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Gilmar Mendes
Certa feita, vaticinou o Ministro Marco Aurlio: Fico vencido e a minha sina, no
Colegiado, realmente ficar vencido.1 De fato, trata-se de magistrado notrio pela
defesa intransigente de suas posies entre elas, o irrestrito respeito deliberao da
maioria.
Ainda assim, o Ministro manteve firme sua convico. E prosseguiu votando vencido.
Mas, quatorze anos depois, a sina ofereceu trgua.
A questo chegou ao STF no Habeas Corpus 84.078. O Tribunal entendeu que os indcios
de risco de fuga no se confirmavam. No entanto, no considerou isso suficiente. Seguiu
analisando o caso, para verificar se o art. 637 do CPP sustentava a priso, com a
confirmao da condenao em apelao.
Por maioria, em julgamento concludo em 5.2.2009, o Pleno do STF afirmou que a priso
somente ocorre aps o trnsito em julgado da deciso condenatria. Uma ordem de priso
anterior teria carter cautelar e, em consequncia, teria que ser demonstrada sua
necessidade imediata, sob pena de violao garantia de presuno de no culpabilidade.3
Finalmente, a persistncia do Min. Marco Aurlio deu frutos. Sua tese tornou-se
vencedora.
A questo se a garantia impede a priso aps o julgamento em segunda instncia. Notese que a norma constitucional traz como marco final de sua aplicao o trnsito em
julgado da condenao.
O fazendeiro de Minas Gerais nunca cumpriu pena. Aps uma srie de incidentes e recursos no Superior
O entendimento atual do STF teve a concorrncia de meu voto. Ainda assim, uma melhor
reflexo sobre o tema me leva a crer que ele deve ser superado por duas razes: (i) a
presuno de no culpabilidade tem mbito de proteo passvel de conformao pela
legislao ordinria. Ainda que assim no se entenda, (ii) a garantia da ordem pblica
autoriza a priso, em casos graves, aps o esgotamento das vias ordinrias.
Quanto mais amplo for o mbito de proteo de um direito fundamental, tanto mais se
afigura possvel qualificar qualquer ato do Estado como restrio. Ao revs, quanto mais
restrito for o mbito de proteo, menor possibilidade existe para a configurao de um
conflito entre o Estado e o indivduo.5
STERN, Klaus. Die Grundrechte und ihre Schranke, in Peter Badura, Horst Dreier, Festschrift 50 Jahre
Para alm disso, a garantia impede, de uma forma geral, o tratamento do ru como
culpado at o trnsito em julgado da sentena. No entanto, a definio do que vem a ser
tratar como culpado depende de intermediao do legislador.
Ou seja, a norma afirma que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
da condenao, mas est longe de precisar o que vem a ser considerar algum culpado.
CANOTILHO, Jos Joaquim Gomes. Direito constitucional e teoria da Constituio. 4. ed. Coimbra:
domiciliar, bastam fundadas razes art. 240, 1, do CPP. Para tornar o implicado
ru, j so necessrios a prova da materialidade e indcios da autoria (art. 395, III, do
CPP). Para conden-lo, imperiosa a prova alm de dvida razovel.
Como observado por Eduardo Espnola Filho, a presuno de inocncia vria,
segundo os indivduos sujeitos passivos do processo, as contingncias da prova e o estado
da causa.8
ESPNOLA FILHO, Eduardo. Cdigo de Processo Penal Brasileiro Anotado, Volume III. Campinas:
Bookseler, 2000. p. 436.
9
Habeas Corpus 45.232, Relator Min. Themistocles Cavalcanti, Tribunal Pleno, julgado em 21.2.1968.
Indo alm, temos uma tradio de leis prevendo prises processuais automticas antes do
julgamento.
At a introduo do pargrafo nico no art. 310 do CPP pela Lei 6.416/77, no se previa
a liberdade provisria para o preso em flagrante. Ou seja, o flagrante, por sua suposta
fora probatria do ato, servia para manter o flagrado preso at o julgamento.
Outras leis, inclusive posteriores Constituio, andaram nessa direo. A Lei 10.826/03
(Estatuto do Desarmamento), art. 21, e a Lei 11.343/06 (Lei de Drogas), art. 44, vedavam
a liberdade provisria, ou seja, estabeleciam que o acusado aguardaria o julgamento
preso. Ambos os dispositivos foram julgados inconstitucionais com base na presuno de
no culpabilidade.11
10
Recurso Extraordinrio Eleitoral 86.297, Rel. Min. Thompson Flores, julgado em 17.11.1976. RTJ, 79,
n. 2, p. 671.
11
Respectivamente, pela ADI 3.112, relator Min. Ricardo Lewandowski, julgada em 2.5.2007, e pelo
Habeas Corpus 104.339, da minha relatoria, julgado em 11.5.2012.
Note-se que a Lei da Ficha Limpa considera inelegveis os condenados por diversos
crimes graves nela relacionados, a partir do julgamento em Tribunal (art. 1, I, e, da Lei
Complementar 64/90, introduzido pela Lei Complementar 135/10).
Essa norma constitucional, como declarado pelo Supremo Tribunal.12
12
Aes Declaratrias de Constitucionalidade 29 e 30, Relator Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgadas
em 16.2.2012.
Como reforo, acrescenta-se que uma anlise do direito comparado permite verificar que
a extenso da garantia contra a priso at o trnsito em julgado est longe de ser
preponderante.
Todas escolhem, como marco para cessao da presuno, o momento em que a culpa
provada de acordo com o direito. Resta saber em que momento isso ocorre.
O direito alemo prev uma soluo diversa. Muito embora no exista meno expressa
presuno de inocncia na Lei Fundamental, o princpio faz parte do ordenamento
jurdico pela interpretao do sistema e pela incorporao da Conveno Europeia dos
Direitos do Homem. No plano legal, o Cdigo de Processo Penal (Strafprozeordnung)
afirma que as sentenas condenatrias no so exequveis enquanto no passarem em
julgado (449: Strafurteile sind nicht vollstreckbar, bevor sie rechtskrftig geworden
sind). A despeito disso, se o acusado fortemente suspeito (dringen verdchtig) do
cometimento de um crime grave, a regra que responda preso. Nesses casos, a lei
dispensa ulterior demonstrao da necessidade da priso 112 e 112a do
Strafprozeordnung. Tendo em vista a dificuldade de compatibilizao da priso
automtica com a presuno de inocncia, a jurisprudncia tempera a aplicao desses
dispositivos, exigindo, nas prises antes do julgamento, a demonstrao, ainda que
mnima, de algum dos requisitos da priso preventiva (Bundesverfassungsgericht, 19,
342).
J o nosso texto constitucional segue a tradio das Constituies da Itlia artigo 27:
L'imputato non considerato colpevole sino alla condanna definitiva Portugal
artigo 32, 2: Todo o arguido se presume inocente at ao trnsito em julgado da sentena
de condenao, devendo ser julgado no mais curto prazo compatvel com as garantias
13
A expresso de MIRANDA, Jorge. Manual de Direito Constitucional, Tomo I. 4. ed. Coimbra: Coimbra
Editora, 1990, p. 104
14
HORBACH, Carlos Bastide. O controle de Constitucionalidade na Constituio de Timor-Leste. Revista
da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, vol. XLVI, n 2. Coimbra: Coimbra Editora, 2005
Ainda assim, no impe que o ru seja tratado da mesma forma durante todo o processo.
Conforme se avana e a culpa vai ficando demonstrada, a lei poder impor tratamento
algo diferenciado.
Para os fins de priso preventiva, tem-se entendido que a garantia da ordem pblica busca
preponderantemente evitar que se estabelea um estado de continuidade delitiva. No
entanto, a garantia da ordem pblica no se limita a prevenir a reproduo de fatos
criminosos, mas tambm a acautelar o meio social e a prpria credibilidade da Justia em
face da gravidade do crime. a orientao, v. g., de Julio Fabbrini Mirabete:
A convenincia da medida deve ser regulada pela sensibilidade do
juiz reao do meio ambiente prtica delituosa. Embora seja certo que
a gravidade do delito, por si, no basta para a decretao da custdia, a
forma e execuo do crime, a conduta do acusado, antes e depois do ilcito,
e outras circunstncias podem provocar imensa repercusso e clamor
pblico, abalando a prpria garantia da ordem pblica, impondo-se a
15
OLIVEIRA, Eugnio Pacelli de. Curso de processo penal. 6. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 2006. p. 434.
O que se quer dizer que a prpria credibilidade das instituies em geral, e da justia
em particular, fica abalada se o condenado por crime grave no chamado a cumprir sua
pena em tempo razovel.
Se foi imposta, aps o julgamento colegiado, uma pena privativa de liberdade em regime
inicial fechado, porque houve um fato grave, atestado quando sua existncia e autoria,
pelas instncias ordinrias. Demonstra-se, com isso, a necessidade da priso,
independentemente de consideraes acerca da potencial reiterao criminosa.
16
MIRABETE, Jlio Fabbrini. Cdigo de Processo Penal interpretado, 11. ed., So Paulo: Atlas, 2003, p.
803.
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HC 80.719/SP, relator Min. Celso de Mello, DJ de 28.9.2001.
A toda sorte, se vier a julgar novamente a questo, a Corte ter que enfrentar, com a
devida considerao e respeito, seu prprio precedente, solidificado a partir da posio
firme do Ministro Marco Aurlio.
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