LA COSTUMBRE DEL DERECHO

Es un derecho no escrito, espontneo, constituido por un conjunto de

principios y reglas de conducta, repetidas en el tiempo por la sociedad en su
conjunto, que acata esos preceptos como vigentes y vlidos, con conciencia
de obligatoriedad.
Estas normas se transmiten oralmente, a travs de las generaciones, y
constituy una de las primeras fuentes del derecho. En la antigua Roma, se
denominaban mores maiorum o costumbres de los antepasados, y en base
a ellas se forjaron sus primeras instituciones, como las familiares. Estas
costumbres, en Roma, eran resguardadas y conocidas por los sacerdotes, y a
ellos solo poda acudir en consulta la clase patricia, por lo que el dominio de
estas normas eran reservadas a una elite.
De acuerdo al concepto dado, para que se configure la costumbre deben
coexistir dos elementos: Uno objetivo, dado por la repeticin de conductas por
un tiempo prolongado por parte de la mayora de una comunidad, sin
interrupciones. El otro elemento es subjetivo y consiste en creer que es
jurdicamente relevante cumplir con lo establecido por la costumbre.
En esto se distingue la costumbre de los usos sociales, que algunos
consideran como sinnimos, pero los ltimos, como saludar a los vecinos,
implican una regla de cortesa, que no se considera de cumplimiento
necesario a los fines jurdicos, y su cumplimiento no puede ser demandado, ni
sirve de prueba ante la justicia.
En los pases anglosajones, con vigencia del Common Law, el derecho
consuetudinario posee gran relevancia jurdica.
Segn los autores de la Escuela Histrica Alemana (Savigny y Hugo) la
costumbre surge de modo espontneo e inmediato en la conciencia colectiva,
mientras que la ley se expresa de modo reflexivo, conciente y mediato,
sosteniendo que los legisladores deben, al sancionar las leyes, tener en
cuenta las costumbres, pues reflejan el sentir de la comunidad.
Con respecto a la prueba de la costumbre para que sea tenida en cuenta en la
resolucin de una cuestin, varios autores, entre ellos Savigny sostuvieron
que la costumbre forma parte de las fuentes el derecho, y por lo tanto no
requiere ser probada, pero el Juez en caso de duda, puede exigir su prueba, y
la parte que la alega, voluntariamente puede probar su existencia.

Existen tres clases de costumbres:

1.
Secundum Legem o de acuerdo a la ley, que deriva su vigencia de la
propia norma jurdica que le concede la facultad de reglar un caso concreto. El
artculo 17 del Cdigo Civil Argentino se refiere a este caso cuando expresa
que los usos y costumbres no pueden crear derechos, excepto cuando las
normas jurdicas se refieran a ellos, o en casos no contemplados por las leyes.
Ejemplos de normas que remiten a la costumbres en el Cdigo civil: el artculo
950 (las leyes y usos del lugar rigen la forma de los actos jurdicos) el artculo
1424 (con respecto al plazo para el pago de la cosa comprada, se refiere a los
usos del pas). Otros ejemplos figuran en el mismo ordenamiento legal, en los
artculos 1427, 1504, 1556, 1627, 1632, 2268, 2631 y 3020.
2.
Praeter legem, este caso sera la costumbre como verdadera fuente
creadora de normas, a falta de precepto legal. Ya vimos que el artculo 17 del
Cdigo Civil Argentino, luego de la reforma de la ley 17.711, le otorga esta
posibilidad. Antes de la reforma y mientras exista la duda sobre la costumbre
como creadora de derechos, ya la jurisprudencia la haba tomado en
consideracin en supuestos de lagunas legislativas (supuestos no
contemplados por la ley) por ejemplo en el nombre de las personas,
especialmente el de la mujer casada, o en las cuestiones referidas al servicio
domstico, donde se acept como costumbre que los pagos en este sector se
realicen sin recibos.
3.
Contra legem, o sea en contraposicin a lo que prescribe la norma
legal. Esto fue objeto de enorme discusin, basada en la jerarqua de las
fuentes del derecho. Los racionalistas colocaban a la ley por encima de las
costumbres y por lo tanto estas no podan derogar una ley. La escuela
histrica consider a ambas normas en un plano de igualdad, y por lo tanto
era posible que la costumbre dejara de lado una ley anterior. La
jurisprudencia argentina solo ha aceptado este tipo de costumbres en asuntos
referidos a remate. En doctrina, a pesar de que el artculo 17 del Cdigo Civil
es claro al respecto, al no aceptar las costumbres contrarias a las leyes, se
pronuncian a favor de su vigencia varios autores, como Borda, Arauz Castex o

Spota, pues sostienen que las leyes muchas veces llegan tarde, cuando a la
costumbre las ha derogado en la prctica.
En materia comercial la costumbre es mucho ms aceptada que en lo civil,
cobrando gran influencia en la interpretacin de los actos de comercio.
Hasta el siglo XX, el Derecho Internacional reconoca a la costumbre como la
fuente jurdica ms importante, siendo a partir de esa poca reemplazada por
los tratados internacionales escritos, quedando relegada a un segundo plano.

La Antigua Roma
El nacimiento de Roma fue el producto de la fusin de etruscos, sabinos y
latinos. Entre los relatos legendarios a propsito de su fundacin, El rapto de
las sabinas narra el secuestro de mujeres sabinas por parte de los
colonizadores de Roma.
Rmulo, su fundador, deba resolver una cuestin que aquejaba al desarrollo
de Roma, esto es, la falta de mujeres. Para ello, organiz un juego en honor a
Neptuno, invitando a los pueblos vecinos. Los sabinos asistieron con sus
familias y comenzado el juego, cada romano rapt una sabina. La leyenda
cuenta que los sabinos decidieron vengarse y encontraron una mujer, Tarpeya
quien , traicionando a los romanos, los ayud a ingresar en Roma. Iniciada la
batalla entre romanos y sabinos, fueron las mujeres quienes evitaron que se
mataran mutuamente. Para entonces, si moran los sabinos, moran sus
ascendientes, pero si eran derrotados los romanos, eran sus descendientes,
maridos e hijos, quienes pereceran. El resultado fue la reconciliacin de
ambos gens y una Diarqua entre Rmulo y Tito Tcio que dur hasta la
muerte de ste ltimo.
Las fuentes del Derecho
Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a todas aquellas
reglas que integran el marco normativo, que imponen conductas positivas o
negativas (de hacer o no hacer) a los habitantes de un estado. O sea, a
aquello de donde el Derecho surge o nace. stas, son las denominadas
fuentes formales, de cuyo estudio nos ocuparemos. Las fuentes materiales
(de cuyo tratamiento prescindiremos) son aquellas condiciones naturales y/o
culturales, propias de cada estado, que determinan el contenido de las
normas.

Las fuentes del derecho positivo espaol, son: la ley, la costumbre y los
principios generales del derecho. En el derecho argentino, son: la ley, la
doctrina, la jurisprudencia, y los usos y costumbres. En Mxico son fuentes
directas, la ley y la jurisprudencia.
Cabe distinguir entre las fuentes, las formales, que son imperativas, a las que
el intrprete debe atenerse para decidir las cuestiones planteadas. La nica
con fuerza suficiente durante el siglo pasado para resolver los conflictos, por
influencia de la escuela francesa, era la ley, y solo ante sus lagunas poda
recurrirse a las dems. Actualmente, sin dejar de reconocer el predominio de
la ley, se aceptan como fuentes formales adems de la ley, la costumbre y la
norma que surge de un tribunal de casacin. Las fuentes materiales, que se
aplican solo cuando se agotan las formales, y hay que descubrirlas, poseen
fuerza persuasiva y son: la doctrina, la jurisprudencia, la equidad y el derecho
comparado.

La Doctrina
Los conocedores y estudiosos del Derecho, reconocidos en ese mbito por sus
publicaciones, se denominan doctrinarios, y el conjunto de sus opiniones
constituyen la doctrina. Si bien no puede usarse exclusivamente para
sustentar la defensa de un abogado, ni menos an la sentencia de un Juez, es
usual que se la utilice para apoyar el sustento de la interpretacin de la ley
aplicada en el caso. En Mxico es considerada una fuente delegada.
La Jurisprudencia
En el Derecho Romano, la jurisprudencia era definida, tal como expresa el
Digesto siguiendo las palabras de Ulpiano, como el conocimiento de las
cosas divinas y humanas. Ciencia de lo justo y de lo injusto, aludiendo ms
que a las decisiones de los jueces, a la ciencia del derecho. As aparece el
jurista como la persona autorizada para decidir sobre lo justo y lo justo,
basado en su conocimiento, siguiendo la postura de los filsofos griegos que
sostenan que las decisiones deban ser tomadas por los sabios, nicos
capaces de llegar a la verdad.