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Mario Ramrez Necochea

Registro de Propiedad Intelectual N 90.311
DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
Esta obra se termin de imprimir en julio de 1994
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Santiago de Chile

NDICE
PRIMERA
PARTE
INTRODUCCIN
CAPTULO

PRIMERO

NOCIONES GENERALES
1.-

Funcin
del
Derecho
Internacional
Pri
vado ................................................................
3
2.Carcter
Internacional
del
Derecho
In
ternacional Privado..........................................
5
3.Carcter
Privado
del
Derecho
Interna
cional Privado..................................................
6
4.- Denominacin y Definicin.............................
7
CAPTULO

SEGUNDO

MTODOS DE SOLUCIN
5.- Eleccin de Ley. Normas Atributivas..............

11
I

6.-

Mtodo
Directo.
Normas
Materiales
o
Sustantivas
del
Derecho
Internacional
Privado............................................................ 15
a) Reglas nacionales.......................................
16
b) Reglas convencionales: Tratados................
18
c) Derecho espontneo: Lex mercatoria............................................................... 23
7.- Normas de Aplicacin Inmediata o Ne
cesaria ............................................................ 27
CAPTULO TERCERO FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
8.- Fuentes Internas e Internacionales. Particularismo y Universalismo. Derecho
de la Humanidad..............................................
9.- La Ley Positiva................................................
10.- Los Tratados Internacionales............................
A.- En general.................................................
B.- Cdigo de Bustamante...............................
11.-La Costumbre..................................................
12.- La Jurisprudencia............................................
13.- La Doctrina......................................................
A.- En general..................................................
B.- Principios doctrinarios...............................

31
34
36
36
41
43
46
47
47
50

SEGUNDA PARTE
EVOLUCIN HISTORIA
CAPTULO PRIMERO
ESCUELAS ESTATUTARIAS
14.- Antigedad..........................................
59
15.- Edad Media. Personalidad y Territoria
lidad del Derecho............................... .......... 61
16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Si
glos XIII al XV.................................. ..........
63
17.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo
XVI.................................................................. 67
18.Escuela
Estatutaria
Holandesa
del
Si
glo XVII............................................. ..........
69
19.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo
XVIII................................................. ..........
71
CAPTULO SEGUNDO
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTEMPORNEO
20.- Escuelas Modernas............................. ..........
73
21.Nueva
Fisonoma
del
Derecho
Interna
cional Privado..................................... ..........
87

TERCERA PARTE TEORA DE

33.-

LOS CONFLICTOS DE LEYES

CAPTULO PRIMERO LAS

CAPTULO CUARTO LIMITACIONES A LA

NORMAS DE CONFLICTO

APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA

22.- Concepto de Norma de Conflicto..................... 95

23.- Normas Unilaterales, Bilaterales......................
96
24.- Factores de Conexin...................................... 100
CAPTULO SEGUNDO RELACIONES DE LOS
SISTEMAS DE SOLUCIN
25.- Esquema General.............................................
26.- Conflictos de Calificacin...............................
27.- El Reenvo.......................................................
28.- La Cuestin Preliminar....................................
29.- El Factor Tiempo.............................................

105
106
119
128
135

CAPTULO TERCERO PROBLEMAS DE

APLICACIN DE LA LEY EXTRANJERA
30.-

Sentencia
Dictada
con
Infraccin
de
Ley
Extranjera.
Procedencia
del
Re
curso de Casacin en el Fondo......................... 158

Naturaleza Jurdica de la Ley Extran

jera................................................................... 149
31.- Prueba y Conocimiento de la Ley Ex
tranjera............................................................ 153
32.- Ley Extranjera Inconstitucional....................... 156

34.-

El Orden Pblico en el Sentido del De

recho Internacional Privado............................. 167
35.- Fraude a la Ley................................................ 173

CAPTULO PRIMERO
NOCIONES GENERALES

1.- Funcin del Derecho Internacional Privado

Cada Estado, en ejercicio de su soberana, dicta las normas que estime convenientes para regir a las personas, a
los bienes o a los actos que se encuentren sometidos a su
jurisdiccin.
Los ordenamientos as formados son mltiples, por
cuanto reflejan la pluralidad de los Estados que forman
la comunidad internacional; y son distintos entre s, debido a que constituyen la expresin jurdica de pueblos diferentes.
Si todas las relaciones jurdicas fueran internas, sin
elementos extranjeros, bastaran los respectivos ordenamientos estatales para regularlas.

Sin embargo, desde muy antiguo, los hombres han viajado y se han relacionado, como simples particulares, a travs de las fronteras.
Este fenmeno ha adquirido una gran intensidad en
nuestra poca, debido a la explosin demogrfica, y a los
extraordinarios avances en los medios de comunicacin y
de transporte; estos factores han llevado a la interdependencia que caracteriza al mundo actual.
Como seala Len Steffens,
"la sociedad contempornea est determinada por
una internacionalizacin creciente de las actividadesde las personas naturales y jurdicas. La
corrien-te del intercambio privado actual en la
sociedad internacional se traduce en la
circulacin de personas, de bienes y de servicios y
en la transferencia de capitales y de tecnologa por
sobre las fronteras de un Estado".
Es necesario, entonces, regular el trfico transfronterizo, que es precisamente la funcin que cumple el Derecho
Internacional Privado.

2.- Carcter Internacional del Derecho Internacional

Privado
Nuestro ramo no es internacional, en el sentido que
tiene dicha palabra, y que se utiliza cuando estudiamos el
derecho de gentes.
Tampoco lo es si consideramos que la mayora de sus
normas son de derecho interno.
El calificativo de internacional no se basa entonces ni
en el significado de la expresin, ni en las fuentes del ramo.
Se basa en que su objetivo se dirige a las relaciones que contengan elementos vinculados a soberanas distintas.
As por ejemplo, en la sucesin de un chileno que fallezca teniendo su ltimo domicilio poltico en Espaa, y con
bienes en Argentina, la nacionalidad del causante, su domicilio y la situacin de sus bienes, se encuentran conectados con ordenamientos jurdicos distintos; por consiguiente, dicha sucesin contiene elementos internacionales que
la ubican en la rbita del Derecho Internacional Privado.
Pero no basta con que haya elementos internacionales
para que entremos en nuestra disciplina; es necesario que
ese elemento sea relevante, esto es, que comprometa efectivamente a otra legislacin, como sucede en el caso propuesto.
En cambio si, por ejemplo, un peruano domiciliado en
Francia compra un libro en ese pas, la nacionalidad del

comprador es irrelevante, puesto que no vincula el negocio

a la legislacin peruana, ni le quita al contrato su carcter
interno, sometido al derecho francs.

recho pblico, sino del hecho que los agentes acten a ttulo
particular.

4.- Denominacin y Definicin

3.- Carcter Privado del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado se refiere a las relaciones o situaciones jurdicas de las personas que actan, en
el plano internacional, como simples particulares; en este
sentido, es un derecho privado.
Sin embargo, podramos pensar lo contrario si analizamos algunas materias que se consideran propias del ramo:
Los conflictos de leyes delimitan el imperio de las normas
estatales; los conflictos de jurisdiccin se refieren al Poder
Judicial de cada pas; la nacionalidad y la condicin jurdica de los extranjeros comprometen al Estado; y todas ellas
pertenecen propiamente al Derecho Pblico.
Este derecho tiene cabida incluso en los contratos internacionales, que generalmente los vemos con un criterio
privatista, porque a menudo presentan problemas tributarios, de rgimen de cambio monetario, de legislacin antimonopolios, o de otros aspectos que interesan al Estado como
Poder.
El carcter privado del ramo no depende entonces de las
materias de que trate, por cuanto muchas de ellas son de de-

En concordancia con los caracteres expuestos, la denominacin ms aceptada de esta asignatura es la de Derecho
Internacional Privado. As se le conoce en la doctrina de casi
todos los pases del mundo.
No obstante, tambin ha tenido acogida el nombre de
Conflicto de Leyes, denominacin que apunta al carcter
atributivo de sus reglas ms caractersticas.
Estrechamente vinculado al tema de la designacin, se
nos plantea el de definir al ramo, esto es, sealar en pocas
palabras su esencia y sus caractersticas especiales.
Don Andrs Bello lo defina como "el conjunto de
reglas que sirven para dirimir los conflictos de leyes".
La definicin indicada es muy restringida por cuanto
el Derecho Internacional Privado
"siempre se preocupa de una o ms de las siguientes
materias:
"(i) Jurisdiccin del tribunal (ingls),
"(ii) Eleccin de ley.

"(iii) Reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras". (2)

Por este motivo, se ha tenido en general una concepcin
ms extensiva del ramo. As Albnico, invocando las ideas
de los profesores Duncker, Varas y Correa, lo conceba como
"aquella rama de las ciencias jurdicas que, en los
casos en que existan varias legislaciones concurrentes o divergentes aplicables, determina la ley
competente para resolver el conflicto y el tribunal
llamado a conocer de l". (3)
Len Steffens comparte tambin la idea que los conflictos de jurisdiccin forman parte del ramo; desde este punto
de vista, recoge la definicin que dan Raymond Van der Elst
y Martha Weser, quienes lo consideran como
"el conjunto de reglas que, respecto de las relaciones de derecho privado con elementos extranjeros,
reparten las competencias jurisdiccionales y legis-

lativas de sistemas jurdicos aceptados como tales por

la ley del foro". (4)
Diego Guzmn define al ramo sealando las diversas
materias que se le han asignado: Nacionalidad, condicin
jurdica de los extranjeros, solucin de los conflictos de
leyes, respeto de los derechos adquiridos y conflictos de
jurisdiccin. (5)
En los ltimos aos, ha habido una tendencia creciente a utilizar las llamadas normas sustantivas de Derecho Internacional Privado, especialmente como respuesta a las
necesidades del comercio internacional. (6)
El Derecho Internacional Privado evoluciona de acuerdo con los requerimientos de cada poca. Por este motivo,
preferimos definirlo no por su contenido actual, sino por la
funcin que cumple en la vida jurdica, y por sus caracteres
especficos.
Para nosotros, entonces, el Derecho Internacional Privado es la rama del Derecho que se preocupa de las relaciones jurdicas entre particulares, cuando stas contienen elementos internacionales relevantes.

CAPTULO SEGUNDO
MTODOS DE SOLUCIN

5.- Eleccin de Ley. Normas Atributivas

El problema de regular una relacin jurdica vinculada, en forma relevante, a dos o ms legislaciones, lo ha enfrentado nuestro ramo, utilizando dos mtodos diferentes.
El primero, llamado de eleccin de ley (choice of law),
o de Conflicto de Leyes, consiste en regularla en forma indirecta, esto es, eligiendo a una de las legislaciones en "conflicto", para que sea sta la que se aplique a la relacin
jurdica en cuestin.
Se caracteriza este mtodo por utilizar normas atributivas, que no resuelven la materia de que se trate, sino que
atribuyen competencia, para ello, a una legislacin
determinada..

As, por ejemplo, si un chileno fallece teniendo su ltimo domicilio en Espaa, eventualmente pueden regir la
sucesin la legislacin chilena, de la nacionalidad, o la espaola, del ltimo domicilio.
Entre ellas, el artculo 955 del Cdigo Civil elige a la
ltima al disponer lo siguiente:
"Art. 955. - La sucesin de los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su ltimo
domicilio, salvo los casos expresamente exceptuados.
"La sucesin se regla por la ley del domicilio en
que se abre, salvas las excepciones legales".
De esta manera, el artculo 955 no establece quines
son los herederos, o cules son los derechos de cada uno de
ellos, como lo hacen las normas directas, sustantivas o materiales: Se limita a escoger la legislacin que debe regir a
la sucesin.
El mtodo de eleccin de ley es el que tiene una mayor
aplicacin prctica, puesto que constituye una respuesta
lgica al dilema que plantea la pluralidad de legislaciones
eventualmente aplicables.
Sin embargo, este mtodo adolece del primer y grave
defecto de entregar las relaciones transnacionales a la re-

gulacin de los ordenamientos estatales, que son concebidos para las situaciones internas, de acuerdo con los conceptos e intereses de cada pas.
"Desde este punto de vista, el drama del Derecho
Internacional Privado, as como su ms profunda
limitacin, radican en su aspiracin de llevar a
cabo una tarea supranacional, con medios predominantemente internos, estatales". (7)
El segundo defecto lo constituyen las dificultades que
presenta la aplicacin de una ley extranjera, hecho que inclina a los jueces a preferir su propia ley, la lex fori.
En tercer lugar, la mecnica de la norma de conflicto
no funciona cuando opera el orden pblico de la ley del foro; y ese concepto, por ser impreciso y localista, introduce
una gran dosis de incertidumbre sobre la eventual aplicacin de la ley escogida.
El segundo mtodo que utiliza el Derecho Internacional Privado, es regular directamente la relacin jurdica que
tenga elementos internacionales; para ello, utiliza las normas sustantivas o materiales que veremos en el nmero siguiente.

Entre estas normas se encuentran aquellas con las cuales se crea un derecho uniforme, vlido para todos los pases
y que eliminara los conflictos de leyes.

material. Al no hacerlo, han recurrido a veces a la

adopcin de una norma de conflicto de leyes comn.

Sin embargo, la supresin del mtodo de eleccin de ley

es imposible en la prctica, porque los localismos jurdicos
constituyen una barrera demasiado alta para llegar a un
derecho uniforme general y universal.

"As, las leyes uniformes sobre letras de cambio y

pagars a la orden y sobre cheques no contienen
ninguna disposicin material comn ni sobre la
capacidad para comprometerse ni sobre la forma
del instrumento, siendo objeto estas cuestiones de
normas de conflicto de leyes uniformes incluidas
en cada uno de los convenios anexos". (8)

Como seala Rigaux,

"A primera vista, la unificacin del derecho privado material tiene como efecto indirecto la supresin de los conflictos de leyes. Este resultado se
alcanzara si la unificacin juera general (respecto
a todas las materias), y universal (respecto a todos
los pases).
"A falta de este doble carcter, el mtodo de los
conflictos de leyes conserva su funcin para todas
aquellas materias a las que no alcanza la unificacin del derecho, y respecto a las relaciones que escapan al mbito territorial de este derecho.
"No slo la unificacin del derecho se ha limitado
a ciertas materias, sino que respecto de todas las
cuestiones suscitadas por esas materias, los negociadores del convenio (que establezca un derecho
uniforme), no han podido siempre ponerse de acuerdo sobre una solucin comn de derecho privado

6.- Mtodo Directo. Normas Materiales o Sustantivas

del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado puede regular directamente las relaciones transfronterizas, mediante normas
sustantivas o materiales.
Este mtodo est teniendo cada da mayor importancia,
razn por la cual debemos analizarlo con algn
detenimiento.
Desde luego, nuestra disciplina evoluciona:
"Ya no puede seguir reducida a los conflictos de
leyes, confundida e identificada con uno de sus

mtodos: el de atribucin; hoy, y sobre todo maana, el Derecho Internacional Privado tiene que tomar mayor conciencia de la pluralidad de mtodos
de solucin que puede emplear para realizar su
misin de regular el trfico externo, y su ms importante problema acaso consista en dar a cada uno de
dichos mtodos la parte que le corresponde, resolviendo asilas dificultades nacidas de su concurrencia y conflicto ". (9)
Siguiendo a Batiffol (10), las normas sustantivas de
Derecho Internacional Privado pueden clasificarse en tres
grupos: Reglas nacionales, reglas convencionales y reglas
de derecho espontneo.
a) Reglas nacionales

pero las soluciones siguen siendo locales, a pesar que los

problemas que intentan resolver, sean transnacionales.
Un ejemplo de estas normas lo encontramos en el inciso
segundo del art. 135, del Cdigo Civil, que expresa:
"Los que se hayan casado en pas extranjero se
mirarn en Chile como separados de bienes, a menos que inscriban su matrimonio en el Registro de
la Primera Seccin de la Comuna de Santiago, y
pacten en ese acto sociedad conyugal, dejndose
constancia de ello en dicha inscripcin".
El legislador resolvi el problema de saber bajo qu
rgimen de bienes deben considerarse sometidos los que
se casen en el extranjero.

Cada Estado puede establecer reglas sustantivas de Derecho Internacional Privado en su ordenamiento interno, de
acuerdo con sus propias concepciones, pero considerando
el carcter transnacional de la respectiva materia.

No seal qu legislacin deba dar la respuesta, sino

que consider directamente que en Chile, el matrimonio
queda afecto a la separacin de bienes, a menos que se pacte
sociedad conyugal en la oportunidad que indica la ley.

Con esta modalidad, se evitan los problemas de aplicacin de una ley extranjera a que lleva el mtodo atributivo;

Esta norma considera el elemento internacional puesto que, en atencin a l, establece un sistema distinto, e incluso opuesto, al que seala el inciso primero del mismo art.
135 para los matrimonios celebrados en Chile.
Pero su carcter local plantea el problema de la diversidad de soluciones para la misma materia, ya que en el pas
en que. se contrajo el matrimonio, el rgimen puede corres-

ponder a algunas de las formas de comunidad de bienes que

contempla el derecho comparado.
Otros ejemplos de normas materiales internas de Derecho Internacional Privado se encuentran en la ley de extranjera, que contiene reglas de ingreso, de permanencia o
de ejercicio de algunos derechos, que difieren del rgimen
que favorece a los nacionales.
Tambin encontramos reglas sustantivas en algunas
disposiciones relativas a los inversionistas en Chile, que
tengan su domicilio o residencia en otro pas; el tratamiento
de estas inversiones contempla incluso la opcin por un
congelamiento tributario, que es un derecho que no tiene el
inversionista local.
En estos casos, y en muchos otros que se encuentran en
la legislacin interna, podemos apreciar que estas normas
son sustantivas, y que las soluciones que dan son diferentes
a las que tienen los asuntos en que no haya elementos internacionales.
b) Reglas convencionales
La regulacin ms simple de las relaciones transfronterizas, se conseguira a travs de un derecho nico, vigente
en toda la Comunidad Internacional.
Este ideal tropieza, en la prctica, con la diversidad legislativa, la que a su vez se basa en las diferencias culturales
que existen entre los diversos pases del mundo.

En el plano comercial, sin embargo, no es extraa la

idea de un derecho uniforme: Histricamente la actividad
mercantil, que no tiene fronteras, ha encontrado una regulacin comn en sus prcticas y costumbres.
Por esta razn, se han podido celebrar tratados que contienen las llamadas reglas convencionales sustantivas del
Derecho Internacional Privado.
El esfuerzo ms importante, en este sentido, se hizo en
torno a la compraventa internacional de mercaderas, que es
el contrato bsico para el comercio transfronterizo.
En 1929, a propuesta de Ernst Rabel, el Instituto Internacional para la Unificacin del Derecho Privado
(UNIDROIT) decidi establecer un comit para preparar
una ley uniforme sobre esta materia; el comit present,
ese mismo ao, un proyecto que fue analizado por los Estados miembros de la Sociedad de las Naciones.
Con las observaciones de los respectivos gobiernos, el
comit present, en 1939, un nuevo proyecto que no pudo
ser discutido por la irrupcin de la Segunda Guerra Mundial.
Por iniciativa del Gobierno holands, despus de la
guerra se llam a una conferencia que cre una nueva
comisin para reelaborar el proyecto; sta present el resultado de su trabajo en 1956 y luego, despus de recibir la
sugerencia de los distintos gobiernos, propuso un nuevo

texto, en 1963, que se refera solamente a las obligaciones

y derechos del comprador y del vendedor.
Paralelamente al trabajo de la comisin, el UNIDROIT
elabor un proyecto de ley uniforme sobre la formacin
del contrato de compraventa internacional, que lo dio a conocer en 1959.
El Gobierno holands convoc a una nueva conferencia
que aprob, en 1964, dos convenciones: una ley uniforme
sobre la formacin de contratos para la venta internacional
de mercaderas, y otra ley uniforme sobre venta internacional de mercaderas; ambas entraron en vigor en 1972, entre
los nueve Estados que las ratificaron.
Estas convenciones sirven, como antecedentes, para interpretar la convencin que se elabor por iniciativa de la
Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI; en ingls, la sigla es UNCITRAL) y que junt, en un solo proyecto, las ideas de los
textos aprobados en La Haya.
El proyecto fue presentado en 1978 a la Asamblea de
las Naciones Unidas, la que acord que se discutiera en una
Asamblea Diplomtica que finalmente se celebr en Viena, en 1980. En ella, con la concurrencia de los representantes de 62 Estados, y de 4 organismos internacionales, se
aprob el proyecto por unanimidad.
Chile ratific este tratado, llamado Convencin de las
Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderas, en el ao 1990.

Los trmites que hemos bosquejado, demuestran las dificultades que presenta el establecimiento de un derecho
uniforme por la va de los tratados, aunque sea en materias
comerciales y en relacin con un solo contrato.
La convencin, a pesar de contener reglas sustantivas,
en su art. 7o nmero 2 se refiere en forma supletoria al sistema de eleccin de ley aplicable, lo que demuestra tambin
que no puede prescindirse del mtodo atributivo, ni siquiera en materias donde pueda llegarse a una reglamentacin
directa comn.
Por otra parte, el art. 9o deja a salvo los usos del comercio internacional, que constituyen el derecho espontneo, o
lex mercatoria, que veremos ms adelante.
La conveniencia de un derecho uniforme choca, frecuentemente, con las diferencias que existen entre los distintos
sistemas jurdicos, en especial en cuanto a la validez del
contrato y a sus efectos sobre la propiedad de las mercaderas vendidas, materias que "no conciernen" a la convencin, segn los trminos de su art 4o.
En cambio, hubo acuerdos, en principio, en cuanto a la
formacin del contrato y a los derechos y obligaciones del
comprador y del vendedor.
No podemos intentar un anlisis mayor de esta convencin, porque slo queremos presentarla, por ahora, como un
caso en que se establecen normas sustantivas de Derecho

Internacional Privado en forma convencional, a pesar de las

dificultades y limitaciones que se encuentran para llegar a
un derecho uniforme por dicha va.
Otros ejemplos de convenciones de esta especie los
encontramos en el campo del transporte, en donde existen
diversos tratados de regulacin sustantiva.
Muchos de ellos se han celebrado por iniciativa de la
Organizacin Martima Internacional (OMI), y se refieren
al transporte martimo, a la prevencin de abordajes, al salvamento, etc.
El transporte areo internacional, por su parte, fue materia de la Convencin de Varsovia de 1929, enmendado en
La Haya en 1955.
En materias de letras de cambio y pagars, y de cheques,
existen las convenciones de Ginebra de 1930 y 1931, que
establecen leyes uniformes que han sido incorporadas a la
legislacin interna de diversos pases, especialmente europeos.
"Finalmente, son tambin reglas sustanciales de
Derecho Internacional Privado las normas de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social que se
refieren al Estatuto del Trabajador Migrante, que
regula una multitud de materias: derechos polticos, rgimen tributario, derechos de familia, derechos econmicos y sociales. Asimismo, tienen ca-

rcter de reglas materiales las que se refieren al

Arbitraje Comercial Internacional y la Convencin
sobre el Reconocimiento y la Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras".
c) Derecho espontneo: Lex mercatoria
Los usos y costumbres mercantiles han adquirido una
gran importancia en el mundo actual; este fenmeno se ha
producido como consecuencia del poder econmico de los
agentes del comercio internacional, y de la insuficiencia de
las legislaciones estatales para regular el trfico transnacional del presente.
Estos usos y costumbres constituyen un derecho espontneo que se conoce tambin como nueva lex mercatoria.
El derecho espontneo tiende naturalmente a alejarse
de las regulaciones estatales estableciendo normas sustantivas, anacionales, de Derecho Internacional Privado.
"Lejos de apoyarse en el derecho estatal.., los compromisos mutuos asumidos por los contratantes
se rigen por el medio que ellos mismos han constituido y cuya fuerza deriva de un dominio efectivamente ejercido en este espacio llamado transnacio-

nal porque est exento de toda soberana real de los

Estados.
" Un ejemplo muy significativo es la serie de acuerdos
tomados a iniciativa de diversas empresas de transporte
de petrleo mediante los cules se comprometen a
indemnizar a los Estados ribereos por los gastos que
stos tengan que hacer para reparar los daos causados
por la polucin debida a falta cometida por un
transportista de petrleo.
"Fechados el 7 de enero de 1969 (Tovalop), el 14 de enero
de 1971 (Cristal) y el 4 de septiembre de 1974 (Opol),
estos contratos... tratan de cubrir una laguna del
derecho estatal al organizar un mecanismo de
reparacin a tanto alzado que no prev ninguna ley
nacional y que, al regular expresamente la forma en
que los gobiernos podrn hacer valer una pretensin
respecto de las empresas privadas, permiten a los
Estados interesados adherirse a este sistema. No se
puede concebir una inversin ms radical en los
papeles tradicionalmente atribuidos al poder estatal y a
estos sujetos, las empresas". (12)
El derecho transnacional posee sus propias formas de
coaccin, como son el boycott o la "falta de credibilidad",
que pueden transformar al infractor en un paria en el mundo

del comercio; sin perjuicio de que pueda utilizar, segn el

caso, los mecanismos coercitivos del pas en donde se ventile algn asunto relacionado con aquel derecho.
Las principales expresiones del derecho espontneo se
dan en los contratos-tipo y en los trminos de contratacin,
y su desarrollo se ve favorecido con el arbitraje, que tiende
a resolverse con las normas propias del comercio internacional.
El contrato tipo de transporte areo de pasajeros y equipaje propuesto por la IATA, se utiliza por ms de 150 empresas, y tiene carcter universal.
El contrato de licencia para programas IBM, los contratos de fletamento, de emprstitos, de factoring, de joint ventures o de know how internacionales, entre otros muchos, se
presentan en formularios que contienen los contratos tipos
que se utilizan en el trfico mundial.
Los trminos de contratacin, llamados INCOTERMS
(International Commercial Terms), en cierta medida resumen, con una sigla, las obligaciones y responsabilidades de
las partes en la contratacin internacional; en el hecho,
constituyen verdaderas clusulas que poseen el alcance especfico que se les da en el derecho creado por el mundo del
comercio.
Los primeros incoterms son de origen consuetudinario, y se refieren al comercio martimo; el aumento del tr-

fico internacional y la creciente interconexin de los distintos medios de transporte, obligaron a ampliar la cantidad de
trminos, todos los cuales, empezando por los clsicos, han
sido recogidos por la Cmara de Comercio Internacional de
Pars.

7.- Normas de Aplicacin Inmediata o Necesaria

En cada sistema legal interno, existen normas que se
refieren a la organizacin fundamental del Estado y que,
por la importancia que tienen para ste, se aplican en forma
obligatoria, aunque eventualmente puedan afectar las relaciones jurdicas que contengan elementos internacionales
relevantes.
Entre ellas se encuentran las normas de derecho pblico, las que se refieren a la familia y a la infancia, las que rigen la vida econmica y, en general, las que regulan el orden
interno del pas.
Estas normas se denominan de aplicacin inmediata o
necesaria por cuanto, como seala Francescakis,
"...la proteccin de su orden interno constituye la
primera e inmediata obligacin que los Estados deben cumplir por el bien mismo del Orden Internacional".
Se vinculan estrechamente con el orden pblico, pero ste
no opera de inmediato sino a posteriori,

Los incoterms reconocidos en 1990, son los siguientes:

El arbitraje comercial internacional completa la estructura del derecho espontneo, puesto que los arbitros estn
ms inclinados a acoger a ste, en vez de las normas estatales
tradicionales.

"cada vez que la ley extranjera (previamente declarada aplicable) sea contraria a ciertos principios
fundamentales (y por consiguiente no necesariamente escritos), del ordenamiento jurdico del foro". (14)
Las normas de aplicacin inmediata o necesaria regulan, sin distincin alguna, las relaciones internas o internacionales.
En la medida que afecten a estas ltimas, son consideradas como alternativa para regular el trfico internacional ; y es por ello que se acostumbra considerarlas como otro
de los mecanismos o mtodos de que se vale el Derecho Internacional Privado.
Sin embargo, la definicin y estructura de estas normas
no estn todava bien determinadas por la doctrina.
Segn Holleaux, Foyer y La Pradelle, son normas materiales que resuelven directamente el problema jurdico. En
cambio para Carrillo Salcedo, comprenderan incluso a las
normas de conflicto unilaterales, que son de naturaleza
distinta de las materiales (ver N 23).

La falta de definicin nos puede conducir a darle alcances muy amplios a la categora de las normas de aplicacin
inmediata.
"...de ah que haya insistido en que deben ser interpretadas restrictivamente, y haya afirmado la conveniencia de que sea el legislador quien, de modo
inequvoco, determine qu normas de su sistema
jurdico son de aplicacin necesaria e inmediata,
cualquiera que fuesen los elementos extranjeros que
pudieran existir en su supuesto; de no ser as, los
Tribunales y los funcionarios podran tender al ms
radical de los nacionalismos jurdicos, en una actitud
reprochable por injusta y por ir en contra de una
experiencia de varios siglos de la que no es posible
prescindir a la ligera ".

C APTULO TERCERO FUENTES DEL

DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
8.- Fuentes Internas e Internacionales, Particularismo
y Universalismo; Derecho de la Humanidad
Las fuentes del Derecho Internacional Privado son: La
ley positiva, los tratados internacionales, la costumbre, la
jurisprudencia y la doctrina; a ellas se acostumbra agregar
la voluntad de las partes que pueden convenir, en el contrato
que celebren, una clusula sobre legislacin aplicable o ley
de la autonoma.
Estas fuentes han sido objeto de numerosas clasificaciones; la ms aceptada de ellas es la que distingue entre
fuentes internas y fuentes internacionales, cuyas principales expresiones son la ley y los tratados, respectivamente.
La idea que se tenga sobre cules deban predominar
sobre las otras, divide a los autores en particularistas y universalistas.

Los primeros estiman que los problemas que debe resolver el Derecho Internacional Privado, en su gran mayora, son propios de cada pas, por lo que su solucin normal
debe encontrarse en las fuentes internas.
Los universalistas, por el contrario, piensan que esos
problemas, por afectar a la Comunidad Internacional, y por
ser de naturaleza internacional, deben tener soluciones universales.
La contraposicin indicada radica, en el fondo, en la
primaca que puedan tener, entre s, el ordenamiento interno o el internacional.
El derecho estatal posee una estructura y un poder de
coercin bien regulados, lo que no pasa, an, con el Derecho
Internacional. Desde el punto de vista de su efectividad, prima entonces el primero sobre el segundo.
Sin embargo, como seala Rigaux. (16)
"Los Estados modernos se inscriben desde su origen en lo que debe llamarse un orden internacional.
Los poderes territoriales habran sido incapaces de
constituirse en Estados si las relaciones internacionales no hubieren obedecido a un mnimo de reglas comunes, reglas que se han robustecido en el
mundo interrelacionado del presente".

En consecuencia, el orden internacional debera primar

sobre el interno.
Pero ambas conclusiones, por ser contrarias, no pueden
ser vlidas a la vez, adems de que es inoficioso buscar supremacas entre ordenamientos distintos.
u

Parece entonces que es necesario no reputar inaceptables las fuentes internas, ni mirarlas como
exclusivas e independientes. Ellas son legtimas en
derecho e indispensables en el hecho; pero importa
buscar su concordancia con las soluciones del orden internacional, en la medida en que estas ltimas
se expresen en reglas suficientemente positivas, y
pueda asegurarse suficientemente su observancia,
porque el orden interno puede eventualmente renunciar a una regla que estime til a su propia
cohesin, en la medida que este sacrificio d sus
frutos en un orden internacional suficientemente
definido y constituido".
Sin perjuicio de lo expuesto, creemos que en el mundo
actual ha irrumpido un nuevo ordenamiento, constituido
por el Derecho de la Humanidad.

Este no emana tanto del Estado o de la Comunidad

Internacional, sino de la angustia que tiene el Ser Humano
por sobrevivir, y con dignidad, frente a los ataques que recibe como individuo y como especie. De ah que la defensa
de los Derechos Humanos y del Medio Ambiente que hace
posible la vida, se est estableciendo en forma imperativa
y privilegiada, tanto en el plano estatal como internacional.
Ambas materias tienen relevancia para el Derecho Internacional Privado, por cuanto los Derechos Humanos interesan a nacionales y extranjeros; y los imperativos ecolgicos por su parte, cuestionan la soberana absoluta, de los
Estados, para usar y abusar de los recursos naturales que se
encuentren en su territorio.

especialmente en cuanto a la eleccin de ley y de tribunal en

el plano internacional.
Como ejemplos de sistematizacin podemos citar, entre
otras, las leyes especiales sobre Derecho Internacional Privado que se han dictado en Corea del Sur (1962), en Austria
(1978), en Hungra (1979) y en Turqua (1982); o las modificaciones que se han hecho, con el mismo propsito, en el
Cdigo Civil de Portugal (1967), de Espaa (1974) y de Argelia (1975).
Las caractersticas de exigidad y dispersin que encontramos en el derecho comparado, se dan tambin en el
sistema atributivo chileno; a pesar de ello, no se ha hecho
ningn esfuerzo de sistematizacin semejante al que efectuaron los pases sealados.

9,- La Ley Positiva

Los diversos sistemas jurdicos contienen muy pocas
disposiciones de Derecho Internacional Privado. Adems,
stas se encuentran dispersas a lo largo de las respectivas
legislaciones.
Sin embargo, la interrelacin del mundo actual ha obligado a modernizar el sistema de Derecho Internacional Privado, empezando con sus normas atributivas.
Obedeciendo a esta idea, la tendencia actual es la de ordenar las normas de conflicto en un sistema coherente, y la
de dar un mayor espacio a la autonoma de la voluntad,

En cambio, en 1978 se dict el D.L. N 2.349, que consagr la facultad de las empresas pblicas para someterse a
legislaciones y a tribunales extranjeros, en los contratos internacionales; y que dio por sentado, en su parte considerativa,
que los particulares tambin estn habilitados para dicha
sumisin.
Otra modernizacin importante se consigui con la
modificacin del artculo 135 inciso segundo del Cdigo
Civil, que originalmente se refera, en forma muy confusa,
al rgimen de bienes de los matrimonios celebrados en el
extranjero. El texto actual de esta norma, establecido en la

la ley N 18.802, de 1989, lo reprodujimos en el nmero 6

letra a).
10.- Los Tratados Internacionales
A.- En general
Por medio de los tratados internacionales, los Estados
pueden conseguir dos objetivos que interesan a nuestro ramo: Convenir en un derecho uniforme por medio de normas
sustantivas, u obtener soluciones atributivas iguales para los
distintos ordenamientos jurdicos.
En el captulo anterior, nos referimos a las normas convencionales sustantivas de Derecho Internacional Privado,
y sealbamos que stas responden, principalmente, a las
necesidades del comercio internacional. De ah que sean
impulsadas por los organismos especializados en esa actividad, como UNCITRAL o la OMI (y seguramente lo sern
tambin por la Organizacin Mundial de Comercio, que es
el ente sucesor del GATT).
La tarea de uniformar las normas de conflicto, ha sido
asumida especialmente por dos organizaciones: La Conferencia de La Haya de Derecho Internacional Privado, y la
Organizacin de Estados Americanos, OEA, sin perjuicio
de los esfuerzos que se hacen, en el mismo sentido, en la
Co-munidad Econmica Europea.
La Conferencia de La Haya se reuni por primera vez
en el ao 1893; ha tenido 14 sesiones hasta 1980, y ha con-

seguido algn xito en materias de: Compraventa de objetos

muebles; forma de los testamentos, accidentes de circulacin por carreteras, responsabilidad de los fabricantes, obligaciones alimenticias, tutela de menores, comisiones rogatorias, reconocimiento y ejecucin de sentencias extranjeras, etc.
En el mbito panamericano, deben destacarse los siguientes instrumentos:
1o

.- Tratados de Montevideo sobre conflictos de leyes

en materia civil y comercial, de 1889.

2o.- La Convencin de Derecho Internacional Privado

de La Habana, de 1928, que tiene como anexo al
Cdigo de Bustamante, ratificado por Chile en
1933, con una reserva general.
3o.- Las convenciones suscritas en las Conferencias Especializadas Interamericanas sobre Derecho Internacional Privado que se realizaron en Panam
(1975), en Uruguay (1979), y en Bolivia (1984), y
que se conocen con las siglas CIDIP I, II y III, respectivamente.
Estas ltimas aparecen ordenadas por Avelino Len de
la siguiente manera: (19)

"1. - En materia de Teora General de los Conflictos

de Leyes: Convencin Interamericana sobre
Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita por Chile, la ms representativa de CIDIP II por su trascendencia jurdica.
"2. - En materia de Condicin de Personas Extranjeras: En primer trmino, la Convencin Interamericana sobre Conflictos de Leyes en
Materia de Sociedades Mercantiles, suscrita
tambin por Chile en CIDIP II. A propsito de
las sociedades mercantiles consagra la Ley de
Autonoma (Lex societatis).
"En seguida debe sealarse la Convencin Interamericana sobre Personalidad y Capacidad de las Personas Jurdicas en el Derecho
Internacional Privado, suscrita por Chile en
CIDIP III. Como vimos, consagra un reconocimiento de pleno derecho las de personas jurdicas privadas (art. 3o).
"3.-En materia de Derecho Civil Internacional:
Convencin Interamericana sobre Conflictos
de Leyes en Materia de Adopcin de Menores,
suscrita por Chile en CIDIP III.
"A este respecto debe tambin citarse la Convencin Interamericana sobre Domicilio de las Perso-

nas Fsicas en el Derecho Internacional Privado,

suscrita por Chile en CIDIP II, que regula las normas uniformes que rigen el domicilio de las personas fsicas en el Derecho Internacional Privado.
"4. - En materia del Comercio Jurdico Internacional, las siguientes Convenciones Interamericanas:
"a) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Cheques.
"b) Sobre Arbitraje Comercial Internacional,
"c) Sobre Conflictos de Leyes en materia de
Letras de Cambio, Pagars y Facturas.
"Estas convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP I y han sido tambin ratificadas por nuestro
pas.
"d) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Cheques, suscrita por Chile en CIDIP II.
"e) Sobre Conflictos de Leyes en Materia de
Sociedades Mercantiles, precedentemente
citada.
"5.- En materia de Derecho Procesal Internacional:
"a) Sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero.
"b) Sobre Rgimen Legal de Poderes para ser
utilizados en el extranjero. "c) Sobre
Exhortos o Cartas Rogatorias.

"Todas estas Convenciones Interamericanas fueron suscritas por Chile en CIDIP I y ratificadas
por nuestro pas.
"d) Sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros.
"e) Sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares.
"f) Sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero.
"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP II. Nuestro pas no suscribi en esa misma
ocasin un Protocolo Adicional a la Convencin
Interamericana sobre Exhortos o Cartas Rogatorias.
"g) Sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial
de las Sentencias Extranjeras, y
u
h) Un Protocolo Adicional a la Convencin
Interamericana sobre Recepcin de Pruebas en el Extranjero.
"Estas Convenciones fueron suscritas por Chile en
CIDIP III y la que se indica en la letra h) con
reserva a los artculos 11,12 y 13 del mismo
Protocolo.
"Todas estas Convenciones, por su nmero y varie^dadroriginan interesantes problemas de derecho

transitorio y de derogaciones tcitas que, en algunos casos, se resuelven expresamente: v.gr., art. 14,
inc. 2o de la Convencin sobre Conflictos de Leyes
en Materia de Cheques, de Montevideo".
B.- Cdigo de Bustamante
Este Cdigo de Derecho Internacional Privado es el
nico en su gnero que existe en el mundo. En 437 artculos, contiene un ttulo preliminar y cuatro libros que tratan
sobre derecho civil, mercantil, penal y procesal, respectivamente.
Fue ratificado por Chile con la reserva que,
"Ante el Derecho Chileno, y con relacin a los
conflictos que se produzcan entre la legislacin
chilena y alguna extranjera, los preceptos de la
legislacin actual o futura de Chile prevalecern
sobre dicho cdigo, en caso de desacuerdo entre
unos y otros".
Por consiguiente, su aplicacin en Chile opera de la siguiente manera:
Io.- Respecto de los pases que lo han ratificado, se
aplica como tratado:
a) Cuando la ley interna se remita a los tratados internacionales, como sucede en materias de exequtur . y
de extradicin.

La dualidad indicada se proyecta a la distincin que se

ha hecho, entre derecho consuetudinario y derecho escrito. Al primero se considera no escrito, en el sentido de que
no ha sido oficialmente redactado por los poderes pblicos.

Sin embargo, en el Derecho Internacional Privado la

costumbre tiene mayor importancia, debido a la exigidad
de las normas legales.

Dentro de este esquema tan amplio, el derecho consuetudinario es aquel que se basa en la costumbre, entendindose por tal a ". ..toda fuente de derecho distinta a la
ley" (21); y la jurisprudencia no es ms que un aspecto
de la costumbre,"... no es otra cosa que el derecho
consuetudinario moderno". (22)

"Se puede sealar en el activo de la costumbre la

adopcin de reglas de Derecho Internacional Privado que hoy da son de aplicacin general en la comunidad de las naciones. Tal ocurre con la regla locus regit actum, que por fin ha vencido todos los
obstculos que sucesivamente le han sido puestos.
Tal es, tambin, el principio de la autonoma de la
voluntad en materia de convenciones, el cual,
caracterstico de Dumoulin en origen, se
reconoce hoy por todos y con tanta frecuencia se le
acepta que la prctica tiende a empujarlo ms all
de los lmites que la razn le asigna. En estos dos
puntos la accin incesante de la costumbre ha
realizado la unidad; en otros, la ha preparado,
eliminando progresivamente las diferencias que
separan a las legislaciones".

Sin embargo, hemos considerado que la costumbre y la

jurisprudencia constituyen fuentes distintas, por cuanto esta
ltima, a diferencia de la primera, posee el imperio correspondiente a un acto de autoridad, y no emana directamente
de la conciencia colectiva.
Nuestra legislacin civil slo concede eficacia a la
costumbre, cuando sta se aplica segn la ley (artculo 2o del
Cdigo Civil); por su parte, el Cdigo de Comercio, en su
artculo 4o, otorga a las costumbres mercantiles, la virtud de
suplir el silencio legislativo.

Como indicaba Pillet;

En el comercio internacional, las costumbres constituyen la base de la lex mercatoria del mundo de hoy, como lo
indicbamos en el nmero seis letra c.

12.- La Jurisprudencia
Se ha discutido en doctrina si la jurisprudencia constituye o no una fuente del derecho debido a que, como seala
el artculo 3o de nuestro Cdigo Civil:
"Slo toca al legislador explicar o interpretar la ley
de un modo generalmente obligatorio.
"Las sentencias judiciales no tienen fuerza obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren".
Esta discusin no alcanza a los pases regidos por el
common law, en donde el derecho est constituido por los
precedentes judiciales: El derecho lo hace el juez.
Es cierto que en los pases de derecho escrito, las sentencias judiciales slo tienen fuerza obligatoria respecto de
las causas respectivas. Sin embargo,
"El carcter fragmentario e insuficiente (de los
textos legales) hace que sea necesaria una jurisprudencia abundante y constructiva. De hecho, la fuente
esencial del Derecho Internacional Privado francs se
encuentra an hoy en la jurisprudencia de la Corte de
Casacin y de las jurisdicciones sometidas a su
control".

Entre nosotros, el Derecho Internacional Privado tiene

tambin un marcado carcter judicial, como lo veremos en
el estudio especfico de cada materia.
En cuanto a la jurisprudencia internacional, sta emana, principalmente, de los casos de Derecho Internacional
Privado que ha conocido la Corte Internacional de Justicia;
entre stos se cita el caso Boll, relativo a la aplicacin de la
Convencin de La Haya, sobre tutela de menores, a una hija
de madre sueca y de padre holands, frente a la ley sueca de
proteccin a la infancia.
Una jurisprudencia ms especfica, referente al trfico
mercantil, la encontramos en los fallos de los tribunales de
arbitraje comercial internacional.

13.- La Doctrina
A.- En general
Las ideas y opiniones de los juristas slo intervienen,
por lo general, en forma mediata o indirecta, en la labor formativa del derecho.
Sin embargo, constituyen la base terica de la estructura
legislativa, guardando con sta, una relacin semejante a la
que existe, yendo a otras disciplinas del saber, entre la Fsica
y la Ingeniera. En efecto, si se construye una norma jurdica por la va de la ley formal, del tratado o de la jurispruden-

cia, con olvido de los principios tericos necesarios, esa

norma ser inadecuada para cumplir con las finalidades
propias del derecho.
Desde este punto de vista, podemos decir que la doctrina es, aunque en forma indirecta, la fuente ms importante
de nuestra disciplina.
En el Derecho Internacional Privado, la teora se hace
an ms indispensable, debido a los caracteres, ya estudiados, que presentan sus normas; y esta importancia llega
todava ms lejos, cuando el propio legislador se remite al
Derecho Internacional, en conjunto, o a sus principios, otorgndole de este modo a la doctrina un carcter de derecho
directo y positivo.
En nuestra legislacin, podemos sealar las siguientes
disposiciones que confirman lo expuesto:
"Artculo 60 inciso 2a del Cdigo Civil: La constitucin y efectos del domicilio poltico pertenecen al
Derecho Internacional "Artculo Io del Cdigo de
Procedimiento Penal: Los tribunales de la
Repblica ejercen jurisdiccin sobre.., salvo los
casos exceptuados por las reglas generalmente
reconocidas del Derecho Internacional
"Artculo 637 del Cdigo de Procedimiento Penal:
Recibido el proceso por la Corte Suprema, lo pasar
en vista al Fiscal para que dictamine si es o no pro-

cedente la peticin en conformidad a los tratados

celebrados con la Nacin en que el reo se encuentre
refugiado, o en defecto de tratado, con arreglo a los
Principios del Derecho Internacional".
Igual referencia encontramos en los artculos 647 y 651
del mismo Cdigo.
Por su parte, desde hace ya bastante tiempo,
"...el valor de la doctrina de los tratadistas como
fuente del Derecho Internacional Privado ha sido
debidamente reconocido por nuestros Tribunales;
la Corte de Santiago, el 18 de julio de 1907 al fallar
en un caso de nacionalidad, dijo:
"Que es un principio uniformemente admitido por
los tratadistas del Derecho Internacional, que el hijo no emancipado sigue la nacionalidad del padre.
La Corte Suprema, conociendo de un caso de extradicin formul la siguiente doctrina: A falta del tratado de extradicin, debe resolverse la peticin de
extradicin de un presunto delincuente, por los
principios del Derecho Internacional tales como
han sido generalmente formulados por sus expositores y aplicados por las Naciones en sus relaciones entre s". (25)

B.- Principios doctrinarios

Sin perjuicio de aceptar plenamente la idea que el Derecho debe ser guiado por los valores de la justicia y de la
seguridad jurdica, la doctrina de nuestro ramo postula principios especficos del Derecho Internacional Privado.
Esta preocupacin se ha centrado en la parte atributiva
del ramo, debido a que sta, por su esencia, plantea problemas que le son exclusivos y que requieren, por lo mismo, de
orientaciones tericas especiales.
Entre estos principios, los ms conocidos son los siguientes:
a) El orden pblico internacional
De acuerdo con este principio, una ley extranjera no
puede aplicarse, cuando sus disposiciones sean contrarias
a ciertas normas de la lex fori que se consideren fundamentales.
Volveremos sobre este tema en el nmero 34. b)
La armona internacional de las soluciones
Este principio obedece a la idea de conseguir la unidad
de las soluciones que den, para un mismo asunto, los distintos ordenamientos que se consideren competentes.

Las relaciones jurdicas requieren de certeza y de estabilidad en su regulacin, lo que muchas veces no se consigue por el juego de normas atributivas diferentes; no es lgico, por ejemplo, que el estado civil de una persona pueda
variar de un Estado a otro, o que un testamento regularmente extendido en un pas, pueda carecer de validez universal.
La armona podra alcanzarse unificando el Derecho Internacional Privado por medio de tratados, como vimos en
el nmero seis, letra b. En efecto,
"Es intil buscarla con el Derecho Internacional
Privado de un solo Estado, pues no se sabe lo que
hacen o harn los dems. Segn las circunstancias,
se puede buscar la armona con otro Estado o con
varios, muy rara vez con todos. Ante eso, hay que
aspirar cuando menos a construir el Derecho Internacional Privado propio de la manera ms justa
posible, que si con ellos se logran soluciones convincentes, stas pueden irradiar y fructificar en
posteriores unificaciones del Derecho Internacional Privado.
"La eleccin de conexiones internacionalmente habituales es til a la armona externa de las decisiones
con muchos Estados: As, (se conseguira tal objetivo con) la sumisin de los derechos reales a la lex
rei sitae, de la forma del negocio jurdico a la lex loci
actus -aunque tambin sirve y basta la del derecho

que rige el fondo del negocio-, y del hecho ilcito a la

lex loci delicti".
c) El respeto internacional de los derechos adquiridos
Este principio se encuentra muy vinculado con el anterior; sin embargo, por su importancia, lo estudiaremos en
forma especial en el nmero 29.
En doctrina, ha sido objeto de muchas controversias.
Para Pillet, representa "la piedra angular del edificio del
Derecho Internacional Privado"; para Arminjon, en cambio, constituye un pseudo principio que no da ninguna
solucin.

Para Savigny, es necesario

"que, para cada relacin de derecho, se busque el
territorio jurdico al que ella pertenece o est sometida segn su propia naturaleza, en el cual tiene ella
su asiento".
De este principio, Savigny deriva los siguientes: El
derecho de las personas debe ser conectado con la ley de su
domicilio; los bienes corporales, muebles o inmuebles, con
la lex rei sitae; la forma de los actos, con la lex locus; las obligaciones, con la ley del lugar de su cumplimiento; el procedimiento, con la lex fori; el delito, con la ley del lugar
donde se cometi, etc.

En Estados Unidos, el principio de los "vested rights"

tuvo una gran acogida, y sirvi de inspiracin al Primer Restatement, de Conflicto de Leyes, que se public en 1934.

El segundo Restatement, que fue publicado por el

American Law Institute en 1971, y cuyo redactor
principal fue Willis Reese, acoge la idea de la relacin
ms significativa, the most significant relationship, entre
el problema a resolver y la legislacin aplicable.

El Restatement es una obra doctrinaria que goza de gran

consideracin en el ambiente jurdico norteamericano. El
primero de ellos recibi la influencia de Joseph Beale.

e) Principio de efectividad, o del ordenamiento jurdico

ms fuerte

d) Principio de la conexin ms estrecha

Este principio, llamado del centro de gravedad de la relacin jurdica por Von Gierke, ofrece algunas variantes.

De acuerdo con este principio, hay que ajustarse a la

legislacin que est en mejor posicin para imponer su
punto de vista,
"As, deben evitarse las decisiones que no puedan
hacerse efectivas. Por ejemplo, en Alemania no se
pronunciar condena de restitucin de un automo-

tor que se halla en Nueva York, cuando segn el

derecho de ste, el demandante no puede obtenerla
y, por tanto, probablemente la sentencia alemana
no sea reconocida en ese Estado norteamericano,
"El ya mencionado -y no laudable- espritu casero
de los jueces tambin cuida en parte de este mismo
inters: Preferible el derecho propio aplicado acertadamente, que uno extranjero aplicado tal vez en
forma completamente equivocada". (27)
f) Principio de la armona interna
El Derecho trata de impedir las antinomias, esto es, las
reglas que dan soluciones contradictorias para un mismo
asunto.
Este fenmeno se puede producir con mayor frecuencia
en el Derecho Internacional Privado, si se someten distintos
aspectos de un mismo asunto, a leyes diferentes.
"La armona interna de las decisiones se favorece
construyendo normas de colisin amplias, sin detalles excesivos, porque as se aplican ms rara vez derechos distintos a un mismo caso. A la armona interna en Alemania contribuye que, respecto del sistema econmico matrimonial, divorcio, filiacin

legtima (arts. 15,17 y l9 LI. C.C.) y todo el

campo de las sucesiones (arts. 24 y 25), en principio
decida un solo ordenamiento".
Este principio tiene importancia para analizar el problema de la legislacin aplicable a la cuestin preliminar,
como veremos en el nmero 28.
h) La finalidad de las leyes internas
Pillet sostena que si la finalidad social perseguida por
la ley sustantiva del foro requiere su aplicacin a un caso
dado, debe atenderse a ella y no a alguna extranjera que tambin pueda ser aplicable.
En la doctrina norteamericana actual, Currie introdujo
una variante a este principio, centrndolo en el inters que
tenga el Estado para aplicar su propia ley.
Es posible que los principios indicados se contrapongan entre s.
Si esto ocurre, la limitacin del orden pblico opera con
preferencia sobre los otros principios, en beneficio de los
conceptos bsicos de la lex fori.

En seguida,
"el principio rector del Derecho Internacional Privado es el de la conexin ms estrecha, el que debera conducir, si este principio fuere reconocido
por todos, a un acercamiento de las reglas de conexin existentes y, por consecuencia, a la armona
internacional de las soluciones", (29)
Por ltimo, y en general, se debe aplicar el principio que
cumpla en mejor forma, para el caso concreto, los requerimientos de la justicia y de la seguridad jurdica.

SEGUNDA PARTE
EVOLUCIN HISTRICA

CAPTULO PRIMERO ORGENES.

ESCUELAS ESTATUTARIAS

14.- Antigedad
Debido a diversos factores econmicos, culturales y religiosos que han sido analizados por los historiadores, la
ciudad antigua era hostil para los extranjeros; a stos generalmente no se les permita gozar de las leyes de la ciudad,
e incluso se les negaba la condicin de sujetos de derecho.
Sin embargo, las relaciones pacficas se facilitaron con
el desarrollo del comercio, debido al inters de compradores y de vendedores, sin distincin basada en la extranjera,
por concurrir a los mercados.
De ah que en el mundo mercantil de los fenicios y de los
griegos, se bosquejara una especie de lex mercatoria, de una
tegislacin mercantil comn, basada en los usos y costumbres de los comerciantes.

Tambin era natural que se relacionaran con frecuencia

los individuos de una misma raza, lengua o cultura, aunque
pertenecieran a comunidades polticas distintas.
As por ejemplo, en una inscripcin del ao 100 A. de
C, aparece un tratado entre Efeso y Sardes, que determina
la competencia de los jueces de la ciudad del victimario para conocer de los reclamos de ste con motivo de algn
hecho ilcito, y dispone que el asunto sea resuelto con la ley
del tribunal. (30)
Del mismo modo, existan tratados entre los reinos hebreos de Israel y de Jud, que se referan a problemas de
competencia judicial, de procedimiento y aun de legislacin aplicable.
En cuanto a la condicin jurdica de los extranjeros,
Atenas cre instituciones especiales como la hospitalidad (31), y las referentes a los isotelos y a los metecos.
En Roma, ms tarde, se plante el problema de la ley
aplicable a los peregrinos, o sea, a los habitantes de los pueblos aliados o amigos, o de las provincias del Imperio.

Como el jus civile era privativo de los ciudadanos romanos, fue necesario elaborar un derecho comn a todos
los hombres, el jus gentium, fundado en la equidad natural;
adems, en el ao 242 A. de C, fue creado un pretor especial
encargado de aplicar las leyes de los peregrinos.
De esta manera, el juez romano resolva un verdadero
conflicto de leyes al determinar, segn las partes, el derecho
aplicable. Sin embargo, no podemos hablar todava de un
Derecho Internacional Privado, por cuanto las legislaciones
en juego obedecan a una misma soberana.
La unidad poltica del imperio llev progresivamente
a la unidad legislativa, lo que vino a solucionar los problemas que planteaban las relaciones jurdicas mixtas,que
se hacan cada da ms frecuentes. Por ltimo, el edicto de
Caracalla, derrib las bases mismas de la diferenciacin
legislativa.
A la poca del Digesto, no exista ya el problema de la
eleccin de leyes, razn por la cual no se encuentra, en su
texto, el sistema de solucin que debi elaborar el pretor
peregrino.
15.- Edad Media: Personalidad y Territorialidad del
Derecho
Despus de la cada de Roma, renaci el problema de los
conflictos de leyes.

Los invasores germnicos se regan por el sistema de

la personalidad de la ley: Como eran pueblos nmades, llevaban sus costumbres, que constituan su derecho, "en la
montura de sus caballos".
Al formarse los reinos germano-romanos, los antiguos
habitantes del imperio siguieron sometidos al derecho romano comn; pero cada uno de los grupos germanos, vencedores, continu con sus propias costumbres.
De esta manera se present el fenmeno de la existencia, en un mismo territorio, de leyes distintas; a menudo,
escriba el obispo de Lyon en el ao 817, "cuando cinco
personas caminan o se sientan a la mesa juntas, cada cual
tiene un derecho diferente".
Con el transcurso del tiempo, las diferencias fueron paulatinamente eliminndose; as, ya en el siglo X, encontramos cierta uniformidad legislativa, aunque en sentido diverso segn las regiones: Mientras en el sur se generaliza el
derecho romano, en el norte, donde haba mayora germnica, termina por imponerse el derecho consuetudinario.
El derecho del feudalismo, debido a las caractersticas
polticas y econmicas de ese sistema, era localista y excluyente; dentro de los lmites de cada territorio, la nica ley
vlida era la que dictaba el seor feudal, con exclusin de
cualquiera otra.
Este sistema, absolutamente opuesto al de la personalidad, ha sido llamado territorialidad del Derecho.

En el fondo, la teora de los conflictos de leyes gira en

torno a estos dos sistemas.
16.- Escuela Estatutaria Italiana de los Siglos XIII al XV
En los ltimos siglos de la Edad Media, las ciudades del
Norte de Italia como Bolonia, Florencia, Genova, Miln,
Padua y Venecia, ejercan un activo comercio.
Cada una se rega por sus propias reglas, llamadas estatutos, sin perjuicio que el derecho romano constituyera una
especie de derecho supletorio general.
De ah que fuera necesario definir qu estatuto sera
aplicable a las relaciones jurdicas que se producan entre
los subditos de las distintas ciudades.
De este problema se preocuparon, entre los siglos XIII
y XV, los "estatutarios" de la Escuela de Bolonia.
Los primeros estatutarios buscaron sus soluciones
glosando al derecho romano; entre stos destacaron, en el siglo
XIII, Jacobo Baldini y Acurcio. Sus continuadores sieron los
post-glosadores o comentadores, quienes expusieron sus ideas
entre los siglos XIV y XV; el principal representante, de estos
ltimos, fue Bartolo de Saxoferrato (1314-1357).
Los estatutarios aceptaron cierto grado de extraterritorialidad de los estatutos, para favorecer las necesidades del
comercio exterior.

Como los problemas que originan los conflictos de leyes eran, y son, variados y complejos, no fue posible resolverlos con reglas ms o menos generales; de ah que los estatutarios analizaran las distintas materias buscando, para
cada una de ellas, una regla especial.
Baldini, alrededor del ao 1235, distingui entre las leyes del procedimiento y las leyes de fondo.
Las primeras las entreg a la lex fori, aceptando la posibilidad de que el fondo del asunto controvertido, fuera resuelto por otra ley.
Esta divisin de las leyes, que tambin es bsica para
el Derecho Internacional Privado, fue ms tarde analizada y
comentada por Bartolo.
Los estatutarios indicaron que la ley aplicable a los contratos, deba ser la del lugar de su conclusin, de acuerdo con .
la frmula de que la ley del lugar rige al acto. (Lex locus regit
actum).
Bartolo acept la lex locus para regir los efectos directos del contrato, como la obligacin de entregar la cosa vendida o pagar el precio; pero las perturbaciones posteriores
que pudieran producirse por culpa o mora del deudor, las someti a la ley del lugar convenido para el cumplimiento o,
en subsidio, a la lex fori.
Curtius, profesor de Bolonia, fallecido en 1495, fundament el principio de la lex locus sosteniendo "que las par-

tes han convenido implcitamente en la aplicacin de esta

ley"; con esta explicacin, abri el camino para el concepto
moderno de la ley de la autonoma.
Los estatutarios italianos influyeron en los estudios de
derecho internacional privado que se hicieron en Francia,
principalmente en Tolosa y Orleans, desde la segunda mitad
del siglo XIII; y los autores franceses como Pierre de
Belleperche, muerto en 1308, y Guillermo de Couneaux
(Cuneo), fallecido en 1348, influyeron a su vez en los estatutarios italianos.
Belleperche someti las sucesiones a la ley de situacin
de los bienes, porque estim que conciernen a los bienes y
no a las personas; de esta manera acept explcitamente la
existencia de dos tipos de leyes; Las que conciernen a las
personas y a las cosas, respectivamente.
Siguiendo esta idea, Bartolo distingui el estatuto personal del estatuto real, aunque puso demasiado nfasis, para
diferenciarlos, en la redaccin del estatuto. As, por ejemplo;
"O el estatuto se refiere a bienes cuando reza que la
herencia pasa al primognito, caso en el cual el
estatuto rige como ley de situacin del bien tanto para
subditos como para extraos; o el estatuto se refiere a
personas cuando dice el primognito hereda, caso en el
cual no rige en Inglaterra para la

sucesin de un extranjero, pero tampoco en Italia

para la sucesin de un Ingls". (32)
Se ha censurado mucho a Bartolo su forma, para algunos ilgica, de recurrir a los matices del texto; sin embargo,
es perfectamente legtimo utilizar este mtodo, por cuanto
dichos matices reflejan, frecuentemente, las distintas variaciones de la voluntad.
Curtius dio una razn por la cual el estatuto personal
debe aplicarse en forma extraterritorial: "la razn es que el
estatuto sera ilusorio si, saliendo de la ciudad, fuera permitido contravenirlo"; es necesario, entonces, que se aplique en forma permanente.
Los delitos fueron sometidos a la ley del lugar en que se
cometieron; aunque algunos autores, especialmente Bartolo, exigan que si se trataba de un extranjero, haba que
probar que conoca el estatuto local que tipificara el hecho
ilcito.
De esta manera los estatutarios italianos no slo aceptaron la aplicacin extraterritorial de los estatutos sino que,
adems, determinaron los principales elementos o factores
que se utilizan hasta hoy, para conectar la relacin jurdica
con el derecho o estatuto aplicable.

17.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVI

Entre los siglos XIII y XV, las costumbres se haban
uniformado al interior de cada provincia francesa, y ya en
el siglo XV, las relaciones interprovinciales haban adquirido cierto desarrollo.
La necesidad de resolver los conflictos de leyes que
producan dichas relaciones, permiti la aceptacin, en
Francia, de algunas ideas de los estatutarios italianos.
Como consecuencia, naci la Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVI, cuyos principales exponentes fueron
Dumoulin (1500-1566) y D'Argentr (1519-1590).
El primero acogi el concepto de la extraterritorialidad
de los estatutos, para luchar en contra del territorialismo de
las costumbres de cada provincia, heredado del rgimen
feudal. Sus aportes personales a la teora de los conflictos
de leyes fueron:
a) Resolver un problema de calificaciones (33), al considerar que el rgimen matrimonial de bienes constituye un
contrato tcito, y
b) Fundamentar la aplicacin de la ley de la autonoma,
esto es, la ley elegida por las partes para regular un contra-

La Escuela Estatutaria Holandesa se plante entonces

los problemas propios de un verdadero derecho internacional: Por qu debe aplicarse una ley extranjera? Cundo
puede limitarse su aplicacin?
Jean Voet (1619-1677), respondi a la primera interrogante,
mediante el principio de la cortesa internacional.
Este principio ha sido objetado por ser un principio tan
vago e incierto que, segn escribe Duncker,
"conduce frecuentemente a dejar al arbitrio del juez la
eleccin de la ley que le agrade aplicar. Esto es enteramente
inadmisible, ya que el derecho y la justicia no pueden
quedar subordinados a un acto de capricho, de gracia o
de favor". La crtica indicada no es justa porque el
principio de la cortesa, aunque marcadamente territorial,
slo ilustra el motivo que tendra el legislador para dictar
la norma de conflicto; pero sta, una vez dictada, es tan
obligatoria para el juez, como cualquiera otra regla legal.
Ulric Huber (1636-1694) contest la segunda interrogante: Acept que por razones de cortesa y para favorecer
al comercio internacional, cada Estado debe aceptar los de-

rechos adquiridos en el extranjero, pero siempre que no

atenten contra el orden bsico local.

19.- Escuela Estatutaria Francesa del Siglo XVIII

El activo comercio internacional que ejerca Francia
oblig a sus juristas, en el siglo XVIII, a ampliar la aplicacin extraterritorial de la ley.
En principio, continuaron aceptando la divisin de los
estatutos en reales, personales y mixtos, pero dndole mayor importancia al estatuto personal.
Froland, fallecido en 1746, sostuvo que las personas
son ms importantes que los bienes, razn por la cual deben
primar sobre stos al determinarse la aplicacin de las leyes.
Por su parte Bouhier (1673-1746), admirador de Demoulin, invirti la regla de D' Argentr sosteniendo que, en
caso de dudas sobre si un estatuto era real o personal, deba
ser considerado personal.
Sin embargo, esta presuncin favorable a la ley
personal no tuvo mucha acogida; de ah que
"El Repertorio de Guyot, continuado por Merlin,
que fue la fuente esencial de informacin de los

jueces a comienzos del siglo X/X, declarara que, en

general las costumbres son reales". (35) El inters de la
Escuela Estatutaria Francesa del siglo XVIII consiste en
que es una escuela de transicin entre las viejas e
insuficientes doctrinas del siglo XVI, y las visiones
modernas del ramo.

C APTULO SEGUNDO
EL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO
CONTEMPORNEO

20.- Escuelas Modernas

A- Visin general
La profunda transformacin econmica que signific
la Revolucin Industrial y el desarrollo que tuvieron los
medios de transporte, produjeron un incremento notable
de las relaciones privadas internacionales del siglo XIX.
La necesidad de cada Estado de tener sus normas de conflicto, coincidi con el movimiento codificador de la poca.
As fue como los diversos cdigos, que se fueron dictando,
contemplaron disposiciones especficamente atributivas.
Sin embargo, la legislacin y la jurisprudencia, hasta
mediados de siglo, continu inspirndose en las confusas

doctrinas delos estatutarios; el cam bio de perspectiva, slo

vino a producirse con
las obras de tres grandes autores; ellos
fueron:
-

Joseph Story, profesor de H arvard, y presidente de

la C orte Suprem a de EE.U U escribi
., que "C om en
tarios sobre C onflictos de L eyes" (1834);

Friedrich-C arl V on Savigny, que trat los proble

m as de los conflictos de leyes, en elo de
tomsuo 8
"T ratado de D erecho R om ano" (1849), y

Estanislao M ancini quien, al inaugurar su C urso de

D erecho en la U niversidad de Turn, pronunci un
discurso sobre "N acionalidad com o Fundam ento
del D erecho de G entes" (1851).

B. - Aporte de Story. Evolucin del sistem a angloam

eri
cano

de inspiracin, eran confusas y contradictorias

dis
q u isic io n e s c o n la s c u a le s lo s esta tu ta rio
- s c o n ti
nentales h aban trabajado. Sin em bargo su libro es
u n a ex p osici n ta n com p leta d e lo s p rin-cip io s b
sic o s en u n cia d o s p o r e sto s escr ito res c oles,
n tin e n ta
q ue presen ta, al lecto r in teresad o, unlaa crecop
i n i
a d ecu a d a d el ta n p o co a tra ye n te mPaero
te riaell.
verd a dero servicio q u e p rest S to ry
recho
al D e
Internacional Privado fue que, al elaborar
con juun
n to
de p rin cip io s co ncorda n tes con el
tu esp
d elri
co m m o n la w , p rod u jo lo q u e s lo p u ede ser d escrito
co m o el ren a cim ien to d el ra m o " .
La base fundam ental de las soluciones propiciadas por
Story, descansan en los principios de la E scuela
riaE statuta
H olandesa. E ste hecho se explica no slo porloslos vncu
histricos entre Inglaterra y H olanda, sino tam bin por el
hecho de que el com m on law tradicional poseeterun carc
tan m arcadam ente territorialista, com o el sustentado
los
por
holandeses; por otro lado, el espritu de independencia
y el
desarrollo del com ercio de E stados U nidos, X
enIXel, siglo
constituan el m edio adecuado para el desarrollo
los
de
postulados de H uber.

E l m rito de la obra de Story fue haber hecho,

- por pri
m era vez, una exposicin de conjunto de las teoras que se
haban enunciado hasta la fecha, tratando sistem
te ticam en
Sin em bargo, Story no slo tuvo im portanciases
en los pa
angloam ericanos, sino tam bin en el continente eurotodas las m aterias del ram o.
" N o es ex a g erad o d ec ir q u e im p u so o rd e n en u n
casi inim aginable caos. E n la lengua inglesa, no se
h a b a p u b lica do a n te s n in g n tra ta d o -c om p a ra
b le a ste , so bre la m a teria . N o h ab a m s q u e u n
conjunto de decisiones inglesas. Sus nicas fuentes

peo, puesto que sus comentarios constituyeron la nica sntesis doctrinaria de los autores del pasado.
La doctrina jurdica romanista, concibe al derecho
como la razn escrita, como un sistema basado en la
lgica; por este motivo, Savigny y los autores modernos
del Derecho Internacional Privado en Europa Continental
y en Amrica Latina, han tratado de construir un sistema
racional de conflictos de leyes, deducindolo de ciertos
principios fundamentales;
Para los angloamericanos, por el contrario, el derecho
se va creando y modificando a travs de los fallos judiciales, en tal forma que el sistema de conflictos del common
law, debe ser estudiado mediante el mtodo inductivo experimental.
"Nuestra concepcin inglesa del derecho, nos libera del fantstico sofisma adoptado en parte del
continente, que el Derecho Internacional Privado
puede ser encuadrado en un sistema uniforme, deducido a travs de la meditacin de los juristas, e
impuesto, en virtud de su consistencia lgica, a los
diversos tribunales de Europa".
Sin embargo, aunque es cierto que la base del common
law no es la deduccin lgica sino el anlisis de la experien-

cia, el mtodo adoptado en la prctica por los tribunales

angloamericanos corresponde, en el fondo, al sugerido por
Savigny: Observando las circunstancias determinantes, intentan decidir el caso de acuerdo con la legislacin que est
ms de acuerdo con la naturaleza de los vnculos en juego.
El Derecho Internacional Privado Angloamericano,
como habamos dicho, se fundamenta en la territorialidad
del common law, y en el concepto de Huber, sobre los derechos adquiridos.
La doctrina moderna, aplicando estos principios, ha dado
origen a la formacin de dos teoras distintas:
1.- La tradicional, de los derechos adquiridos, seguida
por Dicey, en Inglaterra, y por la Escuela Norteamericana de Harvard, encabezada por Beale.
2.- La realista, de la ley local, enunciada por Cook, en
Inglaterra, y por la Escuela de Yale, cuyo principal
exponente es Lorenzen.
Para los primeros, la aceptacin de los derechos adquiridos no significa aplicacin de leyes extraas, por cuanto
la territorialidad del common law, excluye esta posibilidad.
"Los jueces ingleses nunca aplican otra ley que la
propia, y cuando vulgarmente se dice que aplican

una ley extranjera, lo que hacen es slo aplicar un

derecho adquirido bajo la ley de un pas extranjero". (38)
Para los segundos, el tribunal ni siquiera reconocera
los derechos adquiridos en el extranjero, por cuanto un
derecho sera slo una mera expectativa, mientras el juez
no le haya dado el carcter de tal. Por consiguiente, no sera
la ley extranjera, sino la ley local o lex fori, la que considerara las situaciones creadas en el extranjero, para darles o
no el carcter de derechos adquiridos.
Las teoras expuestas constituyen elaboraciones artificiosas, que slo pretenden demostrar que la nica ley aplicable, por un juez angloamericano, es la lex fori.
Esta concepcin tan estrecha, es rechazada en la actualidad por los autores y por la jurisprudencia, que no ven en
la aplicacin de la ley extranjera, una abdicacin de la soberana.
"Las reglas atributivas inglesas son parte de la ley
de Inglaterra, y cuando, por ejemplo, un tribunal
estudia, mediante la ley francesa, la validez de un
contrato celebrado por dos extranjeros en Pars,

est aplicando una regla impuesta por la soberana inglesa, que es parte de la ley territorial de Inglaterra".
La territorialidad del derecho no tiene ya, para los angloamericanos, el significado localista que le dieron D'Argentr, Huber y Story. Por otro lado, existe una tendencia
hacia al universalismo, que encontramos resumida en la
siguiente cita:
"Vivimos en una civilizacin donde las fronteras
estatales, y aun nacionales, no tienen mucho que
ver con nuestra vida diaria. Conducimos nuestros
asuntos, comerciales o sociales, sin considerarlas.
Pero esas fronteras tienen significado legal. Cada
nacin y, en este pas, cada estado, tiene su propia
maquinaria legislativa y judicial. Esta continuar
siendo la situacin, a menos que haya un cambio
revolucionario, cuyos signos aparentes no se han
expresado an. Pero debemos esperar que el futuro,
junto con el mayor desarrollo y facilidades de las
comunicaciones, disminuya el sistema de las
fronteras, en los asuntos concernientes a la vida
privada de las personas. Es la tarea de los profesionales del derecho, hacer que la vida del siglo XX
calce en las estructuras polticas, con un mximo de
justicia y un mnimo de friccin. Nosotros debe-

mos clarificar los principios que determinen la

eleccin de la ley que gobierne un asunto vinculado con lugares diferentes. La solucin debe ser justa para las partes; debe ser tan clara, como sea
necesario para que sea fcilmente comprendida
y aplicada". (40)
C- La escuela personalista de Mancini
Una de las consecuencias del principio de la soberana
de los pueblos, fue el sentimiento nacionalista que anim las
revoluciones europeas de 1848.

cionalidad, que slo admite excepciones cuando interviene el Orden Publico o la Autonoma de la Voluntad.
El momento histrico favoreci la acogida que tuvo
Mancini en la doctrina y en la legislacin de fines del siglo
pasado: El Cdigo Civil Italiano de 1865; el Espaol de
1889; las Convenciones de La Haya de los aos 1896,1902
y 1905, etc., se inspiraron en la ley personal amplia, basada
en la nacionalidad.

En Italia, como en Alemania, el objetivo que se busc

fue la unificacin poltica de la nacin.

Aquietada la fiebre nacionalista, las ideas de Mancini

perdieron su fuerza. En realidad, slo satisfacan el inters
poltico de los pases de emigracin, para mantener el imperio de sus leyes, en forma extraterritorial, sobre sus nacionales en el extranjero. Este inters se contrapone, evidentemente, con el de los pases americanos, de gran inmigracin.

En este ambiente, Mancini, en el discurso que pronunci en la Universidad de Turn, esboz su teora de la Personalidad del Derecho, antagnica al territorialismo que
imperaba en los dems pases.

Jurdicamente, la construccin de Mancini fue impugnada, por cuanto las leyes territoriales constituyen la regla
general, y no la excepcin a un predominio hipottico de las
leyes personales.

El fundamento de la nueva doctrina, lo encontr Mancini en la idea de que el Estado dicta sus leyes para sus
nacionales, segn su raza, costumbres y tradiciones y, por lo
tanto, deben seguirlos donde quiera que se trasladen. La
regla general es, entonces, la ley personal basada en la na-

Adems, las leyes se dictan para las personas, pero viviendo en sociedad, en tal forma que el objetivo bsico del
legislador es la colectividad que habita un territorio determinado ; este cambio de perspectiva, permiti regresar a una
concepcin ms territorialista del derecho.
Sin embargo, la personalidad de la ley fue todava defendida por Antoine Pillet (1857-1926), profesor de la Universidad de Pars.

Para los efectos de la aplicacin extraterritorial del

derecho, cuya fuerza obligatoria emanara del respeto a la
soberana extranjera (41) Pillet distingue dos clases de leyes segn su finalidad:

traterritorialidad de algunas leyes: Que sean permanentes,

esto es, invariables en el espacio.

1.- Leyes Permanentes, que se han dictado para proteger al individuo, y que deben seguirlo en el espacio
para que no se desvirten; seran las leyes personales.

El Derecho Internacional Privado se transform en una

disciplina cientficamente estructurada, gracias a la obra de
Savigny.

2.- Leyes Generales, que garantizan el orden y la paz

pblica; seran las leyes territoriales.
Pillet no le da preeminencia a la ley personal, como lo
haca Mancini. Pero s le da posibilidades amplias de aplicacin, dentro de una concepcin ms universalista del derecho.
Niboyet (1886-1952), discpulo de Pillet, adhiri a las
ideas de su maestro; pero ms tarde las abandon al constatar que la gran mayora de las leyes son generales, afirmando
as el territorialismo tradicional.
En realidad, la clasificacin de Pillet es artificiosa porque en toda ley hay un inters individual y social. Pero tuvo
el mrito de poner en relieve el fundamento que tiene la ex-

D. - El sistema lgico de Savigny. Universalismo y particularismo

Sus principales ideas fueron las siguientes:

a) Fundament la aplicacin de la ley extranjera en la
comunidad de derecho que se crea entre los pueblos
occidentales, que han alcanzado un mismo grado de
civilizacin, y que se encuentran unidos por el cristianismo y por el derecho romano.
b) Demostr que la nocin de los derechos adquiridos
no puede servir de base para la aplicacin de la ley
extranjera, porque conduce a un crculo vicioso: slo
se sabr si un derecho es o no adquirido cuando se
determine, previamente, la ley que le d tal carcter.
c) Los estatutarios partan del estudio y clasificacin
de las normas jurdicas, para determinar, qu relaciones deban ser regidas por cada una de ellas.
De esta manera clasificaron los estatutos en reales, personales y mixtos, y luego le dieron una mayor o menor

extensin al concepto de ley personal, segn el grado de

extraterritorialidad que queran obtener.
Savigny consider que estos conceptos eran confusos y
ambiguos; en su lugar, centr el problema en la relacin jurdica para luego buscarle, a cada una, la legislacin ms
adecuada a su naturaleza.
Al hacerlo as, invirtiendo la perspectiva que tuvieron
los estatutarios, no necesit hacer nuevas clasificaciones de
las leyes sino que, simplemente, sigui el esquema del derecho romano.
d) Para encontrar la ley ms adecuada a la naturaleza
de la relacin jurdica, utiliz el mtodo analtico
que utilizaron los estatutarios italianos; pero ampli
las materias del ramo hasta sus ltimos detalles, y no
admiti regla alguna sin un profundo estudio previo sobre las ventajas e inconvenientes de cada solucin.
De esta manera consider que las personas deben seguir la ley del Estado donde tengan su domicilio poltico,
porque "la experiencia secular del derecho romano demuestra que ese es el factor real de conexin de una persona"; los
bienes deben seguir la ley de su situacin porque, como ocupan un lugar y los percibimos en un espacio determinado, el
lugar en que se encuentren es, al mismo tiempo, el asiento
de la relacin jurdica que los afecta; y as, razonadamente,
determin que la legislacin aplicable alas obligaciones de-

be ser la del lugar donde deban cumplirse, salvo acuerdo en

contrario; el delito debe regirse por la ley del lugar en que se
cometi, etc.
La aspiracin universalista de Savigny fue exagerada
por von Bar, quien lleg a sostener en su "Theorie und
Praxies des Privates Internacionales Rechs" (1862), que el
derecho interno contrario al orden internacional, no es derecho.
La reaccin particularista se produjo con Anzilotti, en
Italia ("Studi Crtici di Diritto Internazionale Privato",
1898); Kahn, en Alemania ("Jherings Jahrbcher", 1891), y
Bartin, en Francia ("Etudes de Droit International Priv"
1899).
Anzilotti ense que las reglas de Derecho Internacional Privado son sustancialmente internacionales, pero propias de cada Estado, con lo cual la doctrina italiana rompi definitivamente con Mancini.
Kahn y Bartin, por su parte, estudiaron las consecuencias de la falta de comunidad de concepciones jurdicas
entre dos pases, la que da origen a conflictos entre sus derechos atributivos, y crea problemas como los que veremos
al estudiar las calificaciones y el reenvo; la conclusin a
que llegaron fue que las reglas de conflicto no son ms que
la proyeccin, al plano internacional, del derecho interno.
La tesis particularista olvida que el Estado, a travs del
Derecho Internacional Privado, puede perseguir objetivos

que no podra alcanzar con su derecho interno. As, por

ejemplo, la adopcin de un sistema uniforme de conflictos, puede corresponder a una poltica de integracin que
escapa a las posibilidades de la legislacin sustantiva local.
Recordemos tambin que la ley personal, basada en la nacionalidad, fue enunciada por Mancini para cumplir con
finalidades especficas, y que la basada en el domicilio, por
su parte, corresponde a las necesidades de un pas de inmigracin.
En otras palabras, la relacin privada, al proyectarse al
plano internacional, puede verse interferida por los intereses del Estado, y por los de la Comunidad Internacional.
Las consideraciones anteriores han llevado a un anlisis ms objetivo de las tendencias particularistas y universalistas. En Francia, esta posicin es sostenida por Lerebours
Piggeonnire, en su obra "Prcis de Droit Int. Priv" (1928,
6a edicin, 1954).
"De hecho, Lerebours Piggeonnire, fundamentndose a la vez en los intereses actuales del Estado
francs y en la consideracin de los intereses privados', ha preconizado el retorno de la ley de domicilio para la determinacin del estatuto personal. El
ha sealado la ruptura de la doctrina francesa contempornea con el favor dispensado a la ley nacional que la Escuela de Mancini haba expandido
en Francia afines del siglo XIX; ha restaurado, por
otra parte, la idea abstractamente formulada por

Savigny, que la consideracin de los intereses privados debe ser el principal objetivo del legislador,
teniendo en cuenta el carcter internacional de las
relaciones en juego, y dando el debido lugar a los
intereses del Estado, sin ignorar aquellos de la
Comunidad de Estados ". (42)
21.- Nueva Fisonoma del Derecho Internacional Privado
El Derecho Internacional Privado alcanz su madurez
en el siglo XIX.
En esa poca, y hasta mediados del siglo XX, se utiliz
especialmente el mtodo atributivo, hacindose uso de las
normas de conflicto contenidas en las leyes internas, para
regular el trfico internacional.
Este hecho se explica porque las relaciones jurdicas internacionales eran, en general, semejantes a las del derecho
interno: compraventa, matrimonio, divorcio, sucesin por
causa de muerte, etc.; y slo diferan en la circunstancia de
que aquellas se realizaban a travs de las fronteras.
No era extrao someterlas, entonces, a un ordenamiento
estatal, al que resultara aplicable segn las reglas de conflicto.

En este perodo, que puede llamarse clsico para el ramo, se utilizaron sin embargo normas sustantivas, para
regular la condicin jurdica de los extranjeros y para fijar
la competencia jurisdiccional; adems, ya existan las normas de aplicacin inmediata, que an no reciban este nombre doctrinario, pero que han regido desde antiguo los aranceles e impuestos, y otras materias que puedan incidir, tambin, en la actividad internacional.
Pero estas normas se utilizaron en forma tan excepcional respecto de las atributivas, que el ramo se identificaba,
en la prctica, con los conflictos de leyes.
En la actualidad, el Derecho Internacional Privado ha
adquirido una nueva fisonoma, debido a varios cambios
que se han producido en el mundo.
Desde luego, los adelantos tecnolgicos en los medios
de comunicacin y transporte, han multiplicado el volumen
y la velocidad de los vnculos y negocios internacionales.
Los pases son cada vez ms interdependientes.
Se han formado grandes espacios econmicos, como la
Comunidad Europea, y la agrupacin del NAFTA, que han
aumentado ostensiblemente el comercio internacional; y
este fenmeno se aumentar an ms con la liberacin comercial y la reduccin de aranceles acordadas en Marrakech, en el marco del GATT, y con la creacin de la Organizacin Mundial del Comercio.

La economa de mercado se ha impuesto en el mundo.

Estos fenmenos han provocado no slo un aumento
en la circulacin internacional de personas y bienes, sino
que han modificado las tcnicas mercantiles, con lo cual
el Derecho Internacional Privado, que se preocupa precisamente de la actividad internacional, ha cambiado de fisonoma.
Este cambio es notorio en dos aspectos: Primero, en
la utilizacin de nuevas figuras jurdicas, que han sobrepasado a los derechos estatales; y segundo, en la intensa
actividad de produccin, que se apoya en las inversiones
extranjeras que realizan las empresas transnacionales, las
cuales se presentan con ropajes novedosos para nuestro
medio, como los joint-ventures o contratos de empresa
comn.
"Las empresas transnacionales tienden a conformar tipos especficos, autnomos, rebeldes a las
clasificaciones internas.
"Por otra parte, tienden a salirse del cuadro estatal: no buscan solamente escapar a ese cuadro,
sustituyendo sistemticamente, por ejemplo, la jurisdiccin por el arbitraje; tienen tambin la tendencia a utilizar al servicio de sus intereses, la fragmentacin del mundo en sistemas jurdicos distintos, jugando con la diversidad de condiciones de

trabajo, de niveles salarios y de precios, de polticas

monetarias, fiscales, econmicas...".
El Derecho Internacional Privado actual presenta, entonces, las siguientes caractersticas:
1.- Ha aumentado el uso del mtodo sustantivo para la
regulacin de los negocios internacionales. La lex mercatoria, en particular, ha adquirido un gran desarrollo, debido a
que la vida de los negocios evoluciona mucho ms rpido
que el lento proceso de modernizacin de los ordenamientos
estatales.
2.- Existe una zona gris del derecho, que no regula debidamente los negocios internacionales; el caso CODELCO
constituye un ejemplo dramtico de esta falencia.
3.- Los actores principales del comercio internacional
son las empresas transnacionales, que tienen una gran importancia para el progreso econmico.
Sin embargo debido al podero econmico de estas empresas, se pueden producir situaciones de predominio abusivo, de corrupcin, de avasallamiento cultural, o de destruccin ecolgica.

Estas caractersticas obligan a modernizar el ramo.

Es necesario preocuparse con mayor nfasis de las tcnicas de los conflictos de leyes: calificacin y consagracin
de las nuevas figuras jurdicas del comercio internacional,
sus relaciones con las teoras del orden pblico y de los
conflictos mviles, extranjera de las empresas, etc. Pero
adems, deben estudiarse los mtodos de regulacin directa
de las relaciones jurdicas internacionales, y las normas de
aplicacin inmediata que deban dictarse para que esas relaciones sean limpias y provechosas para la comunidad.
Desgraciadamente, en Chile marchamos en sentido
opuesto. Como ejemplo de ello, en vez de estudiarse con
mayor nfasis, el Derecho Internacional Privado no se
contempla en los programas de varias Escuelas de "Derecho", que deben ser los laboratorios del saber y del progreso jurdicos.

TERCERA PARTE
TEORA DE LOS CONFLICTOS
DE LEYES

C APTULO PRIMERO LAS

NORMAS DE CONFLICTO
22.- Concepto de Norma de Conflicto (44)
Para determinar qu es una norma de conflicto de leyes,
y fijar su contenido, debemos recordar las nociones generales del Derecho Internacional Privado, especialmente en
cuanto a su definicin y a los mtodos que utiliza.
El Derecho Internacional Privado es la rama del derecho
que se refiere a las relaciones jurdicas entre particulares
cuando intervienen, en ellas, elementos internacionales relevantes.
Los mtodos que utiliza son los siguientes:
a) Mtodo directo, que consiste en regular las relaciones jurdicas a travs de normas sustantivas, o

b) Mtodo indirecto, que consiste no en regular, sino en

determinar la legislacin que va a regir la materia.
En este ltimo caso, interviene la norma atributiva o de
conflicto.

Es imperfecta o incompleta, porque no determina la

legislacin aplicable a los bienes en general, sino slo a los
que se encuentren en Chile.

La norma de conflicto de leyes es, entonces, aquella

que determina la legislacin aplicable a una relacin
jurdica de Derecho Internacional Privado.

Las normas de conflicto bilaterales, perfectas o completas son aquellas que determinan la legislacin aplicable, sea
sta nacional o extranjera.

Su funcin es escoger la legislacin, nacional o extranjera, que va a regir la relacin jurdica.

El art. 955 del Cdigo Civil seala que la sucesin se

rige por la ley del ltimo domicilio del causante.

23.- Normas Unilaterales y Bilaterales

Es bilateral porque, en virtud de ella, puede aplicarse la

ley nacional o una ley extranjera.

Las normas de conflicto pueden ser, a su vez, unilaterales o bilaterales.

Las normas de conflicto que se limitan a ordenar cundo
se aplica el derecho material nacional, se denominan unilaterales, imperfectas o incompletas.
As, el art. 16 del Cdigo Civil seala lo siguiente:
"Los bienes situados en Chile se rigen por la ley
chilena, aunque sus dueos sean extranjeros y no
residan en Chile".
Esta norma es unilateral, porque se limita a ordenar la
aplicacin de la ley chilena.

Es perfecta porque siempre se sabr qu legislacin va

a regir a la sucesin, una vez determinado el ltimo domicilio.
Esta diferencia no slo obedece a un criterio tcnico, de
sistemas distintos para elegir la ley aplicable, sino a otro
ms profundo, ligado a la razn de ser de la norma de
conflicto.
El dilema aparente es considerar que sta slo debe
delimitar el mbito territorial o personal del ordenamiento
nacional a que pertenece, o debe determinar el derecho aplicable, sea nacional o extranjero, a una relacin jurdica que
contenga elementos internacionales.
La tesis unilateralista ha sido defendida principalmente
por Schnell y Neumann, en Alemania, por Niboyet en Francia y por Quadri, en Italia.

Estos autores se basan en que el mbito de aplicacin de

una ley no puede ser limitado ms que por los criterios del
ordenamiento jurdico al cual pertenece y que, por consiguiente, sera atacar la soberana de los Estados extranjeros
si se pretendiera fijar, con normas bilaterales de la lex fon,
la aplicacin de la ley de alguno de estos Estados.
As, por ejemplo, si el causante tuvo su ltimo domicilio
en Alemania, la ley chilena estara determinando la competencia de la ley alemana, sin facultad para ello.
Este razonamiento va muy lejos por cuanto se trata slo
de utilizar disposiciones extranjeras en un asunto entre particulares, y no de medir los poderes del Estado extranjero
que las ha dictado. No hay envuelto, en ello, ningn problema de soberanas.
"En el marco del mtodo de atribucin, por tanto,
en el que lo genuino es el respeto al elemento extranjero y la eventual referencia a un Derecho extranjero para la regulacin del supuesto de trfico
externo, todo aboga por la mayor conveniencia de
la bilateralidad de las normas de conflicto. Mayor
conveniencia tan solo, sin embargo, porque es indudable que una solucin de equilibrio se impone
en este complejo problema: equilibrio entre una
irreductible unilateralidad, pues en definitiva la
funcin primaria y la primera obligacin de todo
sistema jurdico es delimitar su mbito de aplicacin personal y territorial, y una conveniente bila-

teralidad pues, sin llegar a una total equiparacin

entre el Derecho del foro y el Derecho extranjero,
el mtodo de atribucin aspira a una igualdad funcional entre ambos, a una neutralizacin de la lex
fori y a una puesta en comn de los ordenamientos
jurdicos a fin de organizar su convivencia.
"Pero la unilateralidad es irreductible, y de ah la
presencia de normas de conflicto unilaterales tanto en el Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol
como en la ley 30/1981, sobre regulacin del matrimonio, a pesar de que en uno y en otra predominen
las soluciones bilaterales ".
Del mismo modo, y aunque los Cdigos recientes sean
bilaterales, la ley francesa del 11 de julio de 1975 ha adoptado en materia de divorcio una regla de conflicto de tipo
unilateral.
La regla de conflicto bilateral produce siempre una disociacin entre la competencia jurisdiccional, que determina el tribunal internacionalmente competente, y la competencia legislativa, que se refiere a la ley de fondo aplicable
al asunto: El tribunal pueda aplicar eventualmente su propia
ley, o una ley extranjera.
En cambio, la norma unilateral de un Estado no contempla la posibilidad de aplicacin de una ley extranjera:

El juez de ese Estado slo aplicar su ley. Por consiguiente,

la norma unilateral no lleva implcita aquella disociacin.
La norma bilateral da nfasis al aspecto internacional de
la relacin jurdica, y es por eso que puede establecerse no
slo en el derecho interno sino, tambin en los tratados internacionales.
La unilateral, en cambio, da nfasis a la coherencia del
derecho interno; por tal motivo, slo puede contemplarse en
las legislaciones internas de cada pas.
24.- Factores de Conexin
La norma de conflicto contiene un elemento esencial
que engarza o anuda la relacin jurdica de que se trate, con
una legislacin determinada.

2.- El domicilio, en cuanto vincule a las personas, o a

algunos bienes, al territorio de un Estado determinado.
3.- La situacin o lugar en que:
a) Se encuentre una persona (residencia, morada,
etc.),
b) Se encuentre un bien mueble o inmueble, o
c) Se realice un acto.
4.- Autonoma de la voluntad. Las personas, dentro de
la parte facultativa del derecho, pueden determinar la ley
que va a regir al acto jurdico que realicen.
Veamos las principales disposiciones de Derecho Internacional Privado, contenidas en nuestra legislacin positiva, que utilizan los factores enumerados:
1.- Artculo 15 del Cdigo Civil:

Este elemento se denomina factor de conexin o localizador, que vara segn la categora de las materias de que se
trate.

"A las leyes patrias que reglan las obligaciones y

derechos civiles, permanecern sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en pas
extranjero,

Y decimos categora porque la norma de conflicto se

refiere a materias genricas de derecho como "estado", "sucesiones", y no al contenido detallado de cada una de ellas.

"l.-En lo relativo al estado de las personas y a su

capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener efecto en Chile;

Los factores de conexin son los siguientes:

1.- La nacionalidad de las personas naturales o jurdicas, o de algunos bienes a quienes se asigne tambin este
atributo, como las naves y aeronaves.

"2.-En las obligaciones y derechos que nacen de

las relaciones de familia; pero slo respecto de
sus cnyuges y parientes chilenos".

En otras palabras, el chileno se encuentra sujeto a las

leyes patrias que regulan las materias indicadas en el artculo 15, aunque se encuentre en el extranjero, debido a su
nacionalidad.
2.- Artculo 955 del Cdigo Civil:
"La sucesin de los bienes de una persona se abre
al momento de su muerte en su ltimo domicilio,
salvo los casos expresamente exceptuados.
"La sucesin se regla por la ley del domicilio en
que se abre; salvo las excepciones legales".
De acuerdo con esta disposicin, el juez debe aplicar
una ley extranjera, respecto a la sucesin de un causante,
chileno o extranjero, que haya tenido su ltimo domicilio
fuera del pas; esto se entiende sin perjuicio de las excepciones legales que veremos en su oportunidad.
3.- a) Artculo 14 del Cdigo Civil:
"La ley es obligatoria para todos los habitantes de
la Repblica, incluso los extranjeros".
El artculo 14 del Cdigo Civil consagra el principio de
la territorialidad de la ley chilena, en virtud del cual sta es
obligatoria para todas las personas que se encuentren en
Chile, sean chilenas o extranjeras.

b) Artculo 16, inciso 1o del Cdigo Civil:

"Los bienes situados en Chile estn sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueos sean extranjeros y
no residan en Chile".
El localizador que se ha utilizado en este caso, es el de
la situacin de los bienes, hacindose aplicable a ellos la
ley chilena, en su carcter de lex rei sitae.
c) Artculo 17, inciso 1o del Cdigo Civil:
"La forma de los instrumentos pblicos se determina por la ley del pas en que hayan sido otorgados.
Su autenticidad se probar segn las reglas establecidas en el Cdigo de Enjuiciamiento".
Este artculo, que aplica el principio de que la ley del
lugar rige al acto -lex locut regit actum-, contempla, como
factor de conexin, el lugar donde el instrumento pblico se
otorgue.
4.- Artculo 1o inciso 1o del decreto ley N 2.349 de
1978:
u

Declranse vlidos los pactos destinados a sujetar al derecho extranjero los contratos internacionales, cuyo objeto principal diga relacin con
negocios u operaciones de carcter econmico o
financiero, celebrados o que se celebren por orga-

nismos, instituciones o empresas internacionales

o extranjeras que tengan el centro principal de sus
negocios en el extranjero, con el Estado de Chile o
sus organismos, instituciones o empresas".
Esta disposicin contempla expresamente que las partes, en la esfera de la autonoma de la voluntad, escojan o se
sometan a una ley extranjera.
C APTULO S EGUNDO R ELACIONES
S ISTEMAS

DE

DE LOS

S OLUCIN

25.- Esquema General

De la misma manera como existe un sistema chileno
de solucin de los conflictos de leyes, los otros Estados
tienen tambin sus propios sistemas, los cuales pueden
vincularse entre s precisamente por el juego de las normas
de conflicto.
Las grandes categoras jurdicas son las mismas en todos los sistemas modernos: personas, bienes, forma de los
actos, contratos, sucesin por causa de muerte, procedimiento, delitos, cuasidelitos, etc.
Sin embargo, el contenido de estas categoras puede
variar de un pas a otro; as, la ruptura de los esponsales puente ser considerada como delito, como infraccin de un
contrato, o como un simple hecho privado que no
produce

obligacin legal alguna; o una mina puede ser considerada

como bien inmueble para una legislacin, o como mueble
para otra.
De esta manera vara, de un sistema jurdico a otro, el
contenido de la categora delito, infraccin de contrato, bien
inmueble, bien mueble, etc.
Estas discrepancias dan origen al llamado Conflicto de
Calificaciones.
Por otra parte, los factores de conexin que utilice un
Estado para cada categora jurdica, pueden ser distintos a
los que utilice otro Estado.
As, por ejemplo, el estatuto personal se conecta en algunos pases a la ley nacional, y en otros a la ley del domicilio.

Como resultado de la operacin indicada, el juez que

conoce de un asunto sabr, por ejemplo, si ste debe ser resuelto con las normas propias de los contratos, del derecho
de familia o del rgimen sucesorio.
Se trata, como vemos, de una cuestin previa al de solucin del problema de fondo que se plantee.
Normalmente, la calificacin se efecta en forma casi
automtica debido a que, en la generalidad de los casos, la
naturaleza de los vnculos jurdicos sometidos a juicio,
puede ser determinada con toda facilidad; as, por ejemplo, el juez conceder la posesin efectiva de una herencia, sin analizar siquiera, por ser demasiado obvio, que el
problema debe ser encasillado en los moldes legales de la
sucesin por causa de muerte.

Las diferencias que se producen entre los factores de

conexin ocasionan los problemas del reenvo, y de la llamada cuestin preliminar.

En algunas ocasiones, sin embargo, no es fcil determinar la categora a que pertenece alguna relacin jurdica. As, por ejemplo, se discute si las personas que trabajan
en CODELCO, son empleados pblicos o particulares.

26.- Conflictos de Calificacin

En el campo del derecho comercial internacional actual

ha surgido una gran cantidad de problemas de esta especie, por cuanto las nuevas figuras jurdicas que se utilizan
(joint ventores, franchising, factoring, etc.), no concuerdan
exactamente con los esquemas conocidos en los ordenamientos estatales.

A.-La calificacin
Calificar una relacin de Derecho es determinar su
naturaleza jurdica, para ubicarla dentro de alguna de las
categoras del sistema legal.

B.-Conflictos de calificacin
El conflicto se plantea en el Derecho Internacional Privado, cuando las calificaciones que dos legislaciones en
juego hacen de una misma relacin jurdica son tan distintas, que de aceptar una u otra, vara la legislacin aplicable.
Se habla entonces de conflictos de calificacin.
Uno de los ejemplos clsicos de este tipo de conflictos,
es el de un holands que extiende un testamento olgrafo
en Francia.
Holanda prohibe a sus nacionales testar en esa forma,
para asegurar la expresin autntica de su voluntad; por este
motivo, dicha norma forma parte de la ley personal del testador.
Francia permite el testamento olgrafo, que lo considera como un aspecto de forma.
Francia y Holanda concuerdan en que la ley personal
se rige por la ley nacional, y que la forma de los actos se
rige por la ley del lugar de celebracin.
Las normas de conflictos son iguales, pero las calificaciones son distintas.
Si el juez francs califica el asunto por su ley, como
cuestin de forma, se aplica la ley francesa y el testamento
es vlido.

Si lo califica por la ley holandesa, como asunto de ley

personal, se aplica la ley holandesa y el testamento es nulo.
El estudio del problema de las calificaciones naci con
Bartin, en Francia, con motivo del caso del matrimonio anglomalts Bartholo. Este caso fue resuelto por la Corte de
Apelaciones de Argelia, en 1889.
Los Bartholo se establecieron en Argelia donde el marido, antes de morir, adquiri un bien raz. La viuda solicit
el reconocimiento de la "cuarta del cnyuge pobre" sobre el
inmueble, derecho contemplado en la legislacin anglomaltesa sobre rgimen matrimonial, pero desconocida para
el derecho sucesorio francs.
Las reglas de Derecho Internacional Privado francesas
e inglesas eran las mismas: Los derechos sucesorios sobre
los bienes races se regan por la lex situ, y el rgimen matrimonial, por la ley del domicilio de los cnyuges, al momento de casarse.
Sin embargo, el derecho invocado era sucesorio para la
ley francesa, y propio del rgimen matrimonial para la
anglomaltesa, de tal manera que si el juez calificaba segn
una u otra ley, la demanda de la viuda sera rechazada o
acogida.
Como vemos, los conflictos entre las calificaciones que
dan dos legislaciones distintas sobre un mismo vnculo
Jurdico, se traduce en que la legislacin aplicable al pro-

blema de fondo, o lex causae, vara segn la ley que escoja

el juez para calificarlo.
El caso de los malteses, sirvi a Bartin (46) para fundamentar el particularismo del Derecho Internacional Privado, llegando a afirmar la imposibilidad de supresin de
los conflictos de leyes. Sus conclusiones fueron semejantes a las que haba enunciado Kahn, en su obra "Jherings
Jahrbcher". (47)
C-Doctrinas para solucionar los conflictos de calificacin
Se han formulado las siguientes doctrinas para resolver
estos conflictos:
1.-Calificacin por la lex fori,
2.- Calificacin por la lex causae,
3.- Utilizando una sntesis del derecho comparado, 4.Calificacin primaria y secundaria, y
5.- Calificacin por la lex fori, pero con criterio internacional.

7.- Calificacin por la lex fori

Bartin y Kahn consideraron que la calificacin deba
ser hecha de acuerdo con la lex fori; esta solucin ha sido
aceptada por la mayora de los autores contemporneos,
quienes invocan los siguientes argumentos:
1.- La calificacin es inseparable de la norma de conflicto, puesto que sta se ha dictado de acuerdo con
los conceptos jurdicos del sistema legislativo a que
pertenece. Por consiguiente, el Derecho Internacional Privado de la lex fori, se desnaturalizara si fuese calificado por una legislacin extranjera: El juez
debe interpretar su norma de conflicto, segn las
reglas de interpretacin de su propio sistema jurdico.
2.- La determinacin de la ley aplicable, es el efecto de
una calificacin previa; mal podra efectuarse entonces esta ltima operacin, mediante la lex causae
que an no se conoce.
La legislacin chilena no se pronuncia sobre los conflictos de calificacin; sin embargo, se sealan dos casos
de jurisprudencia, en los cuales la Corte Suprema opt por
la lex fori para calificar el concepto de "muerte civil" (Sentencia de 29 de septiembre de 1863) y de "nacionalizacin en
Pas extranjero" (Sentencia de 11 de enero de 1937).
El artculo 6o del Cdigo de Bustamante contempla
expresamente la doctrina de la lex fori:

"En todos los casos no previstos por este Cdigo

cada uno de los Estados contratantes aplicar su
propia calificacin a las instituciones o relaciones jurdicas que hayan de corresponder a los
grupos de leyes mencionados en el artculo 3o".
Las disposiciones especiales contenidas en otros artculos del Cdigo, confirman la validez general de la norma
indicada.
El artculo 12 del Cdigo Civil espaol seala que:
"la calificacin para determinar la norma de conflicto aplicada se har siempre con arreglo a la ley
espaola".
2.- Calificacin por la ley causae
Algunos autores como Despagnet, Wolff y Quintn Alfonsn, estiman que la lex causae es indivisible y que, por
tanto, debe regir la calificacin de las materias que caigan
bajo su competencia.
En verdad, existe una contradiccin en determinar la
aplicacin de una ley extranjera y, a la vez, interpretar sus
conceptos de acuerdo con la lex fori.
Si la regla de conflicto del juez ordena la aplicacin de
una ley extranjera para regular una materia determinada,
es a esta ley a quien corresponde fijar el contenido de esa

materia; de otra manera, se estara aplicando una ley extranjera ficticia, desfigurada por los conceptos de la lex
fori.
Como seala Quintn Alfonsn
"Calificar la relacin extranacional con el cuadro
de categoras nacional es nacionalizarla. Ahora
bien, nacionalizarla supone en primer lugar forzar
su autntico contenido, hasta adaptarla a un molde
nacional.
"Esta adaptacin es, a todas luces, perjudicial,
especialmente cuando el cuadro nacional carece,
por ignorar un instituto, de categora para la relacin
y nacionalizar la relacin extranacional supone, en
segundo lugar, que cada Estado la nacionalizara a
su modo; de tal manera que si una misma relacin
por vicisitudes de su vida es llevada ante los
estrados judiciales en varios pases, sera aqu una
cosa y all otra, segn las calificaciones que deba
padecer.
"Es posible, por ejemplo, que la norma francesa
de derecho privado internacional declare que son
mobiliarios las rentas inglesas, bajo pretexto de
que, segn el sistema jurdico francs, las rentas
son mobiliarios?".

Desde luego, la calificacin por la lex fori puede ser

imposible, cuando sta no conozca la institucin que se
invoque en el juicio, como sucedi con la "cuarta del cnyuge pobre", en el caso Bartholo.
En seguida, si calificamos por la lex fori, pueden darse
situaciones carentes de lgica:
Imaginemos que el juez de un Estado A, conoce de un
asunto relacionado con un bien que segn su legislacin
es mueble pero que, segn la legislacin del Estado B, donde se encuentre domiciliado el dueo, es inmueble.
Si la norma de conflicto de A, donde se encuentra el
bien, da competencia a la ley del domicilio del dueo, el
juez calificando el bien por la lex fori, aplicar la legislacin de B.
Pero segn la legislacin de B el bien inmueble, con lo
cual se da competencia para regir un bien mueble, a una legislacin que lo considera inmueble.
Los partidarios de la calificacin por la lex fori reconocen este contrasentido; pero lo consideran un caso excepcional, en el cual la calificacin no sigue la regla general de la lex fori, sino que debe ajustarse a la ley de la situacin del bien.
Sin embargo, en otros campos del derecho, tambin se
producen dificultades al calificar por la lex fori:

El artculo 15 de la Ley de Matrimonio Civil reconoce plenamente el matrimonio celebrado en un pas extranjero, "en conformidad a las leyes del mismo pas".
Si un matrimonio se celebra en el estado norteamericano de Arizona, donde existe legalmente el matrimonio consensual, ste sera reconocido por la ley chilena, por cuanto
el matrimonio se celebr "en conformidad a las leyes del
mismo pas"; tal sera el resultado si calificamos al matrimonio por la lex causae.
Pero si calificamos el acto por la lex fori, segn la cual
"el matrimonio es un contrato solemne..." (artculo 102 del
Cdigo Civil), el acto celebrado en Arizona no sera matrimonio, por ser consensual y no solemne.
Esta solucin es absurda, e incluso atenta en contra de
la dignidad de las personas, porque el matrimonio configura una situacin personal que no puede quedar entregada, en
el plano internacional, a los tecnicismos de las distintas definiciones locales.
Pese a estos argumentos, la doctrina de la lex causae no
resiste el argumento lgico del crculo vicioso: Para determinar la lex causae, el juez debe interpretar previamente
su norma de conflicto, lo que no podr hacer con las calificaciones de una lex causae que an no conoce.
Hacindose cargo de las objeciones que merecen las
teoras anteriores, los autores han buscado otras formas de

resolver los conflictos de calificacin: Utilizando el derecho comparado, distinguiendo entre calificacin primaria
y secundaria, o aplicando un criterio internacional.
3.- Calificacin por el derecho comparado
Rabel, en 1931, expuso la idea que los vnculos de Derecho Internacional Privado no pueden encasillarse en las
categoras estatales; debe buscarse en consecuencia, con la
ayuda del Derecho Comparado, una sntesis de las diferentes legislaciones, independiente del Derecho del foro y que
tenga un valor universal.
"Nace segn eso" seala Rabel,
"la tarea valiosa de clasificar, de repartir los fenmenos jurdicos de acuerdo con el Derecho Comparado entre los supuestos de hecho de las normas de
colisin.
"Qu tan apropiados para ello sean los supuestos
de hecho existentes o por construir, lo ensear el
futuro". (49)
La tesis de Rabel es sin duda interesante; pero se ve muy
lejana la posibilidad de que se elabore una sntesis de esa
especie, considerando las diferencias que existen entre los
distintos ordenamientos locales.

4.- Calificacin primaria y secundaria

De acuerdo con otra teora, enunciada por Robertson
en 1940, el conflicto se resuelve distinguiendo entre una
calificacin de competencia o primaria, que se efectuara
con la lex fori, y una calificacin de fondo o secundaria, que
se entregara a la lex causae.
Esta teora intenta conciliar las dos primeras que sealbamos. Pero ha sido criticada por cuanto sus defensores
"ni siquiera aproximadamente concuerdan en dnde dibujar la lnea. Parece que la misma situacin
puede ser presentada como un caso de calificacin
primaria o secundaria, simplemente formulndola
en forma diferente, sin ningn cambio en su esencia". (50)
5.- Calificacin por la lex fori, pero con criterio internacional
En general, los argumentos en favor de la calificacin
por la lex fori, son los ms atendibles.
Desde un punto de vista prctico, resulta incluso conveniente que el juez califique segn su propia ley, que conoce mejor que cualquiera otra extranjera.

Sin embargo, debe aplicar en ello un criterio internacional, evitando proyectar ntegramente sus localismos jurdicos, a situaciones que no son locales.
"Considerando que la calificacin se requiere para un
caso que contiene elementos internacionales, no debe
ser idntica a la que se haga para un caso domstico.
Su objeto es servir los propsitos del Derecho
Internacional Privado; y puesto que una de las
funciones de este derecho es formular reglas aplicables
a un caso que se introduce en la rbita del Derecho
extranjero, incumbe obviamente al juez tener en
cuenta las reglas e instituciones aceptadas por los
sistemas legales forneos. De aqu se deduce que el
juez no debe encerrarse en los conceptos o categoras
de la legislacin inglesa interna, porque si tuviera que
adoptar esta actitud parroquial podra verse obligado
a rechazar algn concepto extranjero, por el simple
hecho de que es desconocido por su propia ley. Los
conceptos de Derecho Internacional Privado... deben
ser interpretados en sentido amplio, para abarcar, en
ellos, los conceptos anlogos que contenga la
legislacin extranjera".
La adopcin de un criterio amplio, en la calificacin por
la lex fori, corresponde a una idea ms universalista del
Derecho Internacional Privado, que ya es aceptada por la
jurisprudencia de varios pases.

"Por otra parte, forzosamente debe observarse que

los tribunales no parecen haber experimentado, en
la prctica, tantas dificultades para calificar las
instituciones desconocidas por su propio derecho.
No han titubeado en considerar la poligamia, como
una forma de matrimonio (v. Civ. 28 de enero de
1958, R. 1958.110)...; se trata, como en toda materia, de profundizar la nocin genrica, para saber
si ella engloba o no el caso considerado. Puede
observarse as que todo sistema positivo no es ms
que una solucin particular a problemas que, en el
fondo, son universales". (52)

27.- El Reenvo
Dijimos que la utilizacin de factores de conexin distintos, por parte de dos legislaciones, puede dar origen al
problema del reenvo.
Imaginemos que el Derecho Internacional Privado del
Estado A utiliza la nacionalidad para determinar la legislacin aplicable a la capacidad de una persona, en tanto que el
del Estado B confiere competencia a la ley de domicilio.
En el ejemplo propuesto, la capacidad de un nacional de
A, domiciliado en B, se regir en A por la legislacin interna

de A (pas de la nacionalidad), y en B, por la legislacin de

B (pas del domicilio).
Estamos as en presencia de un conflicto positivo, puesto que hay concurrencia de legislaciones eventualmente
aplicables.
Por el contrario, si se discute la capacidad de un nacional de B domiciliado en A, la regla de conflicto de B determinar la competencia de la legislacin de A (pas del
domicilio), pero la norma de conflicto de sta, a su vez, devolver la competencia a la legislacin de B (pas de la
nacionalidad del agente).
La segunda hiptesis plantea un conflicto negativo,
puesto que las reglas de conflicto de A y de B consideran que
la lex causae, decisoria del fondo del litigio, no es la propia,
sino la del otro pas. En otras palabras, hay un envo de
competencia de la lex fori a la ley extranjera, y una devolucin o reenvo que hace la ltima, a la primera.
La solucin del conflicto positivo no admite discusin,
puesto que el juez estar obligado a aplicar su propia ley interna, por mandato categrico de la regla de Derecho
Internacional Privado de su pas.
Sin embargo, el conflicto negativo conduce a la alternativa de aceptar o no el reenvo, y la decisin que se tome, en
uno u otro sentido, har variar sustancialmente la ley aplicable.

El reenvo se plantea, como hemos visto, cuando la regla de conflicto de un Estado ordena aplicar la legislacin
de un Estado extranjero; y la regla de conflicto de sta, ordena aplicar la ley del primer pas o de un tercero.
( Podemos decir, entonces, que el reenvo es un conflicto
negativo de legislaciones, que se declaran sucesivamente
incompetentes para resolver un problema que tenga elementos internacionales, dando competencia para ello a otra
legislacin.
Segn el nmero de legislaciones que entren en
juego, el reenvo puede ser:
a)De primer grado:LalegislacinAenvalacompetencia a la legislacin B, cuya regla de conflicto devuelve la
competencia a la legislacin A, y
b) De segundo grado: La legislacin B no devuelve la
competencia a la legislacin A, sino que la atribuye a la legislacin C de un tercer pas.
Segn si haya o no una legislacin que acepte la competencia, el recurso puede ser:
a) Definido: La legislacin C, en el caso de reenvo de

segundo grado, se atribuye competencia, o

b) Indefinido: La legislacin reenviada no acepta la

competencia, sino que la devuelve a una que ya se ha pro-

nunciado sobre la materia; este caso se da siempre en el

reenvo de primer grado, en el cual la legislacin B reenva
la competencia a la legislacin A, producindose un crculo
vicioso que el intrprete no sabra dnde terminar; se da,
igualmente, en el reenvo de segundo grado, cuando la legislacin C no acepta la competencia, reenvindola a la legislacin A o ala B.
El anlisis doctrinario del problema del reenvo slo comenz a raz del caso Forgo, resuelto en 1878 por la Corte
de Casacin francesa.
Franz Forgo era un hijo natural, bvaro, nacido en 1801;
a la edad de 5 aos fue llevado a Francia, donde vivi hasta
su muerte, acaecida en 1869 sin haber logrado obtener su
domicilio de derecho en ese pas.
Algunos colaterales de la madre pidieron la herencia
inmobiliaria que Forgo dej en Francia, argumentando
que la ley de conflicto francesa entrega la sucesin de los
muebles a la ley del ltimo domicilio del causante; y como
Forgo no tena domicilio de derecho en Francia, se consideraba que haba mantenido su domicilio en Baviera, cuya
legislacin confera derechos hereditarios a los locatarios
naturales.
La Corte de Burdeos acogi la peticin, pero la Corte
de Casacin anul el fallo, sobre la base que el derecho bvaro someta la sucesin de los bienes muebles a la ley del
domicilio de hecho, que Forgo lo tuvo en Francia.

En resumen, la ley francesa enviaba la competencia a

la ley bvara, del domicilio, y sta la reenviaba a la ley del
domicilio de hecho, que era la francesa.
La Corte acept el reenvo y, por aplicacin de la ley
francesa, rechaz la peticin de los colaterales naturales,
confiriendo la herencia al fisco francs.
Las principales soluciones que se han dado al problema
del reenvo son:
7.- Rechazo del reenvo:
Segn esta posicin que es seguida entre otros por Bartin y Pillet, el reenvo vulnera la soberana del Estado juzgador, cuya legislacin ordena aplicar una legislacin extranjera y no la propia ni la de un tercer pas; por otra parte, el reenvo puede conducir aun crculo vicioso, que no dara la solucin final sobre la legislacin aplicable.
2.- Aceptacin del reenvo:
Esta doctrina, aceptada por Rabel, Colin, Weiss, etc., se
basa en que la legislacin A, cuando se remite a la B, no
distingue entre la legislacin sustantiva y atributiva, razn
por la cual es arbitrario desconocer la norma de B que reenva la competencia; por otra parte, su aceptacin produce
una mayor coordinacin de legislaciones, facilitando el
cumplimiento de los fallos extranjeros.

blica Federal de Alemania, de Japn, de Turqua, de Israel,

de Polonia, etc.; en el segundo caso se encuentran las de
Grecia, Italia y Brasil. Finalmente la doctrina del agotamiento de la regla de conflicto la encontramos en la Ley
Federal sobre Derecho Internacional Privado, de Austria, de
15 de junio de l978.
La jurisprudencia de la mayora de los pases que no
tienen la solucin en su ley interna, se inclinan por aceptar
el reenvo.
La legislacin chilena no se pronuncia sobre la materia,
y la doctrina se encuentra dividida entre la aceptacin y el
rechazo del reenvo.
Don Jos Clemente Fabres lo acepta implcitamente, al
analizar el caso de un chileno que fallezca teniendo su ltimo domicilio en el extranjero, dejando bienes en Chile.
"La Ley chilena atiende slo el domicilio y no a la
nacionalidad del difunto para determinar la ley que
debe regir su sucesin.... Puede suceder que la ley
del domicilio disponga que la sucesin se rija por la
ley de la nacionalidad, entonces los bienes situados
en Chile se regirn por esta ltima ley y se cumplir
as la ley chilena, porque, en este caso, la ley de la
nacionalidad viene a ser la ley del domicilio, nica
que se respeta en Chile". (54)

La conclusin a que lleg nuestro tratadista resulta ms

interesante, si consideramos que la doctrina europea de la
poca, encabezada por grandes juristas como Bartin y
Anzilotti, rechazaba casi unnimemente el reenvo.
En el nico caso de jurisprudencia nacional sobre la
materia, la Corte Suprema, conociendo por la va de la casacin en el fondo del juicio Tshumi con Tshumi, acept el
reenvo de 2o grado (R.D.J. T. XVII, Secc. 1, Pg. 325).
Por ltimo, el Cdigo de Bustamante no contiene norma
alguna sobre reenvo. Sin embargo, su autor sostiene que el
problema queda resuelto con la frmula del art. 7o, que
expresa:
"Cada Estado contratante aplicar como leyes
personales las del domicilio, las de la nacionalidad
o las que haya adoptado o adopte en adelante su
legislacin interior".
Explicando los alcances de este artculo, Snchez de
Bustamante expresa:
"Este sistema excluye, adems, todo reenvo y hace
innecesarias las complicadas y confusas distinciones que de esta innovacin reciente se han originado para la jurisprudencia y la doctrina. Ninguna
ley se refiere a otra porque es siempre una y la
misma, la del domicilio para los ciudadanos del
pas que la sigue; la nacional para aquellos
Estados que la

prefieren. Nuevo motivo de sencillez y claridad,

que tanto valen para la realidad prctica del derecha". (55)
El jurista cubano, en esta materia, cay en un error manifiesto. El problema del reenvo se plantea, precisamente,
cuando dos legislaciones en juego utilizan distintos
factores de conexin para una misma relacin jurdica,
posibilidad que ampara el artculo 7o citado.
Recordemos el ejemplo que dbamos al empezar este
prrafo; si el juez de A quiere determinar la ley aplicable a
un nacional de B domiciliado en A, se encontrar con que la
lex fori enva la competencia a la legislacin de B, pas de
la nacionalidad, y sta la reenva a la legislacin de A, pas
del domicilio.
En consecuencia, el art. 7o crea precisamente el problema que quiso evitar su redactor.

28.- La Cuestin Preliminar

En un juicio cuya cuestin principal deba resolverse por
medio de una ley extranjera, puede plantearse una cuestin
previa que contenga elementos internacionales.

Surge as la llamada cuestin preliminar, previa o incidental, que consiste en saber si a sta se le va a aplicar la regla de conflicto del tribunal o, por el contrario, que se deba
atender a la regla atributiva que contempla la ley extranjera
aplicable a la cuestin principal.
Los siguientes ejemplos ilustran este problema:
i.- Schwebel vs. Ungar resuelto en Canad, en 1965
Un matrimonio judo domiciliado en Hungra, decidi
emigrar a Israel. Durante el viaje, se divorciaron extrajudicialmente en Italia, divorcio que no es reconocido por la
ley hngara, pero s por la de Israel.
La mujer, domiciliada ahora en Israel, contrajo matrimonio con un canadiense el cual, despus de algn tiempo,
demand en Ontario la nulidad del acto, por bigamia de su
cnyuge.
La cuestin de fondo era la capacidad de la mujer para
casarse; y como la regla de conflicto de Canad entrega esa
capacidad a la ley del domicilio, el asunto lo deba resolver
el juez aplicando la ley de Israel.
Pero, como cuestin previa, deba resolver la validez del
divorcio en Italia.
La regla de conflicto canadiense entrega el asunto a la
ley del domicilio, en este caso a la hngara, segn la cual el
divorcio no tena validez.

En cambio, la regla de conflicto de Israel, somete el

divorcio a la ley nacional.
El dilema era entonces resolver la cuestin preliminar, sobre validez del divorcio, mediante la ley competente
segn la norma de conflicto de la lex fori, o por la que
declarara competente la regla de conflicto de la lex causae, que era la ley aplicable a la cuestin de fondo sobre la
capacidad de la demandada.
Parte de la doctrina sostiene que, en la cuestin preliminar, debe aplicarse la regla de conflicto del tribunal, para
mantener la coherencia de la lex fori. Sera ilgico, por
ejemplo, que el divorcio de los Ungar se considerara nulo
si se planteara como cuestin independiente, y vlido si
surgiera en otro juicio como cuestin preliminar.

Esta solucin parece ms justa para el caso de la seora Ungar. Su capacidad para contraer el segundo matrimonio, estaba regida por su ley nacional, la de Israel; y a la
misma solucin se llegaba aplicando la regla de conflicto
de Canad, que sujeta la capacidad a la ley del domicilio,
que la demandada tena en Israel.
El divorcio no tena ningn contacto con la ley de
Canad, y las partes deban confiar razonablemente en la
situacin personal legtima al momento de contraer el segundo matrimonio; sera absurdo aplicar la ley de Israel a la
capacidad, y dejar de aplicarla para regir el divorcio, ajeno
a la ley del tribunal, y que determina precisamente la capacidad.

"La armona interna de las decisiones exige que la

cuestin preliminar se someta al Derecho Internacional Privado del foro". (56)

La Corte de Apelaciones de Ontario, y la Corte Suprema de Canad, aplicaron la ley atributiva de Israel para
resolver la cuestin preliminar.

Otros autores, especialmente Wolff, Wengler y Castel,

consideran lo contrario. Segn ellos,

Esta solucin se bas en que el problema del divorcio

no era un problema abstracto, sino que apareca inserto en
un problema real de capacidad para contraer un nuevo
matrimonio, problema que la ley de Canad entrega a la
ley de Israel; y es sta la que debe fijar los presupuestos de
dicha capacidad.

"parece ms lgico aplicar las reglas de conflictos

de leyes de la lex causae que aquella de la lex fori
para la cuestin incidental". (57)

Por otra parte, no es aceptable que la capacidad de una

Persona para casarse, adquirida por la ley de su nacionaliy de su domicilio, pueda quedar sujeta a que terceras

legislaciones consideren que el divorcio previo es vlido o

nulo.
2.- Matrimonio de griegos en Inglaterra
Wolff plantea el siguiente problema:

un juez griego; pero ste, aplicando al matrimonio la ley

nacional griega que le impone su sistema atributivo, resolvera que el matrimonio es nulo, en circunstancias que segn la ley atributiva inglesa, la ley aplicable a la validez del
matrimonio es la ley del lugar de celebracin, segn la cual
es vlido.

Un griego domiciliado en Grecia, fallece dejando bienes muebles en Inglaterra.

No obstante, el juez ingls debe fallar, como lo hara el

juez griego, que el matrimonio es nulo.

Segn las reglas de conflicto, tanto inglesas como griegas, la sucesin de bienes muebles se rige por la ley del
ltimo domicilio del causante.

La cuestin preliminar queda resuelta, as, con la ley

competente segn la regla de conflicto de Grecia, porque
la legislacin de este pas era aplicable al problema sucesorio, que era la cuestin principal. Y en este caso, la validez
del matrimonio se planteaba como determinante de un
problema sucesorio.

Pide la herencia una supuesta cnyuge griega, plantendose la cuestin previa de validez de su matrimonio con
el causante.
Este acto celebrado civilmente en Inglaterra, era vlido
segn la legislacin inglesa, que era competente de acuerdo
con la ley atributiva inglesa que consagra el principio de que
la ley del lugar rige al acto lex locus regit actum).
Pero el matrimonio era nulo para la ley griega, que obligaba a sus nacionales a casarse, aun en el extranjero, mediante una ceremonia religiosa.
El juez ingls deba resolver el problema sucesorio de
fondo aplicando la ley griega. De acuerdo con el sistema
ingls, en este caso el juez debe resolver como resolvera

Estos casos demuestran que son muy discutibles las

doctrinas y los fallos relativos a la cuestin preliminar.
Como seala Morris, el problema
"no es susceptible de una solucin mecnica, puesto que cada caso puede depender de los factores
particulares envueltos. No existe el problema de la
cuestin incidental, sino tantos problemas como casos en los cuales surja la cuestin incidental". (58)

En consecuencia, no podemos aceptar dogmticamente que la cuestin preliminar deba ser resuelta siempre con
la regla de conflicto del foro, o con la regla de conflicto de
la legislacin que rija la cuestin principal; la solucin debe
darse analizando, con criterio, los factores de hecho y de
derecho que juegan en cada caso.

nal Privado, debemos recordar los tres elementos o condiciones que seala Morris para considerarla como tal:

En lo que s parece estar de acuerdo la doctrina, es en

que la cuestin preliminar no puede ser resuelta por la ley
sustantiva que rija la cuestin principal, basndose slo en
que se aplica a sta; si la cuestin preliminar contiene elementos internacionales relevantes, debe determinarse cul
es la legislacin que deba regirla: La duda est en consultar,
para ello, a la ley de conflicto del foro o de la lex causae; pero
no puede aplicarse directamente la lex causae como derecho
sustantivo, porque sta, segn sus reglas atributivas, puede
enviar la competencia a otra legislacin. (59)

"Segundo, que surja una cuestin incidental que

contenga elementos internacionales, que pueda
plantearse en otro contexto en forma independiente, y para la cual existan normas propias de
conflicto; y

"Prmero, que la cuestin principal sea gobernada, en virtud de la regla de conflicto (del tribunal),
por la legislacin de un pas extranjero.

"Tercero, que la regla de conflicto del tribunal para determinar la ley que deba regir la cuestin
incidental, conduzca a un resultado diferente del
que dara la regla de conflicto del pas cuyas leyes
gobiernen la cuestin principar. (60)

Sin embargo, ha habido jurisprudencia extranjera que

ha aplicado ese criterio.
29.- El Factor Tiempo
Tambin, en ocasiones el juez, frente a una cuestin
previa, ha reorientado el proceso sobre la base que esa
cuestin, para esa causa, pasa a ser la cuestin principal.
Para evitar equvocos y saber si estamos frente a una
cuestin preliminar en el sentido del Derecho Internacio-

1.- Incidencia del tiempo en el derecho aplicable

Una misma relacin jurdica puede vincularse, sucesivamente, a leyes distintas, dando origen a los llamados conflictos en el tiempo.

El problema puede plantearse porque:

a) Se modifica una ley sustantiva interna.
Por ejemplo, se aumenta de 65 a 70 aos la edad para
jubilar por vejez.
b) Se modifica una ley atributiva.

Debido a que hay un conflicto entre leyes internas de un

mismo pas, y a que, con el tiempo, tienden a terminarse las
relaciones regidas por la ley antigua, se llama, a este problema, conflicto transitorio interno.
En el ltimo caso, se cambia el elemento vinculante, de
tal modo que debe determinarse el campo de aplicacin de
los sistemas jurdicos que eran competentes antes y despus de dicho cambio.

Por ejemplo, se cambia el factor nacionalidad por el

domicilio, en el artculo 15 del Cdigo Civil, referente al estado y a la capacidad.

El problema se plantea porque se ha desplazado un

elemento de conexin, razn por la cual se le conoce como
conflicto mvil.

c) Los interesados cambian el factor conexin de tal

manera que SUS vnculos jurdicos, originalmente
regulados por una legislacin determinada, quedan
sometidos a las leyes de otro pas.

Tambin en ste juega el factor tiempo, porque hay

una conexin anterior, y otra posterior al desplazamiento;
pero el conflicto mvil es principalmente un conflicto en el
espacio, porque los sistemas jurdicos aplicables no se suceden en el tiempo sino que, por el contrario, se mantienen
simultneamente vigentes.

Por ejemplo, una pareja, despus de contraer matrimonio, cambia su nacionalidad o su domicilio.
En los primeros casos, se ha debido dictar una ley que
modifica a la anterior, dentro de un mismo Estado.
El problema es determinar el campo de aplicacin de la
ley antigua y de la ley nueva, mientras subsistan relaciones
que hayan sido regidas por la primera, pero que produzcan
sus efectos hasta despus de la entrada en vigencia de la
segunda.

Esta circunstancia, unida al carcter internacional de

los conflictos mviles, han hecho necesaria la bsqueda
de soluciones diferentes a las que se dan para los conflictos
transitorios internos.
2.- Conflicto transitorio interno
El problema de determinar el campo de aplicacin de
dos leyes sustantivas o atributivas, que se suceden en el

tiempo por modificacin legislativa en un mismo Estado, constituye el llamado conflicto transitorio interno.
En general, los preceptos constitucionales o simplemente legales de los diversos pases, proclaman la irretroactividad de sus leyes, sin distinguir entre las sustantivas y
las atributivas. Al respecto, recordemos el artculo 9 o de
nuestro Cdigo Civil que expresa:
"la ley slo puede disponer para lo futuro y no tendr
jams efecto retroactivo".
El problema surge cuando se trata de determinar el alcance de la irretroactividad, frente a actos jurdicos que no
se han agotado bajo el imperio de la ley antigua, sino que,
por el contrario, prolongan sus efectos en el tiempo, ms all
de la fecha de la reforma legal.
La doctrina imperante considera que una ley tiene
efecto retroactivo, cuando altera algn derecho adquirido bajo el imperio de una ley anterior; y que no lo tiene,
cuando afecta slo a meras expectativas.
Sin embargo, esta teora resulta insuficiente en su aplicacin prctica, debido a que el concepto de derecho adquirido es impreciso, como se aprecia en los siguientes
ejemplos:
a) Si se aumenta de 65 a 70 aos la edad para jubilar,
los que jubilaron con 65 aos durante la vigencia

de la ley antigua, tienen indudablemente un derecho adquirido que no puede ser afectado por la
nueva.
Pero, respecto de los que haban cumplido 65 aos antes de la vigencia de la nueva ley, que no haban jubilado y
que an no tenan 70 aos, se plantea la duda:
Tenan el derecho adquirido a jubilar, por el hecho de
haber cumplido 65 aos durante la vigencia de la ley antigua? O es que slo tenan una facultad que no ejercitaron y que, por lo mismo, slo tenan la mera expectativa de
jubilar?
b) Un matrimonio casado bajo una ley que no acepte
el divorcio vincular, tiene un derecho adquirido a
la indisolubilidad, frente a un cambio de criterio del
legislador?
Paul Roubier, en su obra, "Les Conflicts de Lois dans le
temps" (2 tomos, Pars 1929-1933), desarroll una teora
ms lgica y moderna sobre retroactividad.
Toda situacin jurdica, segn este autor, debe encontrarse en el estado de constituirse, producir sus efectos o extinguirse, al momento de la reforma legal.
La irretroactividad consiste en que la nueva ley regule
al vnculo en la fase en que se encuentre, respetando la situacin que fue regida por la ley anterior.

La Ley de Efecto Retroactivo de las Leyes, de 7 de octubre de 1861, se inspira, para muchos, en la doctrina clsica de los derechos adquiridos; por lo menos, su artculo
7 declara enfticamente que las ".. .meras expectativas no
constituyen derecho".
Sin embargo, el artculo 12, disposicin fundamental
en materia de bienes, se aparta de la doctrina clsica, ajustndose, por el contrario, a la distincin entre las diversas
fases de las situaciones jurdicas.
"Artculo 12.- Todo derecho real adquirido bajo
una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el
imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y carga, y en lo tocante a su extincin, prevalecern las
disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo
que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiese ordenado o se ordenare por leyes especiales ".
Indudablemente, no puede estimarse que el artculo 12
respete los derechos adquiridos bajo la ley antigua, si entrega su extincin a la ley nueva.
En virtud del razonamiento anterior, e invocando argumentos basados no slo en el artculo 12, sino en gran parte de la ley, se ha sostenido que sta no sigue la doctrina
de los derechos adquiridos, para regular la retroactividad
de las leyes. (61)

5.- Conflictos mviles

Se denominan conflictos mviles aquellos que se producen por el desplazamiento internacional de los elementos que configuran un factor de conexin, como seran la
nacionalidad, el domicilio o la residencia de las personas, o
la ubicacin de un bien mueble, planteando el problema
de determinar el campo de aplicacin de las legislaciones
aplicables con anterioridad y con posterioridad al desplazamiento.
As, por ejemplo, si un matrimonio chileno se nacionaliza alemn, podr uno de los cnyuges oponerse a la
demanda de divorcio del otro, accin basada en la ley alemana, porque se cas bajo el rgimen de indisolubilidad que
contempla la ley chilena? o, en forma ms amplia, en qu
medida se aplicar la ley alemana, a los actos que fueron
realizados bajo la ley chilena?
La solucin que se d a este problema, depender de la
naturaleza que se le reconozca al conflicto mvil.
Si se le considera como anlogo el conflicto transitorio interno, se recurrir a la misma solucin que se busque
para ste, y que tradicionalmente se ha centrado en la doctrina de los derechos adquiridos.
Si se le considera, por el contrario, como un conflicto de
naturaleza internacional, se le buscar una solucin especfica del Derecho Internacional Privado.

a) Solucin Tradicional: Respeto Internacional de los

Derechos Adquiridos

3.- Se haya adquirido en el extranjero, con fraude a la

ley del tribunal.

La solucin tradicional se basa en proyectar la teora de

los derechos adquiridos al plano internacional, considerando que el factor tiempo incide, de manera anloga, tanto en
los conflictos transitorios internos, como en los mviles.

Estas circunstancias constituyen las llamadas excepciones al principio del respeto internacional de los derechos
adquiridos.

Esta solucin la dio Pillet, con su doctrina del respeto

internacional de los derechos adquiridos.
Los requisitos que debera reunir un derecho, para merecer su respeto internacional, seran los siguientes:
1.- Que se haya adquirido en virtud de una ley competente, segn el Derecho Internacional Privado del
juez, y
2.- Que se hayan cumplido todas las condiciones exigidas por la ley competente, para la adquisicin del
derecho.
Cumplidos esos requisitos, el derecho sera reconocido
internacionalmente como tal, salvo que:
1.- La institucin jurdica en que se base, no exista en
el pas en que se invoque.
2.- El derecho sea contrario al orden pblico del Estado donde se quiera hacer valer, y

Segn Pillet, "las cuestiones relativas al efecto internacional de los derechos adquiridos son independientes por
completo" de los eventuales conflictos de leyes relativas al
nacimiento de esos derechos.
Siguiendo con estas ideas, se ha sostenido que hay "un
abismo terico que separa a estos dos problemas; el de los
conflictos de leyes propiamente dichos, y el del respeto de
los derechos adquiridos".
Sin embargo, el respeto internacional de los derechos
adquiridos supone, como condicin ineludible, que estos
se hayan adquirido en virtud de la ley declarada competente por las normas de conflicto; de donde se deduce, como
seala Batiffol, que
"el respeto de los derechos adquiridos no plantea un problema distinto del de conflicto de leyes;
no es ms que una ocasin para su puesta en ejercicio". (62)

Si reconocemos que un derecho es adquirido de acuerdo con una ley competente, estamos determinando que esa
ley es competente, o sea, estamos resolviendo un conflicto
de leyes.
Por este motivo, Savigny sostena que no puede fundamentarse la aplicacin de una ley extranjera en el respeto de
los derechos vlidamente adquiridos en el extranjero, porque se cae en un crculo vicioso: A la postre es el mismo problema determinar la ley competente para reconocer un derecho adquirido segn ella que respetar el derecho adquirido
segn la ley que se haya considerado competente.
A pesar de la imprecisin del concepto de los derechos
adquiridos, y de los equvocos que crea en el plano internacional, la doctrina de Pillet fue acogida por el Cdigo de
Bustamante, que expresa:
"Artculo 8o.- Los derechos adquiridos al amparo
de las reglas de este Cdigo tienen plena eficacia
extraterritorial en los Estados contratantes, salvo
que se opusiera a alguno de sus efectos o consecuencias, una regla de orden pblico internacional".
Segn el art. 3o del Cdigo, las leyes de Orden Pblico
Internacional, son las denominadas territoriales o locales.
Por consiguiente, la eficacia de un derecho adquirido
en el extranjero, emana no del respeto internacional de su

condicin de adquirido, sino de la eficacia que le permita el

derecho local.
El Derecho Internacional Privado trata de dar seguridades, a las personas, de que sus derechos sern reconocidos en el extranjero. Sin embargo, el principio del respeto
internacional de los derechos adquiridos, que se invoca con
este fin, carece de la precisin necesaria para que sea
siempre eficaz; se hace indispensable, entonces, buscar
nuevas frmulas que aseguren el carcter de permanente
que deben tener algunos derechos, cualquiera que sea el
lugar en que se encuentren los titulares de ellos.
b) Doctrinas contemporneas
Las doctrinas contemporneas consideran que los conflictos mviles, por su carcter internacional, difieren de
los conflictos transitorios internos.
En consecuencia, estiman que las soluciones de ambos
conflictos deben ser diferentes; y en particular, tienden a desechar la teora del respeto internacional de los derechos
adquiridos, que presentara los siguientes defectos:
1.- La teora en s misma es imprecisa, como lo vimos
en el nmero anterior.
2.- En el plano internacional se desfigura an ms,
puesto que entra a jugar en l un segundo factor de

imprecisin, como es el "orden pblico internacional" (ver N 34).

3.- Fija la situacin al estado en que se encontraba
"bajo el imperio de la ley de origen, sin tener en
cuenta la evolucin de la situacin, y transformando el conflicto mvil en uno inmvil". (63)
4.- No considera la realidad de la conexin actual, que
configura el centro natural de la relacin jurdica,
y el referente obligado para la bsqueda de soluciones.
De acuerdo con estas ideas, las orientaciones actuales
seran las siguientes:
1.- Tendencia a aplicar de inmediato la legislacin
determinada por la nueva conexin.
"As en materia de estatuto personal y de estatuto real, los objetivos de las reglas de conflicto (asumir las consecuencias de la integracin de una persona a una comunidad determinada, de la ubicacin de un bien en un territorio), orientarn en general hacia la aplicacin no retroactiva sino inmediata de la nueva

ley personal, o de la ley de la situacin actual del

bien". (64)
La solucin del caso Schwebel con Ungar parece estar
en esta lnea.
El tribunal canadiense, en vez de analizar si se haba
o no adquirido un derecho con motivo del divorcio sometido a la ley hngara, aplic inmediatamente la norma de
Israel para determinar la capacidad consecuencial de ese
divorcio, porque la afectada estaba real y actualmente
conectada a la legislacin de Israel.
2.- Debe considerarse la evolucin de la situacin planteada.
Rigaux presenta diversos casos en los cuales sera impropia la congelacin de un derecho adquirido, en circunstancias que la situacin no slo se conect a otro sistema
sino que, adems, se modific la legislacin originalmente
aplicable.
En algunos de estos casos, se trataba del rgimen de bienes, perjudicial a la mujer, a la que estaban sujetos algunos
matrimonios checos y rumanos que posteriormente se asilaron en Alemania y en Francia; entretanto las leyes de Che-

coeslovaquia y de Rumania se modificaron en favor de la

mujer, pero con posterioridad al exilio de esos matrimonios.
"El mantenimiento de los refugiados en el rgimen
matrimonial en vigor antes de su exilio ", seala Rigaux (65), "no es siempre la mejor solucin. Consiste en privarles del beneficio de las reformas y de
las mejoras que, como consecuencia de la emancipacin de la mujer casada, se han realizado al rgimen matrimonial legal, tanto segn el derecho de
su pas de origen como segn el derecho del pas en
que residen habitualmente y en el que, a veces, adquieren la nacionalidad. Es entonces la permanencia de la ley aplicable al rgimen matrimonial, irrevocablemente fijada en el momento de la celebracin del matrimonio, lo que es preciso impugnar, a
fin de permitir a los esposos someterse a un rgimen
ms adaptado al momento y al lugar, y cuyos rasgos
constitutivos se tomen de la ley del pas en que actualmente estn establecidos".
3.- Las ideas anteriores no obstan a que deba fallarse
segn las circunstancias de cada caso.
"De todas maneras, no hay ms que directivas generales que piden ser precisadas analizando materia por materia". (66)

C APTULO TERCERO
PROBLEMAS EN LA APLICACIN DE LA L EY
E XTRANJERA

30.- Naturaleza Jurdica

La aplicacin de la ley extranjera plantea diversas interrogantes al juez de la causa, que se han tratado de resolver
estudiando la naturaleza misma del derecho extranjero.
La teora ms aceptada en la prctica, es que la ley extranjera no es ms que un hecho del juicio, por cuanto no
emana de la soberana nacional, ni se dicta ni se presume
conocida, sino en su pas de origen.
Como seal el jurista italiano Ago, en su Curso de la
Academia de Derecho Internacional de 1936, "el orden jurdico es exclusivo, en el sentido que excluye el carcter de
Derecho, de aquello que escapa a su contenido". Asume, por
tanto, que la ley extranjera aplicable es un hecho de la causa
y, en particular, un "hecho de produccin jurdica".

La teora de hecho aparece consagrada en la legislacin

de diversos pases como Argentina (art. 13 del Cdigo Civil), Mxico (art. 19 del Cdigo Civil), Portugal (art 2406
del Cdigo Civil), etc., e informa la jurisprudencia de Inglaterra, Estados Unidos y Francia.
Otros autores italianos sostienen que la ley extranjera
aplicable constituye derecho; pero concillando esta idea
con el exclusivismo que sealaba Ago, consideran que la
ley extranjera que deba aplicar el juez no adquiere ese carcter, sino mediante su incorporacin a la lex fori.
Esta segunda teora, del derecho nacionalizado o incorporado, puede ser entendido de dos maneras:
"La posicin menos reciente sostena que el llamado al derecho extranjero de parte de las normas en
conflicto tendra caractersticas puramente formales".
"En un momento sucesivo, se pas a la posicin de
la llamada incorporacin material, sostenida por
Anzilotti y por Marinoniy adems de notables procesalistas como Chiovenda y Carnelutti, en base a
la cual el derecho extranjero sera nacionalizado
mediante una real y propia incorporacin en el
ordenamiento convocante". (67)

Tenemos as que, para la doctrina italiana, la incorporacin del derecho extranjero puede ser formal o material.
En el primer caso, la ley extranjera se incorpora al sistema del foro, "pero conservando el sentido y el valor que
le atribuye el sistema para el cual fue creada".
En el segundo, slo el contenido material de la norma
extranjera es incorporada al sistema del foro, perdiendo su
carcter de extranjera; en el fondo, como seala Batiffol,
"la ley del foro adopta, para las necesidades de la
causa, una regla semejante a la ley extranjera". (68)
La consecuencia ms importante de esta distincin sera que la norma extranjera, incorporada slo formalmente
a la lex fori, tendra que ser interpretada de acuerdo con sus
propias normas, en su propio contexto.
En cambio, la incorporacin material implicara que la
norma es sacada del contexto de su propio sistema, para
transformarse en una norma que se inserta en el sistema
del tribunal y que, por lo mismo, debe ser interpretada, de
acuerdo con las reglas de la lex fori.
Una tercera teora considera que la ley extranjera es,
simplemente, derecho extranjero.

Como ha sealado el profesor Dolle, citado por Carrillo,

"la aplicacin del derecho extranjero no origina ni
la recepcin de este derecho -pues de modo alguno
queda asimilado al Derecho nacional-, ni la transformacin del Derecho extranjero en mero hecho,
pues permanece regla y norma a ser aplicada por
los tribunales del foro, con el fin de establecer un
rgimen jurdico adecuado para el supuesto del
trfico externo que se considere.
"La ley extranjera, por tanto, es derecho aunque
extranjero, esto es, algo distinto de los hechos y del
Derecho nacional; y el tratamiento procesal que
recibe, adems de venir impuesto por exigencias
prcticas, no hace sino poner de manifiesto su
peculiar naturaleza". (69)
La legislacin chilena no se pronuncia sobre la naturaleza jurdica de la ley extranjera; algunos piensan que nuestro pas considera la ley extranjera como derecho, puesto
que, en la reserva con que fue ratificado el Cdigo de Bustamante, implcitamente se considerara de la misma categora que la ley chilena. (70)

Agregamos, por nuestra parte, que la teora del derecho

incorporado es muy artificial; creemos que se ajusta ms a
la realidad, la teora que considera la ley extranjera como
lo que efectivamente es: Derecho extranjero.
31.- Prueba y Conocimiento de la Ley Extranjera
El artculo 411 del Cdigo de Procedimiento Civil faculta al juez para or informe de peritos.
"...sobre puntos de derecho referentes a alguna legislacin extranjera ".
La disposicin transcrita ha sido interpretada en el sentido de que, para nuestro sistema, el derecho extranjero no
es ms que un hecho que necesita ser probado en el juicio.
Esta interpretacin excede al texto legal, cuyo claro sentido se orienta slo a dar la facultad al juez para or informe
de peritos sobre una ley que debe aplicar pero que, por ser
extranjera, puede no conocer en su verdadero alcance.
En otras palabras, la prueba de la ley extranjera no se debe a que sta no sea derecho, sino al desconocimiento que
puede tener el juez de una ley que le es ajena.
El captulo II del Ttulo VII del Libro IV del Cdigo de
Bustamante, "Reglas especiales sobre la Prueba de Leyes
Extranjeras", permite la utilizacin de los siguientes medios:

"1o... certificacin de dos abogados en ejercicio en

el pas de cuya legislacin se trate, que deber
presentarse debidamente legalizada " (art. 409).
2 Informe oficial emanado del Estado extranjero, sobre el texto, sentido y vigencia del derecho aplicable (art.
410). Este informe puede ser solicitado de oficio por el juez,
cuando estime que la prueba que se haya rendido sobre el
punto sea insuficiente.
Por su parte, la Convencin Interamericana sobre Prueba e Informacin acerca del Derecho Extranjero, suscrita
en 1979 en Montevideo, pero no ratificada por Chile, contempla un mecanismo que facilita la cooperacin internacional en esta materia, y permite, para ello, utilizar cualquiera de los medios idneos previstos tanto por la ley del Estado requirente como por la ley del Estado requerido.

Existe todava la posibilidad que ni el juez ni las partes

puedan tomar conocimiento de la ley extranjera aplicable; el
problema es ms terico que prctico puesto que, en la Comunidad Internacional en que vivimos, se han facilitado
enormemente las relaciones de todo orden, entre los diversos Estados.
Los que conciben la ley extranjera como un hecho de la
causa, estiman que, ante su falta de prueba, el juez no debe
aplicarla. En este sentido, hay varios fallos de nuestros tribunales que sostienen lo siguiente:
"La ley extranjera debe ser probada y para que sea
hecho de la causa se necesita que lo acepte como tal
la sentencia recurrida". (71)
Los autores que consideran la ley extranjera como verdadero derecho, proponen las siguientes soluciones:

Entre estos medios, la Convencin seala los siguiena) Aplicar el derecho anlogo ms prximo. As, por

tes:
a) La prueba documental, consistente en copias certifi

cadas de textos legales con indicacin de su vigencia, o pre

cedentes judiciales.
b) La prueba pericial, consistente en dictmenes de

abogados o expertos en la materia.

c) Los informes del Estado requerido sobre el texto,

vigencia, sentido y alcance legal de su derecho sobre deter

minados aspectos.

ejemplo, si no se conoce el common law norteamericano

aplicable, podra recurrirse al common law ingls que rija la
materia.
b) Aplicar la lex fori, que recupera la plenitud de su
competencia. Esta solucin es vlida tambin, y aun con
mayor propiedad, para el caso en que falle el factor de

conexin, como sera, por ejemplo, si la lex fori se remitiera

a la ley nacional, y el afectado resultara ser aptrida.

recurso de inaplicabilidad procede contra la ley extranjera,

puesto que el trmino "precepto legal" no distingue entre
nacional o extranjero.

32.- Ley Extranjera Inconstitucional

Esta doctrina es discutible, por cuanto las expresiones

"ley", "precepto legal", etc., utilizadas por el legislador,
deben entenderse en su sentido normal de ley, o precepto
legal, nacionales. As, por ejemplo, cuando el prrafo sobre
"Formacin de las Leyes", del captulo IV de la Constitucin Poltica del Estado, o el Ttulo Preliminar del Cdigo
Civil, como muchas otras disposiciones legales, utilizan la
palabra ley, se entiende, tcitamente que sta es la ley nacional.

La ley extranjera aplicable puede estar en pugna con los

preceptos de la constitucin poltica de la nacin a que
pertenezca el juez.
Si la lex fori nada dice al respecto, el tribunal debe abstenerse de aplicar la ley extranjera, por cuanto las disposiciones de su constitucin poltica son de orden pblico.
El artculo 80 de nuestra Constitucin se refiere a la inaplicabilidad, en los siguientes trminos:
"La Corte Suprema, de oficio o a peticin departe,
en las materias de que conozca, o que le fueren
sometidas en recurso interpuesto en cualquier gestin que se siga ante otro tribunal, podr declarar
inaplicable para esos casos particulares, todo precepto legal contrario a la Constitucin".
Para Dunker (72) y Albnico (73), refirindose a la
Constitucin de 1925 que utilizaba la misma expresin, el

La jurisprudencia de nuestra Corte Suprema se ha inclinado tambin por la improcedencia del recurso, reconociendo, de esta manera ,que la expresin "precepto legal" no
alcanza a la ley extranjera.
La conclusin indicada no quiere decir que el juez deba
aplicar la ley extranjera contraria a la Constitucin; por el
contrario, est en la obligacin de rechazarla, por cuanto la
Constitucin Poltica es la ley suprema de la nacin, y sus
disposiciones son de orden pblico. No es necesario, para
ello, interponer el recurso de inaplicabilidad que contempla
el artculo 80 slo contra la ley nacional.
Por ltimo, en el caso en que la ley extranjera sea contraria a su propia constitucin, deberemos analizar armnicamente los preceptos legales del sistema jurdico respectivo, que solucionen el problema.

As, por ejemplo, la Corte Suprema de Estados Unidos

puede invalidar una ley que sea contraria a la Constitucin
de ese pas. Si el juez chileno se encuentra frente a una ley
norteamericana contraria a su Constitucin, deber aplicarla mientras conserve su aparente validez, o sea, mientras la
Corte Suprema de Estados Unidos no la declare invalidada.

33.- Sentencia Dictada con Infraccin de Ley Extranjera, Procedencia del Recurso de Casacin en el
Fondo
En el derecho interno la sentencia dictada con infraccin de ley es susceptible de ser anulada por la va de la
casacin en el fondo. La interrogante se plantea sobre la
procedencia de este recurso, en el caso de que el juez no
aplique una ley extranjera declarada competente por su
norma de conflicto o la aplique en forma errnea.
Para los que estiman que el derecho extranjero es un
simple hecho de la causa, la respuesta negativa es obvia,
puesto que el recurso no procede por violacin de un hecho. En cambio, para los que estiman que es derecho nacionalizado, la solucin positiva no ofrecera dificultades.
El problema, en cambio, es discutible, si consideramos
que la ley extranjera constituye verdadero derecho, pero
extranjero, para el juez de la causa.
La solucin que d la jurisprudencia de cada pas al
problema, depender entonces del concepto que acepte
sobre

la naturaleza de la ley extranjera; as, por ejemplo, la Corte

de Casacin francesa rechaza el recurso, inspirada en la
teora de hecho, y la jurisprudencia italiana lo acepta, de
acuerdo con la tesis del derecho nacionalizado.
La discusin terica desaparece, naturalmente, frente a
un pronunciamiento expreso del legislador. Tal es el caso
del artculo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil alemn,
que rechaza el recurso por infraccin de ley extranjera.
Nuestra legislacin regula la procedencia de la casacin en el fondo, en el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil, que expresa:
"El recurso de casacin en el fondo tiene lugar
contra sentencia pronunciada con infraccin de
ley y siempre que esta infraccin haya influido substancialmente en lo dispositivo de la sentencia**.
La jurisprudencia ha considerado que la disposicin
transcrita, slo se refiere a la ley chilena; en este sentido,
podemos citar las sentencias de la Corte Suprema recadas
en los juicios "Fisco con Compaa de Salitres de Antofagasta" (R.D.J., Tomo XXII, Pg. 398) y "Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmn y otros"
(R.D.J., Tomo XXXIII, Secc. 1a, Pg. 449).
La primera, establece en forma categrica:
"La infraccin de leyes extranjeras no basta por s
sola para autorizar el recurso de casacin en el

fondo si no se invoca a la vez como infringida

alguna ley patria en cuya virtud dichas leyes deben
tener aplicacin al caso resuelto".

Privado, el recurso no procede porque tal infraccin no

afecta a la "ley" chilena.

La segunda, por su parte, confirma la misma idea, diciendo:

La doctrina, sin embargo, se pronuncia por la aceptacin amplia del recurso, aunque la ley extranjera infringida
deba aplicarse en virtud de los principios del ramo.

"La procedencia del recurso de casacin se ha

circunscrito a la infraccin de ley y, para recalcar
ms el concepto de ley, se agreg en la historia de
su establecimiento, esto es, de ley expresamente
dictada por el legislador, lo que induce a sostener
que slo se tuvo presente al legislador chileno, que
puede manifestar su voluntad en la forma
prescrita por nuestra Constitucin".
La conclusin a que llega nuestro ms alto tribunal es
que, para que proceda el recurso, "debe darse por infringida
alguna ley patria en cuya virtud deban aplicarse las leyes
extranjeras''.
Siguiendo el razonamiento anterior, debemos concluir
que el recurso procede slo por infraccin de ley chilena;
la infraccin de ley extranjera dara lugar a la casacin en
el fondo, cuando su aplicacin haya sido ordenada por una
ley nacional, debiendo entenderse, dentro de sta, a la ley
formal, al tratado internacional a la ley del contrato, y a la
costumbre, cuando sta constituye derecho.
En cambio, si la aplicacin de la ley extranjera infringida le ha dispuesto un principio de Derecho Internacional

"Del tenor literal del artculo 767 inciso primero

del Cdigo de Procedimiento Civil que no distingue si la ley infringida en la sentencia es nacional
o extranjera, y no sindole lcito al intrprete distinguir se desprende que en nuestro sistema legal
procede ampliamente el recurso de casacin en el
fondo por infraccin de la ley extranjera, sea que se
contravenga formalmente a su texto, sea que se interprete errneamente o que se haga una falsa aplicacin de ella. Procede asimismo -la ley no distingue- cualquiera que sea la causa por la cul deba
aplicarse una ley extranjera, esto es, la voluntad del
legislador nacional, los principios y normas del Derecho Internacional Privado, la convencin de las
partes o los tratados internacionales. Basta que la
sentencia infrinja una ley extranjera con influencia
sustancial en lo dispositivo del fallo, para que sea
procedente el recurso". (74)

El argumento que da Albnico, aparece tambin en el

voto de minora recado en el caso "Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con Luis Guzmn y otros":

que no puede ser otra que la propia de la nacin

que la ha establecido, carece de objeto y de inters
ocuparse tcnicamente del Derecho extranjero".

"... en el ttulo del Cdigo de Procedimiento Civil

que seala el objeto y alcance de la casacin de
fondo no hay precepto alguno que la limite slo a los
casos en que se invoque la violacin de leyes chilenas aplicada en la sentencia ".

Creemos que la expresin "ley" del artculo 767 debe

ser tomada en el mismo sentido de ley nacional que le da el
legislador, al definirla en el artculo primero del Cdigo Civil, o al referirse a ella en innumerables oportunidades. Al
hacerlo as, no se est distinguiendo donde el legislador no
distingue, sino que se est determinando el claro sentido del
trmino.

La opinin de Albnico, y el voto de minora indicado,

se basan en que el artculo 767 del Cdigo de Procedimiento Civil no distingue, razn por la cual no podra limitarse
la procedencia del recurso slo a la infraccin de la ley
nacional.
Esta conclusin, a nuestro juicio, es equivocada, por las
mismas razones que dimos al objetar la procedencia del
recurso de inaplicabilidad de una ley extranjera. No es que
se distinga donde el legislador no lo hace, sino que se da, a
los trminos legales, el sentido en que son utilizados.
Ampliando un poco ms las ideas ya expuestas, consideramos acertado el considerando 20 del fallo recado en
la causa "Junta Provincial de Beneficencia de Sevilla con
Luis Guzmn y otros", que establece:
"Que siendo la casacin una institucin tcnica
independiente del inters particular, creada con el
fin primordial de mantener la estructura jurdica.

En sntesis, podemos decir que el recurso de casacin en

el fondo procede slo por infraccin de ley nacional; la
infraccin de ley extranjera slo ser causal indirecta del
recurso, cuando su aplicacin sea ordenada por una ley, un
tratado, un contrato, o por la costumbre, cuando sta constituya derecho.
Llegamos a esta conclusin considerando que la ley
extranjera es derecho extranjero, pero que el artculo 767 del
Cdigo de Procedimiento Civil slo se refiere a la ley chilena.
La jurisprudencia llega, en general, a una conclusin
semejante, pero sobre la base de que
"el derecho "extranjero es, ante los tribunales chilenos, un hecho"". (75)

Pero si la ley se remite a ella, obliga al juez nacional

"a aplicarla correctamente, pues si dicha aplicacin... vulnera el texto extranjero, se produce de inmediato la infraccin de la ley nacional, que exige
una correcta aplicacin de aqul". (76)
Y decimos en general porque hay fallos antiguos de la
Corte Suprema que acogieron el recurso por infraccin directa de la ley extranjera (77), considerndola como un derecho.
El artculo 412 del Cdigo de Bustamante acepta el recurso de casacin, en los siguientes trminos:
"En todo Estado contratante donde exista el recurso de casacin o la institucin correspondiente,
podr interponerse por infraccin, interpretacin
errnea o aplicacin indebida de una ley de otro
Estado contratante, en las mismas condiciones y
casos que respecto del derecho nacional".
Esta disposicin no est en pugna con el artculo 767
del Cdigo de Procedimiento Civil, puesto que ste no contempla, pero tampoco prohibe expresamente la procedencia de la casacin en el fondo por infraccin de leyes extranjeras.

Pero el recurso proceder slo por excepcin, respecto

de los "otros Estados contratantes"; en los dems casos, deber volverse a la regla general del artculo 767.
Una excepcin ms amplia se justificara respecto de
pases que tengan conceptos jurdicos similares, o sea, dentro de la comunidad de civilizacin que indicaba Savigny;
pero las diferencias sustanciales que existen entre los diversos sistemas jurdicos del mundo, hacen ms aconsejable la
regla general que dedujimos del artculo 767.
Por ltimo, el artculo 4o de la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, suscrita en Montevideo en 1979, pero no ratificada
por Chile, seala lo siguiente:
"Artculo 4o.- Todos los recursos otorgados por la
ley procesal del lugar del juicio sern igualmente
admitidos para los casos de aplicacin de la ley de
cualquiera de los otros Estados Partes que haya
resultado aplicable".

CAPTULO CUARTO
LIMITACIONES A LA APLICACIN DE LA LEY
E XTRANJERA
34.- El Orden Pblico, en el Sentido del Derecho Internacional Privado
La nocin de orden pblico se encuentra ligada a la organizacin institucional bsica, y a las ideas morales, polticas, sociales y econmicas que se consideren fundamentales en un pas determinado; sin embargo, su definicin es
muy difcil, debido a la imprecisin y a la mutabilidad de
los conceptos en que descansa.
En general, la doctrina le reconoce los siguientes caracteres:
l.-Es localista, puesto que cada pas tiene su propio
concepto de orden pblico,
2.- Es variable, puesto que su contenido evoluciona con
la poca, y

3.- Es impreciso; por tal motivo, como deca Pillet, el

acuerdo unnime acerca del principio de orden pblico cesa desde el momento que es necesario precisarlo.
Estas ltimas caractersticas dificultan, alas diversas legislaciones, expresar cules son las leyes de orden pblico,
en tal forma que, como regla general, es el juez de la causa
quien debe calificarlas como tales.
Nuestra legislacin slo contiene algunas referencias
genricas al orden pblico, sin definirlo ni fijar su contenido; los tribunales, por su parte, han tenido ocasin de invocarlo para rechazar la aplicacin de sentencias pronunciadas en el extranjero, sosteniendo lo siguiente:
"... es un principio de universal aplicacin en el
campo de las relaciones internacionales, que no es
posible dar cumplimiento a los fallos que contravengan al orden pblico del pas en que se quiere
ejecutarlas, es decir, que vulneran ese concepto
doctrinario que comprende a un conjunto de disposiciones establecidas por el legislador en resguardo de los intereses superiores de la colectividad o de
la moral social". (R.DJ. C.S., 1964, 1a, 129).
En el Derecho Internacional Privado, el orden pblico
constituye un lmite para la aplicacin de la ley extranjera.
Por este motivo, se le ha llamado "clusula de reserva",
por cuanto la norma de conflicto es un salto al vaco que de-

be hacerse tomando los debidos resguardos para proteger

las leyes fundamentales del foro.
En efecto, las disposiciones de la ley extranjera que
resulte aplicable no son conocidas a priori, y pueden tener
inspiraciones
"muy distintas a las que primitivamente pudo tener
en cuenta el legislador, que indic como ms justa
esa legislacin para resolver el caso. Todo esto
obliga a tomar medidas de garanta y explica que en
el fondo de toda norma de Derecho Internacional
Privado se halla implcita una clusula de reserva,
porque la norma extranjera declarada competente
por la regla de conflictos puede hallarse en abierta
pugna con principios morales, sociales o jurdicos
esenciales para el Estado en cuyo territorio ha de
recibir aplicacin. En tales casos, el Estado pone
una valla a la aplicacin de la ley extranjera: El
orden pblico". (78)
Muchas legislaciones modernas contemplan expresamente la limitacin del orden pblico.
Entre ellas podemos citar el art. 33 del Cdigo Civil
Griego; el art. 21 del Cdigo Civil Italiano; el art. 12 del

Cdigo Civil Espaol; el art 30 de la Ley de Introduccin

al Cdigo Civil Alemn; el art. 30 de la Ley Civil Japonesa; la Seccin I de la Ley Federal Austria de 15 de junio de
1978, etc.
El art. 14 del Cdigo Civil Argentino es an ms explcito, por cuanto enumera los casos en que las leyes extranjeras no son aplicables.
Se reconoce que son de orden pblico las normas constitucionales, administrativas, penales, procesales, tributarias
y, en general, las pertenecientes al Derecho pblico; adems, tienen ese carcter las normas del Derecho Privado que
se consideren fundamentales para la defensa de la persona
y de la familia, o que se refieran a la organizacin del rgimen de la propiedad.
La limitacin afecta a la ley extranjera que se considere aplicable, o al derecho adquirido bajo esa ley, situaciones
que en definitiva, como vimos en el N 29, son dos aspectos
del mismo problema de aplicacin de la ley extranjera.
Muchos autores piensan que el Orden Pblico sera una
nocin unitaria, vlida de la misma manera para el derecho
sustantivo interno y para el derecho internacional privado.
tos.

Sin embargo, no existe identidad entre ambos concep-

En primer lugar, la funcin que cumple el orden pblico

en el plano interno, es limitar la autonoma de la voluntad en

forma imperativa. En cambio, en el derecho internacional

privado, limita la aplicacin de la ley extranjera.
En segundo lugar, hay diferencias de contenido:
"Sin duda, no se trata exactamente de los mismos
modelos: las autoridades (de un Estado) no pretenden imponer integralmente su visin de la Sociedad
al universo entero. En esas condiciones, las manifestaciones del orden pblico interno no coinciden
siempre con aquellas del orden pblico internacional. Es as que las reglas imperativas de derecho
interno no son necesariamente aplicables a las
relaciones que interesan al Derecho Internacional
Privado". (79)
Como ejemplo de lo expuesto, tenemos que es de orden
pblico en Chile, la definicin del matrimonio como un contrato solemne. Pero sera un absurdo que desconociramos
un matrimonio legalmente celebrado en el extranjero en forma consensual, limitando en este sentido la legislacin extranjera aplicable.
Estas diferencias se expresan usando la idea orden pblico internacional como opuesta al orden pblico interno.
"La expresin no es feliz porque ese orden pblico
es esencialmente nacional y se opone precisamente

al orden internacional regular, que es la aplicacin

de la ley competente.

aunque en ambos existe la misma filosofa de proteger las

leyes fundamentales de un Estado.

"La terminologa ms segura, cuando la especificacin parezca til, consiste en nombrar al orden
pblico en el sentido del Derecho Internacional
Privado, o al orden pblico, en el sentido del derecho civil interno". (80)

Por ltimo, en la medida en que se limite la aplicacin

de la ley extranjera, deber aplicarse la lex for para resolver
el asunto de que se trate.

El art. 3o del Cdigo de Bustamante acogi la divisin

entre normas de orden pblico interno o personales, a las
que da efectos extraterritoriales, y de orden pblico internacional, territoriales o locales.
Seran de orden pblico internacional, territorial, aquellas que limitan la aplicacin de la ley extranjera.
Por nuestra parte, aceptamos la idea del orden pblico
en el sentido del Derecho Internacional Privado, evitando
as los equvocos que plantea la expresin orden pblico
internacional.
En resumen, el orden pblico en el sentido del Derecho
Internacional Privado, constituye un lmite a la aplicacin
de la ley extranjera, y su contenido no corresponde exactamente al que tiene el orden pblico en el sentido interno,

35.- Fraude a la Ley

Una persona puede cambiar voluntariamente los factores de conexin, haciendo variar, con ello, la legislacin
aplicable a los actos que realice.
As, por ejemplo, ejerciendo sus facultades legales, un
chileno puede nacionalizarse en Uruguay o establecer su
domicilio poltico en dicho pas. O puede transportar al extranjero, un bien que le pertenezca.
Los casos ms frecuentes en que existen fraudes son
los cambios de nacionalidad para obtener el divorcio, cuando el pas originario no lo acepta. O los cambios de domicilio poltico, para someterse a un rgimen tributario ms favorable.
El fraude a la ley consiste, entonces, en el cambio de localizador que se hace con el propsito de eludir una legislacin determinada, colocndose bajo el imperio de otra.

Sus elementos caractersticos son los siguientes:

1.- Cambio efectivo de localizador. Si este cambio se
realiza slo en apariencias, estaremos en presencia de una
simulacin y no de un fraude a la ley.
2o.- Intencin de burlar las disposiciones imperativas o
prohibitivas de una legislacin determinada. Si no ha existido el nimo de burlar la ley, el cambio de legislacin aplicable no puede ser estimado fraudulento, sino legtima
consecuencia del juego de las reglas de Derecho Internacional Privado.
o

3 .- Que el fraude afecte a la lex fori. La funcin del tribunal es proteger la autoridad de su propia ley y no la de
un pas extranjero. En consecuencia, slo podr alegarse el
fraude que atente contra la lex fori.
4o.- Que el cambio de localizador determine la aplicacin de una ley extranjera. Si el fraude no produce este
efecto, su estudio ser propio del derecho interno, pero no
del internacional privado.
Nuestro problema se reduce, precisamente, a saber si
debe o no rechazarse la ley extranjera, cuando sta es aplicable en virtud de un fraude a la lex fori.
Las diversas legislaciones, por lo general, no contienen
disposiciones referentes al fraude a la ley, en Derecho Internacional Privado.

Los tribunales alemanes consideran que el orden pblico internacional es suficiente para proteger a la ley nacional; los franceses, en cambio, han rechazado la aplicacin de
leyes extranjeras, basados en que ha habido fraude a la lex
fori.
El ejemplo clsico de la jurisprudencia francesa es el de
la seora de Bauffremont, que se nacionaliz alemana para
poder divorciarse y, en seguida, casarse en Berln con el seor Bibesco. Tanto el divorcio como el nuevo matrimonio
frieron considerados sin valor en Francia (1878).
La doctrina aparece dividida entre los partidarios de la
existencia del fraude a la ley, como limitativo de la aplicacin de la ley extranjera, y los que la rechazan.
Los primeros invocan los siguientes argumentos: 1o.El fraude, como toda ilicitud, debe ser sancionado.
2o.- La autoridad de la ley exige la represin del fraude
a sus disposiciones.
3o.-El fraude desvirta la finalidad de las reglas de
conflicto.
Los segundos, en cambio, sostienen lo siguiente:
1.-E1 hombre es libre para escoger la ley que ms
convenga a sus intereses.

2o.- La prueba del fraude es muy difcil, por cuanto las

razones del cambio pertenecen al fuero interno de las personas.
3o.- La nocin de orden pblico bastara para rechazar la
ley extranjera, cuya competencia emane de un fraude a la
lex fori.
La legislacin chilena carece de normas referentes al
fraude a la ley.
La jurisprudencia s se refiere a ella, vinculndola al
concepto de Orden Publico. En este sentido, la Corte Suprema seal lo siguiente:
"Las reglas del Cdigo Orgnico de Tribunales, relativas a los abogados, son de Orden Pblico, por
lo cual si el solicitante ha sido condenado, perdi
definitivamente la aptitud o capacidad para obtener en Chile el Ttulo de Abogado. En estas condiciones el Convenio de Reconocimiento de Ttulos
y Grados vigente entre Chile y Ecuador, no surte
efectos dado que lo autoriza para ejercer en Chile la profesin de abogado, por obtener el ttulo
en Ecuador y sera amparar el Fraude de la Ley,
ya que se burlaran las normas mencionadas de orden pblico mediante el arbitrio de acogerse a los
beneficios que establece el Convenio citado". (81)

Por su parte, el artculo 6o en la Convencin Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional
Privado, contempla tambin el fraude a la ley de la siguiente
manera:
"Artculo 6o.- No se aplicar como derecho extranjero, el derecho de un Estado Parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado Parte.
"Quedar ajuicio de las autoridades competentes
del Estado receptor el determinarla intencin
frau-dulenta de las partes interesadas".