Sei sulla pagina 1di 15

Contratti in generale

CLAUSOLE ABUSIVE NEI RAPPORTI


DI PUBBLICO SERVIZIO
Tribunale di Palermo, sez. I, ord. 10 gennaio 2000 - G.D. DAntoni - Associazione
regionale difesa consumatori e ambiente
(Adiconsum) c. Azienda Municipalizzata
Acquedotto Palermo (Amap)
Pubblici servizi - Rapporti individuali di
utenza con soggetti privati - Competenza
giurisdizionale - Giudice ordinario - Associazioni rappresentative dei consumatori e
degli utenti - Legittimazione attiva - Iscrizione nellelenco ex art. 5 legge n. 281/98 Clausole abusive - Azione inibitoria cautelare - Requisiti - Giusti motivi durgenza - Necessit
devoluta alla cognizione del giudice ordinario
la controversia fra singoli consumatori ed azienda speciale erogatrice del servizio idrico, relativamente a contratti di utenza che, seppur sottesamente connotati da interesse pubblico, si caratterizzano comunque per lassenza di poteri autoritativi dellamministrazione e sono perci assoggettati alla disciplina civilistica.
Le organizzazioni rappresentative dei consumatori hanno legittimazione attiva processuale anche prima della costituzione dellelenco di cui
allart. 5 della legge 30 luglio 1998, n. 281, poich diversamente si svuoterebbe di efficacia anche la legittimazione che lart. 1469 sexies attribuisce direttamente alle associazioni rappresentative dei consumatori, a prescindere dallinserzione in qualsiasi speciale elenco.
Sono suscettibili di inibitoria cautelare le clausole unilateralmente predisposte da unazienda
speciale erogatrice del servizio idrico allorquando sussistano giusti motivi durgenza e si determini un significativo squilibrio tra le posizioni
delle parti.
Osserva
1) Esigenze di priorit logica impongono preliminarmente lesame delle eccezioni di difetto di
giurisdizione e di difetto di legittimazione attiva
sollevate dal resistente, ed al riguardo pu subito
dirsi che la ricostruzione critica dellattuale quadro normativo milita nel senso della loro infondatezza.
1a) Con riferimento alla prima, lart. 33 del
D.Lgs. 31 marzo 1998, n. 80 - espressamente richiamato dalla resistente a sostegno delleccezione in commento - devolve in effetti alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo tutte
le controversie in materia di pubblici servizi, ma
dopo aver elencato esemplificativamente le prin-

cipali tipologie di controversie devolute alla giurisdizione amministrativa, specifica (comma 2,


lett. f) che queste comprendono anche quelle concernenti le attivit e le prestazioni di ogni genere,
anche di natura patrimoniale, rese nellespletamento di pubblici servizi, con esclusione dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati.
Alla stregua di tale ultima notazione la controversia nella specie promossa dalla ricorrente pu
ben ritenersi ancora devoluta alla cognizione
dellautorit giudiziaria ordinaria, atteso che
lAdiconsum agisce in qualit di ente rappresentativo di interessi di cui sono portatori i singoli
consumatori in qualit di contraenti con lente
erogatore del servizio idrico, e non gi in qualit
di soggetto delegato alla tutela di interessi collettivi astrattamente inidonei alla configurazione di
una controversia individuale.
Spunti di riflessione in tal senso, del resto, possono cogliersi nellordinanza del 15 dicembre
1998, n. 1884 con cui il Consiglio di Stato, nel
valutare il ricorso proposto dal Codacons contro
la decisione relativa al trasferimento di voli
dallaeroporto di Linate a quello di Malpensa, ha
appunto incidentalmente affermato la giurisdizione amministrativa nellipotesi - allevidenza
diversa da quella che qui ci occupa - di ricorso
promosso da unassociazione portatrice di un interesse collettivo riconducibile ad una serie indeterminata di soggetti non legati da alcun vincolo
contrattuale con lente gestore del servizio.
Linteresse tutelato dalla ricorrente costituisce
quindi una mera sommatoria di interessi individuali degli utenti dellAmap, e si giustifica perci
lintervento del giudice ordinario per valutare la
vessatoriet, o meno, delle clausole contenute in
contratti che seppur sottesamente connotati da interesse pubblico si caratterizzano comunque per
lassenza di poteri autoritativi e sono perci assoggettati alla disciplina civilistica di cui agli art.
1469 bis e sgg. Codice civile.
1b) Leccezione di difetto di legittimazione attiva
smentita invece dalla considerazione che non
risulta ancora pubblicato - al momento dellassunzione del ricorso in decisione - lelenco delle
associazioni dei consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale previsto dallart.
5 della legge 30 luglio 1998, n. 281 (Disciplina
dei diritti dei consumatori e degli utenti), di tal
che non pu farsi ancora ricorso, al fine di valutare la sussistenza della legittimazione attiva
dellAdiconsum, al criterio dettato dallart. 3 della citata Legge (diversamente da quanto prospettato dallAmap), ch altrimenti per le associazioni rappresentative resterebbe esclusa in radice la
possibilit di agire per linibizione delle clausole
vessatorie, in contrasto sia col disposto di cui al-

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

670
I CONTRATTI
n. 7/2000

lo stesso art. 1469 sexies Codice di procedura civile sia con lart. 7 della direttiva n. 93/13/CEE
concernente appunto le clausole abusive nei contratti stipulati con i consumatori.
Siffatta norma, invero, prevede espressamente
che gli Stati membri devono fornire mezzi adeguati ed efficaci per far cessare linserzione di
clausole abusive nei contratti stipulati tra un
professionista e dei consumatori, ed aggiunge
che i mezzi di cui al paragrafo 1 comprendono
disposizioni che permettano a persone o organizzazioni, che a norma del diritto nazionale abbiano un interesse legittimo a tutelare i consumatori, di adire, a seconda del diritto nazionale, le autorit giudiziarie o gli organi amministrativi
competenti affinch stabiliscano se le clausole
contrattuali redatte per un impiego generalizzato, abbiano carattere abusivo ed applichino mezzi adeguati ed efficaci per far cessare linserzione di siffatte clausole. Non v dubbio che posticipare, fino al momento della costituzione
dellelenco di cui allart. 5 della legge 30 luglio
1998, n. 281, la possibilit, per le organizzazioni
rappresentative dei consumatori, di adire lautorit giudiziaria, costituirebbe unillegittima compressione delle possibilit riconosciute dalla direttiva europea, e svuoterebbe di efficacia anche
la legittimazione che lart. 1469 sexies Codice di
procedura civile attribuisce direttamente alle associazioni rappresentative dei consumatori a prescindere dallinserzione in qualsiasi speciale
elenco.
Spetta al giudice ordinario, quindi, accertare se le
associazioni o organizzazioni di volta in volta rivoltesi allautorit giudiziaria abbiano, o meno,
le caratteristiche idonee per poterle considerare
legittimate a rappresentare i consumatori, ed in
tale prospettiva non pare dubitabile il riconoscimento in capo allAdiconsum dei requisiti alluopo necessari, siccome inserita in una pi ampia
struttura dotata di ben 111 sedi diffuse sullintero
territorio nazionale ed attivamente impegnata per
la tutela, linformazione, e lassistenza dei consumatori, come ampiamente risultante dalla documentazione prodotta dalla ricorrente, ed in particolare dal resoconto sullattivit svolta e sui programmi in via di attuazione contenuti nel periodico di informazione datato 26 marzo 1999.
Risulta peraltro che lAdiconsum contribuisce a
comporre il Consiglio Nazionale Consumatori e
Utenti di cui allart. 4 della legge n. 281/98 (si veda il doc. 5 della documentazione prodotta dalla
resistente) ed il Consiglio Regionale dei Consumatori e degli Utenti (decreto del Presidente della Regione Siciliana n. 61 del 14 marzo 1996,
doc. 4 della produzione della ricorrente), ed ha
gi avuto pertanto formali riconoscimenti del rilievo della propria attivit in relazione alla tutela
degli interessi dei consumatori rappresentati.
N il ricorso risulta inammissibile - diversamente da quanto prospettato dalla resistente - a causa
della mancanza dellatto di diffida e messa in
mora previsto dallart. 3 della legge n. 281/98
quale presupposto per la proposizione della domanda giudiziale.
Quandanche il citato art. 3 dovesse ritenersi ap-

plicabile pur in mancanza della formazione del


ripetuto elenco di cui allart. 5 della stessa Legge,
risulta infatti che con atto notificato il 27 marzo
1999 il legale rappresentante dellAdiconsum
diffid lAmap ai sensi del quinto comma della
legge n. 281/98, e con raccomandata ricevuta dal
destinatario il 23 aprile 1999 lavvocato Palmigiano, per conto e nellinteresse dellAdiconsum,
reiter linvito a modificare le clausole vessatorie
contenute nel regolamento per la distribuzione
dellacqua.
2) Passando alla valutazione dei presupposti per
linibitoria di cui al secondo comma dellart. 1469
sexies Codice civile, innanzitutto da evidenziare
che il Legislatore richiede la sussistenza di giusti
motivi durgenza, ed utilizza con ci una formula (riproposta dalla legge n. 281/98) del tutto innovativa (e da numerosi commentatori stigmatizzata come sfuggente, inafferrabile, ambigua, o pi semplicemente fonte di disagio). La
scelta sembra rispondente allesigenza di svincolare la tutela cautelare in questione dal pi rigido
presupposto del pregiudizio imminente e irreparabile di cui allart. 700 Codice di procedura civile, ma non pu dubitarsi del fatto che oltre ad
una valutazione sul fumus boni iuris - id est sulla
vessatoriet delle clausole contrattuali - il giudice
debba procedere anche allesame della sussistenza di un periculum in mora, ovverosia di una situazione tale da giustificare lanticipazione degli
effetti di una decisione che altrimenti potrebbe essere adottata solo in esito al procedimento di inibitoria ordinaria di cui al primo comma del ripetuto art. 1469 sexies Codice civile.
Non sembrano del tutto condivisibili in parte qua,
infatti, le osservazioni formulate il 7 maggio
1998 dal Governo Italiano nella procedura dinfrazione 98/2026 aperta dalla Commissione Europea per linesatto recepimento della direttiva
93/13/CEE, segnatamente l dove si afferma che
il procedimento delineato dallart. 1469 sexies
secondo comma si inserisce tra i procedimenti
cautelari nei quali il legislatore esplicitamente
consente che il giudice possa (e debba) emanare
un provvedimento cautelare prescindendo da
qualsiasi indagine sulla sussistenza del periculum, e ci perch lo stesso legislatore ad aver
valutato a livello di previsione generale e astratta lesistenza di un periculum. Siffatta impostazione, azzerando la rilevanza dellindagine del
giudice sul periculum in mora, svilisce invero, la
sindacabilit dei giusti motivi durgenza richiesti
dal Legislatore proprio nel secondo comma
dellart. 1469 sexies, e finisce col creare le premesse per una vera e propria fagocitazione della
tutela ordinaria in quella urgente, che dovrebbe
invece essere accuratamente esclusa proprio per
mantenere la differenziazione tra due distinti rimedi previsti dal Legislatore nellambito di una
stessa disposizione normativa.
Vero , piuttosto, che laccertamento sullesistenza del periculum deve essere condotto con criteri
pi sfumati rispetto a quelli previsti dalla citata
norma del codice di rito, onde valorizzare adeguatamente la differenziazione tra il secondo
comma dellart. 1469 sexies Codice civile e lart.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

671
I CONTRATTI
n. 7/2000

700 Codice civile voluta dal Legislatore ed oggettivata nellinnovativa formula sopra riportata.
Nellincertezza giurisprudenziale sul punto (si
veda esemplificativamente il florilegio di ordinanze del Tribunale di Roma pubblicate su F.I.
1999, I, 3331 e sgg.), ed a fronte di unoggettiva
difficolt di individuare un criterio discretivo tra
tutela inibitoria ordinaria e urgente che da un lato
non comporti la totale fagocitazione della prima
nella seconda o, al contrario, non finisca con minimizzare lapplicabilit di questultima relegandola ad ipotesi talmente marginali da renderla sostanzialmente inattuata, appare ragionevole e
sufficiente individuare i giusti motivi durgenza
quanto meno nellesigenza di evitare che contratti vessatori ad alta diffusivit ed imposti da un
contraente che agisce in condizioni sostanzialmente monopolistiche continuino a spiegare efficacia, e - soprattutto - ad essere stipulati, in danno di interessi dei consumatori con caratteristiche
di essenzialit.
Tanto appare coerente col sistema delineato dal
Legislatore, in linea con le considerazioni
dellesecutivo (complessivamente improntate
verso uninterpretazione della norma idonea a
consentirne la massima attuazione possibile), e
rispondente allo spirito dellAutore della direttiva comunitaria n. 93/13/CEE - al quale deve
informarsi il giudice di ogni Stato membro - cos
come significativamente interpretato dalla Commissione Europea con lapertura della procedura
dinfrazione verso lItalia.
E tanto e proprio quel che accade nel caso di specie, vertendosi appunto in materia di contratti stipulati dallAzienda che nel territorio del Comune
di Palermo gestisce in condizione sostanzialmente monopolistiche il servizio idrico, e cio un servizio incidente su interessi primari dei cittadini.
Ricorrono le condizioni, pertanto, per ritenere
sussistente, nello specifico caso, il requisito del
giusto motivo di urgenza, e per passare alla valutazione del fumus boni iuris, ovverosia della vessatoriet delle clausole stigmatizzate dal ricorrente.
3) Orbene, riservando doverosamente al giudizio
di merito la pi approfondita analisi e trattazione
delle clausole stigmatizzate dalla ricorrente, va in
questa sede osservato:
Clausola n. 5: Modalit di recesso del contratto
di fornitura
LAdiconsum censura la clausola n. 5 perch imporrebbe al consumatore un termine (3 mesi) eccessivamente lungo per esercitare il diritto di recesso, laddove poi allintempestivo esercizio di
tale diritto conseguirebbe la rinnovazione del
contratto per altri cinque anni.
La censura trova un riferimento normativo
dellart. 1469 bis, terzo comma, n. 9, che presume la vessatoriet delle clausole che stabiliscono,
per comunicare la disdetta al fine di evitare la tacita proroga o rinnovazione, un termine eccessivamente anticipato rispetto alla scadenza del contratto, ma a ben vedere il termine di tre mesi non
appare intollerabile per lutente, avuto riguardo
sia alla natura ed alloggetto della prestazione,

sia ai tempi di previsione ordinariamente inerenti


al rilascio di un immobile, in definitiva determinanti ai fini della previsione di cessazione del
contratto di utenza idrica. La rigidit della clausola trova ragionevole mitigazione, peraltro, l
dove la stessa prevede la cessazione del contratto, anche in mancanza di preavviso, in caso di stipula di un nuovo contratto per la stessa presa.
Clausola n. 15): Rifiuto o revoca delle forniture
LAdiconsum censura la clausola n. 15 perch
questa, consentendo allAmap di rifiutare o revocare in qualsiasi tempo le forniture per usi diversi da quello domestico ove sorgano gravi motivi
che spetta allAzienda valutare insindacabilmente, consentirebbe al professionista di interpretare
unilateralmente una clausola del contratto e di limitare la propria responsabilit in caso di inadempimento, in violazione dellart. 1469 bis, terzo comma, nn. 1, 2, 14 e 18, e dellart. 1469 qinquies nn. 1 e 2.
La censura fondata, perch la clausola, oltre a
consentire allAzienda di rifiutare o revocare la
fornitura ove si verifichino condizioni eccezionali di erogazione o di servizio - la qual cosa richiama la nozione di forza maggiore o di evento
imprevedibile che ben pu giustificare linterruzione del servizio - attribuisce allAzienda anche
la possibilit di interrompere la somministrazione per motivi la cui gravit rimessa alla sua unilaterale ed insindacabile valutazione, con inaccettabile esposizione dellutente al rischio di
unincomprensibile revoca di un servizio essenziale, peraltro fornito in regime sostanzialmente
monopolistico, e per di pi in assenza della possibilit di agire fruttuosamente (proprio a cagione
dellabdicazione, in favore del professionista, di
ogni decisione al riguardo) per il ripristino della
fornitura o per il risarcimento dei danni. Lipotesi integra perci quanto meno le fattispecie indicate dalla ricorrente.
Clausola n. 16): Contratto di fornitura - Versamenti
LAdiconsum censura la clausola l dove prevede
che lAmap alla scadenza del contratto possa trattenere - sulla somma originariamente versata a titolo di garanzia del pagamento dei consumi quanto spettantele per qualsiasi titolo attinente
allutenza. La genericit dellespressione a
qualsiasi titolo violerebbe, secondo la ricorrente, le stesse norme indicate con riferimento alla
clausola n. 15, e costituirebbe inoltre violazione
degli artt. 1782 e 1815 Codice civile l dove non
viene prevista alcuna remunerazione sul deposito
cauzionale.
Anche tale censura fondata: lAmap, infatti,
pu legittimamente trattenere la somma in deposito per compensare il credito maturato per il pagamento di consumi, tale essendo il motivo contrattualmente convenuto per il deposito al momento della stipula del contratto (la stessa clausola premette infatti: al momento della stipula del
contratto lutente dovr versare, a garanzia del
pagamento dei consumi, una somma pari allimporto, a tariffa vigente, di 95 metri cubi per ogni

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

672
I CONTRATTI
n. 7/2000

contatore di 13 mm.), ma non pu certo - se non


alterando inaccettabilmente lequilibrio negoziale - trattenere il deposito per compensare crediti
maturati per titoli diversi, sia pur attinenti
allutenza, quale potrebbe essere - a titolo meramente esemplificativo - un risarcimento per presunti danni arrecati dallutente agli impianti.
La clausola determina in parte qua, pertanto, un
significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi
derivanti dal contratto, mentre non altrettanto
pu dirsi per la mancata previsione di una remunerazione del deposito, attesa la sua natura di pegno irregolare.
Clausola n. 17): Decorrenza dei contratti
LAdiconsum censura la clausola l dove questa
non prevede un termine per lattivazione della
presa dacqua, mentre il precedente art. 16 impone allutente di pagare un deposito infruttifero ed
una cauzione gi al momento della stipula del
contratto.
In questo caso il significativo squilibrio delle prestazioni addirittura evidente, risolvendosi - unitamente alla clausola n. 16 - nellimposizione,
sullutente, di un sacrificio immediato senza alcuna indicazione sui tempi di attivazione dellimpianto, con preclusione, in definitiva, della necessaria programmazione sui tempi di possibile
utilizzo di un immobile. Vi peraltro una violazione dellart. 1469 bis, terzo comma n. 2 e n. 20
Codice civile, perch la clausola, consentendo al
professionista di procrastinare indefinitivamente
lattivazione della presa, finisce con lescludere
la possibilit, per lutente, di pretendere alla scadenza di un determinato termine lesecuzione
della prestazione e di proporre ogni altra azione
al riguardo utile, ed in definitiva subordina la prestazione alla volont del professionista, finendo
con lattribuirgli sostanzialmente una facolt di
recesso ad nutum, vessatoria ai sensi dellart.
1469 bis, terzo comma n. 7 Codice civile.
Clausola n. 21): Risoluzione per inadempimento
LAdiconsum censura la clausola perch questa,
prevedendo la risoluzione del contratto per linfrazione di qualsiasi patto contrattuale, configurerebbe un ulteriore profilo di squilibrio tra le posizioni delle parti.
Anche tale censura fondata, dal momento che
lampiezza della formula utilizzata nel contratto
svincola la risoluzione dai criteri di risoluzione
previsti dal Codice civile, al duplice scopo di
esercitare nei confronti dellutente una coazione
incompatibile con lequilibrio tra i contraenti nella particolare condizione di sostanziale monopolista del fornitore, e di sottrarre al consumatore la
possibilit di sollecitare un sindacato sulla gravit dellinadempimento onde evitare linterruzione di un servizio di s rilevante entit.
Clausola n. 25): Opere di presa
LAdiconsum censura la clausola perch questa,
consentendo allAmap di riparare i guasti o danneggiamenti delle opere di presa - e cio di tubazioni, apparecchiature, e manufatti che dalla
condotta di distribuzione vanno fino alla saraci-

nesca installata dopo lapparecchio di misura imputabili ad opera di terzi od a fatti non rientranti nellordinaria manutenzione, e di riversarne lonere economico sullutente, farebbe gravare su questultimo fatti a lui non imputabili e consentirebbe al professionista di addebitare un costo non verificabile dal consumatore, tra laltro in
contrasto col n. 18 del terzo comma dellart.
1469 bis Codice civile. Nella memoria del 30 luglio 1999 la ricorrente si duole inoltre della contraddittoriet insita nel divieto di riparazione posto a carico dellutente proprietario delle opere.
La disposizione va valutata tenendo conto del fatto che a norma della stessa clausola lopera di
presa viene eseguita dallAmap con modalit e
criteri concordati con lutente, e diviene propriet
di questultimo (con eccezione del misuratore
che viene assegnato allutente in custodia), al
quale tuttavia fatta tassativa proibizione di
provvedere direttamente a qualsiasi operazione
di verifica, manovra, modifica, manutenzione e
riparazione dellopera stessa. previsto inoltre a
carico dellutente il pagamento di un canone di
manutenzione ordinario forfetario trimestrale.
In questo caso la clausola appare legittima.
In unottica di necessaria tutela di un bene di fondamentale importanza qual lacqua, specie nelle condizioni locali notoriamente caratterizzate
da diffuse carenze idriche e dalle connesse difficolt di approvvigionamento per la popolazione,
non pu omettersi, invero, il rilievo che qualsiasi
maldestro intervento sulle opere di presa potrebbe tradursi in una inutile dispersione del prezioso
liquido a danno della collettivit e della continuit del servizio. Si giustifica, quindi, avuto riguardo alla natura delloggetto del contratto, una
compressione delle facolt ordinariamente inerenti al diritto dominicale sulle opere di presa
spettante allutente, fermo restando che proprio
lutente, in quanto proprietario delle opere, deve
coerentemente sostenere ogni spesa di riparazione, ovviamente salvo rivalsa - secondo i criteri
generali - nei confronti di terzi eventualmente responsabili. La clausola, peraltro, non attribuisce
allAmap il potere di quantificare insindacabilmente la spesa per la riparazione da riversare
sullutente, ed salvo perci il diritto del consumatore ad una quantificazione dei lavori conformi al prezziario approvato dallAmministrazione
Comunale o dalla Regione Siciliana.
Clausola n. 26): Modifiche dellopera di presa
La clausola prevede la possibilit, per lAmap, di
modificare lopera a suo insindacabile giudizio,
come pure di unificare pi opere di presa restando a carico dellutente le opere di modifica degli
impianti interni conseguenziali a quanto eseguito.
Ad avviso della ricorrente la clausola sarebbe
vessatoria a norma dei nn. 14 e 18 del terzo comma dellart. 1469 bis Codice civile.
Anche tale clausola, che del resto stata censurata dallAdiconsum del tutto laconicamente, legittima, perch la natura del contratto e della prestazione giustifica lattribuzione al professionista
della possibilit di intervenire sulle opere ineren-

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

673
I CONTRATTI
n. 7/2000

ti agli impianti di distribuzione onde adeguarle


alle esigenze complessive del servizio.
Clausola n. 28): Recupero dellopera di presa
La clausola prevede che alla scadenza del contratto lAmap ha il diritto di ritirare le attrezzature di sua propriet, e stabilisce inoltre il distacco
della diramazione di utenza dalle condotte distributrici a spese dellutente.
Le censure della ricorrente rimandano tout court
a quanto illustrato con riferimento alla clausola n.
25, ed anche ai fini della valutazione di legittimit appare sensato richiamare quanto esposto a
proposito delle Opere di presa.
Clausola n. 30): Sospensioni temporanee della
somministrazione acqua o riduzione di pressione
La clausola stabilisce che lAmap non risponde
dei danni conseguenti allinterruzione del flusso
dellacqua o dalla riduzione di pressione, da
qualsiasi causa provocata. Aggiunge poi che
lutente non pu pretendere per linterruzione di
flusso alcun risarcimento di danno o rimborso
spese.
Siffatta censura non pu andare esente da una severa censura di vessatoriet, essendo evidente
che lampia formula di esonero del professionista
da responsabilit integra la fattispecie astrattamente prevista dai nn. 1 e 2 del comma terzo
dellart. 1469 bis Codice di procedura civile,
escludendo in radice la possibilit per il consumatore di agire per il risarcimento del danno anche per riduzioni o sospensioni della somministrazione direttamente imputabili allAzienda
erogatrice e non giustificate da caso fortuito, forza maggiore o motivi espressamente previsti dal
contratto.
Clausola n. 31): Pagamenti
Ad avviso dellAdiconsum il primo comma della
clausola n. 31, nel prevedere a carico dellutente
lobbligo di pagare il corrispettivo nella misura,
nei termini e con le modalit indicate nelle bollette e nelle fatture, comporterebbe ladesione del
consumatore a pattuizioni non conosciute al momento della stipula del contratto, e consentirebbe
altres laumento del prezzo gi concordato.
Il comma terzo, nel prevedere che lutente moroso non pu pretendere alcun risarcimento di danni derivanti dallinterruzione della fornitura, limiterebbe inammissibilmente i diritti del consumatore.
Orbene: per quanto attiene alla misura del corrispettivo, lAzienda ha chiarito che la tariffa viene
fissata nel rispetto del principio del pareggio di
bilancio, ai sensi dellart. 23, comma quarto, della legge n. 142/90, recepito dalla legge regionale
48/91, e determinato dallAmministrazione Comunale tenendo conto dei principi fissati dalla
legge n. 36/94 e delle direttive periodicamente
emanate dal CIPE.
Tanto costituisce per lutente una garanzia sufficiente, tenuto conto sia della terziet dellAmministrazione Comunale rispetto allAmap, sia dei
criteri di economicit ai quali tenuta ad informarsi lAmap in qualit di azienda speciale. La -

generalmente - lunga durata dei contratti di somministrazione, poi, non consente di ritenere possibile n una tariffa inalterabile a far data dalla
stipula del contratto, n una rinegoziazione della
stessa con tutti gli utenti ogniqualvolta maturino
le condizioni per laumento del prezzo, e non
sembra ravvisabile, in definitiva, una sostanziale
alterazione dellequilibrio negoziale inerente alla
particolare natura del contratto in questione.
A diversa conclusione deve invece pervenirsi
avendo riguardo ai termini ed alle modalit di pagamento del corrispettivo, ove si consideri che
lutente dovrebbe essere in grado di conoscere gli
uni e le altre gi al momento della stipula del contratto, coerentemente con quanto stabilito dal n.
10 del comma terzo dellart. 1469 bis Codice civile, e non pu essere sottoposto a variazioni - se
per giustificati motivi da indicare preventivamente nel contratto - decise unilateralmente dal
professionista in contrasto con la previsione di
cui allart. 1469 bis, comma terzo, n. 11.
Il comma terzo della clausola in esame (lutente
moroso non pu pretendere alcun risarcimento di
danni derivanti dallinterruzione della fornitura)
va letto congiuntamente al secondo, che prevede
il diritto dellAmap di sospendere la fornitura o
risolvere il contratto in caso di pagamenti non
comprendenti tutto quanto dovuto dallutente.
Nella sua impostazione complessiva la pattuizione appare allora vessatoria, perch consente in
pratica allAzienda di risolvere il contratto anche
in caso di inadempimenti dellutente privi delle
necessarie caratteristiche di gravit, riversandogli peraltro anche i rischi derivanti da inadempimenti inimputabili ed impedendogli, quanto meno in queste ipotesi, lesperimento delle azioni risarcitorie, in contrasto con i nn. 1 e 2 dellart.
1469 bis Codice di procedura civile.
Clausola n. 33): Limitazione della erogazione
massima istantanea
La clausola prevede la facolt, per lAzienda, di
limitare la portata massima istantanea erogabile
attraverso il contatore, e lAdiconsum la censura
correttamente l dove non vengono anche indicate le condizioni per lesercizio della facolt stessa. di certo condivisibile, infatti, la spiegazione
fornita dalla resistente, secondo cui la clausola risponderebbe allesigenza di consentire una riduzione di erogazione ben suddivisa tra tutti gli
utenti in caso di emergenza idrica, ma non pu
omettersi il rilievo che siffatto giustificato motivo dovrebbe essere preventivamente indicato nel
contratto, onde rendere lutente edotto del possibile motivo di riduzione della limitazione del
contatore e, al contempo, sottrarlo al rischio di
iniziative arbitrarie o ingiustificate dellAmap
che alla stregua dellattuale formulazione della
clausola devono invece ritenersi consentite.
Clausola n. 37): Lettura dei contatori
La clausola prevede che ove per fatto non imputabile allutente non sia stata rilevata la lettura del
contatore, il consumo viene calcolato secondo criteri presuntivi, e secondo lAdiconsum ci violerebbe il n. 18 dellart. 1469 bis Codice civile.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

674
I CONTRATTI
n. 7/2000

In questo caso non appare sussistente alcuna violazione dei diritti del consumatore, tenuto conto del
fatto che questi a norma della clausola n. 40 ha comunque facolt di comunicare allAmap i propri
consumi, ovviando cos ad eventuali omissioni di
lettura da parte del personale dellAzienda, e considerato anche che il calcolo presuntivo non pu
che essere eseguito salvo conguaglio, e perci senza alcun pregiudizio per le ragioni dellutente.
Clausola n. 38): Irregolare funzionamento dei
contatori - Verifica
La clausola prevede che in caso di guasto del
contatore, ed in mancanza di elementi di riferimento a consumi precedenti, il consumo pu essere determinato dallAzienda su accertamenti
tecnici e criteri insindacabili.
Per non andare esente dalla censura di vessatoriet, puntualmente formulati dallAdiconsum, la
norma contrattuale dovrebbe indicare quanto meno i criteri di determinazione presuntiva del consumo, cos come fatto, del resto, dal 4 capoverso dellart. 37, e lassenza di ogni indicazione in
tal senso costituisce inaccettabile violazione
dellequilibrio negoziale.
Clausole nn. 45): Serbatoi; 46): Modifiche; 47):
Perdite, Danni, Responsabilit; 48): Ispezione degli apparecchi di misura e degli impianti interni
Tutte le clausole in commento si riferiscono alle
opere predisposte dallutente per lapprovvigionamento dellacqua, e non prevedono perci alcun esonero di responsabilit in alcun modo riconducibili allAzienda. La facolt di accesso riconosciuta al personale dellAmap, peraltro,
giustificata dalla prioritaria esigenza di evitare
che la violazione delle norme tecniche indicate
nellart. 45 possa comportare un riflusso dellacqua dai serbatoi privati alla rete idrica, con rischio per la potabilit del liquido e per la salute
pubblica, ed appare perci comprensibile la stringente disciplina della fattispecie.
Clausola n. 49): Infrazioni
La norma prevede che i verbali di ispezione redatti dal personale dellAmap fatto piena prova fino a
prova contraria, e secondo la ricorrente ci comporterebbe unillegittima inversione dellonere
della prova contrastante col disposto di cui al n. 18
del comma terzo dellart. 1469 bis Codice civile.
La tesi non pu per condividersi, perch la clausola non fa altro che ribadire che a fronte degli
elementi di giudizio costituiti dai verbali redatti a
seguito delle ispezioni di cui alla clausola n. 48,
spetta allutente - e non potrebbe essere altrimenti - dimostrare, senza alcuna limitazione, che la
situazione difforme rispetto a quella accertata
dallAzienda. Non si configura, quindi, alcuna
violazione dei principi generali in materia di onere probatorio.
Clausola n. 51): Collaudo idranti antincendio
La clausola prevede che lutente pu chiedere
allAmap di verificare lefficienza degli impianti
antincendio, e che lAzienda in tal caso provvede
ad inviare sul posto personale per le manovre e la

riapposizione dei sigilli percependo un diritto fisso, senza tuttavia garantire lefficienza degli
idranti ed assumere alcuna responsabilit per il
loro funzionamento.
Secondo la resistente il suo intervento sarebbe in
tal caso limitato allapertura delle saracinesche di
alimentazione degli idranti privati (che a norma
della clausola n. 50 devono rimanere sempre sigillate) e alla successiva riapposizione dei sigilli,
mentre la vera e propria verifica dellimpianto
privato non sarebbe di sua pertinenza.
Siffatta deduzione appare coerente con una lettura complessiva degli artt. 50 (Contratti per impianti antincendi) e 51, ed in tale angolazione
chiaro che lesonero di responsabilit dellAmap
non ricollegato ad una sua precedente prestazione costituente potenzialmente fonte di responsabilit.
Clausola n. 52): Variazioni delle tariffe e del regolamento
LAdiconsum censura la clausola nella parte in cui
questa consente allAzienda di modificare le disposizioni del regolamento dandone comunicazione a mezzo di pubblicazione sullAlbo Aziendale.
Ed a ben vedere, visto che la clausola non stabilisce alcuna condizione o limitazione alla facolt
di modificare il regolamento (mentre prevede
che le tariffe e i canoni soggiacciono alle variazioni legalmente autorizzate ed approvate, con
una disposizione che trattando la clausola n. 31
gi si detto essere pienamente legittima) e
comporta perci unevidente vessatoriet a termini dellart. 1469 bis, comma terzo, n. 11 Codice civile, che vieta appunto al professionista di
modificare unilateralmente le clausole del contratto senza un giustificato motivo indicato nel
contratto stesso.
Clausola n. 53): Spese, tasse ed imposte
La clausola pone a carico dellutente ogni onere
presente e futuro inerente alla fornitura, anche se
non espressamente indicato nel contratto e sopravvenuto nel corso del rapporto contrattuale.
Linefficacia del patto dipende in questo caso dalla previsione di cui allart. 1469 quinquies n. 3.
Adesivamente alla richiesta del ricorrente, ed in
considerazione dellesigenza - che il Legislatore
ha inteso tutelare con la statuizione di cui allultimo comma dellart. 1469 bis Codice civile - di
assicurare gli effetti del provvedimento diffondendo tra gli utenti la conoscenza dellinefficacia
delle clausole contrattuali vessatorie, va disposta
la pubblicazione della presente ordinanza sui
quotidiani indicati in dispositivo.
P.Q.M.
Respinta ogni altra domanda, eccezione e difesa,
in accoglimento del ricorso proposto dallAssociazione regionale difesa consumatori e ambiente
(Adiconsum), inibisce allAzienda Municipalizzata Acquedotto di Palermo luso delle seguenti
clausole del Regolamento per la distribuzione
dellAcqua:
clausola n. 15, nella parte in cui prevede in favore dellAmap anche la possibilit di rifiutare o

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

675
I CONTRATTI
n. 7/2000

revocare la fornitura per altri gravi motivi che


spetta allazienda valutare insindacabilmente;
clausola n. 16, nella parte in cui consente
allAmap al trattenere il deposito cauzionale per
crediti maturati verso lutente a qualsiasi titolo,
anzich esclusivamente a titolo di compensazione con il credito maturato per consumi non pagati dal consumatore;
clausola n. 17, nella parte in cui non prevede a
carico dellAmap un termine per lattivazione
dellimpianto oggetto del contratto gi stipulato
dallutente;
clausola n. 21, nella parte in cui prevede la risoluzione del contratto per linfrazione di qualsiasi
patto contrattuale;
clausola n. 30, nella parte in cui esonera lAmap
da qualsiasi responsabilit per sospensioni temporanee della somministrazione o riduzione di
pressione dipendenti da qualsiasi causa, ivi comprese quelle imputabili allAzienda e non giustificate da caso fortuito, forza maggiore o motivi
espressamente previsti dal contratto;
clausola n. 31, nella parte in cui non indica gi
nel contratto i termini e le modalit di pagamento, non prevede le ipotesi che giustificano un mutamento dei termini e delle modalit di pagamento, e non ammette lutente ad esperire azioni risarcitorie in caso di interruzioni di fornitura disposte dallAzienda a seguito di inadempimenti
non gravi dellutente;

clausola n. 33, nella parte in cui non indica i


motivi che giustificano lesercizio della facolt,
riservata allAmap, di limitare lerogazione massima istantanea a contatore;
clausola n. 38, nella parte in cui non specifica i
criteri di determinazione dei consumi in caso di
guasto del contatore e di mancanza di elementi di
riferimento a consumi precedenti;
clausola n. 52, nella parte in cui consente
allAmap di modificare il regolamento liberamente, e non gi per giustificati motivi contrattualmente predeterminati;
clausola n. 53, nella parte in cui pone a carico
dellutente ogni onere presente e futuro inerente
alla fornitura, anche se non espressamente indicato nel contratto e sopravvenuto nel corso del
rapporto contrattuale.
Rigetta il ricorso per quanto attiene alla richiesta
di inibitoria delle clausole nn. 5, 25, 26, 28, 37,
45, 46, 47, 48, 49 e 51.
Ordina che la presente ordinanza venga pubblicata, a cura e spese dellAmap, sui quotidiani Repubblica (cronaca di Palermo) e Il Giornale di
Sicilia, mediante avviso di dimensioni non inferiori a cm. 30 x 20 che rechi lindicazione degli
estremi della controversia, dellorgano giudicante e delle parti litiganti, e riporti la parte del presente dispositivo contenente la motivata elencazione delle clausole inefficaci.
Omissis

IL COMMENTO
di Luigi Esposito

Il caso
LAssociazione regionale difesa
consumatori ed ambiente (Adiconsum) chiedeva, con ricorso
al Tribunale di Palermo, linibitoria durgenza, ai sensi dellart.
1469 sexies, secondo comma
Codice civile, di ventuno clausole, contenute nel Regolamento per la distribuzione dellAcqua, predisposte ed utilizzate
dallAzienda Municipalizzata
Acquedotto di Palermo.
Con il provvedimento in epigrafe, ritenute infondate le eccezioni di difetto di giurisdizione e di
difetto di legittimazione attiva
sollevate dalla resistente, accertata la sussistenza dei presupposti sostanziali per lesperibilit
dellazione inibitoria provvisoria (in attesa delleventuale
inibitoria finale pronunciabile a conclusione del giudizio di
merito) da rinvenirsi in particolare nella sussistenza dei giusti
motivi durgenza, il Tribunale
adito, in accoglimento del ricorso proposto dalla Adiconsum,

inibiva allAzienda Municipalizzata Acquedotto di Palermo


luso di ben dieci delle clausole
del Regolamento per la distribuzione dellAcqua, rigettando
la domanda per le restanti undici.

La giurisdizione in materia
di pubblici servizi
Nellordinanza in epigrafe,
preliminarmente affrontato il
problema inerente alla determinazione della giurisdizione alla
quale debbano essere devolute,
in materia di pubblici servizi, le
controversie relative ai rapporti
individuali di utenza con soggetti privati.
Come vedremo, il Tribunale di
Palermo, nel ritenere il magistrato ordinario competente a
pronunciarsi riguardo allinibitoria proposta da unassociazione di consumatori contro lente
gestore dellacquedotto comunale, giunge ad una conclusione
alla quale non pare si possa ade-

rire, dovendosi, invece, ritenere


la fattispecie in esame attribuibile alla giurisdizione esclusiva
del G.A..
Lart. 33 del D.Lgs. 31 marzo
1998, n. 80, espressamente richiamato dallAmap a sostegno
delleccezione di difetto di giurisdizione, devolve al giudice
amministrativo tutte le controversie in materia di pubblici servizi, ivi compresi quelli afferenti al credito, alla vigilanza sulle
assicurazioni, al mercato mobiliare, al servizio farmaceutico,
ai trasporti, alle telecomunicazioni ed ai servizi di cui alla legge 14 novembre 1995, n. 481
(1).
A specificazione di tale ampio
ambito di giurisdizione esclusiva, e per quanto qui rileva, il secondo comma del citato articolo
33, lettera f), prevede che tra le

Nota:
(1) Il riferimento ai c.d. servizi pubblici essenziali.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

676
I CONTRATTI
n. 7/2000

suddette controversie rientrino


quelle riguardanti le attivit e
le prestazioni di ogni genere,
anche di natura patrimoniale,
rese nellespletamento di pubblici servizi con esclusione
dei rapporti individuali di utenza con soggetti privati ....
Si prospetta, preliminarmente,
lesigenza di offrire una precisa
definizione della nozione di servizio pubblico; infatti, proprio
su tale nozione che trova fondamento il nuovo riparto di giurisdizione per materia dettato dal
decreto legislativo n. 80 del
1998 (2).
In realt, il legislatore non ha
mai fornito una precisa definizione di servizio pubblico, n si
preoccupato di suggerire elementi formali o contenutistici
per una sua qualificazione.
Lassenza di riferimenti sistematici ha, quindi, inevitabilmente condotto a rendere incerto il fondamento delle definizioni elaborate dalla dottrina (3).
Secondo alcune ricostruzioni dottrinali della c.d. teoria soggettiva, affermatasi nei primi decenni del nostro secolo, elemento
qualificante del servizio pubblico
ritenuta la sua imputabilit ad
un soggetto pubblico (4).
A fronte del diffondersi di determinate attivit, poste in essere da privati ma aventi caratteristiche perfettamente simili ai
servizi pubblici imputabili alla
P.A., tale teroria appare, per,
alquanto limitata. Tuttavia, la
stessa impostazione classica
della c.d. teoria oggettiva
perviene ad un risultato altrettanto insoddisfacente.
La vecchia impostazione oggettiva della nozione di servizio
pubblico riconduce a s una serie di situazioni non omogenee
e, quindi, scarsa appare lutilit
di una categoria di servizi pubblici tanto ampia da ricomprendere accanto ad attivit economiche pubbliche, assunte ed organizzate da un soggetto pubblico direttamente, anche ogni
forma possibile di attivit economica privata, sol che ricada
in uno dei tanti piani o programmi di settore della legislazione (5).
Nelle pi recenti ricostruzioni
dottrinali, si per osservato
che lantitesi tra servizio pubblico in senso oggettivo e servi-

zio pubblico in senso soggettivo


si rivela in larga parte falsa e
fuorviante (6).
Tale rilievo conduce, quindi, ad
unampia nozione oggettiva di
servizio pubblico, che, in un
certo senso, il risultato di una
fusione degli elementi peculiari
delle suddette impostazioni.
certo, dunque, che i pubblici
servizi possono essere gestiti
anche da soggetti privati e tendono sempre pi ad esserlo, e,
quindi, da questo punto di vista,
il significato soggettivo della
nozione appare assai debole.
Ma ci vero se di tali servizi si
considera soltanto il profilo della gestione. Infatti, nei servizi
pubblici esiste un altro profilo
che deve essere tenuto distinto
dal primo: quello della titolarit
del servizio pubblico (7).
Ed proprio il riferimento squisitamente pubblicistico di tale
profilo che permette di parlare,
pertanto, di servizio pubblico
anche se esso gestito da soggetti privati; ci che rileva, infatti, che lattivit relativa si
inserisca istituzionalmente nel
novero delle misure attuative dei
compiti della pubblica amministrazione (8). Non importa quindi il carattere pubblico o privato
di chi espleta il servizio, ma la
titolarit del servizio in capo alla
P.A. che lo ha assunto (9).
In proposito, come affermato
nel parere 12 marzo 1998, n. 30,
espresso dallAdunanza generale del Consiglio di Stato in merito allo schema del decreto legislativo in questione (10), il legislatore pare aver accolto
lampia nozione oggettiva di
servizio pubblico, cos come affermatasi nella recente giurisprudenza (11) e peraltro gi da
tempo sostenuta da autorevole
dottrina (12), secondo cui vanno ricomprese in tale nozione
tutte le attivit (13) svolte da
qualsivoglia soggetto, sottoposte a controllo, vigilanza o autorizzazione da parte di una Amministrazione pubblica.
Senonch, con specifico riferimento al caso in commento, parrebbe fuori di dubbio che la controversia relativa alla prestazione di distribuzione dellacqua
offerta dallAmap, peraltro riconducibile alla nozione di servizio pubblico essenziale di cui
alla citata legge 14 novembre

Note:
(2) A. Police, La tutela dei consumatori nel processo amministrativo, in Riv.
giur. quadrim. serv. pubbl., 1999, 2,
27 e ss..
(3) A tale proposito si vedano E. Maggior, La gestione comunale dei pubblici servizi, in Trib. Amm. Reg., 1986,
113; C. Fresa, Servizio pubblico, in
Dizionario dir. amm., a cura di G.
Guarino, vol. II, Milano, 1983, 1346.
(4) Secondo A. De Valles, I Servizi
pubblici, in Primo trattato di diritto amministrativo, vol. IV, Milano 1930, 613,
il servizio pubblico era unattivit imputabile, direttamente o indirettamente allo Stato, volta a fornire prestazioni ai singoli cittadini; il concetto di prestazione rappresentava, quindi, il tratto peculiare dellistituto.
(5) A. Police, op. cit., in Riv. giur. quadrim. serv. pubbl., 1999, 2, 33.
(6) S. Cattaneo, voce Servizi pubblici, in Enc. dir., XLII, Milano, 1990; F.
Merusi, Servizi pubblici instabili, Bologna, 1990.
(7) A. Police, op. cit., in Riv. giur. quadrim. serv. pubbl., 1999, 2, 33.
(8) G. Caia, La disciplina dei servizi
pubblici; Lorganizzazione dei servizi
pubblici, in Diritto amministrativo, a
cura di Mazzarolli, Pericu, Roversi
Monaco e Scoca, Bologna, 1998, 901
e ss..
(9) A. Police, op. cit., in Riv. giur. quadrim. serv. pubbl., 1999, 2, 34.
(10) Richiamato nelle motivazioni
dellordinanza TAR Lazio, Sez. Latina, 4 maggio 1999, n. 371 in Foro
amm. 1999, 1085.
(11) Cons. di Stato , sez. V, 1 aprile
1996, n. 325 in Foro it., 1997, III, 581;
Cons. di Stato, sez. V, 18 giugno
1996, n. 724, in Dir. e prat. trib. 1999,
II, 441, con nota di De Piaggi.
(12) U. Pototsching, I pubblici servizi,
Padova 1964. Secondo lillustre autore la nozione di pubblico servizio va ricavata principalmente dagli artt. 43 e
41, terzo comma, Cost.. In particolare, lart. 43 menziona, come possibile
oggetto di riserva originaria o di trasferimento a fini di utilit generale,
imprese o categorie di imprese, che
si riferiscono a servizi pubblici essenziali. Questa espressione induce ad
ammettere la possibilit di servizi
pubblici essenziali esplicati da imprese private, non (ancora) riservate o
non (ancora) trasferite in mano pubblica. Un servizio pubblico (essenziale e, a maggior ragione, non essenziale) pu ben essere esercitato da
unimpresa privata, ancorch priva di
qualsiasi collegamento istituzionale
con lAmministrazione, purch sussistano le condizioni prefigurate dallart.
41, terzo comma, Cost. (e cio purch
il servizio sia sottoposto dalla legge a
programmi e controlli idonei a indirizzarlo e coordinarlo a fini sociali).
(13) Attivit non necessariamente implicanti lesercizio di poteri autoritativi,
ma quello di altri poteri, tra cui quelli di
diritto privato.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

677
I CONTRATTI
n. 7/2000

1995 n. 481, debba essere riservata alla competenza esclusiva


del giudice amministrativo, per
espressa previsione del primo
comma del citato art. 33.
Dopo unulteriore analisi e sulla scorta di quanto osservato
nellordinanza in commento,
per, i rapporti tra le parti in
causa sembrerebbero qualificabili proprio come quei rapporti individuali di utenza con soggetti privati (14) che il secondo comma dellarticolo 33 individua come fattispecie di deroga alla giurisdizione esclusiva
del G.A., in favore della competenza del G.O..
Tuttavia, la locuzione rapporti
individuali di utenza con soggetti privati, presenta non pochi problemi interpretativi.
Innanzitutto, a fronte del mero
richiamo allinciso di cui alla
lett. f), non risultano di immediata comprensione le motivazioni che avrebbero indotto il
legislatore, dopo aver previsto
la giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo in tutte
le controversie in materia di
pubblici servizi, ad escludere
poi dal novero delle stesse i non
meglio identificati rapporti individuali di utenza con soggetti
privati, oggettivamente riducendo in maniera consistente
lambito della giurisdizione
esclusiva (15).
A ben vedere, la scelta normativa non sembra cos sorprendente se si considera che tale materia stata tradizionalmente riservata al G.O. proprio per le
implicazioni strettamente privatistiche, immanenti alla regolamentazione del rapporto tra
gestore (16) privato di un pubblico servizio e fruitore (17).
Se la gi richiamata Adunanza
Generale del Consiglio di Stato,
in sede di emanazione del parere allo schema del decreto legislativo, ha chiaramente indicato
lopportunit di una previsione
espressa che escludesse dalle
controversie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice
amministrativo quelle concernenti i rapporti di utenza (18)
individuali con soggetti privati
relative alle prestazioni del servizio pubblico (19), non di
immediata evidenza, soprattutto con riferimento alla fattispecie oggetto della pronuncia in

commento, n il preteso contenuto individuale del rapporto


dutenza in esame, n la natura
di soggetto privato del gestore
del servizio.
Quanto al requisito dellindividualit dei rapporti dutenza,
esso sembra qui potersi rinvenire nel servizio cosiddetto a domanda individuale (20).
I rapporti a domanda individuale (21) si pongono, infatti,
in netta contrapposizione con i
c.d. servizi pubblici indivisibili (22). Mentre nellambito dei
servizi pubblici indivisibili
lerogazione avviene senza linstaurazione di un rapporto giuridico privato con il singolo
utente, essendo rivolta alla generalit dei consociati, nellambito dei servizi pubblici a domanda individuale, lerogazione preceduta dallinstaurazione di un rapporto giuridico su
iniziativa dellaspirante utente
(23) (che sar titolare di un diritto soggettivo).
Quindi, a questo punto, sembrerebbe proprio il contenuto individuale del servizio offerto - inquadrato nel disposto dellart.
33, comma 2, lett. f) del decreto
80 - lelemento fondamentale
per la determinazione della giurisdizione.
Ed proprio in questa linea interpretativa che si pone il Tribunale di Palermo nel determinare la giurisdizione a cui debba
essere devoluta la controversia
in esame, peraltro apparentemente confortato dalla recente
giurisprudenza del Consiglio di
Stato, che il giudice richiama a
sostegno della propria tesi (24).
Infatti, con riguardo al profilo
della giurisdizione, lo stesso
Consiglio di Stato, nelloccuparsi dei provvedimenti che
hanno condotto al trasferimento
dei voli da Milano-Linate a
Malpensa, ha puntualmente os-

Note:
(14) La norma esclude, inoltre, dalla
giurisdizione amministrativa le controversie meramente risarcitorie che riguardano il danno alla persona e le
controversie in materia di invalidit.
Per i consistenti dubbi di legittimit
costituzionale sollevati in merito a tale
riserva al giudice ordinario: TAR
Lazio, sez. Latina, ord., 4 maggio
1999, n. 371 in Foro amm. 1999,
1085.

(15) TAR Lazio, sez. Latina, ord., 4


maggio 1999, n. 371 in Foro amm.
1999, 1085.
(16) In relazione alla figura di gestore del servizio pubblico, la lettera b)
del comma 2 dellart. 33 ha inteso evitare le questioni di giurisdizione, sorte
sulla natura dei gestori di servizi e dei
loro atti, ed ha reso irrilevante lesame
sulla sussistenza di una formale concessione in favore del gestore, poich
la nozione di servizio pubblico non
necessariamente connessa al suo rilascio, ci che rileva linteresse
pubblico sotteso alla gestione del servizio (Cons. Stato, ad. plen. 30 marzo
2000, n. 1, in Giust. amm., Internet,
www.giust.it).
(17) Corte cost. 17 marzo 1988, n.
303, in Giur. cost., 1988, 1251 ove
viene espressamente affermato che
tutti i servizi pubblici essenziali devono essere organizzati e gestiti in forma di impresa, ossia... con criteri di
economicit i quali comportano la
conformazione dei rapporti con gli
utenti come rapporti contrattuali, fondamentalmente soggetti al regime di
diritto privato.
Conforme a tale assunto, in dottrina,
G. Alpa, Utenza pubblica e rapporti di
diritto privato. I contratti in generale, in
Giur. sist., II, Torino, 1991, 473.
(18) Vedi G. Alpa, Contratti di utenza
pubblica , in Nuova giur. civ. comm.,
1986, II, 107.
Ai rapporti di utenza sembrano ricondursi tutte quelle fattispecie contrattuali ove il rapporto sinallagmatico si
svolge fra un ente pubblico o una societ a prevalente capitale pubblico o
privata concessionaria di un pubblico
servizio che, operando sul mercato in
regime di monopolio o concorrenza
ma senza comunque esercitare alcun
potere autoritativo, eroga cose o servizi da intendersi essenziali per la vita
umana e la collettivit degli utenticonsumatori a cui tale genere di cose
o servizi sono destinati.
(19) R. Conti, Controversie nei servizi
pubblici: lazione inibitoria collettiva
fra problemi di giurisdizione e poteri
del giudice, in Corr. giur., 1999, 5,
588.
(20) R. Colagrande, Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, in
Le nuove leggi civili commentate,
1998, 4, 713.
(21) Ancora R. Colagrande, op. cit., in
Le nuove leggi civili commentate,
1998, 4, 713.
(22) G. Caia, Funzione pubblica e servizio pubblico; La disciplina dei servizi
pubblici; Lorganizzazione dei servizi
pubblici, in Diritto amministrativo, a
cura di Mazzarolli, Pericu, Roversi
Monaco e Scoca, Bologna, 1998,
957.
(23) R. Colagrande, Disciplina dei diritti dei consumatori e degli utenti, in
Le nuove leggi civili commentate,
1998, 4, 713.
(24) Consiglio di Stato, sez. VI, 15 dicembre 1998, n. 1884, ord., in Corr.
giur. 1999, 4, 496 con commento di G.
De Marzo.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

678
I CONTRATTI
n. 7/2000

servato che la controversia, trovando il suo fondamento nella


pretesa dellassociazione (25)
ricorrente ad una corretta organizzazione dellerogazione dei
pubblici servizi, in modo da garantirne sicurezza e qualit,
poneva un problema di tutela di
interessi collettivi, tali in quanto pertinenti agli utenti considerati non uti singuli, ma come
componenti di una classe di individui la cui sfera soggettiva
esposta allorganizzazione ed al
livello di qualit dei servizi
pubblici.
Nella specie, al contrario, come
correttamente affermato dal
Tribunale di Palermo, lAdiconsum agisce in qualit di ente
rappresentativo di interessi di
cui sono portatori i singoli consumatori in qualit di contraenti
con lente erogatore del servizio
idrico e non gi in qualit di
soggetto delegato alla tutela
..... di un interesse collettivo
riconducibile ad una serie indeterminata di soggetti non legati
da alcun vincolo contrattuale
con lente erogatore del servizio.
In questo caso, quindi, il Giudice adito dallAdiconsum ritiene
che linteresse tutelato dalla ricorrente costituisce una mera sommatoria di interessi individuali degli utenti dellAmap,
e si giustifica perci lintervento del giudice ordinario per valutare la vessatoriet, o meno,
delle clausole contenute in contratti che seppur sottesamente
connotati da interesse pubblico
si caratterizzano comunque per
lassenza di poteri autoritativi e
sono perci assoggettati alla disciplina civilistica di cui agli
art. 1469 bis e sgg. Codice civile.
Ma sembra sfuggire al Tribunale di Palermo il fondamentale
rilievo connesso alla natura del
soggetto erogatore.
Lordinanza in commento contiene un espresso riferimento alla circostanza che lAmap abbia
natura di azienda speciale (e come tale sia tenuta ad informarsi
a criteri di economicit) e che
lAmministrazione comunale
abbia un rapporto di terziet rispetto ad essa.
Tali elementi appaiono al giudice adito sufficienti per ritenere
che la resistente possa essere

qualificata come soggetto privato.


Tuttavia, lazienda speciale,
fattispecie istituita a norma
dellart. 22, terzo comma, lett.
c) della legge 8 giugno 1990, n.
142, ritenuta da recente giurisprudenza (26) un ente pubblico, al contrario, invece, della
societ per azioni a prevalente
capitale pubblico (solo per citare un esempio) (27), prevista
dalla stessa legge e concordemente considerata, nellesercizio della propria autonomia
contrattuale, come soggetto di
diritto privato (28).
Ultimamente, infatti, stato lo
stesso Consiglio di Stato a
chiarire la natura dellazienda
speciale, erede rinnovata della municipalizzata (29), affermando che le aziende speciali sono enti strumentali degli enti locali, che ne determinano le finalit e gli indirizzi,
ne approvano gli atti fondamentali, ed esercitano la vigilanza. Esse hanno natura di enti pubblici, pur dovendo
uniformare la propria attivit a
criteri di efficacia, efficienza
ed economicit e pur dovendo
conseguire equilibrio tra costi
e ricavi, non bastando il criterio di imprenditorialit ad
escludere la natura pubblicistica dellente (30).
A fronte dellanalisi appena
condotta, la decisione adottata
in punto giurisdizione dal Tribunale di Palermo non appare
quindi corretta, dovendosi peraltro ritenere prevalente quella
dottrina (31) che aveva affermato, talvolta a dispetto della
stessa giurisprudenza (32), che
le controversie afferenti ai rapporti individuali di utenza sono
di competenza del G.O., quando il servizio sia svolto da un
privato, sono, invece, di competenza del G.A., quando il servizio sia svolto da un soggetto
pubblico (33).
Se, quindi, nel caso di specie,
siamo di fronte non ad un gestore privato bens pubblico, la
controversia in esame, diversamente da quanto si legge
nellordinanza in epigrafe, rientrerebbe nella competenza giurisdizionale esclusiva del G.A..
E non pu dirsi che cos concludendo non possa trovare applicazione la tutela inibitoria di cui

allart. 1469 sexies Codice civile.


Infatti, ad attenuare le perplessit (34) sollevate in merito alla
possibilit che il giudice com-

Note:
(25) Si noti, come gi precisato dalla giurisprudenza (Consiglio di Stato, sez. VI, 31 ottobre 1992, n. 841
in Foro amm. 1992, fasc. 10), che la
sola circostanza che lazione sia
stata proposta da unassociazione di
utenti non determina di per se la carenza del requisito dellindividualit
del rapporto dutenza, in quanto, come gi accennato, tale requisito non
si riferisce alla qualit dei soggetti
coinvolti, bens alla tipologia del rapporto che tra di essi intercorre
(avendo riguardo quindi alla natura
del petitum sostanziale si deve valutare se esso sia idoneo alla configurazione di una controversia individuale).
(26) TAR Lazio, sez. II, 19 settembre
1997, n. 1441 in Foro amm., 1998,
1550; Cons. giust. amm. sic., sez.
consult., 18 marzo 1997, n. 257 in
Giust. amm. sic., 1998, 110.
(27) Si pensi inoltre ad un concessionario privato cos come previsto dal
terzo comma, lett. b) dellart. 22 della
citata legge n. 142/90.
(28) Cass. sez. unite, 26 agosto 1998,
n. 8454 in Giust. civ. Mass. 1998,
1774.
(29) Lespressione di V. Parisio, La
gestione dei servizi pubblici locali: ..,
in Giust. civ., 1993, 506.
(30) Consiglio di Stato sez. IV, 26
gennaio 1999, n. 78, in Foro amm.
1999, 70.
(31) Perplessit sul punto erano state espresse da L. Bertonazzi, proprio
con riferimento al caso dellazienda
speciale quale soggetto erogatore,
La nuova giurisdizione esclusiva del
giudice amministrativo, in Le nuove
leggi civili commentate, 1998, 2-3,
216.
(32) TAR Lazio, sez. Latina, ord. 4
maggio 1999, n. 371, in Foro amm.
1999, 1085. Questa recente pronuncia lasciava trasparire la possibilit
che vi fosse la competenza dellA.G.O. in ogni caso di rapporto contrattuale di utenza (quindi anche nel
caso in cui erogatore del servizio oggetto del rapporto individuale di utenza fosse la pubblica amministrazione).
(33) A. Travi, Le controversie in tema
di servizi pubblici assoggettate alla
giurisdizione esclusiva, in Le nuove
leggi civili commentate, 1999, 5-6,
1522.
(34) Perplessit che sembrano peraltro essere superate dalla recente ordinanza del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, ad. plen, 30 marzo 2000,
n. 1, in Giust. amm., Iternet, www.giust.it).

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

679
I CONTRATTI
n. 7/2000

petente (35) previsto dal primo


comma dellart. 1469 sexies
Codice civile possa essere il
giudice amministrativo, soccorre recente giurisprudenza. affermando che la devoluzione al
giudice amministrativo della
giurisdizione esclusiva in materia di servizi pubblici, urbanistica ed edilizia, ex art. 33, 34 e 35
D.Lgs. n. 80 del 1998, comporta fra laltro che, in tali materie,
possono trovare applicazione,
per quanto non previsto dalle
norme del processo amministrativo, anche le norme del
c.p.c. .... (36).
Una recentissima ordinanza del
Consiglio di Stato (37), inoltre,
chiarisce che quanto ai rapporti
individuali di utenza, il legislatore delegato ha attribuito alla giurisdizione esclusiva le controversie intercorrenti tra lamministrazione e i singoli utenti, mentre ha
lasciato ferma la giurisdizione
ordinaria per quelle intercorrenti
tra i gestori privati e i singoli
utenti, stabilendo inoltre che
in sede cautelare e salvo lesito
del giudizio di cognizione, il giudice amministrativo pu emanare le statuizioni pi opportune
nel caso in cui emerga il fumus
boni iuris sulla lesione del diritto
dellutente.......
Daltra parte, laddove venga riconosciuta giurisdizione esclusiva al giudice amministrativo
non si possono poi limitare i poteri di questultimo, rispetto al
giudice ordinario. Non riconoscere al giudice amministrativo,
in sede di giurisdizione esclusiva, gli stessi strumenti processuali riconosciuti al G.O. determinerebbe uninammissibile
deminutio della tutela, a detrimento dei soggetti interessati.
Inoltre - pur partendo dalla necessaria premessa che linibitoria di clausole vessatorie ex art
1469 sexies debba tenersi distinta da quella prevista dallart. 3
della legge n. 281/98 (38) - se si
concorda che, anche nellambito
delle azioni proposte in sede di
giurisdizione esclusiva, volte ad
inibire gli atti e i comportamenti
lesivi degli interessi dei consumatori e degli utenti (quindi non
specificamente clausole vessatorie contenute in contratti dutenza), le associazioni legittimate
possano richiedere al G.A. (39)
linibitoria durgenza di cui al ci-

tato art. 3 sesto comma (40), utilizzando quindi uno specifico


strumento del codice di procedura civile, non si comprende in
vero quale sia lostacolo (41)
che impedisca di ritenere che il
giudice competente, di cui al primo comma dellart. 1469 sexies
Codice civile, possa anche essere quello amministrativo.

E liscrizione allapposito elenco subordinata al possesso, da


comprovare con la presentazione della documentazione prevista nellart. 2 del decreto del
Ministro dellIndustria 19 gennaio 1999, n. 20 (Regolamento
recante norme per liscrizione
nellelenco delle associazioni
dei consumatori e degli utenti
rappresentative a livello nazionale) (44), di una serie di requi-

La legittimazione ad agire
dellAdiconsum
Il Tribunale di Palermo, superata leccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla resistente, affronta, in maniera peraltro convincente, il delicato
problema della sussistenza della legittimazione attiva in capo
alla Adiconsum.
Com noto, lart. 1469 sexies
Codice civile individua nelle
associazioni rappresentative
dei consumatori e dei professionisti e nelle Camere di commercio i soggetti legittimati a richiedere linibitoria delluso di
clausole vessatorie.
Tuttavia, tale norma non fornisce alcun criterio formale, n di
tipo finalistico, n di ordine
quantitativo, per la determinazione del requisito della rappresentativit delle associazioni legittimate.
Questa omissione stata colmata, fino allentrata in vigore della legge 30 luglio 1998, n. 281,
dalla giurisprudenza.
Se, infatti, alla luce del disposto
dellart. 1469 sexies Codice civile, la valutazione della sussistenza della rappresentativit era affidata di volta in volta al prudente apprezzamento dellorgano
giudicante, la legge n. 281/98,
integrando il generico dettato
della norma codicistica, subordina la proponibilit delle azioni
collettive (42) al possesso di
una sorta di patente di rappresentativit (43).
Lart. 3 della legge n. 281/98 dispone che Le associazioni dei
consumatori e degli utenti inserite nellapposito elenco di cui
allarticolo 5 sono legittimate
ad agire a tutela degli interessi
collettivi, richiedendo al giudice competente: a) di inibire gli
atti e i comportamenti lesivi degli interessi dei consumatori e
degli utenti; b) ....; c) .....

Note:
(35) Non mancato di recente chi, in
dottrina, abbia osservato che ... una
lettura combinata degli art. 1469 bis,
comma 2 e 1469 sexies Codice civile
conduce inequivocabilmente ad escludere un criterio di riparto della giurisdizione fondato sulla diversa qualit soggettiva - pubblica, latamente pubblica
ovvero privata - del professionista, rimettendo in ogni caso nelle mani del
giudice ordinario la competenza ad
erogare la tutela inibitoria. Incontrovertibile riprova di tale assunto nellart.
1469 sexies, comma 2, Codice civile,
ove il procedimento per linibitoria in via
durgenza viene incanalato sui binari
del procedimento cautelare uniforme
mediante un rinvio espresso agli artt.
669 bis ss. del codice di procedura civile. G. Sapio, Giust. civ., 2000, I, 246.
(36) TAR Veneto, ord., 19 marzo
1999, n. 356 in Giur. it. 1999, 1539.
(37) Consiglio di Stato, ad. plen, 30
marzo 2000, n. 1 (ord.), in Giust.
amm., Iternet, www.giust.it
(38) G. De Nova, I contratti dei consumatori e la legge sulle associazioni, in
quesra Rivista, 1998, 6, 546, chiarisce, in merito, che altro agire per
linibitoria delle clausole vessatorie ex
art. 1469 sexies. Altro agire per inibire lutilizzazione di contratti che non
siano rispettosi dei principi di correttezza, trasparenza ed equit. Certamente aggiuntiva linibitoria per le
clausole non trasparenti.
(39) In questo senso A. Travi, op. cit.,
in Le nuove leggi civili commentate,
1999, 5-6, 1523.
(40) Ai sensi del quale nei casi in cui
ricorrano giusti motivi durgenza, lazione inibitoria si svolge a norma degli articoli 669 bis e seguenti del codice di
procedura civile secondo un modello
peraltro gi proposto, in maniera quasi
identica, dallart. 1469 sexies, secondo
comma, Codice civile.
(41) Con particolare riferimento alla
tesi sostenuta da G. Sapio, Giust. civ.,
2000, I, 246.
(42) Fra cui lazione inibitoria.
(43) Lespressione fra virgolette di
A. Palmieri, in Foro it., 1999, 2088.
(44) F. Toriello, Le procedure per
liscrizione nellelenco delle associazioni dei consumatori, in questa Rivista, 1999, 393 e ss..

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

680
I CONTRATTI
n. 7/2000

siti (45). Il legislatore impone


tali requisiti ritenendoli sintomatici delleffettiva capacit
rappresentativa della categoria dei consumatori e degli
utenti a livello nazionale (46).
La rappresentativit , quindi,
determinata dalla diffusione
dellassociazione nel territorio,
e dalla sua seriet nel perseguimento della tutela dei consumatori, di cui indice la continuit
con cui ha operato per il perseguimento di tale scopo (47).
La mancanza di una disciplina
di coordinamento ad hoc, fra il
dettato dellart. 1469 sexies e la
legge n. 281/98, lascia, per,
spazio a numerosi problemi interpretativi.
Il legislatore, nel formulare il
disposto della legge n. 281/98,
sembra aver operato una precisa
scelta, diretta a riservare i mezzi di tutela collettiva dei consumatori alle sole associazioni
che presentino seri e reali indici
di rappresentativit, cui dovrebbe conseguire la preclusione
dellaccesso alla tutela giurisdizionale per le micro-associazioni, e la deflazione del relativo
contenzioso (48).
E, se pur in dottrina non sono
mancate aspre critiche a questa
scelta di campo operata dal legislatore (49), proprio alla luce di essa che pare opportuno
valutare quale sia la portata della legge n. 281/98 rispetto al
1469 sexies Codice civile (50).
La nuova legge, nellampliare
lambito di tutela dei consumatori a fattispecie ulteriori rispetto alle clausole vessatorie (51),
innalza, tuttavia, la soglia di accesso alla legittimazione attiva,
e stabilisce, inoltre, che in ogni
caso lazione di tutela pu essere proposta solo dopo che siano
decorsi quindici giorni dalla
data in cui le associazioni abbiano richiesto al soggetto da
esse ritenuto responsabile, a
mezzo lettera raccomandata
con avviso di ricevimento, la
cessazione del comportamento
lesivo degli interessi dei consumatori e degli utenti.
Ora, ci si chiede se anche per
lesperibilit dellazione inibitoria di clausole vessatorie ex
art. 1469 sexies, sia necessaria
la rispondenza ai nuovi canoni
indicati dalla legge n. 281 e, se
tali criteri abbiano natura tassa-

tiva o valgano meramente a fornire dei parametri di orientamento.


Rispetto a tale problema di
coordinamento, in assenza di un
espressa indicazione da parte
del legislatore, non pochi autori
(52) hanno assunto un atteggiamento di prudente attesa degli
orientamenti giurisprudenziali.
C poi chi ha ritenuto che il
rapporto fra le due norme vada
risolto alla luce del criterio della specialit (53), secondo
cui lex posterior generalis non
derogat priori speciali (54), da
cui conseguirebbe che laccertamento della rappresentativit
ex art. 1469 sexies sarebbe ancora rimesso alla prudente valutazione del giudice, senza che la
legge n. 281 abbia al riguardo
alcuna ingerenza (55).
Tale posizione non sembra,
per, del tutto condivisibile. Essa, infatti, sembrerebbe svilire
le intenzioni del legislatore, il
quale, nel formulare il disposto
della legge n. 281, oltre che
garantire che il nuovo strumentario giurisdizionale a tutela
della collettivit dei consumatori finisca nelle mani di organismi collettivi particolarmente
affidabili, realmente rappresentativi ed equilibratamente radicati nel territorio nazionale
(56), appare voler colmare la lacuna normativa insita nel primo
comma dellart. 1469 sexies,
Codice civile (57), integrandone quindi il contenuto.
Di conseguenza, i requisiti richiesti dalla legge n. 281 sembrano ulteriori e necessari elementi per poter esperire lazione
di cui allart. 1469 sexies Codice
civile. In particolare, per quanto
riguarda liscrizione negli elenchi di cui allart. 5 della legge n.
281/98, esso sembra potersi riconoscere quale elemento costitutivo necessario per la sussistenza della legittimazione ad
agire delle associazioni (58).
Se vero che, sotto il profilo
della legittimazione ad agire in
capo alle associazioni, dopo
lentrata in vigore della legge n.
281/98 (59), il possesso dei requisiti previsti dallart. 5
senzaltro necessario (60), non
altrettanto indispensabile sembra essere linserzione nel predetto elenco, laddove ancora
non materialmente esistente.

Note:
(45) Secondo R. Colagrande, op. cit.,
733 e ss.: La legge n. 281 sembra
strutturata nel senso di escludere che
il Ministro dellIndustria sia titolare di
poteri discrezionali in materia.
(46) E. Minervini, I contratti dei consumatori e la legge 30 luglio 1998 n.
281, in questa Rivista, 1999, 941.
(47) F. Bilotta, La disciplina dei diritti
dei consumatori e degli utenti: prime
note, in AA. VV., Tendenze evolutive
nella tutela dei consumatori, 1999, 72.
(48) A. Manici, Tutela inibitoria e
clausole abusive, in questa Rivista,
1999, 10, 21.
(49) R. Colagrande, op. cit., 734 e ss
(50) Come gi ricordato, le associazioni legittimate ad esperire lazione di
cui allart. 3, primo comma, legge n.
281/98, sono solamente quelle inserite nellapposito elenco di cui allart. 5,
e per essere inserite devono possedere i requisiti ivi elencati.
(51) Infatti, come chiarisce G. De Nova (I contratti dei consumatori e la legge sulle associazioni, in questa Rivista, 1998, 6, 546): Combinando queste norme con il diritto alla correttezza, trasparenza ed equit nei rapporti
contrattuali, nasce una legittimazione
delle associazioni dei consumatori e
degli utenti, in materia contrattuale,
assai pi ampia di quella prevista
dallart. 1469 sexies.
(52) Fra i quali: A. Maniaci, op. cit., 21.
(53) Tale posizione criticata da A. Minervini, op. cit. , 942: ... lart. 1469
sexies Codice civile si limita a richiedere
che lassociazione dei consumatori sia
rappresentativa, ma non detta alcuna
previsione in merito allaccertamento di
siffatta rappresentativit, tant che non
vi accordo in dottrina ed in giurisprudenza in ordine al criterio da adoperare
per giungere a tale accertamento: la
norma cio lacunosa. La legge n. 281
viene allora a colmare la lacuna, non ad
abrogare una legge speciale.
(54) Secondo tale impostazione, linibitoria disciplinata dal codice civile si
porrebbe in rapporto di specialit rispetto a quella, generale, contemplata nella legge n. 281: la prima riguarda le sole condizioni generali di contratto abusive o vessatorie, mentre la
seconda ha ad oggetto qualsiasi atto
o comportamento lesivo degli interessi dei consumatori e degli utenti.
(55) M. Frenguelli, Dellazione inibitoria collettiva cautelare di cui allart.
1469 sexies Codice civile, in Giust.
civ., 1999, I, 270.
(56) G. Sapio, Giust. civ., 2000, I, 265.
(57) In questo senso E. Minervini, op.
cit., 942.
(58) Cfr. Consiglio di Stato, ord., sez.
VI, 15 dicembre 1998, n. 1884, in
Corr. giur., 1999, 494, con nota di G.
De Marzo.
(59) Entrata in vigore il 29 agosto
1998.
(60) G. De Nova, I contratti dei consumatori e la legge sulle associazioni, in
questa Rivista, 1998, 6, 545.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

681
I CONTRATTI
n. 7/2000

Parimenti, se dopo lentrata in


vigore della legge n. 281/98,
sembrava eccessivo dover attendere il regolamento ministeriale concernente liscrizione
allelenco (61), appare altrettanto iniquo negare, nelle more
dellaggiornamento annuale
(62) dellelenco medesimo (63),
la legittimazione attiva a quelle
associazioni che, pur in possesso
dei rigidi requisiti di cui allart.
5, per ragioni di intempestivit
ad esse non imputabili non vi
siano ancora state inserite.
Quanto alla diffida di cui allart.
3, quinto comma, legge n.
281/98, essa costituisce altra integrazione al generico disposto
della norma codicistica.
Questa previsione sembra, peraltro, ben inserirsi nella citata
ottica di deflazione del contenzioso perseguita dal legislatore e, proprio vista da tale angolazione, potrebbe ritenersi fattispecie integrante anche della
proponibilit dellazione inibitoria ex art. 1469 sexies (64).
Con lordinanza in epigrafe, il
Tribunale di Palermo, pur non
dilungandosi nelle motivazioni,
pare confortare le posizioni interpretative sopra delineate.
Il giudice adito, ritenuta procedibile la domanda dellAdiconsum ai sensi del citato V comma , art. 3, legge n. 281/98 (65),
ritiene infondate le ragioni proposte dalla resistente a fondamento delleccezione di difetto
di legittimazione.
Infatti, al momento dellassunzione del ricorso in decisione,
non era ancora stato pubblicato
lelenco delle associazioni dei
consumatori e degli utenti rappresentative a livello nazionale
previsto dallart. 5 della legge
30 luglio 1998, n. 281.
Pertanto, non v dubbio che
posticipare fino al momento della costituzione dellelenco ..., la
possibilit, per le organizzazioni
rappresentative dei consumatori,
di adire lautorit giudiziaria, costituirebbe unillegittima compressione delle possibilit riconosciute dalla direttiva europea,
e svuoterebbe di efficacia anche
la legittimazione che lart. 1469
sexies Codice civile attribuisce
direttamente alle associazioni
rappresentative dei consumatori
a prescindere dallinserzione in
qualsiasi speciale elenco.

Sembra, quindi, aver ben deciso


il Tribunale di Palermo nel ritenere che, nel caso di specie,
spetti al giudice valutare quali
siano le associazioni legittimate; il magistrato, tuttavia, in maniera tassativa dopo lentrata in
vigore della legge n. 281/98,
potr ritenerle tali solo se esse,
sebbene non ancora ricomprese
nellelenco di cui allart. 5, possiedano i requisiti dallo stesso
previsti.

Criteri per laccertamento


del carattere abusivo
delle singole clausole
Passando ora allanalisi degli
aspetti pi strettamente connessi alla vessatoriet delle clausole contenute nelle condizioni
generali di contratto predisposte dallAzienda Municipalizza
Acquedotto Palermo, sar preventivamente opportuno far un
breve riferimento ai criteri ai
quali si informato il giudice
delegato per emettere il provvedimento di inibitoria preventiva, passando poi alla disamina
di alcune clausole specificamente attinenti alla fornitura di
acqua.
Il Tribunale di Palermo, nel
pronunciarsi sullabusivit delle clausole oggetto del ricorso,
segue un criterio gi in precedenza adottato (66) e che appare in linea di massima condivisibile. Nellordinanza in epigrafe, lindagine circa la natura
abusiva delle clausole impugnate viene condotta prendendo
spunto dalla singola pattuizione
indicata nel ricorso.
Ogni condizione viene cio
analizzata in maniera disgiunta
dal contesto del restante contenuto negoziale ed in base alla
rispondenza del suo contenuto
con quanto disposto dallart.
1469 bis, primo (67) e terzo
(68) comma, Codice civile, tenendo comunque sempre conto
della natura del servizio oggetto
del contratto.
Se tale metodologia pu sembrare in parziale contrasto con
la previsione di cui allart. 1469
ter, primo comma, Codice civile (69), essa appare tuttavia in
linea con la condivisibile opinione di chi ha ritenuto che il
rinvio alla ricerca di un bilan-

ciamento rinvenibile in altre


clausole negoziali, finirebbe per
risolversi nella maggior parte
dei casi in uno sterile tentativo
(70) di interpretazione contrattuale; infatti, pur non potendosi
univocamente assumere che il
giudizio di vessatoriet debba
prescindere integralmente dal
controllo del complessivo equilibrio scaturente dal testo negoziale (71), sembra, comunque,
pi opportuno ritenere che tale
sindacato debba vertere principalmente sul contenuto delle
singole pattuizioni (72).

Note:
(61) Testualmente G. De Nova , op.
cit., 545.
(62) Vedi art. 5, quarto comma, legge
n. 281/98.
(63) La circostanza che lelenco delle
associazioni rappresentative a livello
nazionale sia annualmente aggiornato rilevata da G. Sapio, op. cit., 265.
(64) Per una disamina pi approfondita e circostanziata del quinto comma
dellart. 3, legge n. 281/98, sia consentito rinviare a G. De Marzo, Le
condizioni di ammissibilit della tutela
cautelare, in Corr. giur. 1999, 4, 497.
(65) Il Tribunale di Palermo, sembra
dubitare dellapplicabilit dellart. 3,
legge n. 281/98, in mancanza della
formazione dellelenco di cui allart. 5.
(66) Trib. Palermo, 2 giugno 1998 in
Dir. trasporti 1999, 259 con nota di
Ciani; Tirb. Palermo, 3 febbraio 1999,
in Corr. giur. 1999, 5, 588 con nota di
R. Conti.
(67) Il riferimento ovviamente al generale criterio del significativo squilibrio.
(68) La c.d. grey list.
(69) Nella parte in cui dispone che la
vessatoriet di una clausola debba
essere valutata anche con riferimento
alle altre clausole del contratto medesimo.
(70) R. Conti, op. cit., in Corr. giur.,
1999, 5, 597, fa notare come lesperienza concreta delle contrattazioni
standardizzate stata per lo piu improntata alla creazione di una trama
negoziale fortemente sbilanciata in favore del predisponente, nella quale risulta generalmente arduo cercare
possibili riequilibri a clausole palesemente inique.
(71) In questo senso G. Alpa, Per il recepimento della direttiva comunitaria
sui contratti dei consumatori, in questa Rivista, 1994, 113. A sostegno di
tale impostazione soccorre la precisazione che lart. 1469 sexies contiene
nel suo primo comma, ove si dispone
che laccertamento dellabusivit va
compiuto ai sensi del presente capo, in cui inserito lart. 1469 ter.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

682
I CONTRATTI
n. 7/2000

Lart. 1469 bis Codice civile


considera vessatorie le clausole che, malgrado la buona fede,
determinano a carico del consumatore un significativo squilibrio dei diritti e degli obblighi
derivanti dal contratto. Il criterio della buona fede, da intendersi in senso oggettivo quale
lealt e correttezza nella fase
delle trattative, alla stregua del
quale il professionista risulta
gravato da un onere dinformativa a favore del consumatore,
avente ad oggetto lesposizione
dettagliata delle clausole del
contratto, non pare utilizzato
nellipotesi in esame, sicuramente in considerazione della
natura astratta dellazione inibitoria, cos come non sono ritenute rilevanti le circostanze esistenti al momento della conclusione del contratto ovvero quelle presenti in un altro contratto
ad esso collegato o da cui dipende, stante la necessit di ancorare tali criteri ad aspetti concreti, estranei invece allazione inibitoria (73).
Come gi accennato, il giudice,
nel vagliare la vessatoriet delle
singole pattuizioni, non sembra
cercare un riequilibrio negoziale nelle altre clausole del contratto medesimo. Il magistrato
tiene, invece, in giusta considerazione che nessuna incompatibilit sussiste fra lazione di cui
allart. 1469 sexies e ladozione
di quella linea guida legata alla
natura del bene o del servizio
oggetto del contratto; pertanto
ad essa che sembra informare (e
come gi detto al principio del
significativo squilibrio) tutta la
sua indagine (74).
Il contratto, depurato attraverso
il filtro giudiziale dalle clausole che impongono al consumatore un significativo squilibrio, resta quindi vincolante per
le parti secondo i termini originariamente stabiliti (75).
Il risultato ultimo della depurazione , quindi, quello di una
riscrittura del modello negoziale nella quale, peraltro, il
giudice anche se non aggiunge nulla di suo, rimodella il
contenuto del contratto secondo le indicazioni fornite dalla
legge, eventualmente filtrate
attraverso canoni equitativi
(76). E se, di primo acchito,
potrebbe sembrare che linter-

vento del giudice comporti la


rottura del principio dellautonomia negoziale e lintroduzione di un controllo esterno
sulla convenienza ed adeguatezza dellaffare, da una pi
approfondita osservazione non
pu che rilevarsi che tale ingerenza giudiziale debba essere
interpretata come aspirazione
al massimo dispiegarsi della libert negoziale intesa come
possibilit di contrarre a condizioni eque (77).
Appare utile a questo punto ricordare che proprio lart. 1 della
legge n. 281/98, ha codificato fra
i diritti fondamentali dei consumatori anche quelli alla trasparenza, correttezza ed equit (78)
nei rapporti contrattuali concernenti beni e servizi. Ed proprio
allequit normativa intesa come
equilibrio dei diritti e degli obblighi derivanti dal contratto che
deve riferirsi lattivit interpretativa del giudice per valutare, nel
caso concreto, lesistenza di una
situazione di sostanziale disparit fra le parti.
Il Tribunale di Palermo, nel valutare la sussistenza dellattitudine delle singole clausole a generare nel contratto lo squilibrio
contrario a buona fede, sembra
seguire i criteri pocanzi espo-

Note:
(72) Come chiarisce G. De Nova (Le
clausole vessatorie, Ipsoa, Milano,
47): ... la sentenza inibitoria ha ad
oggetto lintera attivit negoziale del
professionista convenuto in giudizio,
quanto alle clausole vessatorie in
questione: sicch si tratta -in questi
limiti- di un provvedimento a carattere generale. Posto che, come proprio dellinibitoria, presupposto lillecito come tale, indipendentemente
dalla colpa dellagente, o del danno,
la valutazione ha carattere astratto.
Per questa ragione, penso, lart. 4
della Direttiva, che pone i criteri per
stabilire in concreto quando una
clausola vessatoria, esclude
espressamente la propria applicazione ai contratti astratti di cui allart.
7 della Direttiva. Tale esclusione
non si trova nellart. 1469 ter, ma ritengo che il limite allapplicazione di
criteri caso per caso sia comunque
implicito.
(73) In questo senso Trib. Torino,
sent., 7 giugno 1999 in Foro it. 2000,
309 e ss. che chiarisce inoltre: Una
riflessione pi puntuale sulla particolare natura dellazione inibitoria e sui
suoi connotati dintervento general
preventivo non pu che condurre lin-

terprete ad utilizzare solo quei criteri


che non si rivelino ontologicamente
incompatibili con la natura necessariamente astratta della tutela inibitoria. In concreto dunque in mancanza
di unesplicita indicazione del legislatore sar compito dellinterprete individuare i criteri da utilizzare nel giudizio di accertamento dellabusivit delle clausole contenute nelle condizioni
generali del contratto, compresi quelli
gi indicati dagli articoli precedenti,
con lavvertenza che dovranno essere
espunti i criteri indicati nel presente
capo che si dimostrino di fatto inapplicabili ad un giudizio per sua natura
generale ed astratto, perch presupponenti la stipulazione di un singolo
contratto.
(74) Come osserva il Trib. Torino,
sent., 7 giugno 1999, in Foro it.,
2000, 310, irrilevante ... al fine di
escluderne la vessatoriet laffermazione che le clausole contenute nelle
condizioni generali siano suscettibili
di adattamento a seguito di trattativa
individuale, rilevando invece il fatto
che una clausola valutata come vessatoria e quindi potenzialmente in
grado di essere introdotta nei singoli
contratti turberebbe in astratto lequilibrio tra il professionista ed il consumatore. Inoltre, sempre in merito
allirrilevanza di una possibile successiva trattative individuale, puntualizza correttamente A. Palmieri,
Librida definizione di consumatori e i
beneficiari (talvolta pretermessi) degli strumenti di riequilibrio contrattuale, in Foro it., 1999, 3120, Ancora
pi grave appare poi la situazione in
cui versano le parti dei rapporti c.d.
di utenza, che nascono in genere
senza la previsione di una scadenza
prestabilita e, una volta instaurati,
ben difficilmente si prestano ad essere rinegoziati (anche, eventualmente, per gli elevati costi amministrativi
legati a tale operazione, addossati
naturalmente allutente), s da perpetuare sine die clausole ormai bandite
dal circuito legale.
(75) Ovviamente, sempre che esso
possa sussistere senza le clausole
abusive.
(76) Cos A. Palmieri, Consumatori,
servizi pubblici e clausole vessatorie:
tutela immediata e riequilibrio giudiziale dei contratti, in Danno e resp.,
1998.
(77) R. Conti, op. cit., in Corr. giur.,
1999, 5, 598.
(78) Come precisa G. De Nova, I contratti dei consumatori e la legge sulle
associazioni, in questa Rivista, 1998,
6, 546: Si pu ritenere che correttezza ed equit vadano ricondotte alla
buona fede e allequilibrio dei diritti e
degli obblighi di cui parla lart. 1469
bis, al primo comma (.....). Se invece
per equit si dovesse intendere, come
ipotizza Alpa parit di trattamento, o
congruit del prezzo, o considerazione della situazione concreta e specifica del consumatore, non vi sarebbe
contratto di consumo al riparo da
unazione inibitoria o correttiva delle
associazioni dei consumatori e degli
utenti.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

683
I CONTRATTI
n. 7/2000

sti. Peraltro, le dieci pattuizioni


inibite non paiono offrire, almeno ad una prima lettura, nuovi
spunti di riflessione.
Si ritiene, quindi, pi opportuno
fare qui riferimento ad alcune
delle condizioni di contratto
non ritenute abusive ed attinenti, in modo specifico, al servizio
di fornitura idrica.
LAdiconsum censura la clausola n. 15, perch imporrebbe al
consumatore un termine (tre
mesi) eccessivamente lungo per
esercitare il diritto di recesso,
laddove poi allintempestivo
esercizio di tale diritto conseguirebbe la rinnovazione del
contratto per altri cinque anni.
Il giudice - pur riconoscendo
che quanto osservato dalla ricorrente trova riferimento normativo nellart. 1469 bis, terzo
comma, n. 9 - avuto riguardo
sia alla natura ed alloggetto
della prestazione sia ai tempi di
previsione ordinariamente inerenti al rilascio di un immobile ritenuti in definitiva determinanti ai fini della previsione di
cessazione del contratto di utenza idrica - non considera tale
pattuizione vessatoria. E se tale
posizione potrebbe lasciar spazio ad eventuali obiezioni in
merito alleccessiva discrezionalit nellopera interpretativa
del magistrato, il rilievo che la
stessa clausola preveda la cessazione del contratto anche in
mancanza di preavviso, in caso
di stipula di un nuovo contratto
per la medesima presa dacqua,
sembra rendere quantomeno
condivisibile la decisione di negarne labusivit.
La ricorrente chiede che venga
inoltre inibito luso della clausola n. 25 perch questa - consentendo allAmap di riparare i
guasti o i danneggiamenti (delle
opere di presa) imputabili al fatto di terzi od a circostanze non
rientranti nellordinaria manutenzione e di riversarne lonere
economico sullutente (il quale,
bench proprietario dellopera
di presa, subisce il divieto di
provvedere direttamente alla riparazione dei danni)- farebbe
gravare sullutente stesso fatti a
lui non imputabili e consentirebbe al gestore di addebitare
un costo non verificabile dal
consumatore, tra laltro in contrasto col n. 18 del terzo comma

dellart. 1469 bis Codice civile.


Anche in questo caso il Tribunale di Palermo ritiene legittima
la clausola.
Le argomentazioni addotte sembrano meritare consenso: In
unottica di necessaria tutela di
un bene di fondamentale importanza quale lacqua, specie
nelle condizioni locali notoriamente caratterizzate da diffuse
carenze idriche e dalle connesse
difficolt di approvigionamento
per la popolazione, non pu
omettersi, invero, il rilievo che
qualsiasi maldestro intervento
sulle opere di presa potrebbe
tradursi in una inutile dispersione del prezioso liquido a danno
della collettivit e della continuit del servizio. Infatti, sembra ipotizzabile che la natura del
servizio oggetto del contratto
consenta di trascendere dal mero accertamento dellavvenuta
violazione dellequilibrio negoziale. O meglio, come in questo
caso, pare corretto ritenere che,
nonostante la clausola in commento determini una compressione delle facolt inerenti al diritto dominicale sulle opere di
presa spettante allutente, ci
che predisposto per realizzare
un preminente interesse generale non vessatorio (79). Di
conseguenza, con riferimento
alla somministrazione di un servizio essenziale, organizzato in
modo da realizzare lutilit generale della collettivit (quale il
servizio di fornitura dellacqua),
nessuno squilibrio sembra poter
sussistere laddove le singole
clausole, pur prevedendo vantaggi per il predisponente, siano
dettate da giustificate esigenze
inerenti alla natura stessa del
servizio erogato.
In conclusione, con lordinanza in commento, il Tribunale di
Palermo sembra aver correttamente concesso linibitoria di
molte delle clausole, in effetti
palesemente abusive, contenute nel Regolamento per la distribuzione dellAcqua utilizzato dallAmap, seppur, come
visto, riconoscendo - e ci pare, invece, discutibile - la propria giurisdizione in materia.
Certamente, sarebbe auspicabile rinvenire le prime applicazioni della disciplina relativa
alle clausole abusive nelle pro-

nunce del giudice amministrativo, il quale, allo stato, non risulta ancora essersi espresso in
materia.

PARTE PRIMA
GIURISPRUDENZA

684
I CONTRATTI
n. 7/2000

Nota:
(79) Trib. Roma, 31 agosto 1998, in
questa Rivista, I, 1998, 573 con nota
di D. Maffeis.