UNIVERSIDAD NACIONAL

DE
LA MATANZA
DEPARTAMENTO DE
HUMANIDADES
Y CIENCIAS SOCIALES
DERECHO DE LA INFORMACIN
SOCIAL
Parte Introductoria

Ctedra: Dr. Jorge Zaffore

CONCEPTOS Y DEFINICIONES JURDICAS

BSICAS

Autora: Lic. Abog. Norma Unzain

1

2015

DERECHO DE LA INFORMACIN SOCIAL

Parte Introductoria
UNIDAD I: Conceptos generales del derecho
1. Concepto del derecho.
Desde esta perspectiva, se considera al derecho como conocimiento y no como
mera expresin del poder dominante, en tal sentido, exige que se lo separe del
discurso argumentativo como instrumento prctico de las ideologas y la
subjetividad, a los efectos de ponerlo en el plano de la objetividad, de la
racionalidad expuesta a la crtica.
Entonces, el derecho en cuanto conocimiento, no se funda intrnsecamente,
sino extrnsecamente en el hombre y en su entorno, es decir, el entorno
natural y cultural donde el ser humano est siendo, evolucionando.
En primer trmino, es importante considerar al ser humano como portador de
autoconciencia y lenguaje simblico, que se desarrolla en su entorno
evolutivo, donde aparecen sistemas simblicos culturales para obtener
coherencia social y predictibilidad en las conductas individuales. De este
modo, surgen distintos mecanismos de cohesin social, como son: los mitos,
las religiones, la moral, la educacin y la cultura en general. En esa evolucin
cultural que implica la bsqueda de predictividad y coherencia social,
aparece el derecho, cuya funcin radica en establecer un orden,
intrnsecamente predictivo con la apoyatura de la coaccin (Zaffore, 2012)
El conocimiento jurdico en el marco evolutivo de la condicin humana implica
una perpetua bsqueda, una permanente modificacin de los lmites del
sistema de creencias y representaciones mentales predominantes, creadoras
de poder.
En consecuencia, el derecho es una ciencia normativa del
comportamiento del ser humano, socialmente significativo, con relacin a
otros hombres y al entorno natural y cultural comn, es decir, el derecho
es conocimiento aplicado a la regulacin de la conducta humana.
(Zaffore, 2010)
Esta ciencia normativa del comportamiento socialmente significativo afecta la
evolucin de las personas y de los agrupamientos de personas, como la
sociedad, es decir, expresan la dimensin cultural de la condicin humana.
Desde siempre las comunidades han tenido y tienen alguna forma de ordenar
las relaciones entre sus miembros, de establecer un control social. En los

pueblos primitivos fue a travs de la costumbre, basada en su naturaleza

religiosa o mtica.
La costumbre en sus diversas dimensiones (religiosa, moral y jurdica), fue
impuesta sobre los seres humanos durante el perodo primario de la
organizacin clnica, en esa etapa el poder total se encontraba difuso en el
grupo, en consecuencia el cumplimiento de esa costumbre general era
coactivamente exigible por los dems integrantes.
El centro de regulacin de la convivencia estuvo alrededor del tab, y el mito,
como instrumentos utilizados con efectos sancionatorios para el cumplimiento
de las normas en aquella sociedad primitiva. Los clanes eran grupos cerrados,
en los que exista un origen comn totmico que creaba entre sus miembros
lazos de unin sumamente fuertes.
El ttem constitua una expresin material, un smbolo de esa sociedad
llamada clan, y que la distingua de los otros clanes. Aquellos emblemas o
smbolos totmicos representaban la fuente de su religiosidad y de sus lazos
sociales. Aquella sociedad mantena una relacin de dependencia con la
divinidad a travs de esos smbolos. (Durkheim, 1968)
Entonces, el consenso colectivo y el factor religioso se confundan en el ttem
mismo, el carcter religioso de la vinculacin totmica y el de las sanciones
atribuidas a la violacin de la costumbre, daban a sta un imperio ilimitado
sobre todos los miembros del grupo. La sancin ms grave para las ofensas en
ese contexto, consista en sacarle al ofensor la proteccin del clan y expulsarlo
del grupo.
Las primitivas normas de conducta se apoyaron en la religin, y an en la
actualidad, cumple un papel fundamental en la vida de los pueblos. Las
normas religiosas, de caractersticas sagradas o divinas, implican que el
ordenes impuesto por Dios, a travs de la revelacin, y por lo tanto, esas
reglas de conducta deban ser acatadas por la fe, sin cuestionamientos.
Actualmente existen sociedades que siguen regulando su convivencia por
normas de carcter religioso (ejemplo: pueblo musulmn y judo).
Una de las primeras formas racionales organizativas de las sanciones fue la
Ley del Talin, a travs de la cual se limitaba la venganza a la entidad del dao
causado por el ofensor y la frmula clsica, ojo por ojo, diente por diente, se
encuentra en el Antiguo Testamento, aunque ya estaba en el Cdigo de
Hammurabi, de Babilonia.
La primitiva costumbre difusa e indiferenciada abarcaba preceptos religiososjurdicos y preceptos de carcter moral. Ese conjunto de principios y valores de
carcter moral regulan las relaciones humanas en el marco de un contexto
social, cultural e histrico determinado. Estas normas, si bien regulan los
comportamientos de las personas en una sociedad, no poseen carcter
coactivo, que s posee el Derecho.
Posteriormente, intervendr la razn a los efectos de separar las normas
especficamente jurdicas y darles una formulacin precisa. Aparecen,
entonces, tcnicos con autoridad, con poder para declarar, fijar, interpretar y
3

modificar la costumbre, transformndose esto en funcin permanente y

reflexiva de rganos centralizados.
Cuando las normas consuetudinarias comienzan a ser aplicadas y sancionadas
por poderes jurisdiccionales diferenciados, se va produciendo un proceso de
seleccin de conductas que estarn comprendidas en esas normas.
Frente a la necesidad de establecer un orden social, con el objeto de hacer
previsibles las acciones humanas, se realiza esa seleccin de conductas que
sern reguladas por medio del poder estatal, de esta manera se conformar el
Derecho. Entonces, el derecho es en s mismo un orden, y como todo orden
establece previsibilidad en las relaciones entre los integrantes de la sociedad.
En definitiva, el hombre busca seguridad, en un contexto de previsibilidad
(capacidad anticipativa) dentro de la estructura social, y para ello, ha utilizado a
los mitos, los tabes, la religin, la tica, la moral y el derecho como
instrumentos (constitutivos de la cultura) que le otorgan coherencia, continuidad
y seguridad, a ese sistema de orden, a travs del poder tanto fsico como
simblico, es decir, del monopolio del uso de esa fuerza por parte del Estado.
Pero, si se considera al poder como orden de comunicacin de decisiones
y selecciones, en tal sentido ser democrtico en tanto sea fundamentado
objetivamente y comunicado a los efectos de ser criticable y contrastable con la
realidad implicada y el conocimiento disponible.
Entonces, la seguridad jurdica, en tanto predictibilidad relacionada al orden
implicado, se basar en la objetividad evolutiva del conocimiento, y por ende, el
orden justo ser aquel acorde con la realidad implicada en su devenir.
En este sentido, el derecho deja de ser instrumento de control social y se
transforma en conocimiento aplicado a las personas. Y su principal propsito,
democrtico, quizs sea asegurar y garantizar en trminos positivos la libre
formacin de la conciencia personal.
El Estado tiene como papel esencial organizar la convivencia social y lo hace a
travs del Derecho, que se hace efectivo por medio del poder. Por lo tanto, el
Estado establece un orden coactivo y jurdico. El Derecho ser el encargado
de la regulacin de esa coaccin (fuerza contenida en las normas jurdicas).
Desde un punto de vista formal positivista, se puede definir al Derecho como:
el conjunto de normas vigentes y obligatorias, que regulan las conductas
humanas, aplicables en un espacio jurdico-poltico.
Esta definicin involucra distintos elementos que es necesario analizar para
comprender su alcance:
a) Seleccin de conductas: es el Estado el encargado de seleccionar
aquellas conductas que sern limitadas, a efectos de que la sociedad se
pueda desenvolver en un marco de libertad;
b) Es un orden porque el conjunto de normas debe estar organizado
como un sistema (Kelsen, 1976: 71) que debe ser coercible.
c) Poder coactivo del Estado, es decir, las normas sern impuestas por
el ejercicio monoplico de la fuerza parte del Estado;
4

d) Vigencia y obligatoriedad, se trata de las caractersticas esenciales de

todas las normas jurdicas.
La coercin es el elemento fundamental y distintivo del derecho, es el
mecanismo a travs del cual el orden jurdico obra sobre las conductas de las
personas, determinando un modo de accin que torna previsible la vida en
sociedad.
Por lo tanto, como se seal anteriormente, una de las
caractersticas fundamentales de las normas jurdicas, es su obligatoriedad, la
cual se efectiviza por medio del poder estatal con el objeto de ejercer el control
social.

2. Positivismo Jurdico.
El iusnaturalismo se centra en el hombre como origen y finalidad del derecho.
Consideraba al hombre creacin divina, dotado de una naturaleza y de una
moral especfica, y por lo tanto, sus acciones estaban guiadas por sus
creencias religiosas, (catlicas, especficamente en el naturalismo aristotlicotomista). Luego, para el iusnaturalismo liberal, el individuo est dotado de
derechos innatos e inalienables, los cuales le son manifestados a travs de la
Razn, por lo tanto, tambin considera a ese individuo dotado de derechos
como un hombre idealizado. Y es Kant quin independiza al derecho, como
voluntad del legislador, de la moral. (Este tema est ms desarrollado en el
apunte de ctedra: Algunos fundamentos del Derecho)
Para el derecho natural, las leyes emanan de principios inmutables que rigen
en todo tiempo y lugar, esto marca una diferencia fundamental con el
iuspositivismo que sostiene que el derecho positivo, es un derecho realizado
por los hombres, que se modifica en relacin con su propio pasado y de
acuerdo a las diferencias que una sociedad con respecto a otras.
Teora pura del derecho (Hans Kelsen)
Dentro de la concepcin positivista del derecho, Hans Kelsen elabor la Teora
pura del Derecho, a la que l mismo defini como: una teora de derecho
positivo en general () y no una interpretacin de tal o cual orden jurdico. Y
en lo relativo a la calificacin de pura, refiere a una ciencia que tenga por
nico objeto al derecho e ignore todo lo que no responda estrictamente a su
definicin. El principio fundamental de su mtodo es, eliminar de la ciencia del
derecho todos los elementos que le son extraos (Kelsen, 1976: 15)
La pureza de la ciencia jurdica implicaba desvincularla de otras disciplinas,
entre ellas, especficamente de la moral, como lo haba sealado Kant, en los
Principios Metafsicos del Derecho, donde se refiere al derecho como una
nocin pura. Pero tambin, para esta doctrina es necesario quitarle
cualquier sentido ideolgico o poltico. Por lo tanto, la teora pura del Derecho
quiere conocer su objeto, decir qu es y cmo es, y mantenerlo alejado de toda
ideologa poltica, y en consecuencia, no le interesan los motivos que
determinaron al legislador a dictar cierta ley.
Kelsen, seala que el derecho forma parte de las ciencias que estudian a la
sociedad y marca su diferencia con las ciencias naturales. En tal sentido, el
5

orden o sistema de elementos naturales se encuentran relacionados por leyes

o principios regidos por la causalidad, esto es una relacin entre causa y
efecto.
Por el principio de causalidad, existe una relacin una condicin, su causa y la
consecuencia que es su efecto: Si se da la condicin A (causa) se producir
la consecuencia B (efecto) (Kelsen, 1976: 26)

En tanto, en la sociedad el orden o sistema que regula la conducta de los

hombres, es diferente al de la naturaleza. Existiran, por lo tanto, dos mundos:
el de los hechos, el mundo del ser, de acuerdo a las leyes causales de la
naturaleza; y el mundo del derecho, del deber ser, que rige las relaciones
humanas.
Entonces, las normas no atribuyen a la conducta el sentido de que algo
efectivamente es o ser, sino en el sentido de que algo debe ser. La ciencia
jurdica formula reglas de derecho que establecen la relacin entre dos hechos,
que resulta de la norma que prescribe una conducta determinada. Ese vnculo
estar regido por la imputabilidad, (no por la causalidad que rige en las leyes
naturales. Por este principio de imputacin, la relacin entre la condicin y la
consecuencia estn establecidas por actos humanos y se formula de la
siguiente manera: Si se da la condicin A debe ser B como consecuencia. ).
(Kelsen, 1976)
La imputacin no pretende reflejar algo que efectivamente ocurre, sino que
vincula dos conductas humanas: el acto descripto en la norma (acto ilcito) y su
consecuencia jurdica (sancin). A una conducta no querida por el orden
jurdico se le imputa una sancin determinada por el poder coactivo del Estado.
(Kelsen, 1976: 70)
En definitiva, la diferencia fundamental entre las leyes de la naturaleza, regidas
por la causalidad, y las normas que regulan las conductas sociales, regidas
por la imputabilidad, radica en que la naturaleza pertenece al dominio de la
necesidad, y la sociedad al de la libertad (Kelsen, 1976:27)
Para Kelsen, el sentido subjetivo de los actos creadores de derecho es el de
prescribir o permitir una conducta determinada. Su sentido objetivo, es el de
ser normas jurdicas (Ibdem: 42). Entonces, el derecho objetivo es el
conjunto de normas que rigen las conductas y comportamientos de las
personas en la sociedad. Desde un punto de vista subjetivo sera aqul que
faculta al hombre a obrar de determinada manera, y tambin comprende las
relaciones jurdicas.
Sin embargo, en este punto es necesario aclarar que, para el iuspositivismo el
sistema normativo, en tanto,
conjunto de normas organizadas
jerrquicamente, proviene de la imposicin del poder coactivo del Estado,
quin posee la capacidad de establecer el derecho; y por lo tanto, al
objetivizar el poder en la norma jurdica, instaura la subjetividad de la norma
como acto de poder.

3. La norma jurdica desde el punto de vista formal. Estructura de la

norma. La jerarqua de las normas jurdicas. La pirmide normativa
en la Argentina.
Para Kelsen el Derecho, es la norma jurdica, y sta es un enunciado
prescriptivo que determina una conducta. No se pregunta sobre la relacin
entre esa norma jurdica y el contexto social en el que se aplica. Una norma
regula conductas, pero su validez espacial y temporal es limitada a un lugar y
un tiempo determinado.
Estructura y caractersticas de la norma jurdica
Es un juicio hipottico, en el que se establece una relacin de
imputacin entre un antecedente (transgresin) y su consecuencia
(sancin).
Su estructura lgica est basada en el Deber ser, con la frmula:
dado A: debe ser, B.
La consecuencia imputada (sancin) es un acto coactivo del Estado.
Debe ser aplicada por la autoridad competente.
La sancin es el concepto jurdico, a partir del cual se pueden definir
otros conceptos como: prestacin o deber jurdico, responsabilidad
jurdica, etc.
La norma jurdica es creada por un acto del Estado en un espacio y
tiempo determinado; que regula las conductas de los individuos; y se
aplica a hechos que ocurren en ese espacio y tiempo; es una norma
positiva.
Son caractersticas fundamentales su validez y vigencia. Relacionadas
entre s en un sistema de orden graduado.
La validez de la norma, est determinada por la legitimidad del rgano
competente para establecerla.
Adems, esa validez remite a la norma fundante bsica del
sistema u orden jurdico.
La norma suprema (Constitucin), constituye la fuente comn que
otorga validez a todas las normas pertenecientes al mismo orden
normativo.
La vigencia de las normas jurdicas est relacionada por su
efectividad, y obligatoriedad en un momento y espacio determinado, a
travs del poder coactivo del Estado.
Derecho y poder estn relacionados en trminos de legitimidad
efectividad. Por lo tanto, las normas debern ser vlidas (legitimidad) y
vigentes, deben ser cumplidas en un espacio y tiempo determinado.
El principio de efectividad determina que el Derecho est en relacin
directa con la fuerza (poder coactivo)
La eficacia de una norma es una condicin de su validez La eficacia del
orden jurdico en su conjunto es una condicin necesaria de la validez de cada
una de las normas que lo integran (Kelsen).
En definitiva, la norma positiva, debe reunir dos caractersticas esenciales:
validez y vigencia. Para ser vlida tendr que ser instituida por el rgano
7

competente, legitimado para hacerlo segn el procedimiento establecido en el

sistema normativo, es decir, de acuerdo a la Constitucin Nacional.
Y ser vigente, cuando es efectiva y obligatoria en un momento y espacio
determinado, en relacin directa con el poder coactivo del Estado. La
vinculacin entre validez y eficacia de un orden jurdico estar en la relacin
entre el derecho y la fuerza.
Entonces, el ordenamiento jurdico estatal se encuentra determinado por el
principio de efectividad, de todas las normas que lo componen. Las normas
de derecho, son actos provenientes del poder coactivo del Estado y por lo
tanto, exigibles por medio de la coaccin; y estn organizadas en un sistema u
orden graduado.

Jerarqua de normas jurdicas

El conjunto de normas que componen el ordenamiento jurdico est ordenado
de acuerdo a una cierta estructura, un sistema normativo conformado por
normas que se interrelacionan en un plano jerrquico. Esto significa que unas
normas se fundan o derivan de otras, a travs de esa vinculacin jerrquica,
algunas son superiores y otras mantienen una relacin de subordinacin.
Por lo tanto, la norma inferior para ser vlida, debe ser creada de acuerdo a la
norma superior, y no contradecirla, ya que las normas superiores
fundamentan a las inferiores.
Esa pluralidad de normas conforman una unidad, un sistema o un orden, y
en consecuencia, su validez reside sobre una norma nica, considerada
fundamental para la estructura jurdica. Todo el ordenamiento jurdico (para
Kelsen) deriva de la Constitucin, norma fundante bsica, que regula la
creacin de las normas jurdicas que constituyen el sistema. Esta norma
fundamental es la fuente comn de validez de todas las dems normas
pertenecientes a ese mismo orden. (Kelsen, 1976)
En consecuencia, todas ellas para ser vlidas deben remitirse a una misma
norma fundante, entonces constituyen un sistema de normas, un orden
normativo. Esa validez requiere como fundamentacin formal, que la norma
haya sido creada por el rgano competente para hacerlo y que ste haya
cumplido con los procedimientos previstos por una norma superior, para su
elaboracin. Por el principio de legalidad o legitimidad, las normas solo son
vlidas si han sido creadas conforme a la Constitucin.
Por lo tanto, el fundamento de validez de una norma est siempre en otra
norma superior y la norma fundamental ser aquella cuya validez no remita a
una de superior jerarqua. Esa norma fundante o primera constitucin es
dictada por el poder constituyente o primer legislador.
Ahora bien, faltara preguntarse de donde proviene esa primera constitucin,
para Kelsen surge de una revolucin y un gobierno revolucionario que
tendr el poder de crear el derecho, de fundar una nueva Constitucin, ser
efectivo. Si por el contrario, la tentativa de revolucin fracasa, el nuevo orden
no se convierte en efectivo, pues lo individuos a los cuales se dirige no lo
8

obedecen, y no estamos pues, en presencia de una nueva Constitucin, sino

de un crimen de alta traicin (Kelsen, 1976: 141)
En conclusin, todas normas jurdicas se estructuran en un orden graduado, en
una relacin jerrquica coherente, esto implica que la norma inferior no puede
contradecir a la inmediata superior, y ninguna de ellas a la norma fundante, es
decir, la Constitucin Nacional. Estos niveles de jerarqua en los cuales est
organizado el sistema normativo se ordenan desde una norma ms general, la
Constitucin o norma fundamental (en la cspide) que establece los principios
bsicos que van a instituir el contenido del conjunto de normas; a las normas
particulares (leyes, decretos, ordenanzas) que le siguen en el orden jerrquico.
Pirmide normativa en la Argentina
La organizacin jerrquica de las normas argentinas ya se encontraba
estipulada en la Constitucin Nacional (1853/60) en el art. 31:
Esta Constitucin, las leyes de la Nacin que en su consecuencia se dicten
por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras, son la ley
suprema de la Nacin
En este artculo, se estableca en primer lugar la supremaca constitucional
por sobre las dems normas que componen el ordenamiento jurdico argentino;
y adems, su orden de prelacin. Por el principio de supremaca, existe una
subordinacin de las normas inferiores, es decir, las dems normas y actos que
sean dictados en la vida institucional debern adecuarse a las disposiciones
constitucionales.
Es la propia Constitucin con la frase: que en su consecuencia se dicten la
que establece que la validez de las leyes dictadas por el Congreso depende de
su vinculacin jerrquica con la Constitucin Nacional.
Constitucin
Leyes
Tratados Internacionales

Sin embargo, la reforma constitucional de 1994 con el art. 75, inc. 22 se

introduce una modificacin al
orden normativo jerrquico del art. 3,
instituyendo como una de las Atribuciones del Congreso:
Aprobar o desechar tratados concluidos con las dems naciones y con las
organizaciones internacionales y los concordatos con la Santa Sede. Los
tratados y concordatos tienen jerarqua superior a las leyes.
Y a continuacin enumera una serie de tratados internacionales sobre
Derechos Humanos y luego, agrega:

en las condiciones de su vigencia, tienen jerarqua constitucional, no

derogan artculo alguno de la primera parte de esta Constitucin y deben
entenderse complementarios de los derechos y garantas por ella reconocidos.
Los dems tratados y convenciones sobre derechos humanos, luego de ser
aprobados por el Congreso, requerirn del voto de las dos terceras partes de la
totalidad de los miembros de cada Cmara para gozar de la jerarqua
constitucional
La pirmide normativa argentina queda de la siguiente manera:
Constitucin

Tratados Internacionales con jerarqua constitucional

Tratados Internacionales
Leyes
Decretos

Resoluciones

En consecuencia, el orden jerrquico establece la supremaca de la

Constitucin Nacional conjuntamente con los tratados internacionales sobre
derechos humanos, y luego los dems tratados con nivel superior a las leyes.

4. Fuentes del Derecho. El derecho continental europeo y el derecho

anglosajn. Comparaciones y diferencias. La ley escrita y el
Common Law. Los procedimientos judiciales propios de uno y otro
rgimen. El juicio por jurados. La Constitucin argentina y la
norteamericana.
Desde el punto de vista histrico, las fuentes del derecho se refieren a los
antecedentes que han servido de base a un determinado orden jurdico, en
este sentido, se puede afirmar que la fuente del derecho positivo argentino, es
el derecho romano, el Cdigo de Napolen, etc.
Cada pueblo, en funcin del contexto histrico en el que se desarrolla,
construye su propia cultura jurdica, su propia forma de regular las relaciones
entre sus miembros, de esta manera establece un determinado orden, en
consecuencia, el derecho es producto del pasado de cada sociedad.
Es fundamental recordar que el continente americano desde la conquista,
recibi el influjo cultural europeo; y como el derecho forma parte de la cultura,
ese continente influy tambin desde el punto de vista jurdico en Amrica.
Adems, el concepto de fuentes del derecho tambin se aplica a las normas
del derecho positivo del cual nacen los derechos y obligaciones de las

10

personas. Y es el juez quien deber vincular el entramado de normas jurdicas

(categoras abstractas) a un hecho social concreto.
Para poder comprender la interpretacin del derecho por parte de quines
deben aplicarlo, es esencial conocer el origen de las fuentes a las que se
vincula determinado ordenamiento jurdico. En este punto, el derecho presenta
dos sistemas con caractersticas distintas referidas a sus fuentes: el
continental europeo (romanista) y el anglosajn, segn provenga de la
Europa continental o de la insular (Gran Bretaa e Irlanda).
El sistema continental (originado en el derecho romano), que sostiene a la ley
como fuente fundamental, genera el movimiento de codificacin moderna del
siglo XVIII, en Europa, con el Cdigo General Prusiano, 1794; y en Francia
durante el gobierno de Napolen, el Cdigo Civil en 1807. Amrica recibe la
influencia de este sistema, que se manifiesta en Cdigo Civil de Chile (Andrs
Bello uno de sus redactores) y el de Argentina, redactado por Dalmasio Vlez
Sarsfield.
El sistema anglosajn es bsicamente consuetudinario, sus conceptos y forma
de organizacin jurdica se basan en el common law, y concede un lugar
primordial a la jurisprudencia . Se origina en Gran Bretaa e Irlanda, e influy
en la conformacin del sistema jurdico de sus colonias, especialmente en
Estados Unidos, con excepcin del Estado de Luisiana, que posee sistema
continental, por su influencia francesa. Pero, actualmente es utilizado en
diferentes estados con caractersticas culturales diversas. Algunos de ellos lo
consideran su derecho fundamental, como Canad (excepto Quebec),
Australia, Nueva Zelanda; y otros lo emplean vinculado a sus propias
costumbre jurdicas, en forma de sistemas mixtos (como en el caso de los
pases musulmanes)
En el sistema continental basado en la ley, el Derecho tiende a identificarse
con las leyes, u otras prescripciones escritas, las cuales emanan de los
rganos del Estado encargados de dictarla normativa que debe aplicarse. En
cambio, en el sistema anglosajn esta funcin est reservada a los jueces
y se le atribuye un carcter fundamental a la costumbre jurisprudencial.
Los jueces en el sistema continental europeo deben ajustar sus sentencias a
las normas escritas aplicables al caso concreto, que dio lugar al proceso
judicial, en cambio en el sistema anglosajn, los jueces dictan sentencia de
acuerdo a las sentencias anteriores, a precedentes jurisprudenciales.
Las caractersticas esenciales del sistema continental europeo, son:
La ley escrita es la fuente fundamental suministra el derecho, las
normas para la resolucin de conflictos.
Codificacin: Esas leyes pueden estar condensadas en cuerpos
legales, cdigos.
El juez debe aplicar las leyes (categoras abstractas) al caso concreto,
para resolver los diversos conflictos entre los particulares.

11

En este punto, es importante aclarar que el Nuevo Cdigo Civil y Comercial

argentino (en vigencia desde agosto de 2015), en el Ttulo Preliminar, Captulo
1: Derecho,
Art. 1:
Fuentes y aplicacin. Los casos que este cdigo rige deben ser resueltos
segn las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitucin
Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la Repblica sea
parte. A tal efecto, se tendr en cuenta la finalidad de la norma. Los usos,
prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados
se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que
no sean contrarios a derecho

Art. 2:
Interpretacin. La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras,
sus finalidades, las leyes anlogas, las disposiciones que surgen de los
tratados sobre derechos humanos, los principios y valores jurdicos, de modo
coherente con todo el ordenamiento.
Art. 3:
Deber de resolver. El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su
jurisdiccin mediante una decisin razonablemente fundada
En consecuencia, de acuerdo con estos artculos del nuevo Cdigo Civil y
Comercial no puede haber vacos, los jueces siempre deben resolver las
cuestiones que se le presentan, teniendo en cuenta los distintos criterios
establecidos por el Art. 2.
En tanto, en el mbito del derecho penal, se establece especficamente, que
los jueces en sus sentencias condenarn o absolvern por el delito o delitos
que hayan sido materia de acusacin, con mencin expresa de las leyes
aplicables (Cdigo de Procedimientos Penal)
El sistema anglosajn utilizado en Gran Bretaa, en los Estados Unidos, y en
las antiguas colonias britnicas:
Se basa, principalmente en el derecho consuetudinario, en el common
law (derecho comn). Se fundamenta en la existencia de los hechos
reales y la costumbre jurisprudencial.
El derecho es creado por los jueces, pero deben ajustarse a los
pronunciamientos judiciales sobre casos anteriores. Existe la
obligatoriedad del precedente. Los jueces deben fundar sus
decisiones en los precedentes jurisprudenciales,
Tambin existen leyes escritas (act o bill) dictadas por el Poder
Legislativo, y (statute law) especficamente en aquellas materias que
requieren normas debidos a los cambios sociales producidos en la
actualidad. Este derecho estatutario, a travs de leyes, crea figuras

12

nuevas o fijas reglas sobre cuestiones anteriormente establecidas por

las sentencias judiciales.
Comparando ambos sistemas, se pueden sealar algunas diferencias:

Sistema Anglosajn
Fuente: precedentes
jurisprudenciales.
Leyes escritas: statute law
Juicios orales

Juicios por jurados. Formados por

ciudadanos. Establecen el fallo
(culpable o inocente).
Audiencias pblicas: publicidad
como seguridad jurdica.

Juez basa su sentencia en fallos

anteriores, sobre casos similares.

Continental Europeo
Fuente: ley escrita.

Procedimientos judiciales
predominantemente escritos.
Todo el procedimiento judicial
es realizado por profesionales
del derecho, abogados.
Procedimientos formales,
estructurados, establecidos
en la ley.
La decisin judicial se basa en
el derecho escrito.

Es importante tener presente, que en el derecho anglosajn, los juicios son

pblicos, y estn formados por jurados, personas del pueblo. Estas
caractersticas constituyen una forma de garanta o seguridad jurdica; en
cambio en el derecho continental europeo (como el nuestro) la garanta jurdica
radica en la norma escrita.
Sin embargo, es necesario aclarar que, en diversos artculos de la Constitucin
Argentina se menciona al juicio por jurados (Arts. 24 y 75, inc. 12), dicho
procedimiento judicial no ha sido reglamentado e implementado en el orden
nacional, aunque s se ha establecido en algunas provincias, como la Provincia
de Buenos Aires.
En conclusin, en los pases de tradicin romanista (como el nuestro), la ley
escrita ocupa un papel fundamental como fuente del derecho; en cambio, en
los pases anglosajones, la principal fuente son las sentencias judiciales
(jurisprudencia), la aplicacin de los precedentes jurisprudenciales, las
cuales tienen un carcter "vinculante", es decir, son obligatorias. Sin embargo,
se han ido dictando normas en general como resultado de reiteraciones
judiciales y para solucionar algunos problemas, es as que en el sistema
anglosajn, actualmente, si bien la ley cumple un papel auxiliar, debido a la
creciente produccin de normas escritas, se han ido desplazando algunos de
los antiguos precedentes judiciales para reemplazarlos por normas escritas
para la modificacin del derecho.
.Las fuentes del derecho en el ordenamiento jurdico argentino
Como se expres anteriormente, el ordenamiento jurdico argentino deriva del
derecho continental europeo, su fuente principal es la ley escrita, con
13

preeminencia por sobre las dems (como la costumbre y la jurisprudencia). En

consecuencia, los jueces deben ajustar sus decisiones a la ley escrita, por lo
tanto, los tribunales son slo rganos de aplicacin del derecho escrito.
Sin embargo, con la vigencia del nuevo Cdigo Civil y Comercial, en el mbito
del derecho privado se otorga a los jueces capacidad de decisin ms amplia
que en el derecho penal, como lo establecen los artculos 1 y 3 del mencionado
cdigo.
Art. 1: ()
Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarios a derecho
Art. 3: El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdiccin
mediante una decisin razonablemente fundada
La ley:
El derecho establece una estructura o sistema jurdico que tiene con el
propsito de ordenar las relaciones humanas, y est conformado por normas o
leyes, que expresan en forma, descriptiva y predictiva conductas.
La ley es una regla o norma general y obligatoria establecida por el rgano
competente, la autoridad pblica, es por lo tanto, un acto de poder, que
comprende y ordena las relaciones humanas, y para ello, selecciona y hace
predecible las conductas o comportamientos de las personas.

Caractersticas:

Escritas: redactadas en textos escritos.

El Cdigo Civil y Comercial en el ltimo prrafo del art. 1 establece:
Los usos, prcticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o
los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas
legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho
Obligatoria: est en la esencia de todas las leyes e implica su vigencia.
En el Cdigo Civil y Comercial, en el Captulo 2. Ley, en el art. 4,
establece: Las leyes son obligatorias para todos los que habitan el
territorio de la Repblica, sean ciudadanos o extranjeros, residentes,
domiciliados o transentes
El art. 5. Vigencia. Las leyes rigen despus del octavo da de su
publicacin oficial, o desde el da que ellas determinen.
Asimismo, para el orden jurdico las leyes se presumen conocidas por
todos sus destinatarios, como lo indica el art. 8:
Principio de inexcusabilidad. La ignorancia de las leyes no sirve de
excusa para su cumplimiento, si la excepcin no est contemplada por
el ordenamiento jurdico.
Emanadas del poder pblico, de la autoridad competente para dictarla,
esto implica el elemento coercitivo.
14

Conceptos
En consecuencia, segn el rgano legtimamente competente para dictar una
ley, se pueden diferenciar las leyes formales y las materiales.
-

Ley formal: es aquella dictada por el rgano competente y de acuerdo

con el procedimiento establecido por la Constitucin Nacional para su
elaboracin.
Esto es, sancionada por el Poder Legislativo y
promulgada por el Ejecutivo. (concepto restringido)

Ley material: es cualquier disposicin normativa emanada de cualquier

otra autoridad competente para dictarla (concepto amplio).

Leyes de Orden pblico

Son aquellas normas que deben ser aplicas an en contra de la voluntad de los
interesados. No pueden ser dejadas sin efecto por la voluntad de las
partes. En tal sentido el artculo 12 del Cdigo Civil y Comercial establece:
Las convenciones de los particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en
cuya observancia est interesado el orden pblico
Nocin de Orden pblico:
Como seala Salvat, resulta del conjunto de principios de orden superior,
polticos, econmicos, morales, etc. a los cuales una sociedad considera
vinculada a la conservacin de la organizacin social establecida (Salvat, 1947:
140). Es decir, es el producto de las ideas que existen en una sociedad en un
determinado tiempo y espacio, en un determinado contexto histrico
La costumbre jurdica como creadora o reguladora de relaciones
jurdicas. Su influencia en el derecho comercial y el laboral.
La costumbre es una conducta repetida, y ser una costumbre jurdica,
cuando esa conducta repetida constituye una interferencia intersubjetiva, es
decir, cuando el hacer de uno implica el impedir de otro. En el sistema jurdico
argentino la costumbre no constitua una fuente de derecho, a menos que la
propia ley lo establezca expresamente, como lo estableca el artculo 17
del Cdigo Civil de Velez Sarsfield: Los usos y costumbres no pueden crear
derechos sino cuando las leyes se refieran a ellas
Y anterior Cdigo de Comercio en el Ttulo Preliminar sealaba:
V. Las costumbres mercantiles pueden servir de reglas para determinar el
sentido de las palabras o frases tcnicas del comercio, y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles.
Sin embargo, en el nuevo Cdigo Civil y Comercial se establece en el art.
1: Los usos, prcticas y costumbres sin vinculantes cuando las leyes o los
interesados se refieran a ellas o en situaciones no regladas legalmente,
siempre que no sean contrarias a derecho.
Y en lo relativo a la interpretacin de los contratos, el actual art. 1063
seala:
15

:Significado de las palabras. Las palabras empleadas en el contrato deben

entenderse en el sentido que les da el uso general, excepto que tengan un
significado especfico que surja de la ley, del acuerdo de las partes, o de los
usos y prcticas del lugar de celebracin
Asimismo, en el Derecho Laboral, la Ley de Contrato de Trabajo N 20.744, el
art. 1, en cuanto a:
Fuentes de regulacin del Contrato de Trabajo y la relacin de trabajo, se
rigen:
a)
b)
c)
d)
e)

Por esta ley;

Por las leyes y estatutos profesionales;
Por las convenciones colectivas
Por la voluntad de las partes;
Por los usos y costumbres.

Como puede observarse en ambas normativas jurdicas, tanto el derecho civil y

comercial, como el derecho laboral, es la misma ley la que seala
expresamente cuando debe utilizarse como fuente a la costumbre.
La jurisprudencia
Se refiere al sentido concordante de las resoluciones de los rganos
jurisdiccionales del Estado, a los fallos judiciales que son utilizados como
precedentes a futuros pronunciamientos. Se manifiesta como una reiteracin
o repeticin, como una forma constante o habitual de pronunciamiento de los
jueces que denota la influencia de unos fallos sobre otros. (Aftalin y otros,
2004: 643). Tambin puede considerarse como un conjunto de principios o
doctrinas (comunes) contenidos en las decisiones de los tribunales.
En la medida en que el tribunal que debe pronunciarse sobre un caso acude a
esos fallos precedentes, a los efectos de alcanzar la objetividad de su
sentencia, se puede hablar de la jurisprudencia como fuente del derecho.
Sin embargo, es esencial aclarar que si bien, la jurisprudencia puede ser
considerada fuente del derecho no tiene fuerza obligatoria para los jueces.

5. Clasificaciones del derecho. Derecho positivo y derecho vigente.

Derecho pblico y derecho privado. Derecho nacional y derecho
internacional. Ramas del derecho. Civil. Comercial. Laboral. De
Minera y otros. Derecho Constitucional. Derecho Poltico. Derecho
Penal. Derecho Administrativo. Derecho Procesal. El derecho de la
Informacin Social.
Derecho positivo y derecho vigente
Retomando algunas ideas sealadas anteriormente, el derecho positivo es el
conjunto de normas vlidas y vigentes de una sociedad en un momento
histrico determinado. Ahora bien, cuando ese conjunto de normas ordenan
efectivamente la vida de un Estado en la actualidad, se est en presencia del
derecho vigente.
16

Entonces, el derecho vigente, es el conjunto de normas imperativas,

exigibles y obligatorias por la autoridad pblica actualmente en una sociedad
determinada.
Existen algunas clasificaciones del derecho a los efectos de comprender mejor
el funcionamiento de ese ordenamiento jurdico y determinar cules son las
consecuencias que involucra su aplicacin en los diferentes mbitos. Una
primera distincin es en derecho pblico y derecho privado.
Derecho pblico y derecho privado
Esta divisin se encontraba ya en el derecho romano, y en el Digesto de
Ulpiano, estableciendo que, el Derecho pblico es aquel que se refiere al
Estado romano; y privado, es aquel que corresponde a la utilidad de los
particulares. Esto es, que la utilidad perseguida aproveche a la colectividad o al
individuo.
Para el derecho romano, el derecho pblico reglaba las relaciones de los
hombres considerados miembros de la sociedad poltica y se ocupaba del
gobierno del Estado, de la organizacin de las magistraturas y de las relaciones
de los ciudadanos con los poderes pblicos. En tanto, el derecho privado,
tena por objeto las relaciones entre los particulares.
Diversos autores han tratado de encontrar una explicacin a esta distincin,
para Jellinek, la base de la distincin estara en el sujeto de la relacin
jurdica. Entonces, la relacin jurdica ser de derecho pblico cuando por lo
menos uno de los sujetos de la relacin es el Estado o la autoridad pblica. Y
ser privada cuando las dos partes son particulares, o personas que no
representan alguna entidad oficial.
Para otros autores, una diferencia entre ambos derechos, estara en la
desigualdad de las partes intervinientes, cuando se trata del mbito de
aplicacin del derecho pblico. Ya que por un lado estara el Estado y los
individuos por el otro. Por el contrario, en el derecho privado, los sujetos estn
situados en un plano de igualdad sin embargo, en su aplicacin en el derecho
internacional pblico, puesto que los Estados se hallan en pie de igualdad
jurdica (Borda, 1979: 17), por lo tanto, en ese punto parecera que fracasa esa
explicacin.
En consecuencia, podra interpretarse que si el Estado interviene como poder
pblico, se estara en presencia de normas de derecho pblico; en cambio, si
intervienen los particulares, o el Estado en su carcter de persona jurdica, se
trata del derecho privado.
En ocasiones el Estado delega sus atribuciones en particulares, como ocurre
en las concesiones de servicios pblicos, en estos casos, las personas actan
por delegacin, en lugar del Estado, entonces, esas actividades sern
reguladas por el derecho pblico. Otras veces el Estado acta como simple
particular (por ej. como propietario o arrendatario) en esos casos, la relacin
establecida caern en el mbito de aplicacin del derecho privado.
Para Aftalin y otros, esa distincin no implica una descripcin del objeto, y por
lo tanto no sera clasificatoria, sino que se tratara de una idea o nocin
17

regulativa a los efectos de poder comprender las relaciones jurdicas. En

definitiva, ir a depender de la menor o mayor regulacin sobre las decisiones
de las personas intervinientes en las relaciones jurdicas.
En tal sentido, parece que el elemento que distingue entre el derecho pblico
del privado es la facultad de las personas intervinientes de crear o
modificar con su voluntad de alguna manera las relaciones jurdicas.
En el derecho pblico, las normas no son establecidas por los particulares,
son instauradas por el poder pblico, son heternomas (provienen del
exterior), y no pueden ser modificadas por las partes intervinientes.
En cambio, en el derecho privado, las relaciones jurdicas se rigen por la
autonoma de la voluntad de las personas intervinientes, es decir, las partes
pueden crear, modificar o extinguir los derechos consentidos, salvo que existan
normas de orden pblico.
En este sentido, el Cdigo Civil y Comercial establece este elemento en el
TITULO II. De los contratos en general. Captulo 1. Disposiciones generales.
Art. 957: Definicin. Contrato es el acto jurdico mediante el cual dos o ms
partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir
o extinguir relaciones jurdicas patrimoniales
Art. 958: Libertad de contratacin. Las partes son libres para celebrar un
contrato y determinar su contenido, dentro de los lmites impuestos por la ley,
el orden pblico, la moral y las buenas costumbres
Art. 959: Efecto vinculante. Todo contrato vlidamente celebrado es
obligatorio para las partes. Su contenido slo puede ser modificado o
extinguido por acuerdo de las partes o en los supuestos que la ley lo prev
Art- 962: Carcter de las normas legales. Las normas legales relativas a
los contratos son supletorias a la voluntad de las partes
En conclusin, lo que determina el mbito de aplicacin del derecho pblico o
del derecho privado, es la posibilidad de decisin de las partes. En el derecho
pblico las personas deben ajustar su accionar a lo establecido en las normas,
sin posibilidad de modificar lo establecido por la autoridad pblica. En cambio,
en el derecho privado, es la autonoma de la voluntad de las partes
intervinientes la que marca las pautas a seguir en la relacin jurdica, pudiendo
establecerla, regularla, modificarla o extinguirla.
Sin embargo, si bien en un extremo se encuentran instituciones claramente
pblicas, tpicas del derecho poltico y constitucional; y en el otro extremo,
instituciones de derecho civil y comercial, tpicamente privadas; tambin existe
otra zona intermedia en que no est tan clara la separacin (se analizar
posteriormente en las ramas del derecho)

Derecho Nacional y Derecho Internacional

18

El derecho nacional, es aquel que regula las relaciones de las personas

dentro de las fronteras o lmites territoriales de un Estado. Es el conjunto de
normas internas que rigen las relaciones jurdicas entre los individuos, o de
ellos con el Estado. Su cumplimiento est garantizado por el poder pblico.
El derecho internacional, incluye las diferentes normas que van a regular las
relaciones entre los Estados; o entre los individuos de varios Estados; o entre
los individuos de un Estado con otros Estados. En este orden no existe una
autoridad superior que pueda imponerse por sobre todos los estados.
Tanto el derecho nacional como el internacional pueden formar parte del
derecho pblico o privado, segn sea su mbito de aplicacin. Esto se basa
en la naturaleza distinta de las relaciones jurdicas que rigen uno u otro mbito.
El derecho internacional pblico, ser el encargado de regular las relaciones
entre los Estados, considerados soberanos dentro de la comunidad jurdica
internacional; respetando el principio de igualdad de los mismos. Su objetivo
ser delimitar el mbito de la actividad e intereses de cada uno de los Estados
en sus relaciones con los dems. Adems, regular las relaciones con otros
organismos internacionales creadas por acuerdos entre los Estados.
Dentro de este mbito los Estados soberanos podrn:
-

Firmar Tratados Internacionales y realizar su cumplimiento.

Formar Organizaciones Internacionales, como O.E.A.,
MERCOSUR, etc. y generar normas que las regulen.
Conformar Cortes Internacionales.

O.N.U.,

Ahora bien, el ordenamiento constitucional argentino (luego de la reforma de

1994) autoriza a las provincias, las cuales son autnomas, a celebrar
convenios internacionales, como lo establece el art. 124 C. N.:
Las provincias podrn crear regiones para el desarrollo econmico y social, y
establecer rganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrn
tambin celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles
con la poltica exterior de la Nacin y no afecten las facultades delegadas a la
Gobierno Federal o al crdito pblico; con conocimiento del Congreso
Nacional
En tanto, el derecho internacional privado regula las relaciones o situaciones
jurdicas en las cuales existe algn conflicto de intereses privados entre los
individuos fuera de las fronteras del Estado.
En este sentido, el Cdigo Civil y Comercial en el TITULO IV. Disposiciones de
derecho internacional privado. Captulo 1. Disposiciones generales. Art. 2594,
seala:
Normas aplicables. Las normas jurdicas aplicables a situaciones vinculadas
con varios ordenamientos jurdicos nacionales se determinan por los tratados y
las convenciones internacionales vigentes de aplicacin en el caso y en
defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas de derecho
internacional privado de fuente interna

19

Ramas del derecho

Para su estudio, desde un punto de vista didctico, o para la investigacin se
ha dividido al derecho en ramas, en diferentes materias, de acuerdo con
criterios de especializacin. Tambin existe una separacin en cdigos de las
diferentes ramas: cdigo civil y comercial, penal; y asimismo en lo relativo a la
competencia de los tribunales (fuero civil y comercial, fuero penal, etc.).
Adems, esa distincin obedece en general a motivos prcticos o tcnicos,
como lo relativo a la organizacin educativa, legislativa o jurisdiccional del
Estado. Sin embargo, esta divisin no puede considerarse una clasificacin
cerrada, sino una serie abierta, variable y contingente; y aunque para el anlisis
o estudio del Derecho se lo divida en diferentes ramas, es esencial considerarlo
como una unidad.
Las distintas ramas del derecho se podrn vincular, de acuerdo a su mbito de
aplicacin con el derecho pblico o privado, segn prime en las relaciones
jurdicas, el respeto de la autonoma de la voluntad de las partes, o no
Derecho Pblico:

Derecho Internacional Pblico

Derecho Constitucional
Derecho Administrativo
Derecho Penal
Derecho Procesal

Derecho privado:

Derecho Civil
Derecho Comercial
Derecho de Minera
Derecho del Trabajo.

Ramas del derecho pblico:

-

Derecho Constitucional. Organiza al Estado, determina las relaciones

y facultades de los distintos poderes y establece los principios, derechos
y garantas fundamentales para la convivencia en la sociedad. El objeto
principal de este derecho es la Constitucin Nacional, su regulacin
jurdica es suprema, las dems ramas del derecho debern ajustarse a
las normas y principios constitucionales.

Derecho Poltico. Este derecho se encuentra muy vinculado al derecho

constitucional, y se refiere especficamente al aspecto jurdico de la
organizacin y funciones del Estado.

20

Derecho Administrativo, establece las reglas para el funcionamiento

de la administracin pblica, ya sea nacional, provincial o municipal; y lo
relativo a la prestacin de los servicios pblicos; adems regula las
relaciones entre ella y los administrados. Comprende las normas que
imperan en a la actividad administrativa, que en forma directa o
indirecta tienen por objeto la gestin y servicio de inters para el pblico,
para la ejecucin concreta y prctica de los cometidos estatales,
mediante la realizacin de actos de administracin. Estas normas por
ser de carcter pblico, establecen relaciones de subordinacin entre el
Estado y los particulares. Es importante tener presente que en el marco
de este derecho existe el principio de presuncin de legitimidad de
los actos de la administracin pblica. Sin embargo, hay que aclarar
que no toda la actividad del Estado est regulada por este derecho;
cuando ste acta en carcter de persona de derecho privado, se
someter al derecho civil.

Derecho Penal, es el conjunto de normas que tipifican las conductas

consideradas delitos y establece las sanciones correspondientes. Es una
legislacin represiva y de proteccin del orden social. En este derecho
rige el principio de legalidad, por el cual los delitos y las penas deben
estar previstos en la ley penal. En consecuencia, sus caractersticas
ms importantes son que: castiga la violacin de la norma jurdica, exista
o no dao; y como todas las ramas de derecho pblico, no puede
modificarse su contenido por partes de los individuos.

Derecho Procesal (Penal o Civil y Comercial , incluye el conjunto de

normas que regulan los procedimientos judiciales; el funcionamiento de
los rganos competentes; las formas de las actuaciones procesales.
Incluye, por lo tanto, todos los procedimientos formales que deben
producirse para el funcionamiento del sistema judicial. Este es un
derecho instrumental, porque otorga las herramientas necesarias para el
desarrollo de la actividad jurisdiccional; y es formal, debido a que
establece la serie de procedimientos, actos procesales que deben
llevarse a cabo conforme a un orden preestablecido para el transcurso
de un proceso judicial.

Ramas del derecho privado:

-

Derecho Civil, es la legislacin que regula bsicamente el derecho

privado, marcando los principios fundamentales que lo rigen. Este
Considerando a las personas en sus relaciones jurdicas, en pie de
igualdad y libertad, es decir, bajo el principio de la autonoma de la
voluntad de las partes intervinientes.
Este derecho puede considerarse el tronco comn del cual fueron
desprendindose las dems ramas. En tal sentido, comprende el
conjunto de normas que sern aplicadas a las relaciones privadas en
caso de ausencia de una norma especfica, es as que cumple una
funcin supletoria, como lo contempla expresamente el Ttulo Preliminar
del Cdigo de Comercio:
21

1. En los casos que no estn especialmente regidos por este Cdigo,

se aplicarn las disposiciones del Cdigo Civil.
El Cdigo Civil, adems de sealar las caractersticas esenciales de las
leyes, en su articulado contiene todo lo relativo a las siguientes
instituciones: de las personas, de la familia; obligaciones, hechos y
actos jurdicos, de los contratos; de las cosas y de los derechos
reales; sucesiones y prescripcin
-

Derecho Comercial, regula todo lo relativo a las condiciones para ser

comerciantes, las relaciones jurdicas derivadas de los actos de
comercio y las actividades de los comerciantes, a quines el Cdigo de
Comercio define como: personas que hacen del comercio su profesin
habitual. Por lo tanto, comprende dos conceptos esenciales e
interrelacionados: comerciante y actos de comercio, definiendo a
stos ltimos, como toda actividad mediadora en la circulacin de
bienes, a ttulo oneroso con el fin de obtener beneficios lucrativos.

Derecho de minera, es la legislacin que se refiere especficamente a

la exploracin, adjudicacin y explotacin de la riqueza contenida en el
subsuelo. Este derecho presenta dos principios elementales: que las
minas representan un bien distinto del terreno en el que se encuentran y
que existe un inters de orden pblico en que se exploten esos recursos.
En consecuencia, el derecho de minera se ubica en el derecho privado
pero contiene una importante variedad de normas administrativas
(derecho pblico)

Derecho laboral, es el conjunto de normas que regulan las relaciones

jurdicas derivadas del trabajo en relacin de dependencia, es decir, del
vnculo entre el trabajador y el empleador. Comprende las leyes que
consideran al trabajador en su carcter individual (Ley de Contrato de
Trabajo) y en el aspecto colectivo (Leyes de Convenios Colectivos, de
Conciliacin y Arbitraje, de Entidades Gremiales, entre otras).

El derecho laboral se origin en los artculos del Cdigo Civil referidos a la

locacin de servicios y locacin de obra, de los cuales se fueron
desprendiendo una serie de leyes, decretos, convenios colectivos y distintas
disposiciones que fueron constituyendo el derecho del trabajo. Pero, este
derecho contempla diversas normas de orden pblico y presunciones, a los
efectos de restablecer un equilibrio entre las partes, que no estaran en un pie
de igualdad en el momento establecer las relaciones jurdicas. Esto significa
que existen normas laborales que no dejan librado a la autonoma de la
voluntad de las partes muchas de sus decisiones. En consecuencia, si bien, el
derecho laboral integra las ramas de derecho privado, al presentar aspectos
en los que interviene directamente el Estado con el objeto de equilibrar fuerzas
entre las partes, o como integrante de esa relacin jurdica laboral, tiene una
importante vinculacin con el derecho pblico

Penal

22

Interno

Poltico
Constitucional

Pblico

DERECHO POSITIVO

Externo

Privado

Externo

Internac. Pblico

Internac. Privado
Civil

Interno

Comercial
De Minera
Laboral

6. Persona en el Cdigo Civil y Comercial. Persona humana y jurdica.

Personas jurdicas: clasificacin y significado esquemtico.
Personas de derecho pblico y de derecho privado. Derechos de la
personalidad o personalsimos (remisin). Domicilio: tipos.
Patrimonio y bienes.
Persona en el Cdigo Civil y Comercial
Para Kelsen, la persona designa un haz de obligaciones, de
responsabilidades y de derechos subjetivos que resultan de las normas, por lo
tanto, el sujeto de derecho es un centro imputativo de normas. En
consecuencia, la persona es, un concepto elaborado por la ciencia del
derecho, un instrumento del cual se sirve para describir su objeto (Kelsen,
1976: 126 y 127), es un elemento esencial en la conformacin de las relaciones
jurdicas. En consecuencia, para el derecho civil las personas son sujetos,
titulares de derechos y obligaciones.
Persona humana y persona jurdica
El Cdigo Civil de Vlez Sarsfield distingua entre personas fsicas y jurdicas,
en tanto, el actual Cdigo Civil y Comercial distingue entre personas
humanas y jurdicas.
Para el cdigo anterior las personas fsicas, o personas de existencia
visible, eran todos los entes que presentasen signos caractersticos de
humanidad
El nuevo cdigo, en el Libro I. Parte General Ttulo 1, se refiere a la Persona
Humana, estableciendo la coherencia entre el derecho privado interno y el
derecho internacional. En este sentido la Convencin Interamericana sobre
Derechos Humanos o Pacto de San Jos de Costa Rica en su artculo 1, inc. 2
considera persona a todo ser humano
23

Y el nuevo Cdigo Civil y Comercial en el art. 22 establece: Toda persona

humana goza de la aptitud para ser titular de derechos y deberes jurdicos
En lo relativo a las personas jurdicas, el art. 141 establece su definicin:
Son personas jurdicas todos los entes a los cuales el ordenamiento jurdico
les confiere aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones para el
cumplimiento de su objeto y los fines de su creacin.
Art. 156: Objeto. El objeto de la persona
determinado

jurdica debe ser preciso y

Entonces, la persona jurdica no es un hombre, es otra cosa. Las personas

jurdicas son ficciones creadas por el derecho, son construcciones jurdicas,
simblicas. Este es un concepto elaborado por el derecho con el objeto de
describir a determinadas entidades capaces de adquirir derechos y contraer
obligaciones, pero que no son personas fsicas.
La persona jurdica es concebida con una personalidad distinta a la de los
individuos que la componen, como lo seala el art. 143:
Personalidad diferenciada. La persona jurdica tiene una personalidad distinta
de la de sus miembros.
Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurdica,
excepto en los supuestos que expresamente se prev
Por lo tanto, los actos de una persona jurdica, aunque en rigor de verdad, son
actos cumplidos por individuos, son imputados a un sujeto ficticio que
representa la unidad, de acuerdo a lo establecido en la ley para dichos actos.
(Kelsen)
En consecuencia, tanto las personas humanas como las personas jurdicas
conforman entidades necesarias para el ejercicio de los derechos y deberes
establecidos por las normas.
Personas jurdicas. Clasificacin. Personas de derecho pblico y privado
De acuerdo con el artculo 145 del Cdigo Civil y Comercial, las personas
jurdicas son pblicas o privadas. Las personas jurdicas pblicas, estn
indicadas en forma taxativa en el artculo 146, y luego en el artculo 148 se
enumeran las personas jurdicas privada, las cuales de acuerdo con sus
objetivos, que pueden ser con o sin fines lucrativos.
Art. 146: Son personas jurdicas pblicas;
a) el Estado nacional, las Provincias, la Ciudad Autnoma de Buenos Aires,
los municipios, las entidades autrquicas y las dems organizaciones
constituidas en la Repblica y que el ordenamiento jurdico atribuya ese
carcter:
b) los Estados extranjeros, las organizaciones a las que el derecho
internacional pblico reconozca personalidad jurdica, y toda otra
persona jurdica constituida en el extranjero cuyo carcter pblico
resulte de su derecho aplicable:
24

c) la Iglesia Catlica
En tanto, el art. 148, seala:
Son personas jurdicas privadas:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)

las sociedades;
las asociaciones civiles;
las simples asociaciones;
las fundaciones;
las iglesias, confesiones, comunidades o entidades religiosas;
las mutuales;
las cooperativas;
el consorcio de propiedad horizontal
y toda otra contemplada en disposiciones de este cdigo o en otras
leyes y cuyo carcter de tal se establece o resulta de su finalidad y
normas de funcionamiento

Entonces, las personas jurdicas de derecho privado, son organizaciones

(entes) que de acuerdo a sus objetivos y funcionamiento, pueden ser:
-

Sin fines de lucro, sern aquellas que tienen como objetivo

fundamental realizar actividades destinadas al bien de la comunidad, sin
obtener beneficios econmicos o fines lucrativos. Para el derecho civil
son las asociaciones o fundaciones (ONG), para las cuales establece
como condicin para su funcionamiento, que tengan la autorizacin
legal.
Con fines de lucro, son aquellas organizaciones que tienen por objeto
realizar actividades cuya finalidad es obtener ganancias o beneficios
como resultado de dichas actividades, como son las sociedades.

En lo relativo a las sociedades comerciales, la ley 19.550 (que integra el

Cdigo Civil y Comercio), las define en el art. 1, como:
Habr sociedad comercial cuando una o ms personas en forma organizada,
conforme a uno de los tipos previstos en esta ley, se obliguen a realizar aportes
para aplicarlos a la produccin o intercambio de bienes o servicios participando
de los beneficios y soportando las prdidas.
La sociedad unipersonal slo se podr constituir como sociedad annima
En consecuencia, a partir de la modificacin e integracin del Cdigo Civil y
Comercial, pueden existir sociedades unipersonales.
Derechos de la personalidad o personalsimos.
Son aquellos derechos inherentes a la persona humana (segn el
iusnaturalismo) son: Inviolables, porque son esenciales a la naturaleza
humana; son inalienables, porque nadie puede disponer de esos derechos; e
imprescriptibles, esto es, que no pueden quedar sin efecto por el transcurso del
25

tiempo. Son fundamentalmente el derecho a la vida, a la integridad fsica; a la

libertad; a la identidad; a la intimidad; a la dignidad y al honor.
Pero adems, todas las personas tanto fsicas o jurdicas poseen determinados
atributos de la personalidad como el nombre y el domicilio que son
considerados desde el punto de vista jurdico, tanto un derecho como un deber.
Nombre:
Para las personas humanas el nombre es el elemento esencial de un derecho
fundamental ms amplio: el derecho a la identidad. Esto significa que a travs
del nombre y apellido se establece un vnculo o relacin con una familia. Por lo
tanto, el nombre tiene como funciones primordiales: identificar e
individualizar a las personas dentro de la sociedad, en consecuencia, es tanto
un derecho como un deber jurdico.
Captulo 4. Nombre.
Art. 62: Derecho y deber. La persona humana tiene el derecho y el deber de
usar el prenombre y apellido que le correspondiere
El hecho de que el nombre sirva para individualizar a las personas, es algo que
excede el inters individual, ya que adems, responde a una exigencia de
orden social. En tal sentido, todos los seres humanos tienen derecho al
nombre, pero esto es, tambin un deber que la ley protege y ampara.
Sus caractersticas esenciales son:
-

Inmutabilidad, est fundamentado en la funcin individualizadora

nombre y por ello debe permanecer de manera inseparable de
personas;
Se considera definitivo, ya que para su modificacin debern
acreditados motivos de gravedad;
nico, esto es uno solo, cada sujeto no puede poseer pluralidad
nombres;
Indisponibilidad, no puede enajenarse, ni embargarse
Es imprescriptible, no prescribe por el transcurso del tiempo.

del
las
ser
de

El nombre y el apellido se prueban con la partida de nacimiento de las

personas, desde ese momento son inmutables y no pueden ser modificados
segn la voluntad de los individuos, slo puede ser cambiado por causas
justificadas. Se trata de un deber jurdico que escapa a la autonoma de la
voluntad de los particulares.
Asimismo, las personas jurdicas tambin deben poseer un nombre que las
identifique, as lo establece el art. 151 C.C. y C.:
La persona jurdica debe tener un nombre que la identifique como tal, con el
aditamento indicativo de la forma jurdica adoptada. No puede contener
trminos o expresiones contrarios a la ley, al orden pblico o las buenas
costumbres
Domicilio. Tipos.
26

El domicilio es el lugar de asiento o sede de una persona, esto le permite al

orden jurdico ubicarla en un espacio o lugar determinado. Es el lugar en el que
la ley considera que una persona reside para poder ejercer sus derechos y
obligaciones. Adems, determina la ley aplicable y la competencia judicial. Por
lo tanto, el domicilio es necesario, si una persona no lo tiene la ley se lo
atribuye, debido a que impera un principio de seguridad jurdica, que implica
dar certeza espacial en las relaciones jurdicas.
Los principales tipos de domicilio son:
-

Real: es el lugar donde vive en forma habitual la persona y es en

principio su asiento jurdico, es decir, donde reside para hacer efectivos
sus derechos y obligaciones. Es voluntario, porque las personas tienen
libertad para elegirlo o cambiarlo; y es habitual, porque tiene la
intencin de permanecer all.

El art. 73 C.C.y C. lo define de la siguiente manera:

Domicilio real. Las personas humanas tienen domicilio real en el lugar de su
residencia habitual.
Si ejerce actividad profesional o econmica lo tiene en el lugar donde la
desempea para el cumplimiento de sus obligaciones emergentes de dicha
actividad
Es importante diferenciar el concepto de residencia, el cual se refiere a cuando
el asiento adquiere cierta estabilidad; de la habitacin, cuando la persona se
encuentra all en forma temporaria, circunstancial u ocasional en determinado
lugar.
-

Legal: este domicilio es atribuido por la ley, es por lo tanto forzoso, ya

que existe la presuncin jurdica de que reside una persona, por
ejemplo: los funcionarios pblicos: los militares en servicio, las personas
incapaces, segn el art. 74:

El domicilio legal es el lugar donde la ley presume, sin admitir prueba en

contra, que una persona reside de una manera permanente para el ejercicio de
sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones, aunque de hecho no est
all presente
-

Especial: es aquel que se aplica a los casos en que las personas

realizan distintas actividades o establecen una o ms relaciones
jurdicas de diversa naturaleza, para lo cual necesitarn distintos
domicilios, de acuerdo a la variedad de actos realizados. Art. 75:

Domicilio especial. Las partes de un contrato pueden elegir un domicilio para

el ejercicio de los derechos y obligaciones que de l emanan
Asimismo, en lo relativo a la seguridad jurdica, la importancia de la
determinacin del domicilio radica en que l estipula la competencia desde el
punto de vista territorial de las autoridades pblicas, que debern resolver
sobre diversas cuestiones. En tal sentido, el art. 78 establece:

27

El domicilio determina la competencia de las autoridades en las relaciones

jurdicas
-

Domicilio procesal, es el domicilio especial que la justicia impone a una

persona para asegurar su comparecencia en juicio, cuando es parte de
un proceso judicial.

Es importante tener presente que el domicilio puede cambiarse como estipula

el art. 77:
Cambio de domicilio. El domicilio puede cambiarse de un lugar a otro. Esta
facultad no puede ser coartada por contrato, ni por disposicin de ltima
voluntad. El cambio de domicilio se verifica instantneamente por el hecho de
trasladar la residencia de un lugar a otro con nimo de permanecer en ella
Las personas jurdicas, por tratarse de una construccin de existencia
simblica, tienen domicilio legal, como lo est6ablece el Art. 152:
Domicilio y sede social. El domicilio de las personas jurdicas es el fijado en
sus estatutos o en la autorizacin que se le dio para funcionar. La persona
jurdica que posee muchos establecimientos o sucursales tiene su domicilio
especial en el lugar de dichos establecimientos slo para la ejecucin de las
obligaciones all contradas. El cambio de domicilio requiere modificacin del
estatuto

Patrimonio. Bienes.
El art. 15 del Cdigo Civil y Comercial establece:
Titularidad de derechos. Las personas son titulares de derechos individuales,
sobre los bienes que integran su patrimonio
. Luego, el art. 16: Bienes y cosas. Los derechos referidos en el art. 15
pueden recaer sobre bienes susceptibles de valor econmico. Los bienes
materiales se llaman cosas. Las disposiciones referentes a las cosas son
aplicables a la energa y a las fuerzas naturales susceptibles de ser puestas al
servicio del hombre
Para nuestro derecho el patrimonio es el conjunto de bienes que posee una
persona, esto implica una idea de universalidad jurdica
Se pueden considerar caracteres esenciales del patrimonio:
Universalidad jurdica: porque es un conjunto de bienes conforman
una pluralidad de bienes.
Necesario: debido a que toda persona humana (fsica) y jurdica deben
poseerlo.
Constituye la garanta de los acreedores.
En este punto, es necesario apuntar qu elementos constituyen el patrimonio, o
dicho de otra manera, qu derechos comprende?
28

En principio, se puede sealar (como se desprende de la nota del artculo

2312) el patrimonio est compuestos por derechos reales, derechos
personales y derechos intelectuales.
-

Derechos reales, son los que surgen de la relacin entre una persona
y una cosa determinada. Es decir, son los derechos que posee una
persona sobre un objeto determinado, no mediando entre ellos ningn
intermediario.
Derechos personales o crediticios, son los surgen de la relacin
jurdica entre las personas (por ej.: entre deudor y acreedor)
Derechos intelectuales, son los que nacen de la actividad intelectual de
las personas, como por ejemplo: Derecho de autor.

En consecuencia se puede decir que bienes, son todos los objetos materiales
e inmateriales susceptibles de tener un valor pecuniario. Los objetos materiales
son las cosas, pero para que stas puedan ser objeto de derecho, debern
reunir determinadas condiciones: qu existan o puedan existir; que sean tiles
a la persona y que estn a su alcance; pero adems, qu la ley no las excluya
de las relaciones jurdicas.
Entonces, las cosas se pueden clasificar en:

Cosas inmuebles, (del latn inmvil) son aquellas cosas que

permanecen fijas al suelo, en un lugar determinado. Segn los artculos
225 y 226, los inmuebles pueden ser: por su naturaleza; por accesin; y
por su carcter representativo.

Art. 225 Inmuebles por su naturaleza. Son inmuebles por su naturaleza: el

suelo, las cosas incorporadas a l de una manera orgnica y las que se
encuentren bajo el suelo sin el hecho del hombre
Art. 226: Inmuebles por accesin. Son inmuebles por accesin las cosas
muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesin fsica al suelo, con
carcter perdurable
Por su carcter representativo, poseen un valor simblico, representan a
otros bienes. Son los instrumentos pblicos donde constare la adquisicin de
derechos reales sobre bienes inmuebles.
Todos los actos jurdicos que tengan por objeto bienes inmuebles debern
realizarse mediante escritura pblica. En estos actos deber intervenir un
escribano pblico. Adems, todos esos actos deben registrarse en el Registro
de Propiedad Inmueble. Este registro (provincial) es de competencia de cada
una de las provincias.
En consecuencia, la propiedad de un bien inmueble se probar con: la
posesin del bien + la escritura pblica + el registro correspondiente.

Bienes muebles, son aquellas cosas que pueden ser trasladadas de un

lugar a otro. segn el art. 227: Son cosas muebles las que pueden
desplazarse por s mismas o por una fuerza externa
29

Se las puede clasificar en:

-

Simples muebles, son las que necesitan de una fuerza externa para
transportarse (ej.: mobiliario de una casa, etc.) La propiedad de estos
bienes se prueba con la simple posesin del bien.

Muebles con registro, son los muebles que necesitan de una fuerza
especfica para su traslado, como son los automotores, aeronaves, etc.
En el caso de estos bienes se puede apreciar una caracterstica que los
asemeja a los inmuebles, esto es, la necesidad de un sistema de
registro. La transmisin de estos bienes debe registrarse en un Registro
especial, que como en el caso de los automotores, es nacional.

Semovientes, son aquellos que se pueden trasladar por s mismos, por

su propia fuerza interna, son los animales, especficamente los ganados.
En estos casos su propiedad se debe probar por el sistema de marcas, y
su registro es municipal.

Tambin pueden ser de carcter representativo, cuando son los

Instrumentos donde consta la adquisicin de bienes muebles, o
derechos personales, como un pagar, por ejemplo.

Asimismo, las cosas muebles se pueden clasificar en:

Fungibles y no fungibles. Son fungibles las cosas que se pueden

reemplazar unas por otras, porque son de la misma especie y calidad.
No fungibles, son aquellas individualizadas, que no pueden
reemplazarse por otras similares (una obra de arte, etc.)
Consumibles y no consumibles. Son consumibles, las cosas cuya
existencia termina con su primer uso, ya sea fsica o econmicamente,
como son los alimentos o el dinero. Y no consumibles, aquellas cuya
existencia no termina con su primer uso, aunque se hayan gastado o
deteriorado a medida que se utilizan, como son los vestidos o
maquinarias.
Divisibles y indivisibles. Divisibles son las cosas que pueden
fraccionarse materialmente sin destruirse, de tal forma que cada parte
puede constituir un todo homogneo y de las mismas caractersticas que
las dems partes. Son indivisibles, aquellas que no pueden fraccionarse
sin destruirse o perder su valor o sus posibilidades de uso.
Principales y accesorias. Sern principales, las cosas que tienen
existencia propia e independiente, como son los automviles, un terreno,
etc.; y accesorias, su existencia y naturaleza son determinadas por otra
cosa, de la cual dependen o a la cual estn adheridas.

Finalmente, es importante aclarar que en principio, todas las cosas pueden ser
enajenadas o transmitidas de una persona a otra, salvo las que estn
expresamente sealadas como inenajenables en la ley. En consecuencia,
estarn fuera del comercio, no podrn ser enajenadas aquellas cosas
prohibidas por ley , como los bienes pblicos del Estado, o por un contrato o un
testamento, etc.
30

Inmuebles
Con registro

Cosas

Muebles

sin registro

Materiales
Semovientes

Bienes

Representativos

Derechos crediticios
Inmateriales

Derechos intelectuales

7. Hechos y actos jurdicos. Servicios pblicos.

Existen acontecimientos, que no tienen ninguna trascendencia jurdica, como la
lluvia, el trueno, el viento, etc., que son considerados simples hechos. Pero
cuando un hecho que proviene del mundo externo produce algn efecto
jurdico, se los considera hechos jurdicos.
Segn el art. 257 C.C.y C. Hecho jurdico es el acontecimiento que conforme
al ordenamiento jurdico, produce el nacimiento, modificacin o extincin
de relaciones y situaciones jurdicas
En consecuencia, desde el punto de vista jurdico, el significado que se le
atribuye en el Cdigo Civil al hecho jurdico es amplio y comprende cualquier
suceso o acontecimiento que se produzca en el mundo de nuestras
percepciones. Pero, esos acontecimientos deben producir efectos reconocidos
por el derecho, una adquisicin o nacimiento, una modificacin, o una
extincin de un derecho u obligacin. Los acontecimientos naturales que son
producidos sin la intervencin del hombre, pero que produzcan consecuencias
jurdicas son hechos jurdicos.
Ahora bien, cuando un hecho es realizado por la voluntad de una persona de
producir algn efecto para el derecho, se est en presencia de un acto
jurdico o lcito; o un acto ilcito. Como lo expresan los artculos 258, 259 y
260 del Cdigo Civil y Comercial.
Art. 258: El simple acto lcito es la accin voluntaria no prohibida por la
ley, de la que resulta la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o
situaciones jurdicas

31

Art. 259: El acto jurdico es el acto voluntario lcito que tiene por fin
inmediato la adquisicin, modificacin o extincin de relaciones o situaciones
jurdicas
Art. 260: El acto voluntario: es el ejecutado con discernimiento, intencin y
libertad.
Como lo seala expresamente el Cdigo Civil, son condiciones necesarias para
que un acto sea considerado voluntario que sean ejecutados con
discernimiento, intencin y libertad.
El discernimiento, implica la aptitud para apreciar, evaluar y juzgar nuestras
acciones, es saber que se hace; la intencin es el propsito de realizar algo,
o dejar de hacerlo; y la libertad, constituye la facultad de decidir por s, sin que
exista coaccin externa, por lo tanto, la fuerza o la intimidacin excluyen la
libertad de los actos.
Adems se requiere que esa voluntad sea de alguna manera exteriorizada.
Esa exteriorizacin puede ser formal o no formal; positiva o tcita; o inducida
por una presuncin legal. El art. 262 expresa:
Manifestacin de la voluntad. Los actos pueden exteriorizarse oralmente, por
escrito, por signos inequvocos o por la ejecucin de un hecho material
Ser formal o no formal, segn la ley exija formalidades especficas para la
realizacin determinados actos, como puede ser una escritura pblica. Las no
formales quedan al arbitrio de la voluntad de las partes. La declaracin
positiva cuando la exteriorizacin sea realizada a travs signos fehacientes e
inequvocos; y ser tcita, cuando a partir de determinados actos resulte la
certeza de la existencia de la voluntad.
Entonces, un acto voluntario (con discernimiento, intencin y libertad) es un
acto jurdico cuando es realizado para producir determinadas consecuencias
jurdicas: adquisicin, modificacin, transferencia, o extincin de un derecho;
siempre que no sean ilcitos, o prohibidos por la ley.
En cuanto a los actos ilcitos, o contrarios a derecho, es necesario hacer una
distincin que se relaciona con la fuente normativa que los contiene, define y
tipifica. En tal sentido, para el derecho civil existen los delitos y cuasidelitos,
segn stos sean realizados o no con la intencin de provocar el dao. El acto
ilcito ejecutado con intencin de daar la persona o los derechos de otro, se
llama en este Cdigo delito (como lo defina el anterior cdigo civil)
En los dems ilcitos en los que no existi el propsito de causar dao pero que
se le pueda imputar a sus agentes, culpa o negligencia, se trata para el
derecho civil de un cuasi delito.
Pero para el derecho penal la tipificacin es distinta, aunque partiendo de los
mismos conceptos y significados. Para el Cdigo Penal, todas las conductas
tipificadas en ese cuerpo normativo constituyen delitos, haciendo la distincin
entre dolosos y culposos, segn se haya tenido o no la intencin o propsito
de cometer la conducta antijurdica.

32

En consecuencia, el delito es doloso, cuando existe la intencin de cometer

la accin descripta en el tipo penal, es decir, hay conciencia de la criminalidad
del acto. Como lo seala el artculo 42 del Cdigo Penal, la conducta dolosa es
aquella realizada con el fin de cometer un delito. Y ser culposo, cuando
la accin sea cometida con imprudencia, negligencia, impericia, es
decir, en el delito culposo se infringe un deber de cuidado, lo cual implica la
realizacin de una accin sin prudencia, sin cuidado, sin diligencia, sin pericia.
Por lo tanto, el concepto de culpa, para el derecho penal, implica falta de
previsin de un resultado antijurdico, por parte del autor de la accin.
Es importante tener presente que para el derecho civil se requiere que con la
accin antijurdica se haya producido un dao, el cual deber ser resarcido de
manera pecuniaria (indemnizacin); en cambio en el derecho penal para exista
el delito, slo se requiere que se encuentre tipificado o descripto en las leyes
penales, y en consecuencia, tendrn una pena o sancin, tambin determinada
en la normativa penal.

De acuerdo con el nuevo Cdigo Civil y Comercial los actos humanos se pueden
clasificar:

LCITOS

ACTOS
VOLUNTARIOS

JURIDICOS

Delitos (intencin)
Derecho Civil

Cuasidelitos

ACTOS
ILICITOS

Derecho Penal

Delito doloso (intencin)

Delito culposo
33

Servicio pblico. (Remisin)

Si bien este tema ser analizado en otro punto del programa (parte especfica
de la materia) por su fundamental vinculacin con el Derecho de Informacin
Social, se adelantarn algunos conceptos sobre la nocin de servicio pblico,
que se encuentran en el mbito de aplicacin del Derecho Administrativo.
En principio, se puede considerar servicio pblico, a una prestacin realizada
por Estado, sea en forma directa o indirecta, a travs de particulares
(concesin) para la satisfaccin de determinadas necesidades de carcter
general que requiera la comunidad.
Los argumentos, implicancias y consecuencias de la aplicacin de esta nocin
a la radiodifusin se tratarn en la parte especfica de la materia.

LIC. NORMA UNZAIN

BIBLIOGRAFA
Aftalin, Garca Olano y Vilanova. Introduccin al Derecho. AbeledoPerrot.
2004.
Borda, Guillermo. Manual de Derecho Civil. Editorial Perrot. Bs. As. 1979.
Dromi, Jos Roberto. Introduccin al Derecho Administrativo. Ed. Grouz.
1986.
Durkheim, Emile. Las Formas Elementales de la Vida Religiosa. Ed. Schapire
SRL. Buenos Aires. 1968.
Kelsen, Hans. Teora pura del Derecho. Editorial Universitaria de Buenos
Aires. 1976.
Martino, A. Russo, E. y Warat, L. Temas para una filosofa jurdica.
Cooperadora de Derecho y Ciencias Sociales. Buenos Aires. 1974.
Mouchet, Carlos y ZorraqunBec. Introduccin al Derecho. Ed. Perrot.
Buenos Aires. 1987.
Prado, Juan Jos. Derecho. EUDEBA. Bs. As. 1989.
Sabsay y Onaindia. La Constitucin de los Argentinos. Anlisis y comentario.
Ed. ERREPAR. Bs. As. 2004.
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 Salvat, Raymundo. Tratado de Derecho Civil Argentino. Parte general. T. I.

Buenos Aires. 1947.
Zaffore, Jorge. Epistemologa y Derecho. Apunte de Ctedra de Metodologa
de la Investigacin Jurdica. Departamento de Derecho y Ciencias Jurdicas.
2010.
Zaffore, Jorge. Mass Media, Derecho y Poder. Nova Tesis. Bs. As. 2007.
Cdigo Civil y Comercial de la Nacin. ERREPAR. Bs. As. 2015.
Cdigo Civil de la Repblica Argentina. Ed. Zavala.
Cdigo de Comercio de la Repblica Argentina. Ed. Zavala.
Constitucin de la Nacin Argentina. Reforma de 1994.
Ley de Contrato de Trabajo N 20.744.

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