LA FAMILIA EMSAMBLADA

Es innegable que en las ltimas dcadas se ha producido un gran cambio en la

concepcin de familia, familias ensambladas, re-constituidas, re-construidas, reorganizadas, re-compuestas, mezcladas o mixtas son todas nominaciones con las
que se designa, en idioma espaol, al tipo de organizacin familiar que se
constituye a partir del segundo o ulterior matrimonio o unin de hecho de un
progenitor.
Esta forma de familia est precedida por la muerte del cnyuge, por una
separacin o divorcio, y la presencia de hijos previos a la conformacin de la
pareja es su distintivo principal. Hasta mediados del siglo pasado, tenan su
origen en la viudez y nueva unin conyugal de un progenitor, pero con el
incremento de separaciones ly divorcios acaecidos en las ltimas dcadas, ha
crecido notablemente el nmero de personas con hijos que se vuelve a casar o
simplemente a convivir en pareja. El que pone en evidencia, que no slo nuestro
pas est necesitando un reordenamiento de normas jurdicas, sino tambin la
necesidad de contar con leyes en distintos pases que protejan las nuevas
organizaciones familiares.

ANTECEDENTES
La historia de las familias ensambladas se remonta al periodo de la posguerra,
cuando los viudos y viudas de la guerra conformaban un nuevo hogar. Hoy, es
occidente quien ostenta el record de personas solas con hijos que forman
un nuevo ncleo familiar.
Concepto
Dora Davinson (Mdica psiquitrica y terapeuta familiar. Directora de la Fundacin
Familias Siglo21.) Define a las familias ensambladas como aquella forma de
organizacin familiar en la que uno, o ambos miembros de la pareja, tienen hijos
de una unin anterior. Refiere que se conforman sobre la base de prdidas
importantes, tales como un divorcio, el fallecimiento de un progenitor, la prdida de
la relacin cotidiana con los hijos, la casa, el barrio, amigos, parientes y la prdida
de la estructura de la familia nuclear, tales como los sueos de un matrimonio para
toda la vida; para la persona soltera que se une a otra divorciada con hijos, la
prdida de la ilusin de iniciar la vida matrimonial sin hijos ajenos; o por su parte,
los chicos pierden la esperanza de que sus padres vuelvan a estar juntos, entre
otros sentimientos.

Reconocimiento jurdico en nuestro pas

Ahora bien, corresponde analizar el alcance del reconocimiento jurdico que tienen
estas figuras o terceras personas en relacin a los menores.
Nuestro Cdigo Civil en su art. 363 dice La proximidad del parentesco por
afinidad se cuenta por el nmero de grados en que cada uno de los cnyuges
estuviese con sus parientes por consanguinidad. En la lnea recta, sea
descendente o ascendente, el yerno o nuera estn recprocamente con el suegro
o suegra, en el mismo grado que el hijo o hija, respecto del padre o madre, y as
en adelante si hubo un precedente matrimonio, el padrastro o madrastra en
relacin a los entenados o entenadas, estn recprocamente en el mismo grado en
que el suegro o suegra en relacin al yerno o nuera.
A su turno la Ley de Proteccin Integral de los Derechos de Nias, Nios y
Adolescentes 26.061 y su decreto reglamentario 415/2006, establecen un
concepto amplio de familia. As, el art. 7 dice: Se entender por familia o ncleo
familiar, grupo familiar, grupo familiar de origen, medio familiar comunitario, y
familia ampliada, adems de los progenitores, a las personas vinculadas a los
nios, nias y adolescentes, a travs de lneas de parentesco por consanguinidad
o por afinidad, o con otros miembros de la familia ampliada.
Podr asimilarse al concepto de familia, a otros miembros de la comunidad que
representen para la nia, nio o adolescente, vnculos significativos y afectivos en
su historia personal como as tambin en su desarrollo, asistencia y proteccin .
Asimismo, el art. 5 de la Convencin sobre los Derechos del Nio reza: Los
Estados Partes respetarn las responsabilidades, los derechos y los deberes de
los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o de la
comunidad, segn establezca la costumbre local, de los tutores u otras personas
encargadas legalmente del nio de y padres afines impartirle, en consonancia con
la evolucin de sus facultades, direccin y orientacin apropiadas para que el nio
ejerza los derechos reconocidos en la presente Convencin.
A la luz de estas normas podemos ver el reconocimiento que se le otorga al
conviviente del progenitor como figura familiar en relacin al menor.
Aun as, el ordenamiento jurdico aplicable, nada dice en relacin a la participacin
del padre/madre afn en el ejercicio de la autoridad parental, los derechos y
deberes de estos y las condiciones con la que esta relacin se desarrolla, por eso
considero que es imperiosa la necesidad de que se creen normas al respecto.
Para Cecilia Grosman y Marisa Herrera, la relacin de un cnyuge y los hijos del
otro, desde la luz del art. 363 del Cd. Civil, se encuentran regidas por un vnculo
de afinidad, al que se le aplican algunos derechos y deberes que nacen de la
relacin de parentesco, el que se encuentra claro en el derecho alimentario pero
no en lo que respecta a la funcin de cuidado del hijo del cnyuge.

Las Dras. Ida Sherman y Elena Mendoza, el vnculo entre los hijos menores del
cnyuge que ejerce la tenencia con el nuevo esposo o esposa se rige por las
exiguas normas que regulan el parentesco por afinidad, siendo pasibles de
aplicacin de las consecuencias jurdicas que tiene la figura del guardador de
hecho. Para las autoras mencionadas, el carcter de padre afn se adquiere con la
celebracin del matrimonio y constituye una funcin que complementa el ejercicio
de la autoridad de los padres biolgicos.
La cuestin del reconocimiento jurdico de las relaciones entre una persona y los
nios de su cnyuge, o concubino, siempre existi, ya que se evidenciaban en los
casos de viudez. La diferencia est en que, en la actualidad, la liberalizacin del
divorcio, acompaadas de las familias monoparentales han aumentado las
estadsticas, dejando atrs y en menor medida los supuestos de viudez como
origen de esta nueva organizacin familiar.
Afirma que el padre afn es aquel adulto que se hace cargo de un menor
ejerciendo de hecho una funcin parental, pero que an no ha encontrado un
espacio en el derecho, salvo en determinadas excepciones. Tales como las
previstas en el Cdigo Civil Espaol, que se lo considera como un tercero en la
vida familiar de un nio. Menciona que, en la mayora de los pases las relaciones
entre padrastros e hijastros no han sido objeto de regulacin legal; no han logrado
ampliar su concepto de familia para incluir este otro tipo
Agrega que no reconocerle derechos a la familia ensamblada importara una
afectacin a la identidad del nuevo ncleo familiar y que violara las disposiciones
de la Constitucin la protege a la familia como instituto jurdico garantizado.
Reconocimiento jurdico en el derecho comparado
Si nos detenemos en el derecho comparado, encontraremos que las legislaciones
de Dimarca y de los Pases Bajos permiten a los padres afines participar en el
ejercicio de la autoridad parental. Ya que cuando sta sea exclusivamente ejercida
por un padre, se la puede transferir a la pareja, cumpliendo con una formalidad y
bajo un debido control judicial.
En Suiza y Alemania la metodologa es distinta. En el primero, el padre afn ejerce
la patria potestad mientras dura la convivencia. Es considerado deber de apoyo y
asistencia en el cumplimiento de la funcin parental. El padre o madre afn tiene
derecho a ser consultado sobre las resoluciones que el otro tome. Tambin, tiene
el derecho a representar al cnyuge en determinadas ocasiones.
En Alemania, se le reconoce al padre afn un derecho de decidir junto al padre que
tiene la custodia individual, sobre las situaciones de la vida cotidiana del menor
que conviviera con l.

En Francia, el padre afn forma parte de los terceros, beneficindose de algunas

disposiciones jurdicas aplicables para el caso de disolucin de vnculos. De ah
que a falta de normas jurdicas, se le apliquen las normas que regulan la relacin
del nio con terceros. Por ejemplo, una ley prev la delegacin de la autoridad
parental, y se le confiere al Juez la facultad de otorgarle al nio al tercero, en caso
de muerte del padre con quien conviva, o en otras circunstancias que lo ameriten.
Tambin se contempla la figura de que a travs del padre o la madre deleguen sus
atribuciones, sometindose a la aprobacin judicial.
Finalmente, en Espaa, el ordenamiento jurdico, mediante la Ley 40/2003,
introduce un concepto innovador al calificar a las familias numerosas como
aquellas que se forman por uno o dos ascendientes con tres o ms hijos, sean o
no comunes. A su vez, la Ley 18/2003 recepta el trmino de relaciones familiares
de hecho, definindolas como las que se establecen entre una persona y los hijos
de su cnyuge o de su pareja estable.
TC reconoce identidad propia y necesidad de proteccin a familias de
segundas nupcias
El Tribunal Constitucional (TC) emiti una sentencia a travs de la cual reconoce
identidad propia a las denominadas familias ensambladas o familias de
segundas nupcias, y afirma la necesidad de extender, particularmente a stas, la
proteccin que nuestra Constitucin otorga a la familia.
As, el fallo del colegiado seala que la familia es un instituto natural y, como tal,
se encuentra a merced de los nuevos contextos sociales.
Apunta el tribunal que, entre otros factores, la inclusin social y laboral de la mujer
y la regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia han significado un cambio
en la estructura de la familia nuclear, tradicionalmente conformada por padre,
madre e hijos biolgicos.
Ante estos contextos sociales, han surgido nuevos modelos familiares como el de
las denominadas familias ensambladas, reconstruidas, recompuestas, familias de
segundas nupcias o familiastras () que se conforman a partir de la viudez o el
divorcio y que pueden definirse como aquella estructura familiar que se origina en
un matrimonio o una relacin de concubinato, en la que uno de los miembros de la
pareja o ambos tiene hijos de relaciones previas.
La existencia de estas nuevas estructuras familiares tiene una problemtica
propia, que atae las relaciones que se crean entre los padres y los hijastros, y los
especiales derechos y deberes que surgen de estas relaciones. Afirma el TC que
es imperativo reconocer que es precisamente el surgimiento de estas relaciones y

los derechos y deberes consustanciales a ellas los que dotan de identidad propia a
las familias ensambladas.
Lo contrario, sostiene el tribunal, importara negar lo dispuesto en la Carta
Fundamental respecto de la proteccin que merece la familia como instituto
constitucionalmente garantizado.
El Tribunal Constitucional hace hincapi en que en el caso de las familias
ensambladas, tal proteccin es prioritaria debido a las dificultades de
consolidacin que enfrentan por su propia naturaleza y caractersticas.
En palabras del Tribunal: Cabe anotar que por las propias experiencias vividas
por los integrantes de este nuevo ncleo familiar divorcio o fallecimiento de uno
de los progenitores la nueva identidad resulta ser ms frgil y difcil de
materializar.
En esta lnea, el Tribunal sostiene que el hijastro, al formar parte de esta nueva
estructura familiar, tiene eventuales derechos y deberes especiales, sin perjuicio
de la patria potestad de sus padres biolgicos.
En consecuencia, no puede ser objeto de diferenciacin en relacin con los hijos
biolgicos de la nueva pareja.
Textualmente dice el Tribunal que () en contextos en donde el hijastro o hijastra
se han asimilado debidamente al nuevo ncleo familiar, tal diferenciacin deviene
en arbitraria y contraria a los postulados constitucionales que obligan al Estado y a
la comunidad a proteger a la familia. En efecto, tal como se ha expuesto, tanto el
padrastro como el hijo afn, juntamente con los dems miembros de la nueva
organizacin familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar.

Fortalecen institucin familiar

El TC fortalece la institucin familiar y contribuye decididamente con su xito, al
reconocer que sta no puede identificarse slo con la familia tradicionalmente
concebida, sino que se establece a travs de modelos distintos, como los de las
familias ensambladas y, al afirmar el derecho constitucional de todas ellas a ser
protegidas.
En efecto, el tribunal precisa que la proteccin constitucional que extiende a la
relaciones entre padres afines e hijastros supone que stas tengan () ciertas
caractersticas, tales como las de habitar y compartir vida de familia con cierta
estabilidad, publicidad y reconocimiento. Es decir, tiene que reconocerse una

identidad familiar autnoma, sobre todo si se trata de menores de edad que

dependen econmicamente del padre o madre afn. Concluye diciendo que el
reconocimiento de estos especiales derechos y deberes entre padres afines e
hijastros no pone en peligro la patria potestad de los padres biolgicos que
cumplen con los deberes inherentes a ella.
Sin duda, tiene especial inters que la sentencia establezca que entre los padres
afines y los hijastros surgen eventuales derechos y deberes especiales porque
tal afirmacin legitima la posibilidad de pretender para los hijastros una serie de
prestaciones que en principio se otorgan slo a los hijos.
El expediente
La sentencia se expidi en el proceso de amparo iniciado por un asociado del
Centro Naval del Per. El demandante pretenda que la asociacin otorgase a su
hijastra un carn de hija de socio en lugar de un pase de invitada especial.
El Centro Naval se neg a acceder al pedido argumentando que tal derecho slo
corresponda los hijos del asociado segn sus Estatutos y el Cdigo Civil. La
demanda fue declarada infundada en primera instancia e improcedente por la
Corte de Justicia de Lima.
Finalmente, el tribunal acogi la pretensin del demandante y declar fundada la
demanda, ordenando al Centro Naval que no realice distincin alguna entre el
trato que reciben los hijos del demandante y su hijastra.
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
La Sentencia del Tribunal Constitucional redefine el concepto de familia, e
introduce la categora familia ensamblada. Y, acaba de una buena vez con un
Derecho de Familia que deviene en libresco, pues est alejado de la realidad y
hasta la contradice. El Tribunal asume la tarea de redelinear el trmino familia. La
Sentencia seala que La acepcin comn del trmino familia lleva a que se le
reconozca como aquel grupo de personas que se encuentran emparentadas y que
comparten el mismo techo. Tradicionalmente, con ello se pretenda englobar a la
familia nuclear conformada por los padres y los hijos, que se encontraban bajo
autoridad de aquellos. As, desde esa perspectiva jurdica tradicional la familia est
conformada por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en
la filiacin y en el parentesco. Prosigue la Sentencia: Desde una perspectiva
constitucional, debe indicarse que la familia, al ser un instituto natural, se
encuentra inevitablemente a merced de los nuevos contextos sociales. As,
cambios sociales y jurdicos tales como la inclusin social y laboral de la mujer, la
regulacin del divorcio y su alto grado de incidencia, las grandes migraciones
hacia las ciudades, entre otros aspectos, han significado un cambio en la

estructura de la familia tradicional nuclear, conformada alrededor de la figura del

pater familias. Consecuencia de ello es que se hayan generado familias con
estructuras distintas a la tradicional, como las surgidas de las uniones de hecho,
las monoparentales o las que en doctrina se ha denominado familias
reconstruidas . La Sentencia define a la familia ensamblada, a partir de sus
caractersticas o propiedades, como la estructura familiar originada en el
matrimonio o la unin concubinaria de una pareja en la cual uno o ambos de sus
integrantes tienen hijos provenientes de una relacin previa. El Tribunal
Constitucional suscribe que las relaciones entre padrastros, madrastras e hijastros
deben ser observadas de acuerdo a las peculiaridades que la propia naturaleza
social impone. Para el Tribunal, los hijastros forman parte de esta nueva estructura
familiar, en la cual tienen derechos y deberes, pero la patria potestad corresponde
a los padres biolgicos. La familia ensamblada, por matrimonio o por concubinato,
tiene su propia lgica. Implica un proceso de integracin de los hijastros a la
familia nueva. A la vez, la relacin con los integrantes de la anterior familia
contina, no se rompen jams. Y si asumimos que a familia ensamblada proviene
de la viudez y del divorcio, asumimos tambin que procede de experiencias
fallidas. El Estado debe otorgar identidad al nuevo ncleo familiar. Si es as, la
diferenciacin entre hijastros e hijos de la familia reconstituida deviene en
arbitraria e inconstitucional. La familia ensamblada debe contar con el amparo que
la Constitucin del Estado prescribe para la familia. La idea del Tribunal reside en
el reconocimiento de una identidad familiar autnoma. Acota la Sentencia que,
tanto el padrastro como el hijastro afn, juntamente con los dems miembros de la
nueva organizacin familiar, pasan a configurar una nueva identidad familiar la
nueva identidad familiar resulta ser ms frgil y difcil de materializar. Por ello, la
diferenciacin entre hijos e hijastros debilita la nueva familia. Entre las
caractersticas de la familia recompuesta, es posible anotar: vida de familia con
estabilidad, publicidad y reconocimiento. Siendo as, el Tribunal considera a los
padrastros como progenitores sociales, y a los hijos en igual.

Conclusin
Las bases an no existen, pero gracias al Tribunal el tema ha sido puesto sobre la
mesa de debate quedando pendiente, como dijimos, una respuesta orgnica a los
complejos problemas que plantea la familia ensamblada. Ese parece ser el futuro
de las familias recompuestas que estimamos asomarn ahora con mayor soltura y
confianza y pasarn a ser protagonistas de una era que tiende a reconocer
modelos familiares que no se conforman con ser constreidos al concepto
tradicional de familia que mantiene la legislacin civil. La familia ensamblada, as,
se hace de un espacio en el sistema jurdico nacional. Como institucin, su estado

es an originario; pero tiene la significacin de ser el ms importante cambio de

paradigma producido en nuestro Derecho de Familia. Estamos ante la
contemporaneidad jurdica como categorizacin fundante de humanismo.