Sei sulla pagina 1di 40

LA INDEPENDENCIA E IMPARCIALIDAD

EN LA JUSTICIA ARBITRAL1
Alejandro Romero Seguel
Profesor de Derecho Procesal
Universidad de los Andes

SUMARIO: I. INTRODUCCIN AL TEMA. 1 Conceptos preliminares 2. La independencia del juzgador 3. La independencia interna
II. LA INDEPENDENCIA EN LA JUSTICIA ARBITRAL 1. La singularidad del problema 2. El origen de las dificultades 3. El deber de
informacin como principal mecanismo preventivo 4. El deber de informacin en el derecho chileno 5. Arbitraje y contratos
de adhesin III. LA GARANTA DE LA IMPARCIALIDAD EN EL ARBITRAJE 1. El contenido esencial de la garanta 2. La imparcialidad
en materia de arbitraje IV. LA RECUSACIN DE LOS RBITROS COMO INSTRUMENTO DE DEFENSA 1. Breve consideracin histrica
2. Sistemas para la recusacin de los rbitros 3. La recusacin en el arbitraje institucional 4. La recusacin del rbitro en
nuestro ordenamiento 5. El problema de la renuncia 6. Sistematizacin de las causales 6.1. Actuaciones procesales del
rbitro realizadas con anterioridad 6.2. El prejuzgamiento del rbitro 6.3. Inters del rbitro en el objeto del proceso 7. El
problema de la recusacin por motivo ideolgico V. ASPECTOS PROCEDIMENTALES Y CONSECUENCIAS DE LA INHABILITACIN 1.
La solicitud de inhabilitacin 2. Efectos de la inhabilitacin. 3. El control por la va disciplinaria . Conclusiones y algunas
propuestas

I.

INTRODUCCIN AL TEMA

En esta investigacin nos proponemos resear los principales problemas que


surgen con relacin a la independencia e imparcialidad de los rbitros.
De un modo especial, nos ocuparemos de examinar la recusacin, como medio
de defensa de la independencia e imparcialidad. Se trata de explicar el rol que este
instrumento procesal tiene en materia de arbitraje, y las nuevas tendencias que sobre
el particular se aprecian en el derecho comparado.
Hemos puesto especial nfasis en la interpretacin que se debera dar a las
causales de inhabilidad de los rbitros, tratando de sentar las bases para una revisin
de la exgesis clsica. La poca flexibilidad de la jurisprudencia en este tema, ha
dejado fuera de control una serie de situaciones conflictivas que surgen
fundamentalmente de la actividad profesional de los rbitros, con evidente
repercusin en las garantas de independencia e imparcialidad.
1.

CONCEPTOS PRELIMINARES

* Este trabajo se ha realizado gracias a la beca de la Fundacin Andes, concedida en el Programa de


Estadas de Investigacin en el Extranjero C-13600/2 del 2000. Debo agradecer, adems, al profesor
Faustino Cordn Moreno sus valiosas sugerencias, y la oportuna colaboracin recibida por parte de
los profesores de derecho procesal Julio Muerza Esparza, Manuel Ortells Ramos y Pablo Gutirrez de
Cabiedes H.
1

Cualquiera que sea la naturaleza que se atribuya al arbitraje (contractual, mixto


o jurisdiccional), prcticamente todas las regulaciones arbitrales contienen normas
que pretenden asegurar la independencia e imparcialidad.
Aunque el contenido de las referidas garantas se ha desarrollado discurriendo
sobre la actividad de los tribunales que conforman el Poder Judicial, nos parece que
la singularidad de la funcin arbitral necesita un anlisis especial, que recoja los
problemas que en torno a este tema puedan surgir. La originalidad en el enfoque se
impone por las diferencias cualitativas que existen entre la actividad de los jueces y
la de los rbitros, no obstante su coincidencia en lo funcional. El arbitraje es lo
opuesto a la idea de una justicia retenida, inavocable, permanente, de funcin
exclusiva, con competencia legal, encarnada en la figura del juez ordinario
predeterminado por ley.
En nuestro ordenamiento es indiscutido que los rbitros no pertenecen, en la
terminologa del COT., al orden judicial; el artculo 5 de dicho cuerpo legal
establece una tajante separacin entre los jueces que pertenecen al Poder Judicial y
los rbitros. Esta notoria distincin es el corolario de la organizacin dada a la
Administracin de Justicia, al adoptarse el rgimen con separacin de poderes, que
dej al arbitraje en una zona gris, dando lugar a problemas que no son fciles de
resolver, aunque nuestra doctrina coincida -desde el comentario de Ballesteros- en
proclamar su naturaleza jurisdiccional.
Es incuestionable, como ideal terico, que los rbitros deben ser independientes
de las partes que los han designado. Sin embargo, la concrecin prctica de tal
principio tiene varias dificultades reales. En efecto, la ausencia en el arbitraje de los
elementos que son propios de la estructura del Poder Judicial, determina que la falta
de independencia e imparcialidad adquieran una dimensin radicalmente diversa,
que trataremos de explicar en este trabajo.
2.

LA INDEPENDENCIA DEL JUZGADOR

La independencia es un tema tradicional dentro del anlisis de la organizacin


del Poder Judicial2. Aunque es una idea bastante antigua 3, fue con Montesquieu
donde el tema alcanza mayora de edad, especficamente, en el captulo 6 del Libro XI
Entre la abundante bibliografa, cfr. REQUEJO PAGES, Juan Luis, Jurisdiccin e Independencia Judicial,
Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1989; MONTERO AROCA, Juan, La independencia y
responsabilidad del Juez, Madrid: Civitas, 1990; GUARNIERI, Carlo, L` Independenza della magistratura,
Padua: Cedam, 1981; DE MARINO, Rubn, La independencia de los Tribunales, garanta de su
funcin, en Revista de Derecho Procesal, Madrid: Edersa, 1988, p. 432; ALMAGRO NOSETE, Jos , El
Poder Judicial, en Problemas Actuales de la Justicia. Homenaje al Profesor Gutirrez-Alviz y Armario,
Valencia: Tirant lo Blanch, 1988, pp. 21-49.
2

de su Lesprit des lois, de 1748. En su proyeccin jurdica, la doctrina de la separacin


de poderes fue recogida en influyentes textos legales, como es el caso de la
Declaracin de Derechos de Virginia, de 12 de junio de 1776 (artculo V), y luego en la
Declaracin francesa de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 26 de agosto de 1789
(art. XVI), y de ah pas al constitucionalismo liberal del siglo XIX.
La independencia del Poder Judicial es un logro poltico, posterior al
establecimiento de la doctrina de la divisin de poderes; nace de la toma de
conciencia acerca de la necesidad de elevar la funcin judicial a la categora de
autntico de Poder del Estado. Se debe recordar que en el modelo de administracin
de justicia ideado por los revolucionarios franceses, el Poder Judicial estaba
supeditado al Poder legislativo.
En su contenido bsico, la independencia judicial reconoce dos dimensiones:
una externa y otra interna. La dimensin externa es un asunto de organizacin
poltica, que mira a la relacin que debe existir entre el Poder Judicial y los otros
poderes del Estado. En nuestra codificacin, los artculos 4 y 12 del Cdigo Orgnico
de Tribunales regularon ntidamente la proyeccin jurdica de la independencia
externa. All se garantiza que el Poder Judicial no est subordinado a ningn otro
Poder del Estado, sino que se ubica en un plano de igualdad 4.
La independencia externa se ve afectada cuando existan presiones o injerencias
de cualquier otro poder del Estado, para que un juez acte de una u otra forma, a
travs de sugerencias, solicitudes, recomendaciones, instrucciones, amenazas o
cualquiera otro medio de coaccin, explcita o implcita.
La independencia externa se garantiza, fundamentalmente, a travs de un
conjunto de prerrogativas, tales como la inamovilidad y la exclusividad de la funcin
jurisdiccional, protegida esta ltima a travs de la inavocabilidad.
Lo anterior se refuerza a travs de un conjunto de incompatibilidades, que
prohiben a los jueces desempear funciones diversas a los que son inherentes a su
magistratura, dentro de las que se cuentan: la prohibicin de ejercer la abogaca,
representar en juicio a otras personas, aceptar compromisos, salvo excepciones de
naturaleza familiar (arts. 316 y 317 COT.); la incompatibilidad de la funcin judicial
con toda otra remunerada con fondos fiscales o municipales, con excepcin de los
Autores tan influyentes como Aristteles, Polibio, Cicern, Maquiavelo, Bodino, Locke, entre otros,
ya se haban ocupado de este tema.

Para comprender la visin de los codificadores en este tema, es esencial el trabajo de


BALLESTEROS, Manuel E.,Limites del Poder Judicial, en Revista Forense Chilena, ao IV, N 11, 1889,
p. 668 ss.

cargos docentes hasta un lmite mximo de doce horas semanales; la prohibicin de


realizar actuaciones en mbitos de la contingencia poltica (art. 323 COT.).
3.

LA INDEPENDENCIA INTERNA

La independencia interna o funcional es la prerrogativa que tienen entre s los


jueces integrantes del Poder Judicial, cualquiera sea su jerarqua, para actuar libre y
soberanamente dentro de su competencia.
Esta manifestacin de la independencia busca erradicar una serie de conductas
reidas con la tica, tales como: el trfico de influencias o las presiones de cualquier
ndole, que puedan surgir entre los miembros del Poder Judicial. Se desacredita la
independencia interna cuando un miembro del Poder Judicial ejerce algn tipo de
coaccin o presin contra otro juez, con el objeto de determinar el contenido de
alguna actuacin o resolucin judicial.
Esta cuestin, que no fue advertida por el legislador decimonnico con toda
claridad, ha debido ser tutelada a travs de la creacin de la Comisin de tica de la
Corte Suprema, cuyo desempeo y resultados al respeto han sido notorios.
II.

LA INDEPENDENCIA EN LA JUSTICIA ARBITRAL


1.

LA SINGULARIDAD DEL PROBLEMA

Desde el minuto que los rbitros no forman parte de la estructura ordinaria ni


especial del Poder Judicial, no se suscitan los clsicos problemas, relativos a fijar cul
es el mecanismo ms adecuado para la designacin de los jueces, el del gobierno del
Poder Judicial, el de las prerrogativas que se les debe reconocer para el desempeo
de sus funciones (inamovilidad, inavocabilidad, etc.). Asimismo, al no conformar los
rbitros un cuerpo permanente de funcionarios pblicos, organizados
jerrquicamente, se aleja el riesgo de las injerencias que pueden hacer los otros
poderes del Estado. En efecto, no existe aqu ningn campo de accin directo para
que el Ejecutivo o el Legislativo influyan en la nominacin o promocin de algn juez
de carrera.
Sin embargo, la preocupacin por la independencia arbitral es una cuestin que
se vincula con el origen de la misma voz rbitro. Como lo explica Snchez de la
Torre, en la raz arbi del vocablo Arbitro`, Arbitraje`, aparece la etimologa de una
autoridad sociopoltica, que por su preeminencia respecto a un grupo dirigido o
mandado por ella, o por la confianza que inspira a otros sus iguales, asume la
funcin de realizar justicia pronta y directa entre aquellos que se hallan bajo su
dependencia o que, sin depender de l, solicitan su intervencin a tal efecto. El
sufijo ter indica la peculiar posicin de todo aquel que pretenda impartir justicia, en

cualquier caso y bajo cualquier procedimiento, por hallarse extra y super partes;
resultando as hallarse en situacin de tercero` frente a los intereses en conflicto 5.
El desarrollo y extensin del arbitraje ha demostrado la necesidad de controlar
esta garanta bsica, que es un requisito esencial para el correcto desempeo de
cualquier rgano que ejerza jurisdiccin o realice una actividad equiparable. Se debe
reconocer que el Cdigo Orgnico de Tribunales, en la regulacin de los jueces
rbitros (Tt. IX, arts. 222 al 243), no se puso en el caso de una posible falta de
independencia en la justicia arbitral.
2.

EL ORIGEN DE LAS DIFICULTADES

Tratando de sistematizar esta cuestin, el origen de los eventuales problemas de


falta de independencia en nuestro sistema arbitral surgen fundamentalmente de las
siguientes situaciones, a saber:
a) En la utilizacin indebida de la clusula compromisoria.
Como se sabe, la referida clusula es un acuerdo de voluntades mediante la
cual las partes someten un asunto litigioso futuro y eventual a la resolucin de un
rbitro, obligndose a designarlo en un acto posterior. La diferencia fundamental
entre compromiso y clusula compromisoria est en que esta ltima no contiene la
designacin del rbitro. En nuestro medio esta forma del convenio arbitral es un
aporte de la doctrina, que termin siendo aceptada explcitamente por la
jurisprudencia6.
Para el tema que interesa, se podra afectar la independencia si una de las
partes establece, en la referida clusula, las condiciones para que el rbitro
designado provenga de un mbito donde puede ejerce alguna influencia, fundada en
relaciones corporativas, profesionales, etc. Por ejemplo, el determinar que el rbitro
que conozca del asunto sea un profesor de derecho comercial, civil o procesal de una
determinada Universidad, puede ser buscado por una de las partes, a sabiendas de la
autoridad que puede ejercer en algn minuto sobre el sujeto nominado.
b) En la figura que la doctrina denomina como rbitro de parte.
En el arbitraje, especialmente el internacional, se acepta que las partes designen
unilateralmente a uno de los rbitros de un tribunal colegiado, de ah su nombre:
rbitro de parte. Esta figura se ha visto alentada por la concepcin contractualista
SNCHEZ DE LA TORRE, ngel, El origen histrico del arbitraje: una hiptesis, en Revista de la
Facultad de Derecho, Madrid: Univ. Complutense, 1988, pp. 374-375.

Cfr. VARGAS BARROS, Osvaldo, La clusula compromisoria, Memoria de Prueba, 1938.

del arbitraje que predomina en otras latitudes, en la que la intervencin de estos


terceros es una actividad de complemento en la interpretacin de un acto o contrato,
ms que la definicin de una controversia a la usanza de un juez.
En el terreno de los principios, se entiende que dicha nominacin no debera
menoscabar la libertad del rbitro, el que debe mantener siempre su libertad de
juicio en la decisin. Sin embargo, en el ltimo tiempo algn sector ha cuestionado el
ejercicio de esta facultad, especialmente por los problemas de falta de independencia
y neutralidad que ello puede generar. En efecto, esta forma de designacin puede
desnaturalizar la figura del rbitro, el que ms que un tercero llamado a resolver la
contienda, puede pasar a convertirse en un mandatario de la parte, desfigurando su
misin7. Aunque el tema est pendiente de solucin en el mbito terico, conviene
saber que en algunos casos esta falta de neutralidad e independencia ha acarreado la
prdida de eficacia del laudo arbitral 8.
Nuestro Cdigo Orgnico de Tribunales, para el arbitraje interno no admiti la
figura del rbitro de parte9. Esta omisin se explica porque en dicho cuerpo legal la
nica fuente del arbitraje es el contrato de compromiso, que tiene como elemento de
la esencia el acuerdo de voluntades de las partes para designar nominativamente al
rbitro. Nuestro legislador sigui fiel a la tradicin del derecho histrico (romano,
cannico y castellano), en la que la figura del rbitro es un tercero elegido por las
partes, para decidir una controversia. La nica manifestacin de designacin
unilateral de un rbitro se da con el partidor nominado por el causante, pero con la
peculiaridad que el encargo se hace efectivo una vez abierta la sucesin de la persona
que lo nomin.
De un modo tangencial, el problema del rbitro de parte en nuestro arbitraje
interno se da en algunas leyes especiales, que han reconocido el derecho a la
designacin unilateral. El ejemplo ms claro se recoge en la Ley de Concesiones de
Obras Publicas (DS. 900, de 31 de octubre de 1996). El artculo 36 de dicho cuerpo
Una exposicin del problema, cfr. CONSOLO, Claudio, La ricusazione dellarbitro, en Rivista dell
arbitrato, Miln. Giuffr, N 1, 1998, pp. 17-31.
7

La Corte de Apelaciones de Roma, en sentencia de 21 de julio de 1997, no acept el cumplimiento de


una sentencia arbitral pronunciada por el enginner, nominado unilateralmente por una de las partes en
un contrato de concesin internacional para construccin de obra. (Un comentario de la sentencia,
PATRONI GRIFFI, Ugo, en Diritto del Commercio Internazionale, Miln: Giuffr, 1998, pp. 825-835).
8

En nuestro derecho internacional privado admite esta figura la Convencin Interamericana Sobre
Arbitraje Internacional, art. 2 (publicada en el D.O. de 12 de julio de 1976). En el derecho comparado
lo acepta, entre otros el CPC. Italiano, y diversos reglamentos de arbitraje institucional.
9

legal establece: Las controversias o reclamaciones que se produzcan con motivo de


la interpretacin o aplicacin del contrato de concesin o a que d lugar su ejecucin,
se elevar al conocimiento de una Comisin Conciliadora que estar integrada por un
profesional universitario designado por el Ministro de Obras Pblicas, un profesional
universitario designado por el concesionario y un profesional universitario
nombrado de comn acuerdo por las partes, quien la presidir. Conforme a este
mismo artculo, a peticin de una de las partes, esta Comisin puede que se
constituya en Comisin Arbitral, la que de instalarse actuar de acuerdo a las
normas fijadas para los rbitros arbitradores 10.
c) En la deficiente regulacin o funcionamiento del arbitraje institucional.
Este tipo de arbitraje, en trminos generales, es aquel confiado a entidades
corporativas que administran el arbitraje, mediante la designacin de los rbitros, la
sujecin del mismo a determinadas reglas de procedimiento, en su caso, y la
facilitacin, en general de los medios necesarios para llevar a cabo el fin encaminado
de dar solucin arbitral al asunto11. El arbitraje institucional presenta como ventaja
poder obtener una designacin ajustada a la idoneidad tcnica del conflicto, y
adems, la existencia de reglas claras sobre el costo del arbitraje, evitando sorpresas
en si la fijacin se dejara al arbitrio del rbitro 12.
El arbitraje institucional se caracteriza porque la institucin de arbitraje designa
el nombre del rbitro, y realiza las labores de administracin del proceso arbitral,
estableciendo, entre otras cuestiones, las pautas de seleccin del compromisario, los
procedimientos aplicables y los honorarios que pueden cobrar los rbitros en la
tramitacin del juicio. Para lo que nos interesa, la falta de independencia en este
mbito se podra originar, por ejemplo, si el ente que administra el arbitraje, a travs
de alguno de sus miembros, presiona al rbitro designado para que resuelva el
conflicto de una determinada manera. Aunque en esta manifestacin arbitral no
existe una carrera comparable a la de la judicatura ordinaria, es evidente que las
Otros aspectos procesales de esta Comisin se contienen en el Decreto N 956 (MOP), Reglamento
DFL MOP N 164 de 1991, D.O. N 36.319, 20 de marzo de 1999.
10

CORDN MORENO, Faustino, El arbitraje en el Derecho Espaol: Interno e Internacional, Pamplona:


Aranzadi, 1995, p. 37.
11

En nuestro medio este tipo de arbitraje no tiene todava reconocimiento legal, pero sin embargo se
ha establecido ex lege. As, por ejemplo, en 1968 se constituy la seccin chilena de la Comisin
Chilena de Arbitraje Comercial (C.C.A.C.), y ltimamente enorme difusin est alcanzando el
arbitraje institucional del Centro de Arbitrajes y Mediaciones de Santiago, de la Cmara de Comercio.
(Cfr. Diario Oficial de 22 de junio de 1993, que public el reglamento arbitral de esta entidad).
12

sugerencias o amenazas de no ser nominado nunca ms para un arbitraje, pueden


coaccionar al rbitro en su recto desempeo. Tambin podran comprometer la
independencia e imparcialidad un deficiente proceso de seleccin del rbitro por el
ente.
En gran parte, estas cuestiones se han resuelto en el arbitraje institucional
desarrollando el deber de informacin y las declaraciones escritas sobre intereses de
los rbitros, que pronto explicaremos13.
d) En los rbitros funcionarios de la Administracin del Estado.
Aunque es una situacin menos frecuente, tambin se puede resentir la
independencia en la actuacin de ciertos entes arbitrales previstos por el legislador.
Se trata de casos en los que se encarga la funcin de rbitro a un funcionario de la
administracin del Estado. Un claro ejemplo se da con el Superintendente de Isapres,
que tiene competencia para resolver como rbitro arbitrador, sin ulterior recurso, las
controversias que surjan entre las Instituciones de Salud y sus cotizantes o
beneficiarios, sin perjuicio de que el afiliado pueda recurrir a la justicia ordinaria
(Art. 3 N 5 Ley 18.933).
En esta hiptesis, la falta de independencia del juzgador proviene de la calidad
de funcionario pblico del arbitrador; segn su Ley Orgnica, lo designa el
Presidente de la Repblica, como funcionario de exclusiva confianza (art. 8). A
nuestro entender, tal dependencia directa determina que exista un riesgo objetivo, en
orden a que sus decisiones sean sintonizadas con los intereses que el gobierno que lo
nomin le parezca ms digno de tutela, resultando el ejercicio de la actividad arbitral
una autntica parodia.
La designacin de funcionarios de la administracin como rbitros, en nuestra
opinin, no es recomendable, por la radical diferencia que existe entre la
administracin y la jurisdiccin. Como se sabe, la Administracin en su
funcionamiento carece del desinters objetivo que es inherente a la Funcin
Jurisdiccional, y bajo tal prisma, en el funcionario administrativo no se da la calidad
de tercero imparcial14, elemento que por lo dems ha sido distintivo en la
delimitacin del concepto jurdico de rbitro en nuestro derecho.

13

Infra I N 3.

Sobre el alcance de la imparcialidad, cfr. TAVOLARI OLIVEROS, Ral, El proceso civil chileno:
una lectura desde el debido proceso y la eficacia de la jurisdiccin, de cara a la reforma, en
Tribunales, Jurisdiccin y Proceso, Santiago: Editorial Jurdica de Chile, 1994, pp. 54-56.
14

En este mismo orden de ideas, seria recomendable que se pusiera trmino con
ciertas habilitaciones legales (por omisin), para que altos cargos de la
Administracin del Estado puedan asumir como rbitros, aunque se intente justificar
esta situacin como una actividad privada y de complemento a sus remuneraciones.
El caso ms notorio es el del Presidente del Consejo de Defensa del Estado. Aunque
la ley no le prohibe aceptar arbitrajes 15, no es recomendable que este personero
pueda ser nominado para desempear dicho cometido. En efecto, el ejercicio de su
cargo le obliga a contar -objetivamente- con la necesaria imparcialidad para enfrentar
los negocios que por cualquier motivo se pueden someter a su decisin como rbitro.
Ahora, como se sabe, el Estado es un litigante omnipresente, y se deben reducir al
mximo los eventuales conflictos de intereses (directos o indirectos), que puedan
sembrar dudas en la actuacin de personeros de tan alta jerarqua. Vemos como una
incongruencia que se prohiba celosamente a los jueces aceptar compromisos 16 y no a
otro al funcionario pblico, que tambin tiene la delicada tarea de asumir la
representacin del Fisco en los centenares de procesos que se tramitan en los
tribunales.
3.

EL DEBER DE INFORMACIN COMO PRINCIPAL MECANISMO PREVENTIVO

Dentro de los mecanismos que ayudan a una observancia plena de la


independencia e imparcialidad en el arbitraje est el deber de informacin. Esto se
materializa en declaraciones escritas acerca de posibles conflictos de inters, que
puestas en conocimiento de las partes determinan el rechazo o la aceptacin de la
designacin del rbitro17, permitiendo controlar los elementos bsicos para ejercer su
derecho a la recusacin.
El deber de informacin se hace necesario como una exigencia del principio
general de buena fe. Es lgico que sean las partes del arbitraje las que, debidamente
informadas, controlen este tema y no el propio rbitro, que aunque acte con buena
intencin puede actuar con conciencia errnea.
En el caso de los abogados-rbitros, el deber de informacin es una pauta de
conducta impuesta dentro de las obligaciones ticas que surgen de la relacin con sus
Conforme al artculo 19 del DFL N 1 de 1993 (de Hacienda), a dicho personero se le prohbe
ejercer la profesin de abogado en defensa de particulares en juicios que se sigan ante cualquier
tribunal.
15

16

La prohibicin se impuso por la ley de 11 de enero de 1883.

Una sntesis sobre este deber en el campo contractual civil, cfr. DOMNGUEZ AGUILA, Ramn,
Deber de informacin y de informarse ante el seguro de desgravamen, en Revista Chilena de Derecho,
P. Universidad Catlica, vol 25, N 1, 1998, pp. 205-215.
17

clientes18. Sobre el particular el artculo 3 del Cdigo de tica Profesional dispone:


el abogado debe obrar con honradez y buena fe....
El desarrollo del derecho a la informacin ha sido un aporte notorio del
arbitraje institucional19, que ha previsto en sus reglamentos diversas formulas para
conseguir este objetivo. Esto no poda ser de otra forma si consideramos que uno de
los fines de los entes, que administran el arbitraje, es velar por la independencia e
imparcialidad del rbitro que nominen. Esta labor busca, en primer lugar, conservar
la reputacin del ente administrador, a travs de una rigurosa seleccin de los
rbitros. De un modo secundario, a travs de este control se evitan las posibles
consecuencias indemnizatorias que podran resultar de una actuacin negligente en
esta materia, especialmente en las legislaciones que han reconocido la eventual
responsabilidad civil por mala gestin del arbitraje 20.
En el Reglamento de Arbitraje de la Comisin de la ONU para el Derecho
Mercantil Internacional (Res. 31/98 de 15 de diciembre de 1976), reconoce la garanta
que comentamos en su artculo 9, disponiendo:
La persona propuesta como rbitro deber revelar a quienes hagan
averiguaciones en relacin con su posible nombramiento todas las circunstancias que
puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia.
Una vez nombrado o elegido, el rbitro revelar tales circunstancias a las partes, a
menos que ya les haya informado de ellas. En el artculo 10 del Reglamento precisa:
10.1 Un rbitro podr ser recusado si existen circunstancias de tal naturaleza que den
lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. 10.2. Una
parte no podr recusar al rbitro nombrado por ella sino por causa de las que haya
tenido conocimiento despus de la designacin 21.
En varios Cdigos de tica profesional se ha impuesto explcitamente este deber profesional. Una
sntesis de los problemas de este deber, cfr. HAZARD, Geoffrey, Per Lindependenza professionale
dell`avvocatura, en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedure Processuale, Miln, Giuffr, T. LI, 1997, N
2, pp. 407-416.
18

19

En el derecho arbitral de Francia este deber rige desde la reforma de 1981 (art. 341 CPC).

En el caso espaol ello se recoge en el art. 16.1 de la Ley de Arbitraje, que dispone: la aceptacin
obliga a los rbitros y, en su caso, a la Corporacin o Asociacin, a cumplir fielmente su encargo,
incurriendo, sino lo hicieren, en responsabilidad por daos y perjuicios que causaren por dolo o
culpa. En los arbitrajes encomendados a una Corporacin o Asociacin el perjudicado tendr accin
directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aqulla
contra los rbitros.
20

En similares trminos regula el derecho a recusar el artculo 20 Reglamento del Tribunal Arbitral de
Comercio de Bilbao.
21

10

Por la trascendencia que ha adquirido en el mbito del arbitraje internacional es


obligatoria la referencia al Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio
Internacional (CCI; texto vigente desde el 1 de enero de 1998); en lo que interesa para
este tema, a propsito del Tribunal Arbitral, el art. 7 dispone: 1. Todo rbitro debe
ser y permanecer independiente de las partes en el arbitraje. 2. Antes de su
nombramiento o confirmacin, la persona propuesta como rbitro debe suscribir una
declaracin de independencia y dar a conocer por escrito a la Secretara cualquiera
hechos o circunstancias susceptibles, desde el punto de vista de las partes, de poner
en duda su independencia. La Secretara deber comunicar por escrito dicha
informacin a las partes y fijar un plazo para que stas manifiesten sus comentarios.
3. El rbitro deber dar a conocer inmediatamente y por escrito, tanto a la Secretara
como a las partes, cualquiera hechos o circunstancias de naturaleza similar que
pudieren surgir durante el arbitraje....
4.

EL DEBER DE INFORMACIN EN EL DERECHO CHILENO

En nuestra legislacin, para tener por constituido el tribunal arbitral basta que
el rbitro acepte el cargo y jure desempearlo con la debida fidelidad y en el menor
tiempo posible (art. 236 COT.).
No contempla la ley explcitamente el deber de informacin, como cuestin
previa a la constitucin del tribunal arbitral; este defecto se da tanto en la designacin
realizada por las partes, como la que toca a la justicia ordinaria. Es loable la prctica
de ciertos rbitros, que en el primer comparendo suelen informar sobre sus posibles
inhabilidades, para que las partes puedan ejercer su derecho a la recusacin 22.
Slo una vez constituido el arbitraje, muy tarda y precariamente surge esta
obligacin del rbitro, conforme a lo dispuesto en el art. 199 del COT., que dispone:
Los jueces que se consideren comprendidos en alguna de las causales legales de
implicancia o recusacin, debern tan pronto como tengan noticia de ello, hacerlo
constar en el proceso, declarndose inhabilitados para continuar funcionando, o
pidiendo se haga esta declaracin por el tribunal de que formen parte. Anticipemos
que este deber de comunicacin, por las razones que sern explicadas al examinar el
derecho de recusacin, es un mecanismo notoriamente insuficiente, ya que las
causales legales de inhabilidad no comprenden -a primera vista- todas las situaciones
conflictivas.

22

Un caso se recoge en la sentencia publicada en Fallos del Mes N 281, de 1982, p. 66.

11

Desde un punto de vista tcnico sera recomendable que antes de constituirse el


tribunal arbitral existiera una declaracin de independencia del rbitro designado 23,
dejando la instalacin del tribunal para un momento posterior; slo una vez agotada
una etapa de evaluacin de las inhabilidades o, en su caso, de renuncia a las mismas
por las partes, correspondera que el rbitro prestara el juramento de fidelidad.
Por otro lado, no es normal que el convenio arbitral (clusula compromisoria o
el compromiso) se ocupen de regular esta cuestin, dejando al descubierto una clara
deficiencia de nuestro sistema arbitral. A lo ms son de uso comn las convenciones
que recogen orientaciones positivas acerca de las condiciones que debe tener el
rbitro. No son tan frecuentes, en cambio, las pautas negativas que fijen
impedimentos y obligaciones del rbitro para evitar situaciones conflictivas,
especialmente las que no estn previstas claramente como causales de implicancia o
recusacin.
No existe ningn inconveniente para establecer, en el convenio arbitral o en los
reglamentos de arbitraje institucional, que el rbitro debe prestar por escrito una
declaracin de intereses, que garantice las condiciones profesionales y morales del
compromisario. Dentro de las cuestiones que el candidato debera informar se
podran incluir: a) cualquier relacin de negocios que, directa o indirectamente,
tenga con alguna de las partes; b) las relaciones de negocios o profesionales que tuvo
con algunas de las partes; c) las relaciones sociales y profesionales de carcter
sustancial que en forma continua puedan surgir entre el rbitro y alguna de las
partes; d) cualquier relacin de negocios que, directa o indirectamente, tenga con
alguna de las empresas competidoras de las partes del rbitraje 24; e) cualquier otra
circunstancias o hechos que puedan originar dudas justificadas respecto de la
independencia o imparcialidad.
Mencin aparte merece en nuestro sistema de arbitraje institucional la
regulacin de este deber en el Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediacin de la
Cmara Chileno Norteamericana de Comercio, AmCham. El artculo 10 dispone: 1.
Los rbitros que acten bajo estas reglas, debern ser imparciales e independientes.
Antes de aceptar el nombramiento, el rbitro propuesto informar al Centro de
cualquier circunstancia que podra dar lugar a dudas justificadas sobre su
En el mbito de la administracin pblica se recoge el deber en el Decreto N 99, de 16 de junio del
2000, sobre la declaracin de intereses de las autoridades y funcionarios del Estado, (D.O. N 36.699,
de 28 de junio del 2000).
23

Por ejemplo, el hecho que el rbitro sea director en una sociedad annima que es competidora de
una de las partes en el arbitraje no puede ser un dato irrelevante para juzgar sobre su independencia e
imparcialidad.
24

12

imparcialidad o independencia. Si, en cualquier etapa del arbitraje surgen nuevas


circunstancias que podran dar lugar a tales dudas, el rbitro informar a la brevedad
dichas circunstancias a las partes y al Centro. Al recibir tal informacin dada por el
rbitro o por una parte, el Centro la comunicar a las otras partes y al tribunal.
5.

ARBITRAJE Y CONTRATOS DE ADHESIN

Es una realidad que la contratacin en masa ha llevado a la utilizacin de


clusulas generales o tipo, en las que frecuentemente aparece la imposicin del
rbitro por una de las partes25.
Estimamos que la determinacin del rbitro, en un contrato de adhesin, no se
puede ver amparada por las razones que la doctrina ha esgrimido para validar las
condiciones generales en los contratos26. En efecto, el establecimiento del arbitraje
mira a una cuestin accesoria, que no cae dentro del contenido de un contrato; es
indudable que resulta abusiva una clusula 27 en la que una parte imponga a la otra el
rbitro, cuando concurre sobre ste una situacin objetiva de falta de imparcialidad o
independencia.
Lo anterior no podra ser de otra forma, desde que la sustraccin de un asunto
litigioso desde la jurisdiccin ordinaria al arbitraje es una cuestin que importa a
ambas partes. Bajo tal premisa, no tiene justificacin conceder a una de las partes el
privilegio de generarse las condiciones de ser juzgado por un rbitro objetivamente
inhabilitado o inclinado a favorecerlo.
El problema anterior hasta ahora tiene un tratamiento legal slo en la
legislacin especial, circunscrito a la proteccin de los consumidores. La ley N
Una explicacin de estas categoras, cfr. TOMASELLO HART, Leslie, La contratacin, Valparaso:
Edeval, 1984.
25

En el mbito de una Unin Europea la Directiva 93/13 de 5 de abril de 1993, de la C.E.E., establece:
las clusulas contractuales que no se hayan negociado individualmente, se considerarn abusivas si,
pese a la exigencia de buena fe, causan en detrimento del consumidor un desequilibrio importante
entre los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. Se considerar que una
clusula no se ha negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente, y el
consumidor no haya podido influir en su contenido, en particular en contratos de adhesin . Una
sntesis para el derecho europeo, cfr. GIORGETTI, Maria Carla, La dichiarazione di inefficacia delle
clausule abusive nei contratti dei consumaturi, en Rivista di Diritto Processuale, Padova: Cedam, 1999,
vol., LIII, pp. 761-791.
26

Sobre la delimitacin de este concepto, cfr. BAMBACH SALVATORE, M Victoria, Las clusulas
abusivas , en Contratos, Santiago: Editorial Jurdica, coord. E. Barros, 1991, pp. 47-79; HBNER
GUZMN, Ana Mara, Derecho de la contratacin en la Ley de Proteccin al consumidor, en
Cuaderno de Extensin N 3, Univ. de los Andes, 1999, pp. 125-144.
27

13

19.496, de 1997, impone lmites a la designacin de rbitros en los contratos de


adhesin regidos por dicha ley, garantizando la imparcialidad e independencia; el
artculo 16 establece que si en los contratos de esta clase se designa rbitro, el
consumidor podr recusarlo sin necesidad de expresar causa y solicitar que se
nombre a otro por el juez letrado competente. Si se hubiese designado ms de un
rbitro, para actuar uno en subsidio de otro, podr ejercer este derecho respecto de
todos o parcialmente respecto de alguno de ellos. Todo de conformidad a las reglas
del Cdigo Orgnico de Tribunales.
En la jurisprudencia se ha resuelto que este derecho del consumidor no est
sujeto a las trabas rituarias del Cdigo de Procedimiento Civil, y por ende, no est
limitada por la oportunidad en que deben promoverse los incidentes 28.
Tambin por la va de la proteccin de la libre competencia, se ha dejado sin
efecto clusulas arbitrales en las que, con abuso de posicin dominante, una parte
impona a la parte ms dbil el rbitro para la solucin de la controversia 29.

III.

LA GARANTA DE LA IMPARCIALIDAD EN EL ARBITRAJE

1.

EL CONTENIDO ESENCIAL DE LA GARANTA

La imparcialidad del juzgador es un elemento esencial del debido proceso, que


afecta la actitud del juez con las partes del proceso. No se debe confundir con la
independencia, ya que esta ltima se refiere a una cuestin previa, de organizacin, a
travs de la cual se pretende liberar al juez de toda subordinacin que no sea la que
el Juez debe estrictamente al Derecho. En cambio, la imparcialidad apunta a la forma
como ejerce el juez su actividad en los casos concretos que se le someten a su
conocimiento30.
28

Corte de Ap. de Santiago, 15 de septiembre de 1998, RDJ t. 95, secc. 2, p. 67.

Entre otras, cfr. Comisin Preventiva Central, Dictamen N 895/131, de 20 de enero de 1994, en RDJ
t. XCI, secc. 6, p. 39 (orden la supresin de una clusula contractual de adhesin, relativa al
arbitraje). Otros casos, Comisin Resolutiva Central, Dictamen N 770/490, de 20 de junio de 1991,
RDJ, t. LXXXVIII, secc. 6, p. 88 (los rbitros no deben ser designados por el exportador ni puede
estipularse que no procede recurso alguno en contra de sus fallos...); Comisin Preventiva, 19 de julio
de 1995, RDJ, t. XCII, secc. 6 p. 181.
29

Para el alemn Penski, la distancia objetiva se resume en dos puntos: Primero.- El Juez no debe ser
tocado en particular por el pleito concreto ni en sus intereses propios ni en sus opiniones
individuales, especialmente polticas y religiosas. Segundo.- Generalmente ha de estar en condiciones
de verificar un examen libre de prejuicios sobre todos los puntos de hecho y de derecho. La
imparcialidad no le exime del sometimiento a la Ley y al Derecho. Cuando se cumplen los supuestos
30

14

La imparcialidad busca que no se desdibuje en el nimo del juez su carcter de


tercero imparcial, evitando que concurra a resolver un asunto si existe la mera
sospecha que, por determinadas circunstancias, favorecer una de las partes,
dejndose llevar por sus vnculos de parentesco, amistad, enemistad, inters en el
objeto del proceso o estrechez en el trato con uno de los justiciables, sus
representantes o sus abogados. De lo que se trata -en explicacin de Montero Arocaes evitar en la declaracin del Derecho Objetivo todo designio anticipado o la
prevencin para no cumplir con rectitud la funcin jurisdiccional 31.
La imparcialidad se diferencia asimismo de la independencia por la distinta
forma de tutela jurdica que admite una y otra. La independencia se garantiza a
travs de una adecuada organizacin poltica, que permita a los magistrados estar
libre de interferencias de los otros poderes o del mismo Poder Judicial; la
imparcialidad, en cambio, se cautela excluyendo al juez del caso concreto, por existir
en su contra sospechas que no actuar objetivamente en la decisin del conflicto. En
palabras de Nez, la imparcialidad no es una caracterstica abstracta de los jueces y
magistrados, sino que hace referencia concreta a cada caso que se somete a su
decisin. Por ello la ley tiene que establecer una lista cerrada de situaciones objetivas
que conviertan a los jueces en sospechosos. La mera concurrencia de una de esas
situaciones (...) obliga al juez a abstenerse y permite a la parte recusarlo... 32.
La aludida exclusin opera reconociendo al juez la posibilidad de inhabilitarse,
y, adems, reconociendo a las partes el derecho a inhabilitar al juzgador, en ambos
casos invocando alguna de las causales legales de falta de imparcialidad.
La recusacin, como garanta procesal se ha justificado de distintas formas. En
el derecho procesal histrico, con singular claridad sintetiza la relevancia de esta
materia el Comentario de Manresa, expuesto a propsito de la Ley de Enjuiciamiento
Civil Espaola de 1881, pero que no pierde vigencia: con razn deca el seor Conde
de la Caada, en sus Instituciones prcticas, al tratar de esta materia, que entre todos
de una norma, en opinin del Juez, se estar en el deber de pronunciar las consecuencias jurdicas. El
Juez no puede dejarse guiar -en la aplicacin de la Ley y del Derecho- por consideraciones parciales,
subjetivas y exteriores ni por prejuicios. (PENSKI, Bernrd, El juez en la Repblica Federal Alemana:
una descripcin de la posicin funcin, independencia e imparcialidad judiciales, en Documentacin
Jurdica, Madrid: Ministerio de Justicia, t. XI, 42/44, 1984, p. 295).
Cfr. MONTERO AROCA, Juan, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de funciones
procesales, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999, especialmente p. 332.
31

NEZ OJEDA, Ral, La imparcialidad objetiva del juzgador penal y el principio acusatorio (el
caso espaol), en RDJ, t. XCV, N1, 1998, p. 4.
32

15

los medios y modos que los hombres tienen de defender sus facultades y derechos es,
sin duda, la recusacin uno de los ms cumplidos y seguros; pues siendo un remedio
preventivo que se anticipa al dao, es, como todos los de esta especie, ms ventajoso
que los que se buscan para reparar el mal ya sucedido. Preciso es reconocer que si los
jueces, como tales, tienen en su favor la presuncin de imparcialidad, como hombres
pueden verse rodeados de las mismas pasiones que son patrimonio de la
humanidad: el inters personal unas veces, sus afecciones o enemistades otras, y en
algn caso su amor propio ofendido, pueden contribuir a reavivar las pasiones que
como magistrados tenan adormecidas; faltndoles el prestigio que debe rodearles, y
cuando esto ocurre, existe una causa de abstencin o de recusacin 33.
En la doctrina procesal contempornea, Satta utiliza un ingenioso paralelo para
poner de relieve esta cuestin, sealando: as como hay una legitimacin de la parte
establecida en base al inters, tambin se puede configurar una legitimacin del juez,
establecida en base al desinters: y el mejor juez es el que ofrece en concreto la mayor
garanta de imparcialidad 34.
2.

LA IMPARCIALIDAD EN MATERIA DE ARBITRAJE

Aunque la garanta de la imparcialidad en los rbitros presenta con la justicia


ordinaria una zona comn, en este trabajo nos detendremos exclusivamente en las
especialidades que surgen a propsito del arbitraje. Tal como se intentar demostrar,
la pretensin legal de asegurar la imparcialidad de los rbitros a travs de las
causales de implicancia y recusacin previstas para los jueces ordinarios en muchos
casos resulta insuficiente.
El origen de la deficiencia proviene bsicamente por tres razones:
Primero. La mayor parte de las incompatibilidades establecidas para los jueces
(como consecuencia de la doctrina de separacin de poderes), no se aplican a los
rbitros. El principal foco de dificultades proviene de la circunstancia que a los
abogados nombrados como compromisarios, nos les rige la prohibicin que impide a
los jueces integrantes del Poder Judicial ejercer la abogaca (art. 316 COT.). Ocurre
que a travs del desempeo profesional del rbitro se suscitan la mayor parte de los
conflictos, que ponen en juego muchas veces su imparcialidad e independencia.

MANRESA Y NAVARRO, Jos Mara, Comentarios al Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil,


Madrid: Imprenta de la Revista de Legislacin, 1910, 7 ed., T. I, p. 653.
33

SATTA, Salvatore, Manual de Derecho Procesal Civil, tr. Fernando de la Rua (de la 7a. ed. italiana),
Buenos Aires: E.J.E.A, 1971, T. I. p. 63.
34

16

Segundo. Por la insuficiencia en el deber de informacin, que no ha recibido en


nuestro derecho de arbitraje un adecuado tratamiento, por las razones ya sealadas 35.
Tercero. Tambin puede dificultar la independencia e imparcialidad, la libertad
que tienen los rbitros para participar en la contingencia poltica, al no aplicrseles la
prohibicin absoluta que pesa sobre los jueces, en el artculo 323 del COT. En el caso
de los funcionarios judiciales, les est vedada la actividad poltica, con el objeto de
lograr un arquetipo de juez neutro, apoltico, alejado de las contiendas y eventuales
presiones polticas, para asegurar su tranquilidad de juicio al momento de la
decisin. El legislador prohibe expresamente a los jueces la pertenencia a los partidos
polticos, impidiendo la afiliacin o disponiendo el cese de la misma ipso iure si se
ingresa a la carrera judicial 36.
La actuacin de un rbitro en la poltica activa puede generar ms de alguna
situacin lmite, en la que su imparcialidad pueda quedar comprometida por
motivaciones ideolgicas.
El cuadro anterior da plena validez a la advertencia de Dittrich, en orden a que
el instituto de la recusacin del juez est llamado a operar, en el mbito del proceso
arbitral un papel estructuralmente distinto y tendencialmente ms amplio respecto
de aquel que tiene reservado en el mbito del proceso civil 37.
Todo estos problemas los analizaremos al examinar las causales de implicancia
y recusacin en materia arbitral.

IV.

LA RECUSACIN DE LOS RBITROS COMO INSTRUMENTO DE DEFENSA

1.

BREVE CONSIDERACIN HISTRICA

Es una pauta comn que a la hora de recusar a los rbitros se les aplique el
mismo estatuto previsto para los jueces. Esta opcin tiene una explicacin histrica,
que resulta de la asimilacin que se ha buscado -desde antao- entre la funcin de
los jueces y la de los rbitros.

35

Supra I N 3.

36

Ley N 18.603, Ley Orgnica Constitucional de los Partidos Polticos, artculo 18.

DITTRICH, Lotario, Limparzialit dell`arbitro nell`arbitrato interno ed internazionale, en Rivista


di Diritto Processuale, Padova: Cedam, 1995, vol., L, p. 146.
37

17

En efecto, en un completo estudio sobre el arbitraje en el derecho histrico,


Merchn Alvarez sostiene que en el Liber Iudiciorum del Derecho visigodo se dio
inicio a una tradicin, en la que el arbitraje se equiparaba a la funcin de los jueces
ordinarios. Dicho cuerpo legal estableca que los iudices ex consensu partium han
recibido potestad de juzgar y por ello debern tener el nombre, los derechos y
responsabilidades de los otros jueces (II, 1,27). Esta orientacin se recogera luego, sin
modificaciones, en el Fuero Juzgo y en algunos fueros municipales 38. Slo en el
Espculo (5,2,1 [2]) se exclua expresamente la recusacin a los jueces de avenencia
(rbitros, en la terminologa del derecho histrico), al estimar que por haber sido
elegidos por las partes no tienen derecho a desecharlos por sospecha 39.
En las Siete Partidas se reglament el rgimen de inhabilitacin de los rbitros
disponiendo: Por qu razones pueden vedar a los jueces de avenencia, que no se entremetan
de los pleitos que les metieren en mano, maguer ellos los quisieren librar.- Enemistad, es cosa
que deven todos recelar. E por ende, quando alguno de los avenidores se descubriese por
enemigo de alguna de las partes, despus que el pleyto fuesse metido en su mano... Esso mismo
dezimos, que deve fazer la parte que oviera sospecha de los avenidores, por precio o por don que
dize que la otra le ha dado o prometido.... ( Partida III, 4, 31).
Para que haya lugar a la recusacin en Las Partidas, se estableca como
requisitos: que la causa en que se funde sea legtima y que haya sobrevenido a la
celebracin del compromiso. Las causas legitimas de recusacin tanto para los
rbitros como para los arbitradores son: la enemistad con alguna de las partes y el
soborno por ddivas o promesas40.
La genrica solucin del cdigo alfonsiano fue sustituida por la Ley de
Enjuiciamiento Civil de 1855 y su reforma de 1881. En la codificacin procesal
espaola se opt por un sistema de causal legal y tasada, para poner fin a los abusos
que en la prctica se cometan aplicando el derecho histrico, donde era suficiente
para solicitar la inhabilitacin invocar la existencia de un motivo grave y verosmil.
Dicha regulacin tuvo vigencia hasta la promulgacin de la Ley Espaola de
Arbitraje de Derecho Privado, de 1953; en el tema que nos ocupa la ley de 1953
estableca: no podrn ser nombrados rbitros quienes tengan con las partes o con la
controversia que se le somete alguna de las relaciones que establece la posibilidad de
Cfr. MERCHN ALVAREZ, Antonio, El arbitraje. Estudio histrico jurdico, Universidad de Sevilla,
1981, pp. 39.
38

Sobre este tema mayores antecedentes cfr. GONZLEZ CORONAS, Santos M. La recusacin
judicial en el derecho histrico espaol, en AHDE, Madrid, 1982, t. LII. pp. 511 a 615.
39

40

MERCHN ALVAREZ, Antonio, El arbitraje. Estudio histrico jurdico, ob. cit. p. 113.

18

abstencin y recusacin de un Juez. Esto no obstante, si las partes conociendo dicha


circunstancia, la dispensen expresamente, el laudo no podr ser impugnado por tal
motivo.
Nuestro legislador sigui por el mismo derrotero hispano. Para garantizar la
imparcialidad de los jueces rbitros hizo aplicable el mismo rgimen de
inhabilitacin de los jueces ordinarios, fundado en causales tasadas. En nuestro
derecho, desde el comienzo de la Repblica, fue marcada la preocupacin por el
tema de la imparcialidad 41. La Ley Mariana de 2 de febrero de 1837, Sobre
Implicancias i Recusaciones de los Jueces, regul minuciosamente esta materia; sin
entrar en detalles, dicho cuerpo legal tuvo la misin de realizar un cambio radical en
el sistema inhabilitacin de los jueces, pasando de un rgimen de recusacin libre a
otro fundado en causal legal y tasada. En este cambio no se excluy a los rbitros,
designados en ese momento como juez prctico, compromisario, o liquidador.
En la Lei de Organizacin i Atribuciones de 1875, su artculo 191 dispuso que
los rbitros nombrados por las partes no son recusables sino por causas que hayan
sobrevenido a su nombramiento.
Sin embargo, es tambin admisible la recusacin por causa anterior a su
nombramiento, si la parte recusante jura que en aquella sazn no la conoca.
Al fijarse el texto definitivo del Cdigo Orgnico de Tribunales, mediante la Ley
N 7.421 de 15 de junio de 1943, el nico cambio que sufri esta materia fue que el
antiguo artculo 191 pas a ocupar el numeral 243 del COT.
En la mitad del siglo pasado, con la promulgacin de la ley N 10.271, de 2 de
octubre de 1952, se dio una nueva redaccin al artculo 243 del COT., cuyo tenor es el
siguiente: los rbitros nombrados por las partes no pueden ser inhabilitados sino
por causas de implicancia o recusacin que haya sobrevenido a su nombramiento, o
que se ignoraban al pactar el compromiso.
En el caso de los rbitros nombrados por la justicia ordinaria o por un ente que
administra un arbitraje institucional, no opera esta renuncia, puesto que las partes
ignoran el nombre del rbitro hasta que no les sea notificada la resolucin que lo
nomin.
El sistema de causal legal y taxativa implementado para inhabilitar a los
rbitros, restringi considerablemente la libertad que tenan las partes en el derecho
histrico para manifestar su desconfianza frente a la imparcialidad del juez. Desde el
En la Ley de 4 de octubre de 1811, relativa a la Administracin de Justicia, se estableci el derecho a
la recusacin de los jueces por las mismas causas por que ntes por lei podan los iodores, los
ministros de justicia i apelaciones.
41

19

punto de vista del rbitro, esta realidad le impone la obligacin de fallar el asunto,
salvo que se inhabilite por una causal legal que le impida seguir conociendo del
juicio. El incumplimiento de este deber podra configurar un ilcito, que haga
resposable al rbitro, y en su caso a la entidad que administra el arbitraje
institucional, de una accin de responsabilidad civil por responsabilidad
extracontractual42.
Las consecuencias antes descritas quedan bien reflejadas en la sentencia de la
Corte Suprema, de 15 de abril de 1982, que resolvi que si la recusacin del rbitro
interpuesta por el demandante no se apoya en causal legal sobrevenidamente, ni
originalmente ignorada por quien la impetra, debi bastar al juez rbitro para
desestimarla, toda vez que tampoco se configuran en la especie algunas de las
situaciones a que alude el artculo 240 del COT43.
2.

SISTEMAS PARA LA RECUSACIN DE LOS RBITROS

No existe un modelo nico para obtener la inhabilitacin de los rbitros. En el


derecho comparado se aprecian dos opciones tcnicas, que oscilan entre aplicar a los
rbitros las mismas causales previstas para los jueces ordinarios, o bien establecer un
sistema ms flexible, con causales genricas; este ltimo modelo viene abrindose
paso en el derecho comparado, por influencia de la Ley modelo UNCITRAL de 1985,
a la que pronto aludiremos.
En cuanto a la primera opcin, la propuesta de hacer equivalente en este tema a
jueces y rbitros no resulta tan ilgica, desde el minuto que la imparcialidad es una
cuestin comn a la actividad de todo rgano que ejerza jurisdiccin o realice una
actividad funcionalmente equiparable. Como recin se explicaba, esta modalidad
tiene en nuestro derecho una larga tradicin histrica. Esta forma de concebir el
problema introduce un elemento para reforzar la tesis que asigna al arbitraje
naturaleza jurisdiccional (o mixta) 44, ya que si el problema de la imparcialidad o de
la falta de independencia se abordara exclusivamente desde la perspectiva
contractualista, la impugnacin apuntara a dejar sin efecto la clusula arbitral o en

Conviene advertir que para hacer efectiva las responsabilidad civil o penal del rbitro, nuestra
Corte Suprema ha entendido que debe solicitarse la declaracin previa de admisibilidad, prevista en
el artculo 328 del COT. (CS. 26 de septiembre de 1984, Fallos del Mes N 317, pp. 103-105).
42

43

Corte Suprema, 15 de abril de 1982, Fallos del Mes N 281, p. 66.

Sobre la naturaleza del arbitraje, una sntesis, cfr. CORDN MORENO, Faustino, El arbitraje en el
Derecho Espaol: Interno e Internacional, ob. cit. pp. 25-33.
44

20

su caso, a perseguir la responsabilidad civil del rbitro, al ser inaplicable una


categora procesal como la recusacin45.
Dentro de las regulaciones que aplican a los rbitros el estatuto de recusacin
de los jueces se encuentra la legislacin espaola; la Ley Sobre Arbitraje (36/1988),
cuando establece es su artculo 12.3: no podrn actuar como rbitros quienes tengan
con las partes o con la controversia que se les somete, alguna de las relaciones que
establece la posibilidad de abstencin y recusacin de un Juez. Repite la misma idea
el artculo 17.1, dispone que los rbitros podrn ser recusados por las mismas causas
que los jueces, con tal que las causas que hayan sobrevenido despus de su
designacin. Tambin podrn serlo por causas anteriores cuando no hubieren sido
nombrados directamente por las partes o cuando aqullas fueren conocidas con
posterioridad46.
En la Ley Orgnica del Poder Judicial espaola (6/1985), el artculo 219 recoge
como causales de abstencin (o en su caso de recusacin): 1. El vnculo matrimonial
o situacin de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro
del cuarto grado. 2. El vnculo matrimonial o situacin de hecho asimilable y el
parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el Letrado
y el Procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa. 3.
Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de
cualquiera de las partes, o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de stas.
4. Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como
responsable de algn delito o falta. 5. Haber sido defensor o representante de alguna
de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado o intervenido en
l como Fiscal, perito o testigo. 6. Ser o haber sido denunciante o acusado de
En nuestra jurisprudencia el tratamiento estrictamente procesal de la inhabilitacin del rbitro ha
sido reconocido por la Corte Suprema, al declarar : establecida en un convenio la decisin de las
partes de someter a arbitraje un asunto litigioso de los que pueden ser fallados por rbitros, la
inhabilidad del rbitro que las partes designen no pone trmino a la estipulacin del arbitraje sino
slo a la intervencin del rbitro que las partes de acuerdo designaron. (CS. 12 de marzo de 1968,
Fallos del Mes N 112, p. 22).
Una solucin contractualista en este tema se daba en materia de particin de bienes. Hasta antes de la
modificacin de la Ley N 10.271 el partidor no era considerado como un autntico juez rbitro, sino
como simple liquidador, al que no le eran aplicables las causales de implicancia o recusacin. (Sobre
el tema, con anterioridad a la reforma cfr. CLARO SOLAR, Luis, comentario a la sentencia de la Corte
de Apelaciones de Santiago de 22 de julio de 1921, RDJ t. XVII, secc. 2, pp. 1-7).
45

Sobre el tema ltimamente cfr. PIC y JUNOY, Joan, La imparcialidad judicial y sus garantas: la
abstencin y la recusacin, Barcelona: J.M. Bosch, 1998, p. 169; ARIAS DOMNGUEZ, ngel, La
abstencin y la recusacin de los Jueces y Magistrados, Madrid: Edersa, 1999.
46

21

cualquiera de las partes. 7. Tener pleito pendiente con alguna de stas. 8. Amistad
ntima o enemistad manifiesta. 9. tener inters directo o indirecto en el pleito o
causa. 10. Haber actuado como instructor en la causa pena o haber resuelto el pleito
o causa en anterior instancia. 11. Ser una de las partes subordinada del Juez que
deba resolver la contienda litigiosa.
En la misma orientacin se encuentra la legislacin italiana, que regula el
arbitraje en el Codice di Procedura Civile de 1940 (Ttulo VIII del Libro IV; arts. 806 al
840), reformado en esta materia parcialmente por la ley N 25, de enero de 1994. El
artculo 815, en relacin a las recusaciones de los rbitros dispone que: la parte pu
ricusare l`arbitro, che essa non ha nominato, per i motivi indicati nell artcolo 51. La
normativa prevista para el arbitraje interno se aplica tambin en el arbitraje
internacional, si las partes no han convenido otra cosa (art. 836 CPC.) 47.
Las causales de recusacin que admite el artculo 51 del CPC. italiano son las
siguientes: El juez tiene la obligacin de abstenerse: 1. si tiene inters en el proceso
principal o en otro pendiente sobre idntica cuestin de derecho; 2. si l mismo o su
mujer es pariente hasta el cuarto grado u obligado por vnculo de filiacin o es
conviviente o convidado habitual de una de las partes o de algn defensor; 3. si l
mismo o su mujer tiene pleito pendiente o grave enemistad o relaciones de crdito o
deuda con una de las partes o alguno de sus defensores; 4. si ha dado consejo o
formulado dictamen sobre el pleito o ha declarado en el mismo en calidad de testigo,
o bien ha conocido de la causa como magistrado en otra instancia del juicio o como
rbitro o ha proporcionado asistencia en el mismo en calidad de perito; 5. Si es tutor,
curador, procurador, agente o patrono de una de las partes; si adems, es
administrador o gerente de un ente, de una asociacin aunque sea no reconocida, de
un comit, de una sociedad o establecimiento que tenga inters en la causa.
En el inciso final del artculo 51 se admite una causal genrica, al disponer que
en todos los dems casos que existan razones de conveniencia, el juez puede pedir al
jefe del oficio (capo dellufficio ) la autorizacin para abstenerse; cuando la
abstencin afecte al jefe del oficio, la autorizacin se pedir al jefe del oficio
superior.
Sigue una orientacin radicalmente distinta el derecho arbitral belga. En su
ltima reforma -que data del 19 de mayo 1998-, se opt por un sistema de recusacin
sin causal taxativa, siguiendo literalmente la Ley Modelo UNCITRAL de 1985 sobre
Sobre este tema, entre otros, A. BRIGUGLIO, E. FAZZALARI, R. MARENGO, La nuova disciplina
dellarbitrati. Commentario, Miln 1994; LA CHINA, Larbitrato. Il sistema e lesperienza, Miln, 1995,
DITTRICH, Lotario, Limparzialit dell`arbitro nell`arbitrato interno ed internazionale, art. cit. pp.
144 ss.
47

22

la materia. El actual texto del Code Judiciarie establece:(1) Les arbitres peuvent tre
rcuss sil existe des circunstances de nature soulever des doutes lgitimes sur leur
imparcialit ou leur indpendance. (2) Une partie ne peut rcuser un arbitre que pour une
cause dont elle a eu connaissance aprs cette dsignatio. Antes de esta reforma, el
legislador belga remita para la recusacin de los rbitros a los mismos motivos
previstos para los jueces48.
En la legislacin alemana, con la reforma de 1998 se ha producido una
profunda reforma al arbitraje, tambin influenciada por la Ley Modelo UNCITRAL
(de 1985). El tema se regula en el Libro Dcimo del Cdigo de Proceso Civil
("Zivilgesetzbuch", ZPO), pargrafos 1025-1066. El pargrafo 1036, es idntico al
artculo 12 de la ley modelo, disponiendo que: 1) La persona a quien se comunique
su posible nombramiento como rbitro deber revelar todas las circunstancias que
puedan dar lugar a dudas justificadas acerca de su imparcialidad o independencia.
El rbitro, desde el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones
arbitrales, revelar sin demora tales circunstancias a las partes, a menos que ya les
haya informado de ellas. 2) Un rbitro slo podr ser recusado si existen
circunstancias que den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o
independencia, o si no posee las cualificaciones convenidas por las partes. Una parte
slo podr recusar al rbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya
participado, por causas de las que haya tenido conocimiento despus de efectuada la
designacin49.
En el derecho anglosajn el sistema de recusacin de los rbitros no descansa en
causales taxativas, utilizndose para tal propsito formulas genricas relativas a la
falta de independencia e imparcialidad de las partes 50.
3.

LA RECUSACIN EN EL ARBITRAJE INSTITUCIONAL

En el mbito del arbitraje institucional desarrollado por las Cmaras de


Comercio, tambin se advierte una prolija regulacin para asegurar la imparcialidad
e independencia del rbitro.
Un estudio de la reforma cfr. RIGHETTI, Enrico, La riforma dellarbitrato in Belgo, en Rivista di
Diritto Processuale, Padova: Cedam, 2000, N 4, vol., LIII, pp. 1087-1110.
48

Sobre la normativa alemana de arbitraje (Libro 10 de la ZPO, 1025-1066), cfr. GERHARD, Walter,
La nouva disciplina dellarbitrato in Germania, en Rivista di Diritto Processuale, Padova: Cedam,
1999, vol., LIV, pp. 671-698.
49

Cfr. L. DITTRICH, Limparzialit dell`arbitro nell`arbitrato interno ed internazionale, art. cit., pp.
159-160.
50

23

Aunque el organismo que administra el arbitraje debe velar preventivamente


por la imparcialidad e independencia del rbitro, tambin las partes tienen el
derecho para recusar, una vez que se ha procedido a su nominacin.
En el reglamento de la Corte de Arbitraje de Madrid, se regula esta cuestin en
el artculo 18, disponiendo: los rbitros podrn ser recusados por las mismas causas
que los jueces con las especialidades de los prrafos siguientes: 1. Una parte no podr
recusar al rbitro nombrado por ella sino por causas que le hayan sobrevenido
despus de la designacin. 2. Cuando el rbitro haya sido nombrado por la otra parte
o por la Corte podr ser recusado tambin por causas anteriores al nombramiento o
cuando aqullas fueran conocidas con posterioridad. 3. Las personas designadas
rbitros estn obligadas a poner de manifiesto las circunstancias que puedan
determinar su recusacin tan pronto como las conozcan.
En similares trminos, el artculo 3 del Reglamento de la Corte de Arbitraje de
Valencia admite como causales de recusacin las que se indican para los jueces
ordinarios en la Ley Orgnica del Poder Judicial. Tambin se contempla la obligacin
del rbitro de poner de manifiesto a las partes las circunstancias que puedan
determinar su recusacin tan pronto como las conozcan, y si transcurren diez das
hbiles sin manifestacin recusatoria, se tendrn por legitimadas. Las causas podrn
ser anteriores cuando los rbitros no hubieren sido designados directamente por las
partes o fueran conocidas con posterioridad. Fuera de estos supuestos, slo son
recusables por causas que hayan sobrevenido despus de su designacin.
En el Reglamento de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI) 51,
el tema que est previsto en el artculo 7, que a propsito de los requisitos del
Tribunal Arbitral dispone: 1. Todo rbitro debe ser y permanecer independiente de
las partes en el arbitraje. 2. Antes de su nombramiento o confirmacin, la persona
propuesta como rbitro debe suscribir una declaracin de independencia y dar a
conocer por escrito a la Secretara cualquiera hechos o circunstancias susceptibles,
desde el punto de vista de las partes, de poner en duda su independencia. La
Secretara deber comunicar por escrito dicha informacin a las partes y fijar un
plazo para que stas manifiesten sus comentarios. 3. El rbitro deber dar a conocer
inmediatamente y por escrito, tanto a la Secretara como a las partes, cualquiera
hechos o circunstancias de naturaleza similar que pudieren surgir durante el
arbitraje....
En el Reglamento de Arbitraje de la Comisin de la ONU para el Derecho
Mercantil Internacional (Res. 31/98 de 15 de diciembre de 1976), el artculo 10
51

Texto vigente desde el 1 de enero de 1998.

24

precisa: Un rbitro podr ser recusado si existen circunstancias de tal naturaleza que
den lugar a dudas justificadas respecto de su imparcialidad o independencia. 10.2.
Una parte no podr recusar al rbitro nombrado por ella sino por causa de las que
haya tenido conocimiento despus de la designacin 52.
En nuestro arbitraje institucional ha recibido con claridad las nuevas
orientaciones en esta materia el Reglamento del Centro de Arbitraje y Mediacin de
la Cmara Chileno Norteamericana de Comercio, AmCham. El artculo 11 dispone: 1.
Cualquier parte puede recusar a un rbitro cada vez que existan circunstancias
justificadas que pongan en duda su imparcialidad o independencia, La parte que
desee recusar a un rbitro deber notificar tal recusacin al Centro dentro de los 15
das siguientes de haber sido notificado del nombramiento del rbitro o dentro de los
15 das siguientes de conocer las circunstancias que motivan la recusacin. Para hacer
ms expedito el sistema de inhabilitacin el N 3 del artculo citado dispone que: Al
recibir tal recusacin, el Centro deber notificar de ellas a las otras partes. Cuando un
rbitro ha sido recusado por una de las partes, las otras pueden estar de acuerdo en
la aceptacin de la recusacin y, si existe acuerdo, el rbitro cesar en sus funciones.
El rbitro que ha sido recusado puede igualmente cesar en sus funciones en ausencia
de tal acuerdo. En ningn caso la cesacin en el cargo implica aceptacin de la
validez de los motivos de la recusacin.
Sigue el modelo clsico en esta materia el Reglamento de Centro de Arbitrajes
de la Cmara de Comercio de Santiago. El artculo 10 dispone: Los rbitros
nombrados directamente por las partes podrn ser inhabilitados por causas legales
de implicancia o recusacin de conformidad a la ley.
4.

LA RECUSACIN DEL RBITRO EN NUESTRO ORDENAMIENTO

El artculo 243 del COT. establece: los rbitros nombrados por las partes no
pueden ser inhabilitados sino por causas de implicancia o recusacin que haya
sobrevenido a su nombramiento, o que se ignoraban al pactar el compromiso.

En similares trminos se regula el derecho a recusar en el artculo 20 Reglamento del Tribunal


Arbitral de Comercio de Bilbao.
52

25

Nuestra legislacin procesal distingue en los artculos 195 y 196 del COT., entre
implicancias y recusaciones53. Se trata de causales legales que permiten al juez que
conoce del asunto inhabilitarse de oficio o a peticin de parte.
La implicancia configura una autntica incapacidad para que el juez desempee
sus funciones; en cambio, la recusacin est establecida como un derecho de la parte,
en virtud del cual puede solicitar que el juez afectado pueda ser inhabilitado para
seguir conociendo del asunto. A raz de lo anterior, la recusacin acta a peticin de
parte, y la implicancia est concebida como un deber que pesa sobre el juez, el que
debe cesar en el conocimiento del asunto cuando no concurran en su persona las
condiciones objetivas de imparcialidad (sin perjuicio del derecho de la parte afectada
para alegarla). En el caso que se trate de jueces ordinarios la inhabilidad por
implicancia es irrenunciable, puesto que el juez debe declararla de oficio (art. 200
COT.), a diferencia de las recusaciones que son renunciables.
El panorama anterior no es aplicable cabalmente en el caso de los rbitros,
atendido que surgen algunas diferencias que traducen en los siguientes puntos:
a) La implicancia pierde su naturaleza de incapacidad del juzgador, al permitir
la ley que las partes puedan designar como rbitro a una persona respecto del cual
concurre una inhabilidad de esa clase, siempre que de ello hubieran tenido
conocimiento al momento de pactar el convenio arbitral.
b) Las causales de implicancia y de recusacin no son de orden pblico. A
travs de esta opcin tcnica se busca dotar a los rbitros de una autntica
inamovilidad convencional. En todo caso, no se debe exagerar esta diferencia entre el
arbitraje y la jurisdiccin ordinaria, toda vez que en sta ltima la falta de
reclamacin oportuna implica una autntica renuncia de la parte a la causal. La
preclusin procesal prima sobre la posible sospecha que recaa sobre el juzgador,
puesto que la omisin en la alegacin oportuna subsana el defecto.
5.

EL PROBLEMA DE LA RENUNCIA

En doctrina se ha criticado que las partes puedan renunciar a inhabilitar a un


rbitro marcado por una situacin de parcialidad conocida, calificando tal
circunstancia como una hipervaloracin del principio de la autonoma de la
En otros ordenamientos se les denomina como causales de abstencin y de recusacin (Espaa);
exclusin y recusacin (Alemania). La distincin tiene repercusin en materias tales como: la
tramitacin (la abstencin en una cuestin administrativa; la recusacin un derecho de la parte); la
separacin por recusacin es eventual (a diferencia del sistema chileno, que conforme al art. 199 del
COT, le impone un deber al propio juez); en la sancin procesal aplicable para el evento que el juez
falle afectado por una u otra situacin (en el caso chileno en ambas situaciones siempre es la nulidad
procesal, sin discriminar).
53

26

voluntad. Segn esta tesis: si el arbitraje pretende ser una alternativa real a la
jurisdiccin deben preservarse absolutamente todas sus garantas procesales 54.
El planteamiento anterior se puede objetar por varias razones.
En primer lugar, la renuncia se da en un mbito absolutamente privado, en el
cual la voluntad de las partes juega un rol preponderante. En este punto la diferencia
con la jurisdiccin ordinaria es radical, al extremo que algn autor ha sealado que
la imparcialidad del juez es una condicin tan esencial a la actuacin jurisdiccional
del Derecho, que sin su clara manifestacin bien pudiera decirse que no existe
proceso o, cuando menos, que este no es jurisdiccional 55. En el arbitraje, en cambio,
la autoridad del rbitro proviene del acuerdo de las partes, y, en virtud de ello, es
vlida la designacin de un rbitro sobre el que pesan causales de inhabilitacin que
son conocidas por las partes.
En segundo lugar, la conocida parcialidad del rbitro puede ser compensada
por otras razones. La confianza en el rbitro, su conocido sentido de la justicia, su
rectitud y cualificacin profesional, pueden ser motivos ms que suficientes para que
las partes nombren un rbitro afectado por una situacin de inhabilidad, aminorando
el riesgo que ello implica. En este punto se hace patente que la recusacin (en sentido
lato) en materia arbitral no mira al inters pblico, sino que las causales slo
protegen el inters individual de las partes.
Por ltimo, negar a las partes la facultad de designar a un rbitro afectado por
alguna causal de inhabilidad, es un acto que slo podra justificarse si se es partidario
de imponer a los otros mecanismos de solucin de conflictos, las exigencias
inherentes a la actividad de los rganos jurisdiccionales del Estado. Por cierto, no
compartimos una orientacin de tales caractersticas, puesto que determina la
negacin de la autonoma de la voluntad, pilar fundamental del arbitraje, dando paso
a un estatismo arbitral injustificado.
6.

SISTEMATIZACIN DE LAS CAUSALES

Las causales de inhabilitacin se pueden sistematizar considerando que su


origen fundamentalmente est en las siguientes razones: matrimonio o parentesco
del rbitro con alguna de las partes o su abogados o representantes; relaciones
tutelares del rbitro con alguna de las partes o a la inversa; estar o haber sido
denunciado o encontrase querellado el rbitro por alguna de las partes; haber sido el
Cfr. MONTN REDONDO, Alberto, Reflexiones simples sobre las garantas y efectividad del
arbitraje privado en Anuario Facultad de Derecho Univ. de Extremadura, N 10, 1992, p. 57.
54

55

ARIAS DOMNGUEZ, ngel, La abstencin y la recusacin de los Jueces y Magistrados, ob. cit. p. 31.

27

rbitro abogado de alguna de las partes en el conflicto que se somete a su


conocimiento; tener el rbitro juicio pendiente con alguna de las partes; la amistad o
enemistad manifiesta del rbitro con las partes; tener el rbitro inters en la causa; ser
alguna de las partes subordinada del rbitro; y el haber realizado el rbitro un
prejuzgamiento del asunto56.
Aqu slo nos ocuparemos de examinar las causales de implicancia y recusacin
que suscitan los mayores problemas, poniendo especial nfasis en la interpretacin
que a nuestro juicio se debera dar a estas inhabilidades en el arbitraje.
6.1.

ACTUACIONES PROCESALES DEL RBITRO REALIZADAS CON ANTERIORIDAD

El artculo 195 N 5 COT. establece que es causal de implicancia el haber sido el


rbitro abogado o apoderado de alguna de las partes en la causa actualmente
sometida a su conocimiento.
En su esencia, esta causal surge de la incompatibilidad que existe entre la
actividad jurdica de juez y la de abogado. En efecto, el abogado defiende intereses
legtimos de una de las partes, a diferencia de un juez, que es un tercero imparcial
llamado a resolver un conflicto determinado.
Se trata de una incompatibilidad funcional, en virtud de la cual, se debe evitar
que alguien que actu en el rol de abogado venga a decidir el conflicto. En este tipo
de situaciones existe el riesgo objetivo que el rbitro se deje llevar por el amor propio,
manteniendo en la sentencia la tesis que con anterioridad defendi para su cliente.
Esta inhabilidad evita que el rbitro favorezca a la parte a la que ha prestado
asesora57.
La redaccin de la causal se presenta restringida para la realidad de la justicia
arbitral, ya que se podra llegar al absurdo que el rbitro no haya sido abogado o
apoderado en el tema objeto del actual juicio, pero s en otros asuntos pendientes
diversos, situacin que evidentemente compromete su independencia e
imparcialidad58.

En la transcripcin de las normas legales que se citan a continuacin hemos cambiado la expresin
juez por rbitro, para una lectura ms acorde a los fines de este trabajo.
56

Se ha fallado que es nula la sentencia pronunciada con la concurrencia de un abogado integrante


que patrocin a una de las partes en el juicio y que, como tal, asisti a una sesin de la prueba en la
causa. (CS. 14 de agosto de 1947, RDJ, t. XLV secc. 1, p. 158).
57

En el derecho comparado no se admite el matiz de temporalidad que hace el COT.; basta haber sido
defensor o representante de las partes para configurar la inhabilidad.
58

28

De igual forma, en la correcta interpretacin de la causal para el arbitraje se


deben considerar seriamente las dificultades que surgen con la asesora que prestan
los estudios jurdicos. En efecto, podra ocurrir que el rbitro nominado no le sea
literalmente aplicable esta causal, por no estar participado actualmente en el asunto,
pero s podra estar vinculado otro profesional del estudio jurdico al que pertenece o
tiene alguna relacin con el rbitro.
Un problema habitual de interpretacin de esta causal surge de las autodesignaciones que suelen incorporar algunos abogado al momento de participar
profesionalmente en la redaccin de un contrato, como asesor de alguna de las
partes. Es frecuente que en ese minuto no se cuestione tal intervencin, ya que la
posibilidad de un conflicto se ve como algo remoto. Este tipo de prcticas
contractuales se ve amparada por la rigidez del artculo 243 del COT, que dispone
que los rbitros nombrados por las partes no pueden ser inhabilitados sino por
causas de implicancia o recusacin que haya sobrevenido a su nombramiento, o que
se ignoraban al pactar el compromiso.
En nuestra opinin, debe considerarse como causal de la inhabilidad la
actuacin profesional del rbitro como redactor del contrato. A nuestro entender all
surge una situacin de prejuzgamiento que compromete anticipadamente la decisin
final. No se aprecia como podra el rbitro declarar una ineficacia jurdica de un
contrato que redact por encargo profesional.
Un intento por superar este grave desequilibrio se percibe en la sentencia de la
Corte de Apelaciones de Concepcin, de 3 de julio de 1995; aunque la recurrente no
lo aleg formalmente, la sentencia de proteccin estim que se infringa la garanta
del debido proceso, por el hecho que el arbitrador que conoci del juicio haba
actuado como redactor del contrato, actuando como abogado de una de las partes 59.

6.2.

EL PREJUZGAMIENTO DEL RBITRO

El prejuzgamiento del rbitro configura una causal de inhabilidad, que en el


COT., se recoge como una implicancia, en los siguientes trminos: Haber el juez
rbitro manifestado su dictamen sobre la cuestin pendiente con conocimiento de los
antecedentes necesarios para pronunciar sentencia (art. 195 N 8).

Dicha decisin fue revocada por la Corte Suprema, al entender que exista una incorrecta utilizacin
de la accin constitucional de proteccin. Cfr. Fallos del Mes, N 441, 1995, pp. 952-960.
59

29

Es importante considerar que en materia de juicios arbitrales no son


infrecuentes los acercamientos que el rbitro va realizando entre las partes, a travs
de diversas audiencias. Para que evitar que en dichas actuaciones se configure esta
causal, la intervencin del rbitro se debe dar dentro de una audiencia de
conciliacin, puesto que en tal caso las opiniones que emita no le inhabilitan, en
virtud de lo dispuesto en el artculo 263 del CPC.
En la interpretacin de esta causal surge la duda si las sentencias anteriores,
que pudiera haber pronunciado el rbitro sobre un tema idntico, pueden
considerarse dentro de este motivo de inhabilitacin. A nuestro juicio esta cuestin
habr que apreciarla prudencialmente, determinando el grado de prejuzgamiento
que puede existir en la decisin anterior 60.
La jurisprudencia ha sido bastante restrictiva en este tema. La Corte Suprema
resolvi que: la circunstancia de que el rbitro que intervino en la redaccin del
contrato de arrendamiento celebrado entre las partes, no significa en modo alguno
que haya manifestado en forma determinada su dictamen sobre la cuestin
pendiente, con conocimiento de ella 61.
Tambin admite la inhabilidad por prejuzgamiento el artculo 196 N 10 del
COT., al contemplar la siguiente causal de recusacin: Haber el rbitro manifestado
de cualquier modo su dictamen sobre la cuestin pendiente, siempre que lo hubiere
hecho con conocimiento de ella.
Se trata de una situacin que puede surgir antes que el rbitro tenga todos los
antecedentes necesarios para pronunciar sentencia. Para su configuracin basta que el
rbitro haya dado su opinin o anticipado el juicio que se form sobre una cosa o
materia.

Comentando esta misma duda en relacin a la judicatura ordinaria, Montero Aroca, advierte que
el dictamen no puede referirse a haber expresado una opinin doctrinal sobre una cuestin jurdica
generalmente por medio de una publicacin, ni tampoco a haber dictado sentencia en otro proceso en
el que se hubiera suscitado la misma cuestin jurdica. La causa de abstencin y de recusacin atiende
a haber emitido dictamen u opinin como letrado respecto de la cuestin fctica o jurdica suscitado
precisamente en un proceso determinado. MONTERO AROCA, Juan, Sobre la imparcialidad..., ob. cit.
pp. 234-235; en igual orientacin, cfr. ARIAS DOMNGUEZ, ob. cit. p. 126.
En nuestra jurisprudencia, antiguos fallos han resuelto que: no es causal de recusacin el haber
fallado el juez de la causa un pleito anlogo (Gaceta 1878, Sent. N 2939; en igual sentido, Gaceta 1897
Sent. 799 y Gaceta 1896, Sent. N 4981).
60

61

Fallos del Mes, N 401, 1992, pp. 98-100.

30

Dentro de esta causal se deben contemplar los informes en derecho que el


rbitro haya emitido sobre el tema, en cuanto signifiquen anticipar un
pronunciamiento sobre el tema debatido. En la prctica, podra ocurrir que tales
informes se encarguen por alguno de los futuros litigantes en el arbitraje,
convirtindose la opinin profesional en un verdadero proyecto de sentencia.
Esta forma de prejuzgamiento, aunque sea indirecta, debe llevar a evitar su
participacin como rbitro por la causal indicada. Aunque no se refiera directamente
al tema, avala la interpretacin que se propone una sentencia de la Corte Suprema,
de 9 de octubre de 1959, que acept la inhabilitacin por la anticipacin de opinin
en una cuestin preliminar a un pronunciamiento de fondo; concretamente, all se
resolvi que cae dentro de esta causal el juez que en la oportunidad procesal
correspondiente se pronunci acerca del discernimiento del reo, y que ms tarde
concurre con su voto a la dictacin de una sentencia condenatoria en su contra 62.
La asesora profesional preparatoria para el litigio que luego se le encarga
juzgar como rbitro, tambin debe ser un motivo que se debe incluir en esta causal
del art. 196 N 10 del COT.
Como complemento de lo anterior, en el comentario de la Lei de Organizacin de
los Tribunales, de don Manuel Egidio Ballesteros, se puntualiza que a instancias del
comisionado Tocornal se solicit como precisin en la causal antes referida la
siguiente: El dictamen se entiende dado con conocimiento de causa aun cuando sea
en consulta verbal de algunos de los interesados en el pleito. Segn Ballesteros, con
esta disposicin se procuraba evitar que se repitiera el caso que haba ocurrido, de
que un juez que haba absuelto una consulta sobre un juicio, fuera obligado a fallarlo
por cuanto no lo haba hecho con conocimiento de causa, es decir, despus de leer los
autos de la material63.
6.3.

INTERS DEL RBITRO EN EL OBJETO DEL PROCESO

El objeto del proceso alude lo que en l se discute, esto es, la materia o la cosa
sobre la cual el proceso versa. Dentro de las causales de inhabilidad de los rbitros,
en su vinculacin con el objeto del proceso, se admite como implicancia: ser el rbitro
parte en el pleito o tener en l inters personal, salvo que el juicio diga relacin con
una sociedad annima abierta en que el rbitro sea accionista (art. 195 N 1 del COT.).
62

CS. 9 de octubre de 1959, RDJ, t. LVI, secc. 4, p. 231.

BALLESTEROS, Manuel E. La Lei de Organizacin i Atribuciones de los Tribunales de Chile, Santiago de


Chile: Imprenta Nacional, 1890, T. II, p. 339.
63

31

Esta ltima excepcin de tipo comercial no opera si el rbitro tiene pendiente


con alguna de las partes pleito civil o criminal, con su consorte o con algunos de sus
ascendientes, descendientes o parientes colaterales, dentro del segundo grado.
Tampoco se aplica dicha excepcin si el rbitro por s solo o en conjunto con alguno
de sus parientes recin indicados fuere dueo de ms del diez por ciento del capital
social (art. 196 N 18 COT.).
La prohibicin que el rbitro sea parte en el pleito descansa en la necesaria
separacin que debe existir entre las partes y el juez. Esta situacin se funda en el
aforismo nadie puede ser puede en su propia causa o nadie puede ser juez y
parte (nemo iudex in causa propia), recogido expresamente en el artculo 226 del COT,
que impide que puedan ser nombrados rbitros para la resolucin de un asunto las
personas que litigan como partes en l... Se trata de un impedimento que tiene su
origen en el Derecho Romano (Digesto, Ley IX, 2).
La doctrina coincide en sealar que existe esta inhabilidad cuando el juez
(rbitro) sea titular de una relacin jurdica material en la que su decisin va a influir
directa o indirectamente (V. gr. el rbitro es codeudor solidario de una de las partes;
el rbitro es acreedor del demandado, y al admitir la demanda pondr en riesgo su
crdito, etc.)64.
Sin embargo, en materia arbitral se hace necesario ampliar la interpretacin
clsica, incluyendo tambin otros intereses que pongan en riesgo la rectitud del
rbitro, especialmente aquellos que provienen de ventajas econmicas, materiales o
de intereses profesionales que se pueden obtener o amparar torticeramente con el
arbitraje. El caso ms evidente proviene de los rbitros que ocupan cargos de
directores en sociedades annimas que son competidoras de una o de ambas partes
en el arbitraje. En este caso el arbitraje podra servir perfectamente para beneficiar a
la sociedad de la cual el rbitro es director, obteniendo informacin privilegiada
acerca de aspectos operativos o financieros de las partes.
En rigor, caven all los intereses del estudio profesional al que puede pertenecer
el rbitro como dependiente o socio. Es un hecho notorio que en los ltimos decenios
en el desempeo de la abogaca han proliferado formas de organizacin vinculadas a
estudios jurdicos, agrupaciones o asociaciones de abogados. Esta realidad ha
obligado a replantear el enfoque tradicional de la abogaca, especialmente en relacin
con los conflictos de intereses.

Por todos, cfr. MONTERO AROCA, Juan, Sobre la imparcialidad del Juez y la incompatibilidad de
funciones procesales, ob. cit. p. 232.
64

32

Aunque las ventajas de estudio jurdico son evidentes (v. gr. especializacin por
reas, adquisicin de experiencias profesionales colectivas, racionalizacin y
optimizacin del trabajo, concentracin de recursos en bibliotecas, etc.), pueden
surgir en ocasiones conflictos de intereses, que pueden afectar el normal desempeo
de un arbitraje.
Parece razonable que se solicite la inhabilitacin del rbitro, por tener inters
personal en el pleito, si dicha situacin se vincula con el estudio jurdico al que
pertenece de alguna forma el rbitro. Esta inhabilitacin se dar cuando el rbitro sea
portador de un inters profesional que resulte incompatible con la funcin de decidir
el caso concreto que se somete a su juzgamiento. Tales conflictos surgirn cuando
actuacin implique la defensa de un inters econmico que como socio o miembro de
un estudio est defendiendo directa o indirectamente, en el arbitraje. Es indudable
que la forma de sentenciar un conflicto en algunos casos puede estar encaminado a
sentar un determinado precedente con fines ajenos al arbitraje 65. Por ejemplo, si una
determinada persona natural o jurdica utiliza los servicios de un determinado
estudio jurdico, es obvio que si se designa a uno de sus abogados como rbitro, para
juzgar un determinado asunto, se compromete seriamente la continuidad de la
relacin profesional corporativa. No sera extrao que si el laudo es desfavorable la
persona o empresa quieran prescindir en bloque de las prestaciones profesionales
encargadas en algn momento. Si la relacin profesional constituye la principal
fuente de ingresos del Estudio, no es temerario pensar que en el arbitraje est en
juego la estabilidad patrimonial de la oficina a la que pertenece el compromisario
designado.
De un modo concreto, el abogado que es nominado como rbitro para resolver
un determinado tema, en el que su oficina tiene inters, hace surgir un derecho
crdito para su sociedad, que lo inhabilita para desempear el cargo por riesgo de
parcialidad; el abogado asociado a una oficina, aunque no sea socio, no est
emocionalmente apto para actuar con la ecuanimidad y ponderacin que requiere el
juicio jurisdiccional. Es difcil concebir como podra fallar contra los intereses del
estudio jurdico al que pertenece, sin arriesgar su permanencia en esa oficina. Este
tipo de conflictos debe proyectarse a las denominadas comunidades de techo, que
es una forma asociativa de menor compromiso, pero que tambin puede originar
problemas de falta de imparcialidad para los rbitros.

Esta situacin que se vislumbra para un estudio jurdico no es del todo ajena a nuestra regulacin
legal, que recoge expresamente el mismo principio en materia de parientes.
65

33

Desde otro punto de vista, la existencia de estos conflictos de inters entre el


rbitro y su estudio jurdico lleva aparejado el peligro de utilizar el arbitraje con la
finalidad de satisfacer un tema extra-arbitral, en perjuicio de una de las parte (V. gr.
obtencin de clientela, facilitar una determinada operacin comercial que depende
del contenido del laudo, obtener ventajas para un competidor de las partes en el
arbitraje, etc.).
Aunque nadie ponga en duda que la independencia rbitro no se debera ver
mermada, ni siquiera en el caso que su vnculo con el estudio jurdico sea el contrato
de trabajo66, es inconcuso que en la prctica surgen dificultades.
La interpretacin de la causal relativa a tener inters, en el arbitraje no puede
quedarse en una simple lectura del tenor literal de la norma. Es obligatorio, para su
recta aplicacin, considerar -en sentido lato- los intereses generados por la actividad
profesional del rbitro. Es un error exegtico cuantificar la inhabilidad de un rbitro
partiendo de la errada base que su actividad es similar a la del juez ordinario, sin
advertir que las prohibiciones e inhabilidades de este ltimo no se aplican con todo
vigor en el campo arbitral, sobre todo cuando el rbitro ejerce su actividad
profesional a travs de alguna forma asociativa (Estudio jurdico, comunidad de
techo, sociedad profesional, etc.).
En el fondo, la interpretacin extensiva e esta causal en materia arbitral busca
conseguir el ideal, que en palabras de Roca Aymar se resume en lo que sigue: el
rbitro debe tener un alto grado de integridad intelectual, tica y moral. Su deber,
semejante al del juez, le obliga a evitar relaciones comerciales, familiares o personales
que pueden afectar su imparcialidad, o que parezca razonablemente que dejar de
ser objetivo67.
7.

EL PROBLEMA DE LA RECUSACIN POR MOTIVO IDEOLGICO

Otro tema vinculado con el del inters personal dice relacin con una posible
inhabilitacin del rbitro por motivos ideolgicos. El problema surge desde el
minuto que no se les aplican a los rbitros las prohibiciones que rigen para los jueces,
en torno a la abstencin en la poltica contingente.
El profesional nunca quedar liberado de las normas ticas propias de su profesin, que se deben
mirar como parte integrante de la relacin laboral, pero en esta materia de lo que se trata es de evitar
situaciones de riesgo objetivo. (Sobre la naturaleza jurdica de los servicios profesionales del abogado
cfr. SERRA RODRGUEZ, Adela, La relacin de servicios del abogado, Valencia: Tirant Lo Blanch, 1999,
especialmente pp. 61-195).
66

67

ROCA AYMAR, Jos Luis, El arbitraje en la contratacin internacional, Madrid: Esic, 1994, p. 104.

34

Se debe reconocer que es perfectamente posible que un compromisario pierda


la imparcialidad o le falte la independencia, por causa de la propia ideologa en la
que milite. Aunque el tema supera el objetivo de este trabajo, no se puede dejar de
mencionar esta dificultad. No se trata en ningn caso de una cuestin fcil de
resolver, puesto que la naturaleza accidental de los rbitros debe llevar a descartar,
por excesiva e injustificada, que se les puede aplicar las limitaciones que en este
orden rigen para los miembros del Poder Judicial.
Para reconocer que la dificultad existe, basta considerar que pensaran sobre la
independencia e imparcialidad la parte y su abogado de nacionalidad juda, cuando
deben constituir un arbitraje frente a un compromisario que ostenta su admiracin
por el rgimen de Hitler; incluso ms, a su espalda tiene en su despacho una foto de
lder nacionalsocialista.
En la doctrina italiana, cuyo derecho positivo admite la participacin poltica de
los jueces, se ha planteado este problema. En un trabajo de Romboli se concluye que
no se debe aceptar una recusacin por motivos ideolgicos, bsicamente por lo
siguiente: a) se est dejando a otro juez calificar la cuestin, imponiendo en definitiva
su conviccin; b) por el necesario pluralismo que debe existir en un Poder Judicial
democrtico; c) los derechos a tener ideales polticos caen dentro de la libertad de
conciencia que garantizan las constituciones68.
Aunque no exista contemplada en nuestro ordenamiento una causal de
inhabilitacin por motivo ideolgico, el tema se puede controlar indirectamente por
la va del ejercicio de los medios de impugnacin o recursos, que permiten controlar
las injusticias que pudo cometer el rbitro en su laudo, por su inclinacin ideolgica.

V.

ASPECTOS PROCEDIMENTALES Y CONSECUENCIAS DE LA INHABILITACIN

1.

LA SOLICITUD DE INHABILITACIN

La inhabilitacin de los rbitros por implicancia o recusacin est regulada


como un incidente especial, en el Cdigo de Procedimiento Civil, ttulo XII Libro I,
arts. 113 al 128.

Cfr. ROMBOLI, Roberto, Linteresse poltico come motivo di ricusazione, en Rivista di Diritto
Processuale, Padova: Cedam, 1982, vol., XXXVII, pp. 454-480; otro aporte, cfr. LACASTA ZABALA,
Jos, Decisin judicial e incidente de recusacin por motivos ideolgicos, en Anuario de Filosofa,
Madrid, 1984, T. I, pp. 109-127.
68

35

Como se ha explicado, en nuestro sistema la inhabilitacin se debe solicitar


invocando alguna causal legal que haya sobrevenido al nombramiento del rbitro, o
que se ignoraban al pactar el compromiso. El sujeto legitimado para formular esta
pretensin es la parte que figura en la causa y que est afectada por la situacin de
inhabilidad.
El momento para solicitarla la determina el artculo 114 del CPC. La
declaracin de implicancia o de recusacin cuando haya de fundarse en causa legal,
deber pedirse antes de toda gestin que ataa al fondo del negocio, o antes de que
comience a actuar la persona contra quien se dirige, siempre que la causal exista ya y
sea conocida de la parte69.
Si la causa es posterior o no ha llegado a conocimiento de la parte, deber
ponerla tan pronto como tenga noticia de ella. No justificndose esta ltima
circunstancia, ser desechada la solicitud, a menos que se trate de una implicancia
(...).
En cuanto al tribunal competente, el artculo 204 del COT., prescribe que la
recusacin de un rbitro ser conocida por el juez del lugar donde se sigue el juicio.
Se deber intentar una vez que el rbitro haya aceptado y jurado el cargo, no siendo
necesario que estn las partes citadas al primer comparendo.
En cambio, de la implicancia conoce el mismo rbitro, si acta como tribunal
unipersonal (art. 202 COT.). Si se trata de un tribunal arbitral colegiado la implicancia
ser resuelta con exclusin del miembro o miembros de cuya implicancia se trata (art.
203 COT.).
La solucin legislativa dada para la recusacin nos parece correcta, ya que
parece lgico que no sea el propio rbitro el que califique su propia situacin. A esta
opcin se llega reconociendo que la circunstancia que la funcin del rbitro sea
remunerada, puede hacer surgir en l un notorio inters en la mantencin del juicio
arbitral. No es una exageracin sostener que el estipendio puede, en ms de alguna
ocasin, arrastrar al compromisario a defender su arbitraje.
Como un mecanismo alternativo y ms simplificado que el rgido sistema antes
descrito, la parte afectada por una inhabilidad pueden intentar la recusacin
amistosa, prevista en el art. 124 del CPC., de la siguiente forma: Antes de pedir la
recusacin de un juez al tribunal que debe conocer del incidente, podr el recusante
La Corte de Ap. de Santiago, en sentencia de 15 de septiembre de 1998, resolvi que no existe este
lmite temporal para la inhabilitacin de los rbitros nombrados en un contrato de adhesin, regido
por la Ley de Proteccin al Consumidor (RDJ t. 95, secc. 2, p. 67).
69

36

ocurrir al mismo recusado, si funciona solo, o al tribunal de que forme parte,


exponindole la causa en que la recusacin se funda y pidindole la declare sin ms
trmite70.
Esta modalidad simplificada en ningn caso constituye una va de escape para
que el rbitro cese libremente en sus funciones, atendido que el sistema de
inhabilitacin descansa en la existencia de causal legal y tasada. En este sentido, se
ha resuelto que los jueces que aceptan la recusacin basada en un hecho que no
constituye una causal legal, incurren en una falta que debe ser enmendada por la va
de la queja71.
2.

EFECTOS DE LA INHABILITACIN

El efecto normal de la recusacin y de la implicancia, si prosperan, es la


separacin del juez recusado o implicado del conocimiento del litigio. El artculo 194
del COT. establece, como consecuencia de la admisin de una inhabilidad, la prdida
de la competencia del juzgador72.
La ley guarda completo silencio sobre el efecto que tiene en los juicios arbitrales
esta declaracin de incompetencia. Nuevamente, en este punto se aprecia un notoria
diferencia entre el arbitraje y la jurisdiccin ordinaria, puesto que la perdida de
competencia de un juez ordinario hace operar las normas sobre subrogacin previstas
por la ley, donde se sustituye a un juez por otro del mismo grado, que de continuidad
a la actividad pblica (art. 121 CPC.).
En cambio, si el inhabilitado es un rbitro no existe otro juez, salvo que las
partes hubieren previsto en la clusula arbitral una solucin para este tema. Por este
mismo motivo, se debe mirar esta situacin como una causal de termino del arbitraje,
salvo que las partes, en el convenio arbitral o en el reglamento de arbitraje
institucional respectivo, hubieren regulado expresamente esta cuestin, sealando al
rbitro sustituto.
Un tema conexo con lo anterior es la suerte del procedimiento seguido ante el
rbitro que cesa en su cargo por implicancia o recusacin. Nuestro legislador no
solucion expresamente este relevante tema. Frente a la imprevisin contractual de
Se ha resuelto que la recusacin amistosa no constituye un incidente. (CS. 4 de junio de 1940, RDJ, t.
XXXVIII, secc. 1, p. 101).
70

71

CS. 16 de julio de 1936, RDJ, t. XXXIII, secc. 1, p. 395.

En el derecho histrico la causal de recusacin (en sentido lato) daba lugar a otras soluciones, como
era designar a un juez accidental que concurriera a la decisin.
72

37

las partes, debera entenderse que el nuevo rbitro constituye un arbitraje distinto,
que debe comenzar con un nuevo procedimiento. Pensamos que esta es la solucin
ms adecuada para una inhabilitacin por falta de imparcialidad arbitral, ya que de
alguna manera podran haberse contaminado las actuaciones del rbitro legalmente
cesado en su cargo, salvo que las partes acuerden otra cosa.
El vaco legal est suplido en el mbito del arbitraje institucional, en los
reglamentos de arbitraje de la Cmara de Comercio de Santiago y del Centro de
Arbitraje y Mediacin de la Cmara Chileno Norteamericana de Comercio,
AmCham73.
3.

EL CONTROL POR LA VA DISCIPLINARIA

En el control de las garantas de imparcialidad e independencia, no se puede


dejar de mencionar el campo de accin que se puede obtener de esta materia por la
va del ejercicio de la jurisdiccin disciplinaria.
La Corte Suprema, en ejercicio de la jurisdiccin correccional, disciplinaria y
econmica, ha aplicado sanciones a los rbitros; un reciente caso se dio con un rbitro
que sigui conociendo de un proceso una vez expirado el cargo. Acogiendo la queja,
en virtud de lo dispuesto en el artculo 540 del COT. nuestro mximo Tribunal le
impuso una medida disciplinaria de amonestacin privada, instruyendo al rbitro de
abstenerse de toda actividad jurisdiccional, con la declaracin de ineficacia para
todos los actos que despleg con posterioridad al vencimiento de dicho trmino 74.
Aunque la sentencia referida no dice relacin directamente con un tema de falta de
independencia o de imparcialidad, es lgico estimar que por esta va se pueden
controlar tambin el correcto funcionamiento de las garantas que nos ocupan.
La posibilidad de ejercer contra los rbitros la jurisdiccin disciplinaria no
puede significar una completa homologacin con la judicatura ordinaria o especial,
Cfr. respectivamente arts. 11 (Cmara de Comercio), 12 y 13 (AMCHAM), sobre el reemplazo o
sustitucin del rbitro y la practica de nuevas diligencias.
73

CS. 19 de abril del 2001, AD 16.831, recurso de queja deducido contra Rosa Bobenrieth A.
Aunque los rbitros no tienen una hoja de servicios, donde se pueda registrar las sanciones que se
adopten en su contra, la Corte Suprema ha dado una interpretacin extensiva al art. 552 del COT., con
el objeto de lograr algn efecto en el arbitraje. En tal sentido, en la queja de la referencia se orden
comunicar a las Cortes de Apelaciones la aplicacin de una medida disciplinaria adoptada contra el
rbitro, con el objeto que ellas la comuniquen a los juzgados civiles de su respectivo territorio
jurisdiccional. (El artculo 552 del COT. establece: las resoluciones que impongan una medida
disciplinaria, tan pronto como queden ejecutoriadas, debern ser transcritas al Ministerio de Justicia,
a la Corte Suprema y a las Cortes de Apelaciones).
74

38

ya que existen lmites intrnsecos que provienen de la naturaleza accidental del


arbitraje. En efecto, la jurisdiccin disciplinaria, en la estructura del Poder Judicial,
est prevista como un instrumento de correccin, que slo puede actuar cuando los
jueces no cumplen sus obligaciones como funcionarios. Dicho de otra forma, la
responsabilidad personal del Juez, nace asociada a un sistema de carrera judicial,
como principal mecanismo de control de contrapeso a la independencia y a la
inamovilidad75. Como los rbitros no tiene los deberes inherentes a la funcin del
juez (asistencia, residencia, abstencin poltica, etc.), el sentido natural de la potestad
disciplinaria no les puede alcanzar, pero s podra extenderse al examen de la
imparcialidad e independencia en el desempeo arbitral 76.
CONCLUSIONES Y ALGUNAS PROPUESTAS
1) Nos parece que en el sistema de inhabilitacin de los rbitros, el legislador
no puso todo el nfasis necesario para asegurar la independencia e imparcialidad. El
sistema de causal legal y taxativa ha favorecido una interpretacin jurisprudencial
restrictiva, que en ocasiones no es acorde con la naturaleza del arbitraje y los posibles
conflictos de inters que all pueden surgir, especialmente frente a las nuevas formas
de ejercicio profesional de la abogaca.
2) Dentro de las medidas que se debieran adoptar, para perfeccionar el sistema
arbitral chileno, est la incorporacin de una declaracin escrita sobre la
independencia e imparcialidad, antes que el rbitro acepte el cargo. En este acto el
rbitro debera otorgar a las partes toda la informacin necesaria que asegure su
neutralidad. Si se procede de esta forma ser la voluntad de las partes la que, en
definitiva, decidir si el rbitro gozan o no de la confianza necesaria para juzgar el
conflicto; dejar este tema, como ocurre hoy, en el fuero interno del rbitro no concede
las garantas procesales que un mbito tan sensible como el arbitraje demanda. Slo a
nivel del arbitraje institucional se encuentra consagrado este derecho.
3) En todo caso, el reforzamiento del derecho a la recusacin, no puede
permitir que se dilate abusivamente la constitucin ni el funcionamiento del arbitraje.
En este sentido se debe reglamentar el reemplazo o sustitucin de los rbitros y los
GONZLEZ GRANDA, Piedad, Independencia del juez y control de su actividad, Valencia: Tirant Lo
Blanch, 1993, p. 170.
75

A nuestro entender, el nico campo de accin que parece viable en el ejercicio de esta potestad, es
aplicar al rbitro una amonestacin privada, una censura por escrito o el pago de una multa (art. 537
COT.). No resulta claro que la Corte Suprema o una Corte de Apelaciones puedan ordenar la
suspensin de funciones del rbitro ni que se pueda incoar un juicio de remocin contra un rbitro,
ya que tales medidas son propias de los funcionarios de carrera.
76

39

efectos de los actos del procedimiento efectuados por el compromisario que es


inhabilitado.

40