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EN LA JUSTICIA ARBITRAL1
Alejandro Romero Seguel
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de los Andes
SUMARIO: I. INTRODUCCIN AL TEMA. 1 Conceptos preliminares 2. La independencia del juzgador 3. La independencia interna
II. LA INDEPENDENCIA EN LA JUSTICIA ARBITRAL 1. La singularidad del problema 2. El origen de las dificultades 3. El deber de
informacin como principal mecanismo preventivo 4. El deber de informacin en el derecho chileno 5. Arbitraje y contratos
de adhesin III. LA GARANTA DE LA IMPARCIALIDAD EN EL ARBITRAJE 1. El contenido esencial de la garanta 2. La imparcialidad
en materia de arbitraje IV. LA RECUSACIN DE LOS RBITROS COMO INSTRUMENTO DE DEFENSA 1. Breve consideracin histrica
2. Sistemas para la recusacin de los rbitros 3. La recusacin en el arbitraje institucional 4. La recusacin del rbitro en
nuestro ordenamiento 5. El problema de la renuncia 6. Sistematizacin de las causales 6.1. Actuaciones procesales del
rbitro realizadas con anterioridad 6.2. El prejuzgamiento del rbitro 6.3. Inters del rbitro en el objeto del proceso 7. El
problema de la recusacin por motivo ideolgico V. ASPECTOS PROCEDIMENTALES Y CONSECUENCIAS DE LA INHABILITACIN 1.
La solicitud de inhabilitacin 2. Efectos de la inhabilitacin. 3. El control por la va disciplinaria . Conclusiones y algunas
propuestas
I.
INTRODUCCIN AL TEMA
CONCEPTOS PRELIMINARES
LA INDEPENDENCIA INTERNA
cualquier caso y bajo cualquier procedimiento, por hallarse extra y super partes;
resultando as hallarse en situacin de tercero` frente a los intereses en conflicto 5.
El desarrollo y extensin del arbitraje ha demostrado la necesidad de controlar
esta garanta bsica, que es un requisito esencial para el correcto desempeo de
cualquier rgano que ejerza jurisdiccin o realice una actividad equiparable. Se debe
reconocer que el Cdigo Orgnico de Tribunales, en la regulacin de los jueces
rbitros (Tt. IX, arts. 222 al 243), no se puso en el caso de una posible falta de
independencia en la justicia arbitral.
2.
En nuestro derecho internacional privado admite esta figura la Convencin Interamericana Sobre
Arbitraje Internacional, art. 2 (publicada en el D.O. de 12 de julio de 1976). En el derecho comparado
lo acepta, entre otros el CPC. Italiano, y diversos reglamentos de arbitraje institucional.
9
En nuestro medio este tipo de arbitraje no tiene todava reconocimiento legal, pero sin embargo se
ha establecido ex lege. As, por ejemplo, en 1968 se constituy la seccin chilena de la Comisin
Chilena de Arbitraje Comercial (C.C.A.C.), y ltimamente enorme difusin est alcanzando el
arbitraje institucional del Centro de Arbitrajes y Mediaciones de Santiago, de la Cmara de Comercio.
(Cfr. Diario Oficial de 22 de junio de 1993, que public el reglamento arbitral de esta entidad).
12
13
Infra I N 3.
Sobre el alcance de la imparcialidad, cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Ral, El proceso civil chileno:
una lectura desde el debido proceso y la eficacia de la jurisdiccin, de cara a la reforma, en
Tribunales, Jurisdiccin y Proceso, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1994, pp. 54-56.
14
En este mismo orden de ideas, seria recomendable que se pusiera trmino con
ciertas habilitaciones legales (por omisin), para que altos cargos de la
Administracin del Estado puedan asumir como rbitros, aunque se intente justificar
esta situacin como una actividad privada y de complemento a sus remuneraciones.
El caso ms notorio es el del Presidente del Consejo de Defensa del Estado. Aunque
la ley no le prohibe aceptar arbitrajes 15, no es recomendable que este personero
pueda ser nominado para desempear dicho cometido. En efecto, el ejercicio de su
cargo le obliga a contar -objetivamente- con la necesaria imparcialidad para enfrentar
los negocios que por cualquier motivo se pueden someter a su decisin como rbitro.
Ahora, como se sabe, el Estado es un litigante omnipresente, y se deben reducir al
mximo los eventuales conflictos de intereses (directos o indirectos), que puedan
sembrar dudas en la actuacin de personeros de tan alta jerarqua. Vemos como una
incongruencia que se prohiba celosamente a los jueces aceptar compromisos 16 y no a
otro al funcionario pblico, que tambin tiene la delicada tarea de asumir la
representacin del Fisco en los centenares de procesos que se tramitan en los
tribunales.
3.
16
Una sntesis sobre este deber en el campo contractual civil, cfr. DOMNGUEZ AGUILA, Ramn,
Deber de informacin y de informarse ante el seguro de desgravamen, en Revista Chilena de Derecho,
P. Universidad Catlica, vol 25, N 1, 1998, pp. 205-215.
17
19
En el derecho arbitral de Francia este deber rige desde la reforma de 1981 (art. 341 CPC).
En el caso espaol ello se recoge en el art. 16.1 de la Ley de Arbitraje, que dispone: la aceptacin
obliga a los rbitros y, en su caso, a la Corporacin o Asociacin, a cumplir fielmente su encargo,
incurriendo, sino lo hicieren, en responsabilidad por daos y perjuicios que causaren por dolo o
culpa. En los arbitrajes encomendados a una Corporacin o Asociacin el perjudicado tendr accin
directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aqulla
contra los rbitros.
20
En similares trminos regula el derecho a recusar el artculo 20 Reglamento del Tribunal Arbitral de
Comercio de Bilbao.
21
10
En nuestra legislacin, para tener por constituido el tribunal arbitral basta que
el rbitro acepte el cargo y jure desempearlo con la debida fidelidad y en el menor
tiempo posible (art. 236 COT.).
No contempla la ley explcitamente el deber de informacin, como cuestin
previa a la constitucin del tribunal arbitral; este defecto se da tanto en la designacin
realizada por las partes, como la que toca a la justicia ordinaria. Es loable la prctica
de ciertos rbitros, que en el primer comparendo suelen informar sobre sus posibles
inhabilidades, para que las partes puedan ejercer su derecho a la recusacin 22.
Slo una vez constituido el arbitraje, muy tarda y precariamente surge esta
obligacin del rbitro, conforme a lo dispuesto en el art. 199 del COT., que dispone:
Los jueces que se consideren comprendidos en alguna de las causales legales de
implicancia o recusacin, debern tan pronto como tengan noticia de ello, hacerlo
constar en el proceso, declarndose inhabilitados para continuar funcionando, o
pidiendo se haga esta declaracin por el tribunal de que formen parte. Anticipemos
que este deber de comunicacin, por las razones que sern explicadas al examinar el
derecho de recusacin, es un mecanismo notoriamente insuficiente, ya que las
causales legales de inhabilidad no comprenden -a primera vista- todas las situaciones
conflictivas.
22
Un caso se recoge en la sentencia publicada en Fallos del Mes N 281, de 1982, p. 66.
11
Por ejemplo, el hecho que el rbitro sea director en una sociedad annima que es competidora de
una de las partes en el arbitraje no puede ser un dato irrelevante para juzgar sobre su independencia e
imparcialidad.
24
12
En el mbito de una Unin Europea la Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993, de la C.E.E., establece:
las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarn abusivas si,
pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerar que una
clusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente, y el
consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en contratos de adhesin . Una
sntesis para el derecho europeo, cfr. GIORGETTI, Maria Carla, La dichiarazione di inefficacia delle
clausule abusive nei contratti dei consumaturi, en Rivista di Diritto Processuale, Padova: Cedam, 1999,
vol., LIII, pp. 761-791.
26
Sobre la delimitacin de este concepto, cfr. BAMBACH SALVATORE, M Victoria, Las clusulas
abusivas , en Contratos, Santiago: Editorial Jurdica, coord. E. Barros, 1991, pp. 47-79; HBNER
GUZMN, Ana Mara, Derecho de la contratacin en la Ley de Proteccin al consumidor, en
Cuaderno de Extensin N 3, Univ. de los Andes, 1999, pp. 125-144.
27
13
III.
1.
Entre otras, cfr. Comisin Preventiva Central, Dictamen N 895/131, de 20 de enero de 1994, en RDJ
t. XCI, secc. 6, p. 39 (orden la supresin de una clusula contractual de adhesin, relativa al
arbitraje). Otros casos, Comisin Resolutiva Central, Dictamen N 770/490, de 20 de junio de 1991,
RDJ, t. LXXXVIII, secc. 6, p. 88 (los rbitros no deben ser designados por el exportador ni puede
estipularse que no procede recurso alguno en contra de sus fallos...); Comisin Preventiva, 19 de julio
de 1995, RDJ, t. XCII, secc. 6 p. 181.
29
Para el alemn Penski, la distancia objetiva se resume en dos puntos: Primero.- El Juez no debe ser
tocado en particular por el pleito concreto ni en sus intereses propios ni en sus opiniones
individuales, especialmente polticas y religiosas. Segundo.- Generalmente ha de estar en condiciones
de verificar un examen libre de prejuicios sobre todos los puntos de hecho y de derecho. La
imparcialidad no le exime del sometimiento a la Ley y al Derecho. Cuando se cumplen los supuestos
30
14
NEZ OJEDA, Ral, La imparcialidad objetiva del juzgador penal y el principio acusatorio (el
caso espaol), en RDJ, t. XCV, N1, 1998, p. 4.
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15
los medios y modos que los hombres tienen de defender sus facultades y derechos es,
sin duda, la recusacin uno de los ms cumplidos y seguros; pues siendo un remedio
preventivo que se anticipa al dao, es, como todos los de esta especie, ms ventajoso
que los que se buscan para reparar el mal ya sucedido. Preciso es reconocer que si los
jueces, como tales, tienen en su favor la presuncin de imparcialidad, como hombres
pueden verse rodeados de las mismas pasiones que son patrimonio de la
humanidad: el inters personal unas veces, sus afecciones o enemistades otras, y en
algn caso su amor propio ofendido, pueden contribuir a reavivar las pasiones que
como magistrados tenan adormecidas; faltndoles el prestigio que debe rodearles, y
cuando esto ocurre, existe una causa de abstencin o de recusacin 33.
En la doctrina procesal contempornea, Satta utiliza un ingenioso paralelo para
poner de relieve esta cuestin, sealando: as como hay una legitimacin de la parte
establecida en base al inters, tambin se puede configurar una legitimacin del juez,
establecida en base al desinters: y el mejor juez es el que ofrece en concreto la mayor
garanta de imparcialidad 34.
2.
SATTA, Salvatore, Manual de Derecho Procesal Civil, tr. Fernando de la Rua (de la 7a. ed. italiana),
Buenos Aires: E.J.E.A, 1971, T. I. p. 63.
34
16
IV.
1.
Es una pauta comn que a la hora de recusar a los rbitros se les aplique el
mismo estatuto previsto para los jueces. Esta opcin tiene una explicacin histrica,
que resulta de la asimilacin que se ha buscado -desde antao- entre la funcin de
los jueces y la de los rbitros.
35
Supra I N 3.
36
Ley N 18.603, Ley Orgnica Constitucional de los Partidos Polticos, artculo 18.
17
Sobre este tema mayores antecedentes cfr. GONZLEZ CORONAS, Santos M. La recusacin
judicial en el derecho histrico espaol, en AHDE, Madrid, 1982, t. LII. pp. 511 a 615.
39
40
MERCHN ALVAREZ, Antonio, El arbitraje. Estudio histrico jurdico, ob. cit. p. 113.
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19
punto de vista del rbitro, esta realidad le impone la obligacin de fallar el asunto,
salvo que se inhabilite por una causal legal que le impida seguir conociendo del
juicio. El incumplimiento de este deber podra configurar un ilcito, que haga
resposable al rbitro, y en su caso a la entidad que administra el arbitraje
institucional, de una accin de responsabilidad civil por responsabilidad
extracontractual42.
Las consecuencias antes descritas quedan bien reflejadas en la sentencia de la
Corte Suprema, de 15 de abril de 1982, que resolvi que si la recusacin del rbitro
interpuesta por el demandante no se apoya en causal legal sobrevenidamente, ni
originalmente ignorada por quien la impetra, debi bastar al juez rbitro para
desestimarla, toda vez que tampoco se configuran en la especie algunas de las
situaciones a que alude el artculo 240 del COT43.
2.
Conviene advertir que para hacer efectiva las responsabilidad civil o penal del rbitro, nuestra
Corte Suprema ha entendido que debe solicitarse la declaracin previa de admisibilidad, prevista en
el artculo 328 del COT. (CS. 26 de septiembre de 1984, Fallos del Mes N 317, pp. 103-105).
42
43
Sobre la naturaleza del arbitraje, una sntesis, cfr. CORDN MORENO, Faustino, El arbitraje en el
Derecho Espaol: Interno e Internacional, ob. cit. pp. 25-33.
44
20
Sobre el tema ltimamente cfr. PIC y JUNOY, Joan, La imparcialidad judicial y sus garantas: la
abstencin y la recusacin, Barcelona: J.M. Bosch, 1998, p. 169; ARIAS DOMNGUEZ, ngel, La
abstencin y la recusacin de los Jueces y Magistrados, Madrid: Edersa, 1999.
46
21
cualquiera de las partes. 7. Tener pleito pendiente con alguna de stas. 8. Amistad
ntima o enemistad manifiesta. 9. tener inters directo o indirecto en el pleito o
causa. 10. Haber actuado como instructor en la causa pena o haber resuelto el pleito
o causa en anterior instancia. 11. Ser una de las partes subordinada del Juez que
deba resolver la contienda litigiosa.
En la misma orientacin se encuentra la legislacin italiana, que regula el
arbitraje en el Codice di Procedura Civile de 1940 (Ttulo VIII del Libro IV; arts. 806 al
840), reformado en esta materia parcialmente por la ley N 25, de enero de 1994. El
artculo 815, en relacin a las recusaciones de los rbitros dispone que: la parte pu
ricusare l`arbitro, che essa non ha nominato, per i motivi indicati nell artcolo 51. La
normativa prevista para el arbitraje interno se aplica tambin en el arbitraje
internacional, si las partes no han convenido otra cosa (art. 836 CPC.) 47.
Las causales de recusacin que admite el artculo 51 del CPC. italiano son las
siguientes: El juez tiene la obligacin de abstenerse: 1. si tiene inters en el proceso
principal o en otro pendiente sobre idntica cuestin de derecho; 2. si l mismo o su
mujer es pariente hasta el cuarto grado u obligado por vnculo de filiacin o es
conviviente o convidado habitual de una de las partes o de algn defensor; 3. si l
mismo o su mujer tiene pleito pendiente o grave enemistad o relaciones de crdito o
deuda con una de las partes o alguno de sus defensores; 4. si ha dado consejo o
formulado dictamen sobre el pleito o ha declarado en el mismo en calidad de testigo,
o bien ha conocido de la causa como magistrado en otra instancia del juicio o como
rbitro o ha proporcionado asistencia en el mismo en calidad de perito; 5. Si es tutor,
curador, procurador, agente o patrono de una de las partes; si adems, es
administrador o gerente de un ente, de una asociacin aunque sea no reconocida, de
un comit, de una sociedad o establecimiento que tenga inters en la causa.
En el inciso final del artculo 51 se admite una causal genrica, al disponer que
en todos los dems casos que existan razones de conveniencia, el juez puede pedir al
jefe del oficio (capo dellufficio ) la autorizacin para abstenerse; cuando la
abstencin afecte al jefe del oficio, la autorizacin se pedir al jefe del oficio
superior.
Sigue una orientacin radicalmente distinta el derecho arbitral belga. En su
ltima reforma -que data del 19 de mayo 1998-, se opt por un sistema de recusacin
sin causal taxativa, siguiendo literalmente la Ley Modelo UNCITRAL de 1985 sobre
Sobre este tema, entre otros, A. BRIGUGLIO, E. FAZZALARI, R. MARENGO, La nuova disciplina
dellarbitrati. Commentario, Miln 1994; LA CHINA, Larbitrato. Il sistema e lesperienza, Miln, 1995,
DITTRICH, Lotario, Limparzialit dell`arbitro nell`arbitrato interno ed internazionale, art. cit. pp.
144 ss.
47
22
la materia. El actual texto del Code Judiciarie establece:(1) Les arbitres peuvent tre
rcuss sil existe des circunstances de nature soulever des doutes lgitimes sur leur
imparcialit ou leur indpendance. (2) Une partie ne peut rcuser un arbitre que pour une
cause dont elle a eu connaissance aprs cette dsignatio. Antes de esta reforma, el
legislador belga remita para la recusacin de los rbitros a los mismos motivos
previstos para los jueces48.
En la legislacin alemana, con la reforma de 1998 se ha producido una
profunda reforma al arbitraje, tambin influenciada por la Ley Modelo UNCITRAL
(de 1985). El tema se regula en el Libro Dcimo del Cdigo de Proceso Civil
("Zivilgesetzbuch", ZPO), pargrafos 1025-1066. El pargrafo 1036, es idntico al
artculo 12 de la ley modelo, disponiendo que: 1) La persona a quien se comunique
su posible nombramiento como rbitro deber revelar todas las circunstancias que
puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia.
El rbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones
arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les
haya informado de ellas. 2) Un rbitro slo podr ser recusado si existen
circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o
independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte
slo podr recusar al rbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya
participado, por causas de las que haya tenido conocimiento despus de efectuada la
designacin49.
En el derecho anglosajn el sistema de recusacin de los rbitros no descansa en
causales taxativas, utilizndose para tal propsito formulas genricas relativas a la
falta de independencia e imparcialidad de las partes 50.
3.
Sobre la normativa alemana de arbitraje (Libro 10 de la ZPO, 1025-1066), cfr. GERHARD, Walter,
La nouva disciplina dellarbitrato in Germania, en Rivista di Diritto Processuale, Padova: Cedam,
1999, vol., LIV, pp. 671-698.
49
Cfr. L. DITTRICH, Limparzialit dell`arbitro nell`arbitrato interno ed internazionale, art. cit., pp.
159-160.
50
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24
precisa: Un rbitro podr ser recusado si existen circunstancias de tal naturaleza que
den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. 10.2.
Una parte no podr recusar al rbitro nombrado por ella sino por causa de las que
haya tenido conocimiento despus de la designacin 52.
En nuestro arbitraje institucional ha recibido con claridad las nuevas
orientaciones en esta materia el Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediacin de
la Cmara Chileno Norteamericana de Comercio, AmCham. El artculo 11 dispone: 1.
Cualquier parte puede recusar a un rbitro cada vez que existan circunstancias
justificadas que pongan en duda su imparcialidad o independencia, La parte que
desee recusar a un rbitro deber notificar tal recusacin al Centro dentro de los 15
das siguientes de haber sido notificado del nombramiento del rbitro o dentro de los
15 das siguientes de conocer las circunstancias que motivan la recusacin. Para hacer
ms expedito el sistema de inhabilitacin el N 3 del artculo citado dispone que: Al
recibir tal recusacin, el Centro deber notificar de ellas a las otras partes. Cuando un
rbitro ha sido recusado por una de las partes, las otras pueden estar de acuerdo en
la aceptacin de la recusacin y, si existe acuerdo, el rbitro cesar en sus funciones.
El rbitro que ha sido recusado puede igualmente cesar en sus funciones en ausencia
de tal acuerdo. En ningn caso la cesacin en el cargo implica aceptacin de la
validez de los motivos de la recusacin.
Sigue el modelo clsico en esta materia el Reglamento de Centro de Arbitrajes
de la Cmara de Comercio de Santiago. El artculo 10 dispone: Los rbitros
nombrados directamente por las partes podrn ser inhabilitados por causas legales
de implicancia o recusacin de conformidad a la ley.
4.
El artculo 243 del COT. establece: los rbitros nombrados por las partes no
pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que haya
sobrevenido a su nombramiento, o que se ignoraban al pactar el compromiso.
25
Nuestra legislacin procesal distingue en los artculos 195 y 196 del COT., entre
implicancias y recusaciones53. Se trata de causales legales que permiten al juez que
conoce del asunto inhabilitarse de oficio o a peticin de parte.
La implicancia configura una autntica incapacidad para que el juez desempee
sus funciones; en cambio, la recusacin est establecida como un derecho de la parte,
en virtud del cual puede solicitar que el juez afectado pueda ser inhabilitado para
seguir conociendo del asunto. A raz de lo anterior, la recusacin acta a peticin de
parte, y la implicancia est concebida como un deber que pesa sobre el juez, el que
debe cesar en el conocimiento del asunto cuando no concurran en su persona las
condiciones objetivas de imparcialidad (sin perjuicio del derecho de la parte afectada
para alegarla). En el caso que se trate de jueces ordinarios la inhabilidad por
implicancia es irrenunciable, puesto que el juez debe declararla de oficio (art. 200
COT.), a diferencia de las recusaciones que son renunciables.
El panorama anterior no es aplicable cabalmente en el caso de los rbitros,
atendido que surgen algunas diferencias que traducen en los siguientes puntos:
a) La implicancia pierde su naturaleza de incapacidad del juzgador, al permitir
la ley que las partes puedan designar como rbitro a una persona respecto del cual
concurre una inhabilidad de esa clase, siempre que de ello hubieran tenido
conocimiento al momento de pactar el convenio arbitral.
b) Las causales de implicancia y de recusacin no son de orden pblico. A
travs de esta opcin tcnica se busca dotar a los rbitros de una autntica
inamovilidad convencional. En todo caso, no se debe exagerar esta diferencia entre el
arbitraje y la jurisdiccin ordinaria, toda vez que en sta ltima la falta de
reclamacin oportuna implica una autntica renuncia de la parte a la causal. La
preclusin procesal prima sobre la posible sospecha que recaa sobre el juzgador,
puesto que la omisin en la alegacin oportuna subsana el defecto.
5.
EL PROBLEMA DE LA RENUNCIA
26
voluntad. Segn esta tesis: si el arbitraje pretende ser una alternativa real a la
jurisdiccin deben preservarse absolutamente todas sus garantas procesales 54.
El planteamiento anterior se puede objetar por varias razones.
En primer lugar, la renuncia se da en un mbito absolutamente privado, en el
cual la voluntad de las partes juega un rol preponderante. En este punto la diferencia
con la jurisdiccin ordinaria es radical, al extremo que algn autor ha sealado que
la imparcialidad del juez es una condicin tan esencial a la actuacin jurisdiccional
del Derecho, que sin su clara manifestacin bien pudiera decirse que no existe
proceso o, cuando menos, que este no es jurisdiccional 55. En el arbitraje, en cambio,
la autoridad del rbitro proviene del acuerdo de las partes, y, en virtud de ello, es
vlida la designacin de un rbitro sobre el que pesan causales de inhabilitacin que
son conocidas por las partes.
En segundo lugar, la conocida parcialidad del rbitro puede ser compensada
por otras razones. La confianza en el rbitro, su conocido sentido de la justicia, su
rectitud y cualificacin profesional, pueden ser motivos ms que suficientes para que
las partes nombren un rbitro afectado por una situacin de inhabilidad, aminorando
el riesgo que ello implica. En este punto se hace patente que la recusacin (en sentido
lato) en materia arbitral no mira al inters pblico, sino que las causales slo
protegen el inters individual de las partes.
Por ltimo, negar a las partes la facultad de designar a un rbitro afectado por
alguna causal de inhabilidad, es un acto que slo podra justificarse si se es partidario
de imponer a los otros mecanismos de solucin de conflictos, las exigencias
inherentes a la actividad de los rganos jurisdiccionales del Estado. Por cierto, no
compartimos una orientacin de tales caractersticas, puesto que determina la
negacin de la autonoma de la voluntad, pilar fundamental del arbitraje, dando paso
a un estatismo arbitral injustificado.
6.
55
ARIAS DOMNGUEZ, ngel, La abstencin y la recusacin de los Jueces y Magistrados, ob. cit. p. 31.
27
En la transcripcin de las normas legales que se citan a continuacin hemos cambiado la expresin
juez por rbitro, para una lectura ms acorde a los fines de este trabajo.
56
En el derecho comparado no se admite el matiz de temporalidad que hace el COT.; basta haber sido
defensor o representante de las partes para configurar la inhabilidad.
58
28
6.2.
Dicha decisin fue revocada por la Corte Suprema, al entender que exista una incorrecta utilizacin
de la accin constitucional de proteccin. Cfr. Fallos del Mes, N 441, 1995, pp. 952-960.
59
29
Comentando esta misma duda en relacin a la judicatura ordinaria, Montero Aroca, advierte que
el dictamen no puede referirse a haber expresado una opinin doctrinal sobre una cuestin jurdica
generalmente por medio de una publicacin, ni tampoco a haber dictado sentencia en otro proceso en
el que se hubiera suscitado la misma cuestin jurdica. La causa de abstencin y de recusacin atiende
a haber emitido dictamen u opinin como letrado respecto de la cuestin fctica o jurdica suscitado
precisamente en un proceso determinado. MONTERO AROCA, Juan, Sobre la imparcialidad..., ob. cit.
pp. 234-235; en igual orientacin, cfr. ARIAS DOMNGUEZ, ob. cit. p. 126.
En nuestra jurisprudencia, antiguos fallos han resuelto que: no es causal de recusacin el haber
fallado el juez de la causa un pleito anlogo (Gaceta 1878, Sent. N 2939; en igual sentido, Gaceta 1897
Sent. 799 y Gaceta 1896, Sent. N 4981).
60
61
30
El objeto del proceso alude lo que en l se discute, esto es, la materia o la cosa
sobre la cual el proceso versa. Dentro de las causales de inhabilidad de los rbitros,
en su vinculacin con el objeto del proceso, se admite como implicancia: ser el rbitro
parte en el pleito o tener en l inters personal, salvo que el juicio diga relacin con
una sociedad annima abierta en que el rbitro sea accionista (art. 195 N 1 del COT.).
62
31
Por todos, cfr. MONTERO AROCA, Juan, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de
funciones procesales, ob. cit. p. 232.
64
32
Aunque las ventajas de estudio jurdico son evidentes (v. gr. especializacin por
reas, adquisicin de experiencias profesionales colectivas, racionalizacin y
optimizacin del trabajo, concentracin de recursos en bibliotecas, etc.), pueden
surgir en ocasiones conflictos de intereses, que pueden afectar el normal desempeo
de un arbitraje.
Parece razonable que se solicite la inhabilitacin del rbitro, por tener inters
personal en el pleito, si dicha situacin se vincula con el estudio jurdico al que
pertenece de alguna forma el rbitro. Esta inhabilitacin se dar cuando el rbitro sea
portador de un inters profesional que resulte incompatible con la funcin de decidir
el caso concreto que se somete a su juzgamiento. Tales conflictos surgirn cuando
actuacin implique la defensa de un inters econmico que como socio o miembro de
un estudio est defendiendo directa o indirectamente, en el arbitraje. Es indudable
que la forma de sentenciar un conflicto en algunos casos puede estar encaminado a
sentar un determinado precedente con fines ajenos al arbitraje 65. Por ejemplo, si una
determinada persona natural o jurdica utiliza los servicios de un determinado
estudio jurdico, es obvio que si se designa a uno de sus abogados como rbitro, para
juzgar un determinado asunto, se compromete seriamente la continuidad de la
relacin profesional corporativa. No sera extrao que si el laudo es desfavorable la
persona o empresa quieran prescindir en bloque de las prestaciones profesionales
encargadas en algn momento. Si la relacin profesional constituye la principal
fuente de ingresos del Estudio, no es temerario pensar que en el arbitraje est en
juego la estabilidad patrimonial de la oficina a la que pertenece el compromisario
designado.
De un modo concreto, el abogado que es nominado como rbitro para resolver
un determinado tema, en el que su oficina tiene inters, hace surgir un derecho
crdito para su sociedad, que lo inhabilita para desempear el cargo por riesgo de
parcialidad; el abogado asociado a una oficina, aunque no sea socio, no est
emocionalmente apto para actuar con la ecuanimidad y ponderacin que requiere el
juicio jurisdiccional. Es difcil concebir como podra fallar contra los intereses del
estudio jurdico al que pertenece, sin arriesgar su permanencia en esa oficina. Este
tipo de conflictos debe proyectarse a las denominadas comunidades de techo, que
es una forma asociativa de menor compromiso, pero que tambin puede originar
problemas de falta de imparcialidad para los rbitros.
Esta situacin que se vislumbra para un estudio jurdico no es del todo ajena a nuestra regulacin
legal, que recoge expresamente el mismo principio en materia de parientes.
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Otro tema vinculado con el del inters personal dice relacin con una posible
inhabilitacin del rbitro por motivos ideolgicos. El problema surge desde el
minuto que no se les aplican a los rbitros las prohibiciones que rigen para los jueces,
en torno a la abstencin en la poltica contingente.
El profesional nunca quedar liberado de las normas ticas propias de su profesin, que se deben
mirar como parte integrante de la relacin laboral, pero en esta materia de lo que se trata es de evitar
situaciones de riesgo objetivo. (Sobre la naturaleza jurdica de los servicios profesionales del abogado
cfr. SERRA RODRGUEZ, Adela, La relacin de servicios del abogado, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999,
especialmente pp. 61-195).
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67
ROCA AYMAR, Jos Luis, El arbitraje en la contratacin internacional, Madrid: Esic, 1994, p. 104.
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V.
1.
LA SOLICITUD DE INHABILITACIN
Cfr. ROMBOLI, Roberto, Linteresse poltico come motivo di ricusazione, en Rivista di Diritto
Processuale, Padova: Cedam, 1982, vol., XXXVII, pp. 454-480; otro aporte, cfr. LACASTA ZABALA,
Jos, Decisin judicial e incidente de recusacin por motivos ideolgicos, en Anuario de Filosofa,
Madrid, 1984, T. I, pp. 109-127.
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EFECTOS DE LA INHABILITACIN
71
En el derecho histrico la causal de recusacin (en sentido lato) daba lugar a otras soluciones, como
era designar a un juez accidental que concurriera a la decisin.
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las partes, debera entenderse que el nuevo rbitro constituye un arbitraje distinto,
que debe comenzar con un nuevo procedimiento. Pensamos que esta es la solucin
ms adecuada para una inhabilitacin por falta de imparcialidad arbitral, ya que de
alguna manera podran haberse contaminado las actuaciones del rbitro legalmente
cesado en su cargo, salvo que las partes acuerden otra cosa.
El vaco legal est suplido en el mbito del arbitraje institucional, en los
reglamentos de arbitraje de la Cmara de Comercio de Santiago y del Centro de
Arbitraje y Mediacin de la Cmara Chileno Norteamericana de Comercio,
AmCham73.
3.
CS. 19 de abril del 2001, AD 16.831, recurso de queja deducido contra Rosa Bobenrieth A.
Aunque los rbitros no tienen una hoja de servicios, donde se pueda registrar las sanciones que se
adopten en su contra, la Corte Suprema ha dado una interpretacin extensiva al art. 552 del COT., con
el objeto de lograr algn efecto en el arbitraje. En tal sentido, en la queja de la referencia se orden
comunicar a las Cortes de Apelaciones la aplicacin de una medida disciplinaria adoptada contra el
rbitro, con el objeto que ellas la comuniquen a los juzgados civiles de su respectivo territorio
jurisdiccional. (El artculo 552 del COT. establece: las resoluciones que impongan una medida
disciplinaria, tan pronto como queden ejecutoriadas, debern ser transcritas al Ministerio de Justicia,
a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones).
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A nuestro entender, el nico campo de accin que parece viable en el ejercicio de esta potestad, es
aplicar al rbitro una amonestacin privada, una censura por escrito o el pago de una multa (art. 537
COT.). No resulta claro que la Corte Suprema o una Corte de Apelaciones puedan ordenar la
suspensin de funciones del rbitro ni que se pueda incoar un juicio de remocin contra un rbitro,
ya que tales medidas son propias de los funcionarios de carrera.
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