EXECUO PENAL MARCOS PAULO 2011

Aula 01 10.11.2011
COMPETNCIA DO JUZO DE EXECUO PENAL
Aqui ns temos como parmetro o art. 2 LEP. A competncia da Vara de Execues Penais vai
alcanar o condenado militar que esteja cumprindo pena em estabelecimento sujeito jurisdio
comum. Ateno orientao dos Tribunais Superiores!
Segundo os Tribunais Superiores, em se tratando de condenados militares que estiverem em
presdio comum, a sua execuo ser da competncia da VEP, aplicando-se a LEP, ao passo que
quanto aos condenados militares que estiverem cumprindo a pena no estabelecimento militar,
aplicam-se o CPM e o CPPM, que estabelece disciplina mais rigorosa.
Entretanto, os Tribunais Superiores tm aberto uma exceo: se houver dois condenados pelo
mesmo fato crime militar (mesmo fato), um no presdio comum e o outro no quartel, em apreo
isonomia aplica-se a LEP a ambas execues, j que todos esto na mesma situao jurdicopenal.
Este ano (2011) a 2 Turma do STF apresentou leading case propondo a aplicao da LEP aos
condenados militares que tambm estiverem cumprindo pena no quartel para que no haja
discrepncia de tratamento, reforando-se a isonomia (no se pode afirmar que tal orientao
efetivamente prevalecer). (infos 617 e 621)
A 1 Turma iniciou julgamento de habeas corpus em que militar, em causa prpria,
pleiteia progresso de regime para o semi-aberto, em igualdade de condies com os
civis. Na espcie, o paciente fora condenado, sem decair da patente, e recolhido em
estabelecimento prisional castrense. O Min. Ayres Britto, relator, concedeu o writ para
assegurar a possibilidade de progresso de regime de cumprimento da pena. Aduziu
que o princpio ou a garantia da individualizao da pena seria um direito fundamental,
uma situao jurdica subjetiva do indivduo, militar ou civil. Asseverou que o
condenado, embora permanecesse militar e cumprisse pena em unidade castrense,
continuaria digno de toda a proteo constitucional. Reputou aplicvel a garantia da
individualizao da pena aos militares nessa situao. Observou que o paciente
cumprira 1/6 da pena e possua declarao de bom comportamento, tendo sido,
inclusive, aprovado em vestibulares. Concluiu que, ante a omisso ou falta de
previso da lei castrense, seriam aplicveis a LEP e o CP, que conjugadamente
dispem saciedade sobre o regime de progresso de pena. Aps, pediu vista dos
autos a Min. Ellen Gracie. HC 104174/RJ, rel. Min. Ayres Britto, 22.2.2011.
Em concluso, a 2 Turma deferiu, em parte, habeas corpus para assegurar a militar
progresso de regime para o semi-aberto, em igualdade de condies com os civis. Na
espcie, o paciente fora condenado, sem decair da patente, e recolhido em
estabelecimento prisional castrense v. Informativo 617. Observou-se a boa conduta
do paciente e o cumprimento de 1/6 da pena. Aduziu-se que o princpio ou a garantia
da individualizao da pena seria um direito fundamental, uma situao jurdica
subjetiva do indivduo, militar ou civil e que, ante a omisso ou falta de previso da lei
castrense, seriam aplicveis a LEP e o CP, que conjugadamente dispem saciedade
sobre o regime de progresso de pena. HC 104174/RJ, rel. Min. Ayres Britto,
29.3.2011.
O art. 2 LEP muito clara. Eu no tenho muitos problemas quanto aos condenados na justia
eleitoral porque no temos regramentos especficos para execuo dessas penas. Mas
diferente quanto aos militares, o CPM e CPPM tm regras especficas, inclusive mais
gravosas. Alm do natural bem jurdico vulnerado, temos o bem militar, mais gravoso.

Ex.: Dois condenados militares por fatos distintos. O que est no quartel ser regido pelo CPM e
CPPM e o que est no presdio ser regulado pela LEP. Os Tribunais evoluram quanto aos
condenados por mesmo fato que, por razoes administrativas, um est no quartel e o outro
no presdio. O que est no presdio ser regido pela LEP, intervindo o MPE, DPGERJ. J o que
estiver no quartel, em princpio, teria execuo regida pelo CPM e CPPM, s que teramos
problema com a isonomia, j que ambos foram condenados pelo mesmo fato, consequentemente,
no poderia dispensar tratamento diferenciado, pois isso ofenderia a isonomia. A 2 Turma, esse
ano de 2011 apresentou o primeiro julgado afirmando que no, o condenado militar que est
cumprindo pena no quartel, a partir do momento em que a LEP abriu possibilidade de aplicar a
LEP ao condenado militar, temos que aplicar para o condenado que est no quartel. Isso buscou
dar maior efetividade isonomia. S que isso um precedente, em um rgo fracionrio, o
incio de uma possvel guinada jurisprudencial, ainda no verdade absoluta. Em uma prova
CESPE, por exemplo, vale sempre a ltima informao, o ltimo informativo. Se tivesse uma
afirmativa trazendo a jurisprudncia do STF, teramos que saber dessa jurisprudncia, pois
provavelmente seria o gabarito da prova.
Observem que se eu falo em JE ou JM, estamos falando de condenados da JF, ou seja,
possibilidade de condenados federais que estiverem cumprindo pena em presdio comum serem
regidos pela LEP, ou seja, sua execuo sendo guiada pela JE, ou seja, com atuao da DPGE e
MPE. Nesse sentido smula 192 STJ.
192 - COMPETE AO JUIZO DAS EXECUES PENAIS DO ESTADO A EXECUO
DAS PENAS IMPOSTAS A SENTENCIADOS PELA JUSTIA FEDERAL, MILITAR
OU ELEITORAL, QUANDO RECOLHIDOS A ESTABELECIMENTOS SUJEITOS A
ADMINISTRAO ESTADUAL.
Como as Justias Militar e Eleitoral so federais, a inteligncia do p. do art. 2 LEP alcana
os condenados pela JF comum tambm, logo, se estiverem cumprindo pena em um
presdio estadual, a competncia para a execuo ser do juzo estadual, intervindo MP e
DP estaduais (smula 192 STJ).
A lei 11671/08 estabeleceu que o inverso tambm verdadeiro, ou seja, um condenado pela
Justia Estadual que estiver num presdio federal ter a sua execuo regida pela Justia Federal
de onde estiver o referido estabelecimento prisional (arts. 2 e 6).
A gora vamos dissecar a lei 11671/08. A disposio topogrfica dos artigos no das mais felizes.
Prestem ateno quando analisarmos a sequencia da lei.
Art. 2o - A atividade jurisdicional de execuo penal nos estabelecimentos penais
federais ser desenvolvida pelo juzo federal da seo ou subseo judiciria em que
estiver localizado o estabelecimento penal federal de segurana mxima ao qual for
recolhido o preso.
Art. 6o Admitida a transferncia do preso condenado, o juzo de origem dever
encaminhar ao juzo federal os autos da execuo penal.
Esta regra tambm alcana os presos provisrios (cautelares), deprecando-se ao juzo federal to
somente o acompanhamento administrativo da priso cautelar porque todas as questes
pertinentes ao ttulo prisional em si (revogao, substituio por outras medidas cautelares,
eventual RDD art. 52 LEP) ho de ser apreciadas pelo juzo da ao penal originria (art. 7 Lei
11671/08)
Art. 7o - Admitida a transferncia do preso provisrio, ser suficiente a carta
precatria remetida pelo juzo de origem, devidamente instruda, para que o juzo
federal competente d incio fiscalizao da priso no estabelecimento penal
federal de segurana mxima.

Se estiver falando de condenado definitivo em presdio de segurana mxima, essa execuo

ser processada na JF e todas as questes sero equacionadas pelo juzo federal, depreca-se a
execuo. Sendo preso provisrio a situao muda de figura. A questo cautelar, logo, as
questes sero equacionadas pelo juzo da ao penal originria.
O que eu depreco para o juzo federal? O acompanhamento administrativo da priso, as
questes judiciosas sero apreciadas pelo juzo da ao penal.
Independentemente do ttulo prisional certo que o tempo mximo de permanncia num presdio
federal de 360 dias (art. 10, 1), sendo possvel a renovao em carter excepcional, sendo
certo que o prazo desta comea a fluir no do deferimento, mas a partir do perodo a mais em
que permaneceu no presdio federal at que a renovao fosse decidida (art. 10, 4).
Critrio objetivo para a transferncia ou manuteno, no relativizado pelos Tribunais
Superiores, corresponde a lotao mxima do referido estabelecimento (art. 11)
Art. 10, 1o - O perodo de permanncia no poder ser superior a 360 (trezentos e
sessenta) dias, renovvel, excepcionalmente, quando solicitado motivadamente pelo
juzo de origem, observados os requisitos da transferncia.
4o - Aceita a renovao, o preso permanecer no estabelecimento federal de
segurana mxima em que estiver, retroagindo o termo inicial do prazo ao dia seguinte
ao trmino do prazo anterior.
Art. 11. A lotao mxima do estabelecimento penal federal de segurana mxima no
ser ultrapassada.
Imaginemos que o cara ficou 360 dias no presdio federal. S que a atravessou pedido de
renovao. Nesse pedido de renovao ele permaneceu no presdio federal por mais 30 dias at
que houve o deferimento da renovao. Eu descarto os 30 dias? No! O deferimento vai retroagir,
o tempo a mais que ele ficou, a par do prazo determinado pela priso j ser computado na
referida renovao.
OBS.: O art. 10 no esclarece a possibilidade ou no se mais de uma renovao, sendo o
assunto controvertido na doutrina porque:
A primeira posio diz que como se d em carter excepcional a interpretao tem que ser
restritiva, admitindo-se uma nica renovao.
J a segunda posio diz que como a lei no explicitou a possibilidade de uma nica renovao
no cabe ao intrprete distinguir onde a lei no o fez.
Art. 10. A incluso de preso em estabelecimento penal federal de segurana mxima
ser excepcional e por prazo determinado.
O tema ainda no foi interpretado pela jurisprudncia. Sem embargo disso temos que fazer um
alerta! Independentemente da controvrsia acima certo que deve-se pensar a questo luz de
cada execuo penal, isoladamente considerada.
Sujeito executando uma determinada pena, condenado pela JE. Foi transferido para o presdio
federal. Ficou l e houve uma renovao. Sobrevm uma outra condenao, por outro fato crime,
tambm pela JE. Nada impediria que fosse, a partir da, postulada a transferncia do preso para o
presdio federal. Embora as penas sejam unificadas em sede de execuo penal, no podemos
perder de vista que so ttulos condenatrios completamente diversos. Isso esvazia um pouco

essa controvrsia que trouxemos, que acaba tendo ar mais acadmico do que jurisprudencial.
Exemplo grande do Beira-Mar que j est em presdio federal h muito mais tempo...
LEGITIMIDADE

REQUISITOS DA TRANSFERNCIA

a) Legitimidade
Nos termos do art. 5, caput so legitimados para requerer a transferncia o diretor do presdio
onde o condenado genuinamente se encontra, o MP e o prprio preso, sendo certo que o juzo
de admissibilidade do processo de transferncia do juzo de execuo estadual.
Caso liminarmente inadmitido o pleito e em se tratando de condenado definitivo, o MP pode
interpor agravo ou a defesa HC substitutivo, caso no haja necessidade de dilao probatria
(o HC adequado porque, ainda que o paciente esteja preso, certo que as questes que
possam suavizar a privao libertria so tutelveis pelo HC.
Art. 5o - So legitimados para requerer o processo de transferncia, cujo incio se d
com a admissibilidade pelo juiz da origem da necessidade da transferncia do preso
para estabelecimento penal federal de segurana mxima, a autoridade administrativa,
o Ministrio Pblico e o prprio preso.
Processo de transferncia se inicia sempre na esfera estadual. S que o processo de
transferncia s deflagrado se o juzo estadual reconhecer a pertinncia da transferncia. Se
houver recusa liminar, em se tratando de condenado definitivo, cabe agravo. Sendo condenado
definitivo, podemos pensar no HC pela Defesa. As questes referentes forma de cumprimento
de pena privativa de liberdade de forma a suaviz-la pode ser atacada por HC.
Magistratura prova especfica uma das questes dizia respeito ao indeferimento da
progresso de regime pela no realizao de exame criminolgico. Perguntaram como poderia
ser atacado. Muitos disseram que seria MS porque o sujeito estaria preso e continuaria preso.
No por ai! Toda questo envolvendo privao libertaria, se for para suaviz-la, pode ser
discutida em HC.
Admitindo liminarmente o processo de transferncia devem ser ouvidos os agentes listados no
2 do art. 5, sendo a deciso final do juzo federal da Seo onde o condenado estadual estiver
preso (Art. 5, 4, Lei 11671).
Evidentemente que tal deciso no vincula o juzo estadual de origem, que, nos termos do art. 9,
dever suscitar conflito de competncia junto ao STJ, tendo prioridade no julgamento (Art. 105,
I, d) CF). Obviamente que tal recusa tambm desafia agravo ou HC substitutivo.
2o Instrudos os autos do processo de transferncia, sero ouvidos, no prazo de 5
(cinco) dias cada, quando no requerentes, a autoridade administrativa, o Ministrio
Pblico e a defesa, bem como o Departamento Penitencirio Nacional DEPEN, a
quem facultado indicar o estabelecimento penal federal mais adequado.
4 Na hiptese de imprescindibilidade de diligncias complementares, o juiz federal
ouvir, no prazo de 5 (cinco) dias, o Ministrio Pblico Federal e a defesa e, em
seguida, decidir acerca da transferncia no mesmo prazo.
O juzo de admissibilidade desse processo de transferncia fica a cargo do juzo de origem, mas a
deciso final cabe ao juzo federal. Evidentemente, como estamos nos referindo a rgos na
mesma instncia, pode haver discordncia. Havendo discordncia, deve ser atacado mediante
conflito de competncia junto ao STJ.
A par da iniciativa do juzo de origem, posso discutir isso por agravo ou por HC substitutivo.

E se for preso provisrio? Se for preso provisrio temos que esquecer o Agravo de Execuo.
Em se tratando de preso provisrio, ao invs do Agravo de Execuo, deve-se interpor RSE a
partir de uma interpretao ontologia e evolutiva do art. 581, V CPP, sem prejuzo do HC
substitutivo.
Instrudo tudo vai para o juzo federal para que ele decida. A vem o 4, em que estamos no
mbito federal. Se o processo iniciou no mbito estadual, interveio o MPE e DPGE. Vai para o
juzo federal e deve ser ouvido o MPF e defesa. Se estivermos diante de execuo em que haja
interveno da Defensoria Publica, a interveno aqui ser da DPU. Lamentavelmente a DPU
incipiente e, mingua da DPU, ouve-se o rgo da DPGE. Em ltimo caso, se no houver
defensoria pblica de todo, ouve-se o defensor dativo.
OBS.: O 6 do art. 5 prev a transferncia cautelar do preso para o presdio federal. Essa
transferncia cautelar pode se dar inaudita altera parte, o que demonstra a cautelaridade da
medida, sendo outra manifestao do poder geral de cautelar do juiz no processo de execuo da
pena. O juzo competente ser o juzo federal.
6o - Havendo extrema necessidade, o juiz federal poder autorizar a imediata
transferncia do preso e, aps a instruo dos autos, na forma do 2o deste artigo,
decidir pela manuteno ou revogao da medida adotada.
b) Requisitos
Art. 3o Sero recolhidos em estabelecimentos penais federais de segurana mxima
aqueles cuja medida se justifique no interesse da segurana pblica ou do prprio
preso, condenado ou provisrio.
A transferncia do preso pode se dar no s luz da segurana pblica como em vista dos
interesses do prprio preso, o que abre margem para a possibilidade de impetrao de HC.
muito importante deixa claro!
Ex.: Condenado estadual, se permanecer em presdio estadual ele vai ser morto. Isso justificaria
sua transferncia para presdio federal. Isso se d em apreo segurana do preso. Eventual
indeferimento liminar abre margem para impetrao do HC. Tem um dispositivo da Lei 11671/08
que completamente redundante, a repetio de tudo que vimos, que o art. 4.
Art. 4 - A admisso do preso, condenado ou provisrio, depender de deciso prvia e
fundamentada do juzo federal competente, aps receber os autos de transferncia
enviados pelo juzo responsvel pela execuo penal ou pela priso provisria.
1 A execuo penal da pena privativa de liberdade, no perodo em que durar a
transferncia, ficar a cargo do juzo federal competente.
2 Apenas a fiscalizao da priso provisria ser deprecada, mediante carta
precatria, pelo juzo de origem ao juzo federal competente, mantendo aquele juzo a
competncia para o processo e para os respectivos incidentes.
Na realidade, o art. 4 um deja vu de tudo que examinamos aqui.
OBS.: o mesmo procedimento pertinente transferncia aplica-se renovao, haja vista o art.
10, 2 a 6.
Aqui temos uma questo importante! No 6 temos outras manifestao do poder geral de cautela
do juiz. Essa permanncia se d a ttulo provisrio cautelar.

 6 Enquanto no decidido o conflito de competncia em caso de renovao, o preso

permanecer no estabelecimento penal federal.
Ex.: Houve pleito de renovao, indeferido pelo juzo federal. O estadual discorda e suscita o
conflito de competncia. Aqui no voltamos ao status quo ante, ele vai permanecer no presdio
federal, como se houvesse um periculum in mora presumido pelo legislador. Se j havia sido
deferido pleito de transferncia, ele permanece no federal at que se aprecie o conflito de
competncia.
O 6 do art. 10 prev a manuteno do preso no presdio federal a ttulo cautelar, presumindo o
prprio legislador o periculum in mora.
Sobre a lei 11671 no h nada muito alm do que isso. Em prova da CESPE, fiquem de olho
nessa lei!
EXECUO PROVISRIA
Art. 2 p. LEP - Como benfico ao acusado, j que agiliza a concesso de benesses
libertrias, caso j se encontre preso cautelarmente ser possvel a execuo provisria da
pena, nos moldes da smula 716 e 717 STF, bem como da resoluo 19/06 CNJ.
Embora haja, em tese, ofensa presuno de inocncia ou no culpabilidade, uma garantia
do acusado no pode ser invocada em seu desfavor, o que traduziria um contrassenso.
SMULA 716
ADMITE-SE A PROGRESSO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DA PENA OU A APLICAO
IMEDIATA DE REGIME MENOS SEVERO NELA DETERMINADA, ANTES DO TRNSITO EM
JULGADO DA SENTENA CONDENATRIA.
SMULA 717
NO IMPEDE A PROGRESSO DE REGIME DE EXECUO DA PENA, FIXADA EM
SENTENA NO TRANSITADA EM JULGADO, O FATO DE O RU SE ENCONTRAR EM
PRISO ESPECIAL.
possvel execuo provisria da pena se o acusado j estiver preso cautelarmente. A execuo
provisria interessante porque agiliza o processo de concesso de algumas benesses, como
visita peridica, trabalho, etc. Nessa linha vejam as smulas e Resoluo 1.
OBS.: MPRJ Polastri no admite execuo provisria porque a tutela cautelar no satisfativa,
o que ofenderia o art. 5, LVII CF. Isso j caiu em prova do MPRJ com esse gabarito. poca j
estavam em vigor as smulas e resoluo e ele no quis nem saber. Eu no posso invocar uma
garantia do acusado para ferr-lo.
Como se d a execuo provisria, em qual intensidade? O que a resoluo que sobrevindo
sentena penal condenatria, o juiz j deve determinar a carta de execuo de sentena
provisria para agilizar a transferncia do ru para o sistema. E quando ele transferido de
cadeia pblica para presdio ele j tem condies de, no mnimo, trabalhar, fazendo jus remio.
Quanto efetivamente uma execuo provisria vai permitir que os benefcios da LEP sejam
outorgados ao preso?
1

OBS.: A resoluo 19 foi revogada pela resoluo 113/10.

6

Quando houver trnsito em julgado para acusao um dos exemplos. Vamos ver outras
hipteses.
A execuo provisria da pena efetiva (a execuo que efetivamente permita a conquista dos
benefcios) possvel quando:
i) houver o trnsito em julgado, para a acusao, ou a acusao tiver recorrido pro reu
porque nas duas hipteses invivel ser a reformatio in pejus (art. 617 CPP).
Eu posso calcular os benefcios de acordo com aquela pena, uma vez que a pena no tem
mais como ser aumentada.
ii) quando, no obstante o recurso da acusao, o acusado fizer jus a benefcios de acordo
com a pena mxima cominada a infrao.
Isso factvel, ou seja, o sujeito foi processado, permaneceu preso ao longo do processo e
condenado. A acusao recorre querendo exasperar a pena, mas mesmo luz da pena mxima,
o tempo que ele acumula de priso provisria j suficiente para clculo de benefcio. Todos os
benefcios sero calculados com base na pena mxima cominada.
Ex.: Estelionato (1 a 5). Sujeito responde a processo por estelionato preso. O juiz colocou uma
pena final em 2 anos e meio. O MP no ficou satisfeito, achou pequena a pena e recorre.
Estamos falando de pena mxima de 5 anos, ou seja, 60 meses. Progresso de regime,
independente de ser primrio, se d em 1/6, ou seja, em 10 meses ele faz jus progresso. Ele
estar preso e j acumula 10 meses de cautelar. Ainda que o recurso seja provido para fixar pena
no mximo legal, no mnimo, ele j faz jus progresso para o semi-aberto.
iii) quando pendente de julgamento recurso da acusao discutido apenas regime prisional
porque a quantidade de pena, em si, no ser elevada (qualquer benefcio ter como referncia
o regime prisional pretendido pela acusao no seu recurso. Mais uma vez no deixa de ser uma
projeo, ainda que se projete provimento ao recurso, se o sujeito foi condenado ao semi-aberto e
h recurso para fixao do regime inicial fechado. A quantidade de pena est estabilizada, o que
permite calcular benefcios. O meu ponto de partida no ser o regime fixado na sentena, mas o
pretendido na acusao.
iv) quando, mesmo se projetando o provimento integral ao recurso da acusao, luz
deste, o acusado j acumula tempo para benesses prisionais.
Ex.: sujeito foi condenado por roubo circunstanciado (art. 157, 2, I CP pena bsica de 4 anos
e a elevao pode gravitar de 1/3 at a metade), foi fixada pena de 5 anos e 4 meses. A acusao
discorda porque a arma empregada era de grosso calibre, o que no foi sopesado. Recorre com
relao exasperao, o que nos levaria a 6 anos. O recurso da acusao foi to somente para
esse fim, o que significa acrscimo de 8 meses. Imaginemos que ele j tenha exatos um ano (12
meses) de priso cautelar. Ainda que seja dado provimento ao recurso de acusao, ele j tem
tempo para a progresso, ou seja, j poder postular em sede de execuo provisria a
progresso para o regime semi-aberto. Essa ltima hiptese uma sntese das outras que
examinamos.
Se o ru estiver em liberdade, esqueam execuo provisria, ainda que os recursos da
defesa no tenham efeito suspensivo. Recurso em sentido estrito e apelao tm, os outros
no. No se admite execuo provisria porque isso seria antecipao de tutela, o que no
permitido.
Execuo provisria da pena estando o ru solto no se admite porque haveria antecipao de
culpa, eis que nulla poena sine culpa, malgrado a ausncia de efeito suspensivo dos
recursos disposio da defesa ps apelao.

Sumula 267, STJ Recurso Contra Deciso Condenatria Sem Efeito Suspensivo - Expedio de
Mandado de Priso A interposio de recurso, sem efeito suspensivo, contra deciso
condenatria no obsta a expedio de mandado de priso.
Priso provisria sempre cautelar, a exigir o art. 312 c/c art. 282, 4 e 6 CPP (que afirmam
que a priso preventiva deve ser sempre a ltima alternativa).
Na LEP ainda existe vedao especfica no tocante PRD (Pena Restritiva de Direitos), bem
como a medida de segurana (art. 171 LEP), j que se exige o trnsito em julgado da
condenao. Por tudo isso a smula 267 STJ encontra-se esvaziada.
A doutrina, em geral, trabalha materialmente o art. 5, LVII como presuno de no culpabilidade,
mas em geral se refere como presuno de inocncia, poucos aludem no culpabilidade
(Polastri um deles).
Priso provisria sempre cautelar, eu tenho que ter cautelaridade da priso. Em se tratando de
condenao de PRD e absolvio imprpria temos bices. O art. 147 diz que transitada em
julgada a condenao executar-se- a PRD. PRD s definitiva. Por outro lado o 171 LEP nos diz
que transitada em julgada a absolvio imprpria, executa-se a medida de segurana, ou seja,
isso no pode ocorrer provisoriamente.
Tivemos influncia da lei 12403. Em se tratando das tutelas cautelares delineadas no art. 319,
V e VII CPP, admite-se a detrao penal. Recolhimento domiciliar do acusado, ou seja,
significa que ele se encontra cautelarmente preso, mas no em condies prprias ao regime
fechado, mas sim ao aberto. O VII fala em internao provisria cautelar.
Nesses dois casos poderemos pensar na detrao penal, ou seja, o tempo em que o sujeito
estiver cautelarmente recolhido ao domiclio ou internado provisoriamente ser computado
quando da execuo. Com isso a smula 267 STJ sobe no telhado porque ela previa expedio
de mandado de priso. No entanto, vale uma observao e um alerta (vamos encontrar isso
pontualmente no STJ e STF).
Art. 319. So medidas cautelares diversas da priso:
I - comparecimento peridico em juzo, no prazo e nas condies fixadas pelo juiz, para informar
e justificar atividades;
II - proibio de acesso ou frequncia a determinados lugares quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar
o risco de novas infraes;
III - proibio de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstncias
relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante;
IV - proibio de ausentar-se da Comarca quando a permanncia seja conveniente ou
necessria para a investigao ou instruo;
V - recolhimento domiciliar no perodo noturno e nos dias de folga quando o investigado
ou acusado tenha residncia e trabalho fixos;
VI - suspenso do exerccio de funo pblica ou de atividade de natureza econmica ou
financeira quando houver justo receio de sua utilizao para a prtica de infraes penais;

VII - internao provisria do acusado nas hipteses de crimes praticados com violncia
ou grave ameaa, quando os peritos conclurem ser inimputvel ou semi-imputvel (art. 26
do Cdigo Penal) e houver risco de reiterao;
VIII - fiana, nas infraes que a admitem, para assegurar o comparecimento a atos do processo,
evitar a obstruo do seu andamento ou em caso de resistncia injustificada ordem judicial;
IX - monitorao eletrnica.
OBS.: Joaquim Barbosa, da 2 Turma do STF, e a 5 Turma do STJ, em julgados isolados,
ponderam que a orientao acima no deve prevalecer quando houver exerccio abusivo
do direito de defesa, consubstanciado em recursos que no possuem a menor chance de
xito, de carter manifestamente protelatrio.
Isso no pode ser encarado como orientao do STJ e STF, so todos julgados pontuais e
isolados.
Em prova objetiva no admitam execuo provisria de ru solto. S que em alguns julgados, e
isso bom para provas discursivas, tragam esses pensamentos.
Qual a preocupao? Que as interposies de recursos protelatrios adiem a execuo da pena,
o que traria abuso do direito de defesa, o problema identificar no caso concreto o que seria
um recurso com teses jurdicas absurdas. Prova disso o cancelamento de smulas que s o
foram depois de muita insistncia. Uma posio vencida hoje pode ser uma posio vencedora
amanh (ex.: 174, que foi cancelada).
CONSTITUCIONALIDADE

DO

PROCESSO DE EXECUO PENAL

Esse tema para DPGE. No uma orientao a ser explorada em prova do MP e Magistratura.
imprescindvel a jurisdicionalizao integral do processo de execuo da pena, que
ainda apresenta carter hbrido, j que a apurao de falta grave se d no mbito
administrativo, repercutindo diretamente no processo de execuo da pena, entendendo a
jurisprudncia dos tribunais superiores que o juzo da execuo, no momento de impor, no
processo de execuo, as sanes decorrentes desta, precisa ouvir apenas a defesa
tcnica, sem a necessidade de oitiva do apenado.
O processo de execuo no 100% jurisdicional, apresenta notas administrativas muito
marcantes. A falta grave procedimento disciplinar, apurado administrativamente, que
pode determinar perda de benefcios, perda de at 1/3 de dias remidos, ou seja, incidente
administrativo que repercute no processo de execuo da pena.
Para que estivesse inteiramente jurisdicionalizado, o juiz, antes de determinar regresso,
deveria ouvir defesa tcnica e o apenado. Mas os Tribunais Superiores entendem que se o
apenado prestou depoimento em sede administrativa j supriria eventual depoimento em sede
jurisdicional. Em sede jurisdicional basta a defesa tcnica.
Assim, imprescindvel se mostra a reviso integral do procedimento administrativo
disciplinar pelo juzo da execuo, inclusive, com a inquirio em juzo do apenado, alm
do pronunciamento prvio da defesa tcnica. evidente que em uma prova discursiva para
DPGE sobre esse assunto, a gente deve citar essa questo. Se o processo de execuo tem que
ser jurisdicional, isso passa por exigncia de reviso, em juzo, do procedimento administrativo
disciplinar, inclusive inquirindo, em juzo, o apenado.
Os Tribunais Superiores no chegaram a esse nvel, entendem suficiente a oitiva de defesa
tcnica, sob pena de nulidade absoluta.

SISTEMA RECURSAL DO PROCESSO DE EXECUO

O art. 197 LEP lacnico porque afirma que quanto s decises caber Agravo sem efeito
suspensivo.
Mas como processar esse agravo?
Todas as decises incidentais ao processo de execuo desafiam agravo. Antes da Lei 7210
vrias decises desafiam RSE, por conseguinte, se entendeu que o Agravo de Execuo segue o
mesmo procedimento do RSE, o que est nsito na smula 700 STF. Segue o mesmo
processamento do RSE, isso tranquilo.
As consequncias disso que so fabulosas.
Sumula 700, STF Prazo para Interposio de Agravo - Execuo Penal. de cinco dias o prazo
para interposio de agravo contra deciso do juiz da execuo penal.
A primeira o art. 609, p. CPP. Como o agravo de execuo segue o mesmo processamento do
RSE, o acordo que aprecia o agravo em execuo, por maioria, desfavoravelmente ao apenado
tambm vai desafiar embargos infringentes ou de nulidade.
Art. 609. Os recursos, apelaes e embargos sero julgados pelos Tribunais de Justia, cmaras
ou turmas criminais, de acordo com a competncia estabelecida nas leis de organizao
judiciria. (Redao dada pela Lei n 1.720-B, de 3.11.1952)
Pargrafo nico. Quando no for unnime a deciso de segunda instncia,
desfavorvel ao ru, admitem-se embargos infringentes e de nulidade, que podero ser
opostos dentro de 10 (dez) dias, a contar da publicao de acrdo, na forma do art. 613. Se o
desacordo for parcial, os embargos sero restritos matria objeto de divergncia.
A segunda consequncia controvertida na doutrina, mas tem posio majoritria destacada.
a carta testemunhvel (art. 639 CPP), cabe carta testemunhvel da deciso que no
conhece ou que no d prosseguimento ao recurso. Se no for conhecida a apelao cabe
RSE. Deciso que no conhece do RSE desafia carte testemunhvel.
Art. 639. Dar-se- carta testemunhvel:
I - da deciso que denegar o recurso;
II - da que, admitindo embora o recurso, obstar sua expedio e seguimento para o juzo
ad quem.
Se o agravo de execuo segue o mesmo processamento do RSE, da deciso que no receba
o Agravo de Execuo cabe carta testemunhvel. Aqui a posio majoritria!
a posio adotada por todas as bancas examinadoras. Minoritariamente vai se entender pelo
Agravo, j que deciso incidental ao processo de execuo.
A terceiro no que toca ao processo e julgamento do Agravo no Tribunal. Qual o procedimento
que o Tribunal dever adotar? Art. 610 que rege o processo e julgamento do RSE nos tribunais.
Quais as peculiaridades? No h revisor; prazo de 5 dias para emisso do parecer do MP e
sustentao oral no Tribunal por 10 minutos.
10

Art. 610. Nos recursos em sentido estrito, com exceo do de habeas corpus, e nas
apelaes interpostas das sentenas em processo de contraveno ou de crime a que a lei
comine pena de deteno, os autos iro imediatamente com vista ao procurador-geral pelo
prazo de cinco dias, e, em seguida, passaro, por igual prazo, ao relator, que pedir
designao de dia para o julgamento.
Pargrafo nico. Anunciado o julgamento pelo presidente, e apregoadas as partes, com a
presena destas ou sua revelia, o relator far a exposio do feito e, em seguida, o presidente
conceder, pelo prazo de 10 (dez) minutos, a palavra aos advogados ou s partes que a
solicitarem e ao procurador-geral, quando o requerer, por igual prazo.
Concluso!!! Assim, se o julgamento se der por maioria contra o apenado, cabero
embargos infringentes. Deciso que no conhece o agravo de execuo desafia carta
testemunhvel. Agravo de execuo ser processado em conformidade com o art. 610.
O Agravo em Execuo no tem efeito suspensivo, mas no h problema. Antes os Tribunais
Superiores no admitiam, mas hoje temos, por fora de lei, a possibilidade de ser impetrado
MS a fim de ser dado a esse Agravo efeito suspensivo, isso por fora do art. 5, II Lei
12016/09. Ele no substitutivo do Agravo, a fim de dar a esse agravo efeito suspensivo.
Art. 5o No se conceder mandado de segurana quando se tratar:
I - de ato do qual caiba recurso administrativo com efeito suspensivo,
independentemente de cauo;
II - de deciso judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo;
Em uma prova para magistratura e MP est de bom tamanho isso.
Em prova da DPGE vale uma observao a mais. A fim de evitar julgamento antecipado do
Agravo, o MS s deve ser impetrado diante de provimentos arbitrrios ou ilegais, at
porque essa questo de mrito de todo MS. Pretender diversamente significaria utilizar o
MS como plataforma para o julgamento antecipado do Agravo em Execuo.
A grande diferena promovida pela lei 12016 (nesse ponto criticada) que no cabia MS
enquanto havia recurso contra eventual deciso. Quando esses MSs eram para dar efeito
suspensivo ao Agravo os Tribunais no conheciam do MS porque alm de existir bice legal,
fato que se eu tenho j explicitado que esse recurso no tem efeito suspensivo, uma pretenso
mandamental seria contra legem. Agora ferrou. Agora tem que conhecer, tenho que adentrar no
mrito do MS. MS pressupe ilegalidade ou arbitrariedade. Conhecer a segurana passa a ser a
regra, conhece-la, no entanto, tem que ser exceo. Se no o Tribunal j ter se antecipado ao
julgamento do Agravo. Para ser concedida a segurana, teramos que ter provimentos
teratolgicos, ilegais. Ex.: Juiz concede progresso em 1/6 quando o crime hediondo.
Se eu discordei de um provimento jurisdicional fundamentado, nesse caso, posso dizer que o
provimento foi ilegal? No, foi arbitrrio? No. Se voc impetra o MS, se o Tribunal conceder a
segurana, o que ele fez? Enfrentou a questo de mrito do agravo. Essa ponderao tcnica.
Mas intuitivamente os tribunais no observam isso, j examinam o MS como se j fosse agravo.
Esse nvel de questionamento ainda no chegou aos Tribunais Superiores. Em outras provas
basta o feijo com arroz.
O HC substitutivo do agravo de execuo, quando vou pensar nisso? Renato Marco e Nucci e
mostram refratrio ao HC substitutivo, mas so vozes isoladas e at contraditrias. unssona a
possibilidade de HC em substituio do Agravo de Execuo. Advogados e defensores
impetram muito mais HCs do que Agravos.

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Quais seriam as hipteses de HCs substitutivos do Agravo?

HC substitutivo de Agravo de Execuo. Em tese, seria perfeitamente possvel, mas tomem
cuidado porque nas poucas vezes em que a jurisprudncia no admitiu o HC substitutivo do
recurso foi, na realidade, problema do HC. O limite cognitivo do HC mais restrito, o que no
significa que no existe cognio exauriente. Se afirmarmos que a cognio sumria,
estaramos aproximando o HC de uma tutela cautelar. O HC at pode, eventualmente, ter
tutela cautelar, mas existem HCs com tutela definitiva, como os trancativos de IP e de ao penal.
A grande questo : qual a questo de mrito de HC? Verificar se o ato impugnado legal ou
no. Discricionrio ou arbitrrio. Eu j tenho que partir da premissa que o ato existiu. Por isso o
HC no desafia dilao probatria nem rediscusso ftica. Na verdade eu no discuto se
houve ou no o ato, o que eu discuto se ele legal ou ilegal, arbitrrio ou discricionrio, por isso
o limite cognitivo mais estreito, o que no significa que no tem cognio exauriente.
A partir da, quando eu posso pensar em HC substitutivo do Agravo? HC substitutivo do Agravo
vivel quando houver risco ao direito ambulatorial, ainda que distante ou, se j estiver
preso, no s para resgatar-lhe a liberdade como para suavizar o cumprimento da pena
privativa de liberdade.
Execuo de multa no posso pensar em HC porque no existe a menor possibilidade da
multa ser convertida em priso.
Nessa linha, smula 693 STF, orientao essa que se estende ao uso de entorpecentes, art. 28
Lei 11343, que tampouco desafia pena privativa de liberdade.
Cabimento - Habeas Corpus Contra Pena de Multa ou Pecuniria No cabe habeas corpus
contra deciso condenatria a pena de multa, ou relativo a processo em curso por infrao penal
a que a pena pecuniria seja a nica cominada.
Tambm no vou pensar se a pena privativa de liberdade j foi cumprida (Smula 695 STF).
Cabimento - Habeas Corpus - Pena Privativa de Liberdade Extinta. No cabe habeas corpus
quando j extinta a pena privativa de liberdade.
Se eu pensar na execuo de pena restritiva de direitos, na execuo do sursis da pena, tudo
muda de figura.
O sursis da pena pode ser cassado e resultar em priso, eu j teria risco ao direito
ambulatorial.
O sujeito j est preso, cabe HC para resgatar a liberdade e para suavizar as condies
daquele cumprimento da pena privativa de liberdade, para suavizar a segregao, o nvel
de privao libertria.
Ex.: Visitao, direito de visita tutelvel atravs de HC? Liberdade de culto no presdio pode ser
tutelada em sede de HC? No primeiro caso o diretor no autorizou a visitao do apenado pelos
filhos e no autorizou visita ntima tambm. A visita maneira de manter o apenado conectado
com o exterior, ou seja, a visita uma maneira de suavizar a segregao libertria,
consequentemente, desafia HC, eu posso tutelar direito de visita atravs de HC. Informativo 640.
Habeas corpus e direito de detento a visitas - 1
cabvel habeas corpus para apreciar toda e qualquer medida que possa, em tese,
acarretar constrangimento liberdade de locomoo ou, ainda, agravar as

12

restries a esse direito. Esse o entendimento da 2 Turma ao deferir habeas corpus

para assegurar a detento em estabelecimento prisional o direito de receber
visitas de seus filhos e enteados. Na espcie, o juzo das execues criminais
decidira que o condenado no teria jus visitao, visto que a priso seria local
imprprio aos infantes, o que poderia trazer-lhes prejuzos na formao psquica. A
defesa, ento, impetrara habeas corpus no STJ, que o indeferira liminarmente, ao
fundamento de que a pretenso no se compatibilizava com a modalidade eleita, uma
vez que no ofendido o direito de locomoo do ora paciente. De incio, rememorou-se
que a jurisprudncia hodierna da Corte estabelece srias ressalvas ao cabimento do
writ, no sentido de que supe violao, de forma mais direta, ao menos em exame
superficial, liberdade de ir e vir dos cidados. Afirmou-se que essa orientao,
entretanto, no inviabilizaria, por completo, o processo de ampliao progressiva que
essa garantia pudesse vir a desempenhar no sistema jurdico brasileiro,
sobretudo para conferir fora normativa mais robusta Constituio. A respeito,
ponderou-se que o Supremo tem alargado o campo de abrangncia dessa ao
constitucional, como no caso de impetraes contra instaurao de inqurito criminal
para tomada de depoimento, indiciamento de determinada pessoa, recebimento de
denncia, sentena de pronncia no mbito do processo do Jri e deciso
condenatria, dentre outras. Enfatizou-se que a Constituio teria o princpio da
humanidade como norte e asseguraria aos presidirios o respeito integridade
fsica e moral (CF, art. 5: XLIX - assegurado aos presos o respeito integridade
fsica e moral e Pacto de So Jos da Costa Rica: Art. 5 Direito Integridade Social
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua integridade fsica, psquica e moral.
2. Ningum deve ser submetido a torturas, nem a penas ou tratos cruis, desumanos
ou degradantes. Toda pessoa privada da liberdade deve ser tratada com respeito
devido dignidade inerente ao ser humano). Preconizou-se, por conseguinte, que no
se poderia tratar a pena com objetivo de retaliao, mas de ressocializao.
HC
107701/RS,
rel.
Min.
Gilmar
Mendes,
13.9.2011.
(HC-107701)
Habeas corpus e direito de detento a visitas - 2
Aludiu-se que a visitao seria desdobramento do direito de ir e vir, na medida em
que seu empece agravaria a situao do apenado. Isso porque s haveria direito
de visitas porque a liberdade do paciente estava tolhida. Ponderou-se que,
segundo a prpria teleologia da segregao criminal, eventuais erros estatais ao
promov-la poderiam e deveriam ser sanados pela via do habeas corpus, sob pena de
no se alcanar a harmnica reintegrao comunidade daqueles que sofrem a ao
do magistrio punitivo do Estado. Nesse contexto, salientaram-se como escopos para
o tratamento dos condenados, enquanto perdurar a sano: a) inspirar-lhes a
vontade de viver conforme a lei; b) incutir-lhes o respeito por si mesmos; e c)
desenvolver-lhes o senso de responsabilidade (Regras Mnimas para o Tratamento
de Prisioneiros da Organizao das Naes Unidas, n 65). Igualmente, destacou-se
que seria direito do custodiado receber visitas do cnjuge, da companheira, de
parentes e de amigos (LEP: Art. 41 - Constituem direitos do preso: ... X - visita do
cnjuge, da companheira, de parentes e amigos em dias determinados e Resoluo n
14 do Conselho Nacional de Poltica Criminal e Penitenciria: Art. 33. O preso estar
autorizado a comunicar-se periodicamente, sob vigilncia, com sua famlia, parentes,
amigos ou instituies idneas, por correspondncia ou por meio de visitas). Logo,
consignou-se que no caberia negativa desse direito nem mesmo aos enteados,
porquanto, a despeito de no terem comprovado seu vnculo com o paciente,
tampouco a estabilidade da relao com a genitora, inserir-se-iam naquela ltima
categoria. Sublinhou-se que poderia haver denegao motivada de visita pelo diretor
do estabelecimento, o que no ocorrera no caso (LEP, art. 41, pargrafo nico: Os
direitos previstos nos incisos V, X e XV podero ser suspensos ou restringidos
mediante ato motivado do diretor do estabelecimento). Ademais, explicitou-se que o
notrio desajuste do sistema carcerrio nacional no poderia justificar o bice visita
de menores. Esclareceu-se, pois, que caberia ao Poder Pblico o dever de propiciar

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meios para que o apenado pudesse receber, inclusive, seus filhos e enteados,
em ambiente minimamente aceitvel e preparado, de modo a no colocar em risco a
integridade fsica e psquica dos visitantes. Assim, concluiu-se que o habeas corpus
seria o meio apto a tutelar todo o plexo de relaes ligadas execuo penal, at
porque
outro
instrumento
no
seria
identicamente
expedito.
HC 107701/RS, rel. Min. Gilmar Mendes, 13.9.2011. (HC-107701)
O diretor do presdio proibiu o culto evanglico. J que se entendeu que eu tenho que atacar essa
deciso por MS porque culto no tem nada a ver com liberdade, ao contrrio, voc tem
determinadas religies que pregam o isolamento. Liberdade de culto no tem relao com
direito ambulatorial, com eventual suavizao da segregao libertria, assim, desafia MS
e no HC.
Se pensarmos em uma cassao, RDD, em que o sujeito vai continuar preso, isso suaviza a
privao da liberdade. Visitao, progresso de regime do fechado para o semi, tudo isso posso
discutir em sede de HC. Esse tema caiu em prova preliminar da DPGE/RJ e Prova especfica da
Magistratura do RJ.
Por outro lado admite-se o HC caso a controvrsia desafie constatao ftica ou divergncia
jurdica. Em suma, eu no investigo fatos em sede de HC.
Ex.: Apenado primrio, mas portador de maus antecedentes.
Essa hiptese fica no limbo quanto frao para livramento. A lei diz que se for reincidente, ; se
for primrio, de bons antecedentes, 1/3. Ele primrio, mas portador de maus antecedentes. A
orientao dominante no sentido de 1/3. Imaginemos que o juiz entenda que a meno a
reincidncia englobaria os maus antecedentes e nega a progresso. Posso discutir isso em sede
de HC porque a discusso jurdica. E como descobrimos? Basta ver se a pergunta jurdica.
Imaginemos que o livramento condicional foi recusado com base em requisitos subjetivos, com
base em exame criminolgico, que o juiz fundamentadamente determinou. Isso no vai revolver
fatos? Sim, logo, tenho que pensar em Agravo de Execuo.
Imaginemos que o objetivo fosse atacar a exigncia do exame criminolgico ao argumento de que
no haveria mais previso na LEP. A poderia pensar em HC. Esse exemplo comum.
Ex.: Regresso de regime com base na falta grave. E a imaginemos que eu queira discutir
prescrio da falta grave, que no foi apurada em dois anos ou trs anos, a depender da data (se
foi antes ou depois da lei 11234); que o procedimento foi nulo e que haveria desproporo entre a
falta grave e a pena aplicada ao apenado. Nesses trs casos eu poderia pensar em agravo ou
HC? HC porque so trs discusses jurdicas. Na proporcionalidade eu no discuto a falta grave,
mas sim entre ela e a pena aplicada, ou seja, isso que eu vou analisar. Eu vou ter que
investigar algo ou isso discusso jurdica? Se for discusso jurdica eu posso pensar em HC.
Mas se eu quiser discutir a existncia ou no da falta grave, teria que ser Agravo.
Desde que eu tenha esses dois requisitos poderemos pensar no HC substitutivo do Agravo.
As questes recursais e impugnativas envolvendo a LEP so essas.
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR
Esse tema ser ponta de lana para os blocos seguintes. Mais a frente vamos analisar os direitos
do preso e deveres. Vamos analisar as duas faces da moeda, como progresso e regresso;
trabalho extra muros e cassao. A falta grave marca muita presena nos incidentes, por isso
vamos analisa-la primeiramente.

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Isso tudo comea pela classificao das faltas graves. E a temos que trabalhar com os arts. 49 e
50. A primeira regra importante que faltas disciplinares leves e mdias no tm repercusso
no processo de execuo da pena, integrando, assim, no o direito processual penal e sim o
penitencirio, desafiando fixao pela legislao estadual tambm (art. 24, I CF).
Art. 24. Compete Unio, aos Estados e ao Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:
I - direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico e urbanstico;
Art. 49. As faltas disciplinares classificam-se em leves, mdias e graves. A legislao local
especificar as leves e mdias, bem assim as respectivas sanes.
Aqui s existe uma pegadinha! Lembrar que estamos falando de competncia concorrente,
legislao estadual, municipal jamais!
Faltas graves esto no art. 50. Falta grave tem repercusso imediata no processo de
execuo da pena, logo, regra processual penal a desafiar competncia privativa da
Unio (art. 22, I CF). SP estabeleceu outras hipteses de falta grave, o que foi declarado
inconstitucional.
Art. 22. Compete privativamente Unio legislar sobre:
I - direito civil, comercial, penal, processual, eleitoral, agrrio, martimo, aeronutico, espacial e
do trabalho;
Art. 50. Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que:
I - incitar ou participar de movimento para subverter a ordem ou a disciplina;
II - fugir;
III - possuir, indevidamente, instrumento capaz de ofender a integridade fsica de outrem;
IV - provocar acidente de trabalho;
V - descumprir, no regime aberto, as condies impostas;
VI - inobservar os deveres previstos nos incisos II e V, do artigo 39, desta Lei.
VII tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar, que permita
a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo. (Includo pela Lei n 11.466, de
2007)
Pargrafo nico. O disposto neste artigo aplica-se, no que couber, ao preso provisrio.
Art. 52. A prtica de fato previsto como crime doloso constitui falta grave e, quando ocasione
subverso da ordem ou disciplina internas, sujeita o preso provisrio, ou condenado, sem
prejuzo da sano penal, ao regime disciplinar diferenciado, com as seguintes caractersticas:
(Redao dada pela Lei n 10.792, de 2003)
I - durao mxima de trezentos e sessenta dias, sem prejuzo de repetio da sano por nova
falta grave de mesma espcie, at o limite de um sexto da pena aplicada; (Includo pela Lei n
10.792, de 2003)
II - recolhimento em cela individual; (Includo pela Lei n 10.792, de 2003)

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III - visitas semanais de duas pessoas, sem contar as crianas, com durao de duas horas;
(Includo pela Lei n 10.792, de 2003)
IV - o preso ter direito sada da cela por 2 horas dirias para banho de sol. (Includo pela Lei
n 10.792, de 2003)
1o O regime disciplinar diferenciado tambm poder abrigar presos provisrios ou condenados,
nacionais ou estrangeiros, que apresentem alto risco para a ordem e a segurana do
estabelecimento penal ou da sociedade. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003)
2o Estar igualmente sujeito ao regime disciplinar diferenciado o preso provisrio ou o
condenado sob o qual recaiam fundadas suspeitas de envolvimento ou participao, a qualquer
ttulo, em organizaes criminosas, quadrilha ou bando. (Includo pela Lei n 10.792, de 2003)
O rol do art. 50 exaustivo, numerus clausus, no desafiando interpretao extensiva, a
interpretao tem que ser restritiva. Eu no posso ampliar as hipteses de falta grave alm do art.
50 LEP.
S que aqui temos umas pegadinhas, uma atecnia do legislador. Quando pensarmos no art. 50
LEP, teremos que fazer uma conjugao necessria com o art. 52.
O art. 52, quando disciplinou o RDD, ampliou o rol do art. 50, de forma que crime doloso falta
grave. O crime doloso, em si, no justifica o RDD. O que justifica o crime doloso ter gerado
subverso interna na ordem do presdio. No esqueam do 52, caput quando analisarem o 50.
Crime doloso exemplo de falta grave.
Qualquer novatio para alargar as hipteses de falta grave ser in pejus, logo, irretroativa
O art. 50, lamentavelmente, tem que ser memorizado porque cai em prova objetiva, tem-se
exigido do candidato. Assim como os direitos e deveres do preso. CESPE adora isso (arts. 39 e
41).
Art. 50, VII, acrescentado pela Lei 11466/07, logo, no vai retroagir! O que j est pacificado nos
Tribunais Superiores que o art. 50, VII LEP abrange no s o aparelho telefnico, mas
tambm a posse dos componentes essenciais ao seu emprego, o que traduz interpretao
ontolgica (compreensiva) do inciso, pois nada mais seria do que um aparelho telefnico
desmembrado.
VII tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar,
que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo.
Componentes essenciais se pensarmos em um aparelho celular, quais os componentes
essenciais? Console, chip e bateria. Sem esses trs componentes o telefone no funciona.
Os apenados, que conhecem execuo penal, sabem que falta grave a posse do aparelho, a
interpretao do 50 restritiva. Eles comearam a desmembrar o aparelho, cada um fica com um
componente. E a o sujeito era surpreendido com apenas um dos componentes. Isso foi parar no
STF, que j firmaram entendimento que inclui o aparelho desmembrado. Isso j foi objeto de
apreciao. Informativo 611.
Art. 50, VII, da LEP: tipicidade e falta grave - 1
Caracteriza falta grave, nos termos do art. 50, VII, da Lei das Execues Penais - LEP,
o condenado introduzir, em presdio, componentes de aparelho telefnico que possam
viabilizar a comunicao direta com outros presos ou com o ambiente exterior (LEP:
Art. 50 ... VII - Comete falta grave o condenado pena privativa de liberdade que: ...

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tiver em sua posse, utilizar ou fornecer aparelho telefnico, de rdio ou similar, que
permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo). Com base
nesse entendimento, a 2 Turma denegou habeas corpus impetrado em favor de
paciente que, no cumprimento de pena em regime semi-aberto, retornara
penitenciria, portando 2 chips para telefones celulares e cassou a medida
acauteladora, que suspendera os efeitos da homologao do procedimento
administrativo disciplinar - PAD em que o mencionado fato fora reconhecido como falta
disciplinar de natureza grave. Enfatizou-se que paciente no tivera o cuidado de se
adiantar revista e informar que portava os chips. Assentou-se que o fracionamento
de um instrumento de comunicao com o mundo exterior, como a utilizao de chips,
subsumiria noo de falta grave e observaria, de maneira absolutamente legtima, o
postulado da estrita legalidade, a qualificar-se como falta grave. Lembrou-se que
seriam conseqncias de prtica de falta grave a regresso de regime prisional e a
perda dos dias remidos. Ressaltou-se que, sem o chip, o aparelho de telefone celular
no teria qualquer funcionalidade convencional, mas com ele formaria um todo
operacional. Esclareceu-se que a interpretao finalstica do dispositivo legal levaria ao
entendimento
exposto.
HC
105973/RS,
rel.
Min.
Ayres
Britto,
30.11.2010.
(HC-105973)
Art. 50, VII, da LEP: tipicidade e falta grave 2
Nesta assentada, o Min. Joaquim Barbosa salientou se estar diante de uma tecnologia
totalmente inovadora e que o aparelho celular seria o acessrio, invlucro do chip. A
Min. Ellen Gracie, por sua vez, consignou que seria praxe nos crimes relacionados
a equipamentos eletrnicos, como o descaminho, a tcnica de fracionamento de
peas. J o Min. Celso de Mello realou que a condio prisional de algum seria um
fator de profunda restrio de direitos, e no s de privao de liberdade, com a
ressalva de certos direitos bsicos que teriam sido verificados no caso dos autos, como
a garantia do devido processo, haja vista ter sido instaurado um procedimento
administrativo. O Min. Gilmar Mendes, por fim, asseverou que, uma vez reconhecida a
falta grave, dever-se-iam aplicar todas as conseqncias decorrentes da lei, inclusive a
perda do direito ao tempo remido, porquanto a Smula Vinculante 9 teria reforado a
idia da plena compatibilidade entre a disposio legal e a Constituio [Smula
Vinculante 9: O disposto no artigo 127 da Lei n 7.210/1984 (Lei de Execuo Penal)
foi recebido pela ordem constitucional vigente, e no se lhe aplica o limite temporal
previsto
no
caput
do
artigo
58.].
HC 105973/RS, rel. Min. Ayres Britto, 30.11.2010. (HC-105973)
O que ainda no foi examinado (e aqui no podemos especular) quanto ao carregador . Se
pensarmos no uso do aparelho celular, o carregador estaria fora porque para o uso em si eu
preciso de bateria, chip e console, mas evidentemente perfeitamente possvel entendermos que
a bateria no eterna. Mas quanto ao carregador a questo fica em aberto, no temos
jurisprudncia a respeito especificamente do carregador.
Uma questo extremamente importante quanto ao art. 50, VI que remete ao art. 39. A questo
que se coloca se trabalho direito ou dever do preso. Sempre que associamos ao trabalho
associamos remio, dando ideia de direito.
Mas a LEP traz como dever que d azo falta grave. O trabalho um dever do preso cuja
inobservncia importa falta grave (art. 39, V c/c art. 50, VI LEP). No haveria ofensa ao art. 5,
XLVII, c, CF porque o trabalho no vem como pena e sim como nus a ser observado pelo
condenado quando do cumprimento de pena privativas de liberdade.
A CF vetou a pena de trabalhos forados.
Mas se for prova para DPGE vamos atacar isso!!! O trabalho direito do preso haja vista a
remio, no tendo sido recepcionados os incisos V do art. 39 e V do art. 50 LEP luz do

17

art. 5, XLVII, c) CF, pois significaria sim a imposio de trabalhos forados como
verdadeira pena acessria privao libertria. Se o sujeito no trabalhar e se sujeitar a falta
grave, isso seria maneira de obriga-lo ao trabalho, ao arrepio do que determina a CF pois de
maneira subliminar estaria atribuindo pena de trabalhos forados. Isso extremamente
controvertido na doutrina, mas nunca tivemos manifestao do STF buscando anlise desses
dispositivos.
Agora, a falta grave vai repercutir diretamente no processo de execuo. Consequentemente, eu
no posso admitir que essa falta grave possa ser apurada indefinitivamente, eu terei que atentar
para o prazo prescricional, tenho que aplicar por analogia o 109 CP. Eu tenho que reger sempre
o menor prazo prescricional. E a ser determinante a data da falta grave. Se o apenado era
menor de 21 poca da falta grave, o prazo ser contado pela metade.
A apurao da falta grave observa, por analogia, o prazo prescricional do art. 109, VI CP,
devendo-se apenas atentar data do seu cometimento, se anterior ou posterior lei 12234,
de 05.05.2010. Se for anterior o prazo ser de 2 anos, se for posterior o prazo ser de 3
anos, incidindo o art. 115 CP
Antes = 2 anos
Depois = 3 anos (lex gravior)
um procedimento administrativo disciplinar com repercusso direta no processo de
execuo, ou seja, no posso prescindir, da interveno de defesa tcnica em
procedimento administrativo disciplinar. No se aplica ao procedimento administrativo
disciplinar para apurao de falta grave a smula vinculante 5 STF, sendo imprescindvel a
interveno da defesa tcnica no PAD, sob pena de nulidade absoluta deste, bem como do
procedimento jurisdicional nele embasado, em ateno ao princpio da causalidade, delineado no
art. 573, 1 CPP. A deciso jurisdicional ser nula. Se j tiverem se passado dois ou trs anos,
teremos prescrio. imprescindvel que a defesa tcnica seja materialmente exercida.
Smula vinculante 5 - A falta de defesa tcnica por advogado no processo
administrativo disciplinar no ofende a Constituio.

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Aula 02 11.11.2011
INCIDENTES DO PROCESSO DE EXECUO PENAL
a) Remio x Perda dos dias remidos
Nos termos da lei 12433, de 29.06.2011, a remio pode se dar no s pelo trabalho como
tambm pelo estudo, positivando a smula 341 STJ.
STJ Smula n 341 - 27/06/2007 - DJ 13/08/2007 Frequncia a Curso de Ensino Formal Remio do Tempo de Execuo de Pena - Regime Fechado ou Semi-Aberto. A frequncia a
curso de ensino formal causa de remio de parte do tempo de execuo de pena sob
regime fechado ou semi-aberto.
A remio pelo estudo no exige aprovao ao final do curso (era algo que se discutia
tremendamente. O STJ admitia a remio. Mas e se no tivesse passado? A lei resolveu isso), j
que, nos termos do 5 do art. 126 a concluso do curso surge como um bnus de abatimento de
1/3 da pena, fora 1/3 j abatido por conta da frequncia regular.
A lei resolveu todas as controvrsias. Se o apenado regularmente estuda, ele j vai
naturalmente abater sua pena. O que ocorre que se alm de estudar ele for aprovado, ele
ter um bnus de abatimento de mais 1/3.
A proporo de abatimento de 1 dia para cada 12 horas estudadas, sendo que as 12 horas
estudadas devem se dividir, no mnimo, em 3 dias, ou seja, carga horria diria de 4 horas.
5o O tempo a remir em funo das horas de estudo ser acrescido de 1/3 (um
tero) no caso de concluso do ensino fundamental, mdio ou superior durante o
cumprimento da pena, desde que certificada pelo rgo competente do sistema de
educao.(Includo pela Lei n 12.433, de 2011)
Nesse aspecto perfeitamente possvel acumulao pelo estudo e pelo trabalho, desde que
no se ultrapasse a carga horria diria de 6 a 8 horas, prevista no art. 33 LEP , conforme
estabelece o 3 do art. 126, positivando tambm a orientao dos Tribunais Superiores. No se
trata de bis in idem pois uma remio e no duas.
3o Para fins de cumulao dos casos de remio, as horas dirias de trabalho e de
estudo sero definidas de forma a se compatibilizarem. (Redao dada pela Lei n
12.433, de 2011)
So 12 horas de estudo, isso d 4 horas por dia. Nada impede que a pessoa estude 4 horas e
trabalhe de 2 a 4, cumprindo escala total de 8 horas.
Mas isso no significa uma remio por estudo e outra por trabalho, ser uma s cumulando.
Agora, o que mais interessante para o apenado? Estudar porque estudando ele ter
possibilidade de j abater a cada 12 horas estudadas um dia da pena. Estando elas esparsas em,
no mnimo, 3 dias, nada impede que se concilie o estudo ao trabalho, s que estudando que ao
concluir o curso h abatimento de 1/3.
A inteno do legislador foi clara: promover a ressocializao do apenado atravs, sobretudo,
do estudo, procurando estimul-lo a adquirir o conhecimento que permita uma efetiva
reinsero no mercado de trabalho quando estiver solto.
Tal qual a legislao originria, a remio alcana condenados em regime fechado ou semiaberto,
nos termos do art. 126, caput da LEP. Isso propriamente no mudou. Entretanto a remio pelo

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estudo compreende tambm os condenados em regime aberto e em livramento

condicional, conforme 6 do art. 126.
A remio pelo trabalho no porque para fins do regime aberto (art. 114, I LEP) e para
conquista do livramento condicional (art. 182, 1, a), o trabalho pressuposto para conquista
desses benefcios, logo, no poderia tambm funcionar como um prmio.
A lgica do legislador foi a seguinte: o trabalho nada mais do que uma exigncia natural, mas
se alm do trabalho o apenado estuda, ele demonstraria um mrito diferenciado a justificar uma
recompensa, sendo esta a remio.
6o O condenado que cumpre pena em regime aberto ou semiaberto e o que usufrui
liberdade condicional podero remir, pela frequncia a curso de ensino regular ou de
educao profissional, parte do tempo de execuo da pena ou do perodo de prova,
observado o disposto no inciso I do 1 o deste artigo. (Includo pela Lei n 12.433, de
2011)
J estamos antecipando que uma das teses que sero articuladas pela defesa a seguinte:
O legislador equiparou a remio pelo trabalho e pelo estudo. Por que o sujeito que est em
regime aberto, em livramento condicional, no pode fazer jus a remio pelo trabalho?
Haver esse discurso. S que essa orientao no vai prosperar porque o trabalho
requisito para progresso para o regime aberto ou livramento. Trabalhar no mais do
que obrigao, mas se alm disso estuda, ai ter premiao.
O estudo pode se dar no s atravs de curso presencial, mas tambm ensino distncia, desde
que regularmente certificado (art. 126, 2). E as redes satelitrias agradecem, isso abre uma
perspectiva empresarial para os cursos de ensino.
2o As atividades de estudo a que se refere o 1 o deste artigo podero ser
desenvolvidas de forma presencial ou por metodologia de ensino a distncia e devero
ser certificadas pelas autoridades educacionais competentes dos cursos
frequentados. (Redao dada pela Lei n 12.433, de 2011)
Tais benesses alcanam tambm o preso provisrio (art. 126, 7), o que no causa
espcie j que perfeitamente possvel a execuo provisria da pena.
Educao profissional o ensino profissionalizante e o ensino regular incluiria o fundamental,
mdio e superior. H diferena em termos de curso a ser feito, o 6 foi mais genrico.
No mais, a remio ser homologada pelo juzo depois de ouvidos o MP e a defesa (art. 126,
8), positivando tambm a jurisprudncia dos Tribunais Superiores, que reputavam o desatino
oitiva prvia somente do MP, conforme previa o ento 3 do art. 126.
OBS.: A regra do ento art. 126, 2 foi reeditada no 4 do mesmo artigo, passando a abranger,
tambm, o estudo.
2 O preso impossibilitado de prosseguir no trabalho, por acidente, continuar a
beneficiar-se com a remio.
4o O preso impossibilitado, por acidente, de prosseguir no trabalho ou nos estudos
continuar a beneficiar-se com a remio.(Includo pela Lei n 12.433, de 2011)
Nesse artigo temos uma controvrsia. A posio da defensoria que se o apenado
pretender trabalhar ou estudar e a unidade prisional no tiver condies de lhe
disponibilizar tais ferramentas, dever ainda assim fazer jus a remio, porque um direito

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seu no pode lhe ser negado por circunstncias absolutamente alheias sua vontade, no
sendo razovel que seja penalizado diante da debilidade estatal.
Isso uma tecla constante da DPGE, mas os Tribunais Superiores j rechaaram. Quando o
apenado efetivamente estava trabalhando ou estudando certo que a sua disposio
laborativa ou estudantil j foi demonstrada, sendo uma realidade e no uma mera
expectativa. Assim, caso prevalecesse a tese acima o apenado poderia, na realidade, extrair
proveito de uma falta de infraestrutura estatal sem que efetivamente estivesse o menor pendor
para o trabalho ou estudo.
A lei admite, ainda, a remio quando o sujeito j estava trabalhando ou estudando porque a sua
disposio laborativa ou estudantil no especulativo, uma realidade. Se o sujeito
simplesmente nota que no estabelecimento prisional no h como estudar ou trabalhar, o que
aconteceria? Ele estaria se aproveitando dessa situao para tentar, com isso, obter uma
remio, sem que se tivesse qualquer dado concreto do pendor dele ao trabalho ou estudo. Essa
uma das poucas controvrsias que a lei no compreendeu.
O que a defesa poderia fazer em uma situao como essa? HC postulando a transferncia do
preso para outra unidade prisional onde haja postos de trabalho Diante desta orientao dos
tribunais superiores a soluo seria impetrar HC ao Tribunal para determinar a transferncia do
preso para outra unidade onde possa trabalhar ou estudar, residindo a tutela a liberdade
exatamente na impossibilidade de se louvar da remio.
b) Perda dos Dias Remidos
O art. 127 originrio previa a perda dos dias remidos sem limitao temporal, e a orientao dos
Tribunais Superiores era pera perda integral, embora a smula vinculante 09 do STF s tenha
expressamente se referido impossibilidade de aplicao por analogia do art. 58 LEP, que
pretendia a perda somente dos 30 ltimos dias trabalhados.
O art. 127 previa que a prtica de falta grave ocasionaria perda dos dias remidos. Sobre isso
tnhamos 4 posies.
A primeira posio, ultra defensiva, sustentava a no recepo constitucional do dispositivo ao
argumento de que haveria ofensa a direito adquirido.
Em uma posio tambm defensiva, se sustentava subsidiariamente que a perda dos dias
remidos teria que ser quanto aos 30 ltimos dias trabalhados (analogia com o isolamento).
Essas duas teses foram rechaadas pela smula vinculante 09, que dizia que a remio envolve
expectativa de direito ento poderia ter como parmetro o isolamento, que era pena disciplinar e
pelo diretor do presdio, enquanto a perda dos dias remidos partia de provimento jurisdicional.
Uma outra orientao dizia que haveria perda total dos dias remidos. S que isso gerava critica
por dois argumentos:
Ofensa individualizao da pena (sujeito trabalhou 3 anos ou 1 ano e teria a mesma
perda) e proporcionalidade (porque no tratar com urbanidade os agentes penitencirios
e no trabalhar seria falta grave. Se o apenado recebeu uma pssima notcia, sua
companheira terminou o relacionamento. O sujeito fica estressado e o agente penitencirio
solta uma gracinha e o sujeito manda ele para um lugar feio. Isso na letra da LEP seria
falta grave. Ento, seria desproporcional a falta grave e severidade da punio
correspondente. Essas crticas doutrinrias foram absorvidas pelo legislador no 127
atual). Esse um tpico que o TJRJ sai com muita fora. O TJRJ sempre disse que no
poderia determinar perda total, tanto que se estabelecia critrio objetivo, qual seja, perda
do ltimo ano trabalhado, fazendo um paralelo com o prprio RDD (imposta pelo juzo da

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execuo), que tem prazo mximo de 360 dias. Essa foi a novidade mais importante da lei
12433.
Falta grave inclui o art. 50 LEP mais 58 mais crimes doloso (ver aula passada)
Aps a lei 12433/11, em caso de falta grave, que compreende crime doloso nos termos do art. 52
LEP, o juiz pode determinar a perda de at 1/3 dos dias trabalhados, deciso essa que deve ter
como critrio o art. 57 LEP, atentando, sobretudo, para o tempo j laborado, e a quantidade de
cursos realizados, alm da intensidade da falta grave apurada. Sem isso a deciso ser
absolutamente nula, atacvel atravs de HC. Na linha dos Tribunais Superiores e no
discrepando da redao originria, o novo prazo para remio comea a fluir a partir da data da
falta grave.
at 1/3. Essa limitao temporal se submete a uma total discricionariedade do juzo de
execuo, respeitado o teto mximo de 1/3.
O que pode acontecer, no entanto?
Juzos de execuo, pelo volume, comeam a estabelecer modelos de deciso e trabalhar com a
frao de 1/3. Se isso acontecer, ferrou, todas as decises sero absolutamente nulas porque, na
realidade, no haver fundamentao contextualizada (e a lei clara nesse sentido) e para se
aplicar a pena de 1/3 eu tenho que ter todas as circunstncias negativas, falar em 1/3 seria
como se estivssemos falando, mal comparando, de uma pena mxima. No deve ser esse o
fio condutor. E a bvio que teremos uma enxurrada de HCs. Esse tipo de deciso ser
solucionado, na maioria dos casos, por HC. A no ser em um caso: se quisssemos discutir a
prpria existncia da falta grave. Nesse caso, haver dilao probatria, devendo se dar essa
discusso por Agravo. Se a inteno for discutir escala do quantitativo da perda dos dias remidos,
perfeitamente possvel o HC.
Positivando a jurisprudncia dos Tribunais Superiores a remio vale como pena cumprida
para todos os efeitos, no se limitando ao indulto e livramento condicional conforme
previa a redao originria do art. 128 LEP.
Quanto ao 129 no h maiores dificuldades.
A lei 12433 abriu uma possibilidade de controvrsia.
No caso de concluso do curso, ele ter um bnus de 1/3 (no de at 1/3). Ele se empolga,
termina o ensino mdio e faz um curso profissionalizante e termina o curso profissionalizante. E
a? Vai ser 1/3 para cada um ou no? Se ele terminou um curso que durava 2 anos e ele tem uma
condenao de 30 anos. Esse plus de1/3 significaria um abatimento sobre a pena dele maior do
que as horas efetivamente estudadas. Isso ser uma grande celeuma.
OBS.: O acrscimo de 1/3 alm do tempo de pena j abatido pelo estudo quando da concluso
do curso gerar as seguintes controvrsias: a) 1/3 para cada curso concludo (posio
defensoria). b) 1/3 independentemente da quantidade de cursos (pode ser posio
do MP).
As duas orientaes no satisfazem. A segunda posio seria claramente uma posio mais
tcnica e razovel. S que isso significa ler mentalmente o 126, 5 acrescentando o termo at
1/3 a depender do tipo de curso, durao e carga horria. Ensino mdio so trs anos, ensino
superior pode ser 4, 5 ou 6 anos. Curso profissionalizante pode durar meses s. E a teremos que
fazer uma interpretao conforme a CF de at 1/3 e a os problemas ficam resolvidos, inclusive
com a questo da carga horria.

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Qual ser a resposta da DPGE? Onde est na lei que at 1/3? Em lugar nenhum, voc no
pode distinguir onde a lei no fez, essa questo vai repercutir diretamente na
individualizao da pena
Por outro lado, os cursos de ensino tm durao varivel, no s durando anos ou meses. Em
todos esses casos a concluso importaria em reduo de 1/3?
Em uma tica ministerial no se pode descuidar do princpio da individualizao da pena (art. 5,
XLVI), alm da proporcionalidade, no sendo razovel que, nos termos do art. 126, 5, a
concluso de qualquer curso independentemente da carga horria repercuta o acrscimo de 1/3
na pena. A soluo ser interpretar o 1/3 a mais sobre as horas j efetivamente abatidas pelo
estudo, hiptese em que cada curso realizado poderia sim abater 1/3 a mais alm do que j foi
deduzido pelo estudo. :
Ex.: Um dia de pena a cada 12 horas. Como essas 12 horas se irradiam em 3 dias, a cada 3 dias
estudados, 1 dia remido. Como seria mais ou menos a conta? Digamos que ele faz um curso que
tivesse carga horria de 240 horas. A cada 12 horas estudadas, abateramos 1 dia. Concludo
esse curso, ele conseguiu com isso abater 20 dias. Alm desses 20 dias ele teria aqui um
abatimento de 1/3 desses 20 dias, o que daria 06 dias e uns quebrados (que computam depois
para outro crdito). O curso gerou abatimento de 26 dias. Se ele fizesse depois um outro curso
que tambm tivesse 240 horas seria a mesma coisa. Esse 1/3 deve ser pensado no tendo como
referencia a pena a ser cumprida, mas dentro do tempo que ele j conseguiu abater via estudo
efetivo. Isso uma construo que deve ser acolhida. Qualquer coisa diferente disso ser
absurda para o apenado e para sociedade. O problema a matemtica.
c) Sada Temporria x Trabalho Externo
Isso muito explorado em prova porque as pessoas fazem confuso. Sada temporria est
regulada nos arts. 122 a 125, e sofreu alteraes em 2010. A sada temporria alcana presos
em regime semiaberto. Nesse tpico, tudo que dissermos tem fora em prova objetiva. A sada
temporria abrange no s visita peridica ao lar (VPL) e frequncia a curso supletivo, mas
tambm qualquer atividade que contribua para sua reinsero social como o trabalho
extramuros (TEM) ou qualquer outra atividade similar.
DPGERJ conseguiu benefcio para um preso em semiaberto para misses religiosas. Ele
recebeu o convite e conseguiu. Isso, para o STJ, considerado legal. A redao do inciso III do
122 muito abrangente, fala em participao em atividades que colaborem com a
ressocializao. No s trabalho, pode ser qualquer outra atividade como, por exemplo, misso
religiosa.
Entretanto, o juzo da execuo pode determinar a monitorao eletrnica, que claramente
surge como manifestao do poder geral de cautelar no processo de execuo, exigindo
fundamentao circunstanciada.A lei no impe a monitorao eletrnica, o juiz que poder
determinar. Isso para garantir efetividade no cumprimento da pena e essa monitorao se d
como cautelar, devendo ser fundamentada. A fundamentao tem que estar circunstanciada para
aquele apenado.
Natureza jurdica da sada temporria Provimento jurisdicional aps oitiva prvia do MP, do
diretor do estabelecimento prisional. S vou falar e nulidade se no for ouvido o MP por clara
ofensa ao contraditrio. A no oitiva do diretor do estabelecimento d azo nulidade relativa.
Mas temos jurisprudncia peculiar da 6 Turma do STJ, a hiptese envolvia progresso de regime
(informativo de 2011).
OBS.: Segundo precedente da 6 Turma do STJ, se o benefcio foi concedido ao apenado sem
oitiva prvia do MP e est sendo regularmente cumprido, no cabe anulao porque o

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condenado seria penalizado sem ter dado causa a tal nulidade. Essa uma orientao
poltica, fato que o benefcio foi concedido ao condenado sem ouvir o MP. O agravo foi
interposto pelo MP, que foi prejudicado. S que o sujeito est cumprindo. No seria justo voltar ao
status quo ante para colher manifestao do MP para depois restabelecer o benefcio. O STJ
disse que no poderia punir o apenado por uma nulidade que ele no deu causa. uma
orientao de poltica criminal. O MP, enquanto titular da pretenso punitiva, tem direito de ser
regularmente satisfeito, se o contraditrio no for observado o ato nulo. Se adotar esse
raciocnio a ferro e fogo o juiz pode conceder o benefcio sem oitiva do MP a torto e a direito .
uma orientao simptica DP, mas isso esdrxulo. Isso vale para qualquer benefcio,
que pressupe oitiva do MP.
Cuidado se isso for cobrado em prova CESPE!!!!
Informativo 463 STJ
PROGRESSO. REGIME. MANIFESTAO. MP.
Trata-se de habeas corpus objetivando desconstituir acrdo que, diante da ausncia
do prvio pronunciamento do Ministrio Pblico (MP), cassou a progresso de regime
concedida ao paciente e, ainda, determinou que ele fosse submetido a exame
criminolgico, do qual havia sido dispensado pelo juiz com base na nova redao do
art. 112 da Lei de Execues Penais (LEP). A Turma concedeu parcialmente a ordem
ao entendimento de que, a despeito do vcio formal da deciso de primeiro grau, no
se mostra razovel determinar o retorno do paciente ao regime fechado, uma vez que
o apenado no pode ser prejudicado com nulidade qual no deu causa. Consignouse, ainda, que a gravidade em abstrato das condutas que ensejaram a condenao e a
longa pena a ser cumprida pelo paciente so circunstncias que no constituem
fundamento suficiente para negar a progresso, sobretudo quando h atestado recente
de bom comportamento carcerrio. Precedentes citados: HC 109.925-SP, DJe
27/9/2010; HC 21.449-GO, DJ 18/11/2002, e HC 55.899-DF, DJ 16/10/2006. HC
191.569-SP, Rel. Min. Og Fernandes, julgado em 17/2/2011.
c.1) Requisitos da Sada Temporria:
i) bom comportamento carcerrio (TFD transcrio de ficha disciplinar), ou seja, sem faltas
graves nos ltimos 12 meses;
ii) 1/6 de cumprimento da pena, se primrio, se reincidente, sendo possvel computar o
lapso temporal j conquistado para progresso do regime fechado para o semiaberto (smula 40
STJ). Aqui temos uma crtica que pode ser feita em prova discursiva para o MP: a smula 40 STJ
equipara, para fins de sada temporria, o condenado genuinamente em regime fechado que j
conquistou a progresso quele que inicia o cumprimento da pena em regime semiaberto.
Quando primrio. Sujeito comeou a cumprir em semiaberto. Depois de 1/6 far jus a sada
temporria, s que para ele no mais importante porque depois desse tempo ele pode progredir
para o aberto. Em compensao, o sujeito que comeou a cumprir em regime fechado, cumpriu
1/6, progrediu para o semiaberto. Esse tempo do fechado ele aproveita para a sada temporria,
ou seja, em termos de sada temporria, ainda que comece a cumprir a pena em regime fechado,
depois de 1/6 ele no conquista um benefcio, mas dois, ele progride e esse lapso j serve para
sada temporria. Se for reincidente ter um tempo a mais para cumprir.
Sada Temporria - Trabalho Externo - Regime Fechado Para obteno dos benefcios de sada
temporria e trabalho externo, considera-se o tempo de cumprimento da pena no regime
fechado.
Esses dois primeiros requisitos so objetivos.

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iii) princpio da suficincia da pena, que no pode levar em considerao, sob pena de bis
in idem, a gravidade da imputao delitiva ensejadora da condenao.
Isso significaria no fundamentar, a fundamentao tem que ter sempre contextualizao.
Digamos que o sujeito teve vrias faltas graves, todas graves realmente. Alm disso ele esteja
com outras duas condenaes ainda recorrveis por crime contra liberdade sexual e ainda tem
duas aes penais tramitando tambm por crime contra liberdade sexual. A podemos justificar o
indeferimento da sada temporria. No pode ser o argumento de que o crime foi contra a
liberdade sexual e pronto.
c.2) Prazos de durao:
Isso foi muito modificado em 2010 (art. 124). O art. 124 fala da visita peridica ao lar, que pode
durar 7 dias, podendo ser concedida mais 4 vezes por ano, ao todo so 5, sempre com durao
de 7 dias.
O 1 foi alterado. As condies do 1 do art. 124, na realidade, so tutelas cautelares e
podem ser acrescidas de outras, desde que haja fundamentao circunstanciada (dentre estas
outras tem-se o monitoramento eletrnico).
Crtica: os incisos I e II fazem todo sentido enquanto condies obrigatrias porquanto objetivam
neutralizar qualquer risco de fuga, ao passo que o inciso III, embora seja item obrigatrio,
causa perplexidade luz da necessidade e adequao, ao arrepio do art. 282, I e II, CPP, com
alterao pela lei 12403/11 porque em se tratando de tutela cautelar pessoal alcanada pela
aplicao subsidiria do CPP, conforme autoriza o art. 2, LEP.
imprescindvel que haja uma relao de causa e efeito entre esta proibio e a dinmica
delitiva que ensejou a condenao ora em execuo.
Se a sada temporria for concedida tendo essa condio, o que a defesa pode fazer?
HC buscando que seja decotada da sada temporria a condio prevista no art. 124, 1, III luz
da necessidade e adequao, diretrizes para as tutelas cautelares hoje.
Ateno aos 2 e 3 do art. 124. Toda visita peridica ao lar tem que ter intervalo de 45 dias.
No caso de frequncia a curso profissionalizante ou trabalho extramuro, o tempo de sada
do estabelecimento para o local e de l para o estabelecimento prisional.
O que interessante mencionar aqui?
Embora o 2 integre o 124, deveria estar em dispositivo autnomo. Os 2 do art. 124 LEP
consubstancia regra autnoma, que deveriam vir em outro artigo, j que alude no a VPL e sim
s sadas temporrias do art. 122, II e III e em relao a estas a tutela cautelar, se necessria,
consiste na monitorao eletrnica.
O 124 trata da visita peridica ao lar e o 2 trata de outras atividades que concorram para
o convvio social, por isso deveria consubstanciar um artigo a parte porque no tem nada a
ver com o que cuida o 124. O 3 tambm voltado para visita peridica ao lar.
c.3) Causas de revogao da sada temporria (art. 125 LEP)
Aqui temos uma redundncia no desejada pelo legislador. No desejada porque o crime doloso
foi inserido como falta grave na LEP quando da incluso do RDD. No art. 125 temos redundncia
hoje, crime doloso j falta grave.

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So causas de revogao da sada temporria o cometimento de falta grave, que j inclui o

crime doloso, descumprimento das condies da sada temporria ou baixo grau de
aproveitamento no curso. Se foi anulada a falta grave, tenho que voltar ao status quo ante.
Aqui temos duas questes, a primeira j manjada e uma outra mais complexa.
A primeira o crime doloso constituindo falta grave, tem que ter ou no o trnsito em
julgado?
No tocante falta grave associada ao crime doloso, no h ofensa ao art. 5, LVII porque a
presuno de no culpabilidade, logo, o status de denunciado por crime doloso importa
gravames como perda dos dias remidos e revogao da sada temporria, nada impedindo
que se restabelea o status quo ante se sobrevier uma absolvio. Essa absolvio no tem
que estar com trnsito em julgado. Segundo os mesmos tribunais superiores, a absolvio ou a
rejeio da denncia em primeiro grau j justificaria o restabelecimento das benesses perdidas
porque no mais haveria fumus boni iuris.
OBS.: a revogao da sada temporria, nos termos do p. do 125, d-se, na realidade, a ttulo
precrio (rebus sic stantibus).
Sempre que tivermos uma penalidade atrelada ao cometimento de um crime doloso, a DPGE vai
exigir trnsito em julgado pelo princpio da presuno de inocncia, mas os Tribunais dizem
que a presuno de no culpabilidade, logo, o Se sobrevier sentena absolutria, nada impede
retorno ao status quo ante e a benesse seja restabelecida.
A outra questo, que dialoga com a lei 12433, que o baixo grau de aproveitamento no ensino
seria causa de revogao da sada temporria, mas a 12433 disse que, na realidade, a concluso
ser premiada com acrscimo de 1/3 sobre o que foi abatido. Isso agora fica um pouco sem nexo.
Como a lei 12433/11 prev a concluso do curso com o acrscimo de 1/3 sobre o tempo j
abatido pelo estudo, a concluso ou no do curso um plus, logo, o baixo grau de
aproveitamento do curso apenas justificaria a revogao da sada temporria, para manter uma
linearidade com a lei 12433, se associado ao no atendimento da carga horria, ou seja, baixo
aproveitamento por falta, o que j corresponderia, de certa maneira, ao no cumprimento das
condies.
Se ele saiu e no saiu para o estudo significa que no cumpriu a sada temporria e justificaria a
revogao pelo no atendimento das condies. Essa observao para uma prova discursiva!
c.4) Trabalho externo diferenas (arts. 36 e 37)
Alcana condenados em regime fechado
O trabalho tem que estar relacionado a servios ou obras pblicas
Trata-se de uma deciso administrativa, determinada pelo diretor do presdio, desde que
cumprido 1/6 da pena, independente de ser primrio ou reincidente, alm do mrito e
Revoga-se por falta grave (que inclui crime doloso) ou por crime, o que inclui tambm o
culposo, pois quando quis o legislador pontuar o doloso, assim o fez, como no art. 125. E
por baixo grau de rendimento no trabalho
Cada obra ou servio pblico s poder ter 10% da mo-de-obra total de presidirios. O ponto em
comum que, embora sem repercusso prtica, incidiria a smula 40 STJ. O cara cumpriu 1/6, j
podendo postular trabalho externo, mas dependendo da hiptese ele j pode postular a
progresso, quando poder pedir sada temporria. Por isso um dispositivo sem muita
repercusso prtica, mas fato que no deixa de ser aplicado.
Embora a deciso seja do diretor do presdio, isso pode ser levado depois ao juzo.A deciso do
diretor do presdio atacvel via HC, se denegatria, ou via MS, se concessiva, ambos

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endereados ao juzo de execuo e desde que a deliberao do diretor do presdio tenha sido
ilegal ou arbitrria.
d) Progresso/Regresso de Regime
Progresso
Art. 111 LEP no totalmente verdade (Cuidado porque isso j caiu na DPGE). Fato que se tiver
vrias condenaes, vamos somar e calcular a progresso. Mas qual o cuidado? Clculo
diferenciado porque nem todo crime ter mesmo cmputo para fins de progresso. Art. 2, 1 Lei
8072/90 o regime hoje inicial fechado para crimes hediondos e equiparados. O 2 estabelece
que a progresso de regime se dar na frao de 2/5 se o condenado for primrio e 3/5 se for
reincidente. A par disso temos o 112 LEP estabelecendo progresso na frao de 1/6, que
independe de ser condenado primrio ou reincidente e isso faz toda a diferena.
A condenao por crime hediondo ter progresso de regime calculada na forma do art. 2, 2,
Lei 8072/90, ao passo que nos demais crimes a frao ser de 1/6.
Imaginemos que o sujeito foi condenado por trfico (art. 33, Lei 11343) pena de 5 anos e foi
condenado no porte de arma de fogo de uso restrito (art. 16, Lei 10826) a 3 anos. Para fins de
progresso, esses 5 anos tero que ser pensados luz de 2/5 (ele primrio), ou seja, ele tem
que cumprir 02 anos. Na condenao de trs anos ele tem que cumprir 1/6, ou seja, tem que
cumprir 6 meses. Quando ele vai progredir do regime fechado (porque sempre iniciou o
cumprimento da pena mais grave) para o semiaberto? 02 anos e 6 meses. Eu no posso aplicar
para tudo o referencial de 1/6 ou 2/5, o que seria contrrio lei e individualizao da pena, o
clculo sempre diferenciado.
OBS.: Para a incidncia da frao de 3/5 basta a reincidncia, no precisando ser especfica
porque quando o legislador quis a ela aludir f-lo expressamente como no caso do livramento
condicional (art. 83, V CP e art. 44, p. Lei 11343/06).
O primrio portador de maus antecedentes fica no 2/5.
Requisitos para progresso (a par do lapso temporal)
a) Bom comportamento carcerrio (nos ltimos 12 meses, j vimos isso), sendo certo que,
embora a Lei 10792 tenha eliminado o exame criminolgico, no o vedou, logo, o juiz poder,
fundamentadamente, determin-lo a ttulo cautelar. A fundamentao deve se dar com base em
dados concretos, no sendo suficiente a gravidade em abstrato do crime.
Segunda parte da smula vinculante 26 STF e smula 439 STJ. Esse tema est completamente
pacificado. A DPGE perdeu. Quando veio o art. 112 LEP, a grande mudana foi a meno a
exame criminolgico como obrigatrio para progresso. A lei eliminou o exame como requisito
obrigatrio. A DPGE disse que como no havia mais previso legal, o juzo da execuo que
determinasse estaria impondo requisito a mais. S que ficou consolidado que a lei suprimiu o
exame como requisito obrigatrio, mas isso no significa que o juiz, a ttulo cautelar, no possa
determin-lo fundamentadamente. O objetivo foi evitar a vulgarizao do exame criminolgico.
Tem que mostrar a necessidade do exame, no aludindo gravidade em abstrato, temos que ter
dados concretos, que podem ser extrados da peculiaridade da dinmica que ensejou a
condenao.
Imagine que o sujeito tenha sido condenado pelo estupro da sua ex, estavam bebendo e ela
pediu para parar e foi acontecendo. O sujeito, nessa condio, no uma pessoa desvirtuada.
diferente se pensarmos em um estupro de vulnervel, uma criana de 2 anos de idade. A
drasticidade da dinmica exige toda a cautela do mundo. No o fato de ser um estupro que leva
necessidade do exame, depende da situao concreta.
Se eu tiver uma fundamentao pormenorizada, circunstanciada, exigindo o exame, o que fazer?
Agravo. Se no for fundamentada, cabe HC.

27

O que o MP ter sua disposio? Agravo e MS para tentar conceder efeito suspensivo ao
agravo.
Uma questo importante o 112, 2. O que quer dizer o 112 LEP? Nos termos do 2 do art. 112
LEP, a controvrsia pertinente ao exame criminolgico alcana livramento condicional, indulto e
comutao.
Aplicao intertemporal da lei 11464/07 assunto est sumulado no STF e STJ. Temos trs
momentos. E aqui temos como momento divisor a lei 11464.
Momento 1 (Lei 8072/90)
Regime
integral
fechado.
Invariavelmente, o condenado
por
crime
hediondo
ou
equiparado tinha que cumprir
pena em regime integralmente
fechado, ou seja, nada de
progresso de regime e nada
de PRD (Pena restritiva de
direitos).

Momento 2 (pr lei 11464)

Vem o STF e declara
inconstitucional
o
regime
integral fechado. Ao fazer isso
o
STF
determinou
o
afastamento do fundamento
que afastava a possibilidade
de progresso, que passa a
ser possvel, tendo como
referencial nico 1/6.
Por outro lado, o nico critrio
para estipulao do regime
seria o art. 33 CP e a isso
abriria margem ao regime
inicial fechado, semiaberto e
aberto. E com isso teramos
possibilidade, em tese, para
PRD.

Momento 3 (ps Lei 11464)

Com o advento da lei 11464
estabeleceu-se
regime
obrigatoriamente
inicial
fechado (art. 2, Lei 8072). O
2 trouxe progresso em 2/5
se
primrio
e
3/5
se
reincidente.
Em
princpio
teramos impossibilidade de
pena restritiva de direitos,
como o regime inicial seria o
fechado, isso significaria, em
princpio, impossibilidade de
PRD. Aqui ganhou a DPGE
nos Tribunais Superiores. O
MP dizia que esse momento 2
nunca existiu porque essa
declarao
de
inconstitucionalidade no se
deu por controle concentrado,
s tendo eficcia inter partes,
consequentemente
teramos
do momento 1 ao 3. A 11464
seria novatio legis in mellius. O
problema que o STF
entendeu por bem dar a essa
declarao efeito erga omnes
afirmando
que
alcanaria
todas as aes penais e as
execues
penais
em
andamento. 1/6 valia para todo
mundo, veio a lei 11464 e
estabeleceu 2/5 e 3/5, a
novatio seria in pejus, no
retroagindo.
Da possibilidade de fixao de
regime fechado, semiaberto e
aberto, eu teria regime inicial
seria fechado, no retroagindo.
E da possibilidade de PRD em
tese para inadmissibilidade de
PRD, teramos novatio in
pejus.
Cuidado ao analisar se o crime
foi cometido antes da lei 11464

28

ou depois da lei. Isso porque

se foi cometido antes da lei
11464 e no tenho discusso
nos tribunais, a progresso
em 1/6 e o regime pode ser
qualquer
um
e
com
possibilidade de PRD.
Na dico da primeira parte da smula vinculante 26 STF e da smula 471 STJ, se o crime
hediondo foi anterior lei 11464/07 a frao para progresso de 1/6, no havendo dvidas
tambm quanto possibilidade de fixao do regime inicial fechado, semiaberto ou aberto e da
estipulao de Pena Restritiva de Direitos.
O crime foi cometido na vigncia da lei 11464/07. A praticamente todas essas questes j so
controvertidas como vamos ver agora.
Sob a gide da lei 8072, com redao dada pela lei 11464, os crimes cometidos aps a Lei 11464,
posuem uma situao incontroversa, aplicao dos prazos de 2/5 e 3/5. Mas temos outras
discusses.
Quanto ao regime inicial fechado, o Pleno do STF est discutindo se a imposio obrigatria do
regime inicial fechado para condenados por crime hediondo e equiparado atentaria ou no contra
a individualizao da pena e separao dos poderes da repblica, sem contar a prpria
proporcionalidade.
Para o MP, o regime inicial fechado fixado pela lei 11464 foi a positivao, na ntegra, da
fundamentao do STF quando da declarao de inconstitucionalidade. A partir do momento em
que se garante a progresso, a individualizao da pena estaria preservada, a possibilidade de
cumprimento progressivo j seria o necessrio para garantir o respeito individualizao da pena
(art. 5, XLVI CF). A segunda argumentao o art. 2 CF, a aplicao da pena, que envolve
estipulao de regime, caberia ao poder judicirio. Como retrucar isso? A individualizao da
pena comea pelo legislador, que vai ditar as balizas dentro da qual o juiz fixar a pena. Quando
o legislador estabelece que roubo simples tem pena de 4 a 10 anos, isso no deixa de ser
individualizao da pena em abstrato, competindo ao juiz estabelec-la em concreto. No
causaria espcie que o legislador tenha especificado o regime inicial fechado. E isso no atenta
contra a separao porque o legislador tem liberdade para estabelecer diretrizes quanto a
aplicao da pena. Condenaes acima de 4 anos tero que ser em regime semi-aberto. Foi uma
opo do legislador. Finalmente, a questo da proporcionalidade, quantificao da pena de um
lado e estipulao de um regime de outro atendem suficincia d apena, mas no h necessria
correspondncia entre um e outro, ou seja, as peculiaridades do caso poderiam justificar uma
pena no mnimo, legal, mas um regime mais gravoso porque os critrios de estipulao da pena
no se confundem com os critrios de estipulao do regime prisional. Essa ltima argumentao
o calcanhar de Aquiles.
A argumentao da DPGE, por outro lado, trabalha com individualizao da pena e separao
dos poderes, mas o fio condutor ser a proporcionalidade. Ns temos crimes hediondos hoje
sujeitos a penas muito baixas. Se eu tiver sujeito condenado a trfico que no se dedique
atividade criminosa, seja primrio, de bons antecedentes, o que vai acontecer? Vai incidir o art.
33, 4 Lei 11343. Eu posso ter pena final de 1 anos e 8 meses. E se eu tiver uma escala penal
to nfima, seria desproporcional a obrigatoriedade do regime inicial fechado.
A 2 Turma do STF e 6 Turma do STJ j tm permitido regime inicial diverso do fechado para
condenados por trfico, que crime equiparado a hediondo, tese essa reforada porque os
mesmos fundamentos foram utilizados para declarar inconstitucional o art. 44 Lei 11343 no
tocante vedao a PRD.

29

A 5 Turma do STJ e 1 do STF tm mantido o regime inicial fechado, embora no desconhea a

possibilidade de PRD ao trfico. Em condies normais de temperatura e presso (prognstico
difcil de fazer, uma vez que a declarao de inconstitucionalidade do art. 44 quanto vedao da
PRD foi uma votao apertada), a tendncia o STF descartar o regime inicial fechado e permitir
o regime inicial fechado ou semiaberto. Isso uma tendncia, no verdade absoluta. Como
vimos temos as duas Cortes Superiores absolutamente cindidas. Em uma prova objetiva, uma
cobrana como essa seria temerria, porm, vale, por ora, o texto legal, ou seja, regime, por lei,
o inicial fechado obrigatoriamente, porm, h possibilidade grande do STF esvaziar isso.
Casos como esse, embora o STF negue, ele controlando o mrito do ato legislativo. Mas
tambm o nosso legislativo no facilita as coisas. Saiu recentemente que foi aprovado pela
Comisso de Constituio e Justia uma reforma do CTB. Sabe qual a escala penal para
homicdio culposo no trnsito? 8 a 16 anos, ou seja, pena mais elevada que o doloso, isso o
legislativo. Se isso passa, olha a confuso que isso no vai gerar!?!?
Ver decises recentes sobre o tema (j em 2012), duas decises antagnicas em um mesmo
informativo (663 STF).
Lei 11.343/2006 e regime inicial fechado Primeira Turma
A ausncia de pronunciamento definitivo por parte do Pleno do Supremo Tribunal
Federal sobre a constitucionalidade, ou no, do incio de cumprimento da pena em
regime fechado no crime de trfico de drogas praticado na vigncia da Lei 11.464/2007
no permite fixao de regime inicial diverso. Essa a concluso da Turma ao indeferir
habeas corpus em que sustentado o preenchimento dos requisitos do art. 33, 2, c,
do CP. Rejeitou-se, tambm, proposta, formulada pelo Min. Marco Aurlio, no sentido
da remessa do feito ao Plenrio. Salientou-se que a matria estaria pendente de
apreciao pelo referido rgo, no HC 101284/MG, a ele afetado por este rgo
fracionrio, de modo a impedir este ltimo de afastar a vedao legal na espcie.
Aduziu-se que, caso a ordem fosse concedida, no haveria bice a que a defensoria
impetrasse outro writ ou que, perante o juzo da execuo, requeresse o afastamento
do art. 44 da Lei 11.343/2006. Vencido o suscitante, ao fundamento de caber ao
Plenrio analisar a harmonia, ou no, da Lei 8.072/90 com a Constituio, no que
vedaria o incio do cumprimento da pena em regime diverso do fechado. Ponderava
que, ante a execuo da totalidade da pena at outubro deste ano, medida diversa se
mostraria
incua.
HC 111510/SP, rel. Min. Dias Toffoli, 24.4.2012.(HC-111510)
Trfico de entorpecente: substituio de pena e fixao de regime Segunda
Turma
No crime de trfico de entorpecente, a substituio da pena privativa de liberdade por
restritiva de direitos, bem assim a fixao de regime aberto so cabveis. Essa a
orientao da 2 Turma ao conceder dois habeas corpus para determinar que seja
examinada a possibilidade de substituio da pena privativa de liberdade por restritiva
de direitos. No HC 111844/SP, aps a superao do bice contido no Enunciado 691 da
Smula do STF, concedeu-se, em parte, de ofcio, a ordem, ao fundamento de que,
caso o paciente no preenchesse os requisitos necessrios para a referida
substituio, dever-se-ia analisar o seu ingresso em regime de cumprimento menos
gravoso. No HC 112195/SP, reputou-se que o condenado demonstrara atender as
exigncias do art. 33, 2, c, do CP e, portanto, teria direito ao regime aberto.
HC 111844/SP, rel. Min. Celso de Mello, 24.4.2012. (HC-111844)
HC 112195/SP, rel. Min. Gilmar Mendes, 24.4.2012. (HC-112195)
Progresso para o regime aberto no tem peculiaridades.
A progresso de regime, bvio, ser determinada depois de ouvidas as partes. Requisitos
especiais para progresso par ao regime aberto (art. 114 LEP) Os Tribunais Superiores

30

suavizam o art. 114, I, admitindo que a proposta de trabalho seja informal, no exigindo carteira
assinada. A par das condies obrigatrias delineadas no art. 115 LEP o juiz da execuo pode
estipular outras, desde que no inclua servios comunitrios, sob pena de bis in idem, j que
cumularia a pena privativa de liberdade com outra restritiva de direitos, que lhe sempre
substitutiva.
A par das condies obrigatrias do 115, o juzo da execuo pode estabelecer outras condies.
Alguns exigem prestao pecuniria ou servio comunitrio, s que essas so espcies de penas
restritivas de direito, que vm em substituio privativa de liberdade. O juiz estaria cumulando
PRL com PRD, o que no possvel, bis in idem.
No caso de suspenso condicional do processo os Tribunais Superiores admitem condies
nesse sentido, j que no viria a ttulo de pena, consubstanciando, na realidade, uma avena
entre MP e acusado.
As condies para cumprimento do regime aberto so sempre rebus sic, isso est estampado no
art. 116, LEP.
Quando o condenado estiver em regime aberto, lhe franqueada a priso domiciliar (art. 117) nos
casos ali delineados. Quais so as duas questes que temos que ter em mente? Pela letra da lei,
a priso domiciliar alcana condenados em regime aberto e esse rol taxativo, entretanto, os
Tribunais Superiores tm ampliado isso. Em prova para o MP devemos colocar na resposta que
malgrado o rol ser taxativo, os Tribunais Superiores vm admitindo a priso domiciliar. Os
Tribunais aplicam a priso domiciliar, por razes humanitrias extremadas, para condenados em
outro regime ou em uma hiptese fora das listadas no art. 117 LEP, bem como em apreo coisa
julgada, quando no houver casa de albergado disponvel, incluindo condenados em regime
semiaberto se no houver vaga em colnia agrcola ou industrial e nem tampouco casa de
albergado.
Ex.: Sujeito est cumprindo pena em regime semiaberto, mas seja aidtico j em fase terminal.
Por razes humanitrias o STF admitiu que ele fosse transferido para priso domiciliar.
Ex.: Sujeito condenado e progride para o semiaberto, mas no h vaga na colnia agrcola. Ele
no pode permanecer no fechado porque ofende a coisa julgada. Se ele permanecesse em
regime fechado isso ofenderia a coisa julgada.
O 117 um rol que malevel, nasceu para ser taxativo, mas acaba sofrendo uma maleabilidade.
S um lembrete! No confundir essa priso domiciliar com a priso domiciliar cautelar (arts. 317 e
318). A priso domiciliar cautelar ainda mais extremada, so as mesmas hipteses do 117, s
que um grau acima.
Ex.: 117 LEP fala em condenado maior de 70 e no CPP maior de 80. Faam uma comparao.
Art. 117. Somente se admitir o recolhimento
do beneficirio de regime aberto em residncia
particular quando se tratar de:
I - condenado maior de 70 (setenta) anos;
II - condenado acometido de doena grave;
III - condenada com filho menor ou deficiente
fsico ou mental;
IV - condenada gestante.

Art. 318. Poder o juiz substituir a priso

preventiva pela domiciliar quando o agente
for: (Redao dada pela Lei n 12.403, de
2011).
I - maior de 80 (oitenta) anos; (Includo pela Lei
n 12.403, de 2011).
II - extremamente debilitado por motivo de
doena grave; (Includo pela Lei n 12.403, de
2011).
III - imprescindvel aos cuidados especiais de
pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou
com deficincia; (Includo pela Lei n 12.403, de

31

2011).
IV - gestante a partir do 7o (stimo) ms de
gravidez ou sendo esta de alto risco. (Includo
pela Lei n 12.403, de 2011).
Informativo 550
Ante a excepcionalidade do caso, a Turma deferiu, em parte, habeas corpus no qual se
discutia se paciente preso preventivamente pela prtica do delito de homicdio
qualificado, cujo grave estado de sade se encontrava demonstrado por diversos
documentos, teria direito, ou no, priso domiciliar, nos termos do art. 117 da Lei de
Execuo Penal - LEP [Somente se admitir o recolhimento do beneficirio de regime
aberto em residncia particular quando se tratar de: I - condenado maior de 70
(setenta) anos; II - condenado acometido de doena grave; III - condenada com filho
menor ou deficiente fsico ou mental; IV - condenada gestante.]. Preliminarmente,
afastou-se a incidncia do Enunciado 691 da Smula do STF. Em seguida, enfatizou-se
que a situao do paciente no estaria entre aquelas listadas nas alneas do art. 117 da
LEP, mas a demonstrao cabal de que o Estado no teria condies de prestar-lhe a
assistncia mdica de que necessita, para no falecer no crcere, justificaria a
concesso de priso domiciliar, tendo em conta o princpio da dignidade da pessoa
humana. HC deferido, parcialmente, para que o paciente permanea em priso
domiciliar, sem direito de ausentar-se de sua residncia. Deciso estendida ao co-ru,
tambm doente. HC 98675/ES, rel. Min. Eros Grau, 9.6.2009. (HC-98675)

32

Aula 03 17.11.2012
Regresso
Embora no se admita a progresso per saltum por falta de previso legal, sem contar que
comprometeria o processo de ressocializao do apenado, que deve ser progressivo, admite-se,
em princpio, a regresso per saltum, j que o art. 118, caput da LEP prev a regresso para
qualquer dos regimes mais rigorosos.
O fio condutor esse. A regresso per saltum seria possvel, j que o 118 admite regresso para
qualquer dos regimes mais rigorosos. Mas temos algumas variantes.
A primeira variante DPGE que a progresso per saltum deve ocorrer por paridade de armas,
j que se vivel a regresso, por que no a progresso. Ademais, quando se cogita a
progresso per saltum resta ntida a deficincia estatal, que no promoveu a progresso no
momento oportuno, no podendo o apenado ser penalizado por conta disso.
Os argumentos favorveis progresso per saltum no so estapafrdios. O primeiro a
parididade de armas, se possvel a regresso per saltum, por que no a progresso. Ademais,
se eu cogito a progresso per saltum porque o apenado j teve prazo para duas progresses e
o Estado falhou, portanto, a progresso per saltum acaba sendo explorada pela deficincia do
prprio Estado.
Se o apenado ainda estiver no regime fechado no ser possvel a regresso, j que inexiste
regime mais gravoso. Por conseguinte, a soluo, embora no prevista na LEP expressamente,
a recontagem do prazo para fins de progresso, desconsiderando-se, assim, o tempo anterior j
cumprido, salientando que a nova frao incidir sobre a pena remanescente.
Ex.: Faltava um ms para progredir de regime. Nesse um ms comete falta grave. No h como
regredir mais. A soluo desconsiderar o tempo de priso para fins de progresso. O 1/6 ser
calculado sobre a pena remanescente.
Por que essa soluo? Para evitar que aquele crime doloso, falta grave, passasse em brancas
nuvens. Em uma prova discursiva, isso tranquilo. Em uma prova da DPGE vocs vo criticar
isso em fase discursiva. Vo dizer que no h previso de recontagem do prazo, logo, tal soluo
ofende o princpio da legalidade penal estrita e o devido processo legal. No h problema de falar
dos dois porque a execuo penal hbrida, tem repercusso material acentuada. O episdio que
ensejaria a regresso no se torna um indiferente penal porque operada a falta grave
invariavelmente qualquer benefcio s poder ser concedido aps 12 meses, j que antes disso
no ter uma TFD (transcrio de ficha disciplinar) imaculada. posio minoritria!
A segunda variante se pensarmos em um crime punido com deteno. A pegadinha que o
regime prisional mais rigoroso seria o semiaberto. Imaginemos que o sujeito condenado por
crime punido com deteno (leso corporal domstica simples 129, 9 CP punido com
deteno, por exemplo) e comete falta grave ou incorre em crime doloso, estando em semiaberto.
Pode regredir para o fechado?
Aqui a posio dos Tribunais Superiores diferente. Caso o condenado esteja cumprindo pena
por um crime punido com deteno, ainda em regime semiaberto, descabe a regresso ao
fechado, o que seria contra legem, segundo a atual jurisprudncia majoritria dos Tribunais
Superiores. Dos anos 80, vamos encontrar julgados permitindo a regresso a partir de uma
interpretao isolada do 118 LEP. Esse panorama deu uma guinada, a orientao dominante
que se o sujeito est cumprindo pena com crime de deteno o teto o regime semiaberto, no
podendo regredir para o fechado porque no fundo teramos uma verdadeira reviso criminal pro
societatis, impondo ao apenado um regime que no tem previso legal. Pretender o contrrio
traduziria reviso criminal pro societatis, sujeitando-o a um regime que sequer teria previso legal.

33

O crime punido com recluso, ou seja, em tese, seria possvel regresso ao fechado,
mas temos uma condenao transitada em julgado impositiva de regime semiaberto. Nesse caso
podemos regredir para o fechado? A situao aqui mais tormentosa. Por outro lado, se o crime
for punido com recluso e a condenao definitiva imps o regime semiaberto, seria possvel pelo
art. 118 LEP a regresso ao regime fechado, at porque inerente ao regime a clusula rebus sic
stantibus. Entretanto, precedentes recentes da 2 Turma do STF e 6 Turma do STJ no tm
admitido a regresso ao fechado ao argumento de que haveria ofensa coisa julgada,
promovendo uma reviso criminal pro societatis. A soluo, ento, caos esteja ainda no regime
semiaberto a recontagem do prazo.
Vimos as variantes em torno desse tema.
Uma outra observao marcante dos Tribunais Superiores que da questo da recontagem do
prazo nasceu da impossibilidade de se regredir o regime mais rigoroso dentro das variantes. No
entanto, a recontagem do prazo, como corolrio de uma falta grave, se vulgarizou, ou seja, a
regresso de regime vem acompanhada da recontagem do prazo. Ainda que seja vivel
regresso de regime, os Tribunais Superiores igualmente determinam a recontagem do prazo
para fins de nova progresso. Esta orientao se mostra to marcante na jurisprudncia dos
Tribunais Superiores que o STJ editou a smula 441 para afirmar que tal soluo no se aplica ao
livramento condicional.
Imaginemos que o sujeito foi condenado por crime punido com recluso e regime inicial fechado,
est cumprindo pena em regime semiaberto e comete falta grave. A condenao foi por crime de
recluso com inicial fechado, pode regredir ao fechado. S que alm disso, impe-se a
recontagem do prazo. Nas hipteses em que no tem se admitido a regresso do regime, tem-se
louvado da recontagem do prazo. Ainda que possvel a regresso eu posso ter recontagem do
prazo. A DPGE est perdendo isso direto, mas digam em prova.
Alm de a recontagem no ter previso legal, se foi implementada a regresso de regime, a
recontagem se mostraria desnecessria, traduzindo bis in idem.
Uma mesma falta grave pode ter mltiplas repercusses no cumprimento da pena. Imagine que o
sujeito esteja cumprindo pena pertinente a uma condenao impositiva de regime inicial fechado
e j est no regime aberto e comete falta grave. A jurisprudncia admite que por fora daquele
episdio o sujeito possa perder at 1/3 dos dias remidos mais regresso mais cassao de
eventuais benefcios que estivesse desfrutando e amida revogao e os tribunais dizem que so
repercusses diferentes do mesmo fenmeno. o mesmo episdio com diferentes repercusses.
O mesmo episdio pode produzir mltiplos nus ao apenado, j que envolvem segmentos
distintos da LEP, assim um condenado que progrediu para o regime semiaberto e esteja
desfrutando de sada temporria pode, em cometendo falta grave, perder o benefcio, regredir
para o fechado e perder at 1/3 dos dias remidos. E isso tem tido chancela dos tribunais
superiores. Devemos criticar isso em DPGE.
A crtica que a DPGE faz que tal soluo traduz unvoco bis in idem porque se a
individualizao da pena (art. 5, XLVI CF) pressupe um cumprimento progressivo, certo que
cada falta grave deveria importar uma penalidade especfica, cassando o ltimo benefcio
concedido, e no mltiplos de uma vez s.
Ex.: Sujeito resgatou parte da pena pelo trabalho e progrediu para o semiaberto e conquistou
sada temporria. Por esse discurso da DPGE primeiro perde a sada temporria. Se cometer
outra falta grave, regride. Comete outra falta grave, perde parte dos dias remidos.
Quais so as hipteses de regresso de regime? Art. 118. Aqui temos umas questes
importantes. O primeiro inciso se tornou redundante porque crime doloso falta grave. O inciso II
muito importante, ele no envolve frustrao da execuo da pena, aquela execuo penal est
sendo cumprida regularmente. Ento, em princpio, eu no preciso regredir o regime em razo

34

disso. Ex.: Sujeito ainda tem que cumprir 2 anos da pena. Ele foi condenado a 1 ano por conta de
fato delituoso anterior. 02 + 01 = 3. Ele est no regime aberto. Precisa regredir? No, 3 anos
ainda est no patamar adequada ao regime aberto. isso o que quer dizer o inciso II.
Digamos que o residual de 2 anos seja de crime punido com recluso. E ele sofre uma
condenao a 3 anos. E est em regime aberto. 2 + 3 = 5. No cabe mais aberto, mas no
precisa voltar para o fechado, tem que regredir para o regime compatvel, qual seja, o semiaberto.
Multa dvida de valor. O no pagamento da multa tem como consequncia a execuo fiscal,
no sendo causa de regresso.
Se eu falo em condenao por crime anterior, a condenao, por si, diz tudo. Mas se eu falo em
crime doloso ou falta grave no curso da execuo ou descumprimento das condies do regime,
em homenagem ao contraditrio e ampla defesa, o condenado deve ser ouvido. Posso admitir
regresso de regime cautelar nesse caso? Os Tribunais Superiores admitem isso abertamente.
Malgrado o art. 118, 2 LEP, os Tribunais Superiores admitem a regresso cautelar de regime ao
argumento de que a oitiva prvia do apenado se faz necessria para a regresso definitiva. Tratase, portanto, de manifestao do poder geral de cautela do juiz no processo penal, no tendo a lei
12403/11 modificado esse panorama jurisprudencial, at porque o referido diploma legal se volta
para o processo de conhecimento.
Isso ser muito discutido em prova para DPGE. Esse tema at gera controvrsia no mago do
TJRJ, embora a posio dos tribunais superiores seja amplamente favorvel regresso de
regime. A posio em sentido contrrio sustenta que falece previso legal a regresso cautelar de
regime ao arrepio do contraditrio e ampla defesa j que o art. 118, 2 LEP expressamente exige
a prvia oitiva do apenado.
e) Permisso de Sada
No confundam com a sada temporria! inconfundvel com a sada temporria porque: 1) tem
natureza administrativa, j que concedida pelo diretor do estabelecimento prisional (art. 120, p.
LEP); 2) alcana no s os condenados em regime semiaberto, mas tambm aqueles em regime
fechado e os presos provisrios, por razes humanitrias (sepultamento, tratamento mdico ou
doena grave de familiar pensem nos mesmos legitimados para queixa crime) e 3) d-se
mediante escolta, logo, no exige autodisciplina e pelo tempo exato do funeral, consulta mdica
ou da visita ao familiar que est nas ltimas.
f) Livramento Condicional
Vamos ver primeiro o lapso temporal para o livramento condicional, art. 83 CP. Aqui ns temos
um limbo para resolver. Se ele for primrio e de bons antecedentes, tem que cumprir 1/3. Se for
reincidente em crime doloso tem que cumprir . E se for primrio, mas portador de maus
antecedentes? Ele no se enquadra com perfeio nos incisos. E a? 1/3 ou ? Embora o art. 83,
I CP exija bons antecedentes e primariedade, certo que o II reserva frao de metade para o
reincidente em crime doloso. Como maus antecedentes no se equiparam reincidncia, acabase recaindo sobre ao apenado, em apreo ao princpio da legalidade penal estrita, a frao
temporal de 1/3, pois do contrrio haveria uma interpretao extensiva in malam partem.
No entanto isso no pacfico! Existe no MPRJ uma orientao subliminar aos promotores que
oficiam no processo d execuo para que martelem a frao da metade. Existe posio em
sentido contrrio em poucos precedentes do TJRJ, alguns ministros do STJ idem (os julgados da
primeira corrente geralmente no so unanimes), ao argumento de que a presena dos maus
antecedentes impede a incidncia do art. 83, I. Em prova discursiva para o MP critiquem a
posio majoritria e defendam essa segunda.
Esse problema conduz a outro complicado. O que so maus antecedentes? Condenao
definitiva por crime. Imaginem uma condenao de 20 anos atrs. Ser que levaria em

35

considerao ou no? O 83 fala em ausncia de reincidncia e bons antecedentes, isso amarra

muito. Se o sujeito tiver condenao criminal que no configura reincidncia, continua a produzir
efeitos. Se fosse assim qualquer livramento condicional estaria sujeito ao prazo de . O
tratamento condenado por crime culposo diverso! Em se tratando de condenao anterior por
crime culposo, a frao ser de 1/3.
Art. 83, V a meno a trfico ilcito de entorpecentes deve ser desconsiderada porque temos lei
especfica: art. 44, p. Lei 11343/06, estabelecendo uma redao interessante. Falar em trfico
significa trabalhar cm o 33, caput e 1 e com os arts. 34 a 37, ou seja, estamos falando da
mercancia, auxlio material ou trfico, financiamento, do x9, que trabalha prestando informaes
para o trfico. Quando o 44, p. fala em reincidncia especfica em qualquer desses crimes. Se
o sujeito condenado por trfico e tem condenao anterior por mercancia reincidente, no faz
jus ao LC.
Em se tratando de hediondos e equiparados, se apresentar condenao anterior por outro crime
hediondo, ainda que outro tipo penal, no far jus a outro LC. Aqui at tem posio da defesa,
mas minoritria. O argumento que crime de mesma natureza tem que ser o mesmo tipo penal,
mas isso vem perdendo fora.
Art. 83 CP c/c art. 112, 2 LEP. Para fins de livramento, tenho que ter requisito temporal e TFD
imaculada, ou seja, sem registro de faltas graves nos ltimos 12 meses, isso requisito objetivo
para o LC. A problemtica do exame criminolgico se aplica com perfeio.
Art. 83, IV um inciso que se mostra esvaziado. Essa impossibilidade pode ser jurdica e
econmica. Impossibilidade jurdica quando no houve dano (ex.: crime de perigo como o trfico
de entorpecentes, no h dano a ser reparado). E temos impossibilidade financeira e 90% dos
condenados no possuem possibilidade financeira de reparar dano algum.
O inciso III traz requisito subjetivo. No tocante ao III, em verdade, suficiente, conforme j
mencionado, a transcrio da ficha disciplinar imaculada, bem como a perspectiva de obter
trabalho, independentemente de ter ou no vnculo empregatcio formal, tanto que uma das
condies do livramento obteno de ocupao lcita dentro de prazo razovel, conforme art.
132, 1, a) LEP.
Por outro lado, o art. 83, p. CP deve ser pensado luz do princpio da suficincia da pena, ou
seja, verificar se o LC ou no suficiente.
Vamos ver agora o procedimento para concesso do livramento. Devem ser previamente
ouvidos o MP, sob pena de nulidade absoluta (art. 564, III, d, primeira parte c/c 572 CPP a
contrario sensu), e do Conselho Penitencirio, havendo divergncia se a nulidade seria absoluta
ou relativa por ser um rgo apenas penitencirio.
Se execuo de crime de ao penal pblica, a oitiva do MP obrigatria. E a no interveno
nesses casos caso de nulidade absoluta. Seria relativa se fosse ao penal privada ou privada
subsidiria da pblica. Por outro lado, em se tratando do conselho penitencirio, temos
instabilidade jurisprudencial, vamos encontrar julgados para todos os lados. O tema um
vespeiro, no havendo posio majoritria, vamos encontrar julgados entendendo que nulidade
absoluta e relativa. O professor entende que sendo rgo de administrao penitenciria, seria
caso de nulidade relativa.
Revogao do LC. o que mais se cobra. A primeira causa de revogao obrigatria o
cometimento de crime durante a vigncia co benefcio, a indicar sua frustrao (art. 86, I
CP). Nesse caso o tempo passado em liberdade desconsiderado, devendo o ru cumprir a
primeira pena preso para ento, quando iniciado o cumprimento da nova pena, postular o LC em
vista desta.

36

Ex.: Sujeito foi condenado a 6 anos. Cumpriu 1/3 preso (2 anos). Saiu e estava em LC. No 5 ano
ele comete crime e por esse outro crime condenado a 3 anos. Faltava 1 ano para fechar o
primeiro crime. Ele se ferrou. Porque vai ter que cumprir, preso, uns 4 anos, podendo proredir,
mas sem outro LC. Depois ele vai iniciar o cumprimento da nova pena, que foi de 3 anos. Ele
reincidente, logo, , s podendo sair depois de 1 ano e 6 meses da nova condenao Ele ter
que ter 5 ano e 6 meses preso porque ele frustrou o processo de ressocializao. Nessa linha,
art. 88 CP.
Tambm causa de revogao obrigatria, em princpio, a condenao irrecorrvel por crime
anterior ao livramento (art. 86, II), porm, neste caso, a pena da nova condenao somada a
pena da primeira condenao (art. 84 CP), devendo ser descontado o tempo que o condenado
esteve solto para fins de novo LC (art. 88).
Ele no frustrou o livramento porque o fato anterior e foi isso que fez com que o legislador desse
tratamento mais benevolente. Nesse caso eu vou somar nova condenao a pena da primeira
condenao. Ademais, estamos falando em crime anterior ao livramento, ento, no
necessariamente trabalho com a ideia de apenado reincidente. Ele pode ter cometido o crime
depois do trnsito em julgado, mas antes do LC, quando ser reincidente. Ou pode ter sido
condenado por crime cometido no curso da ao penal, quando no ser reincidente. E isso faz
toda diferena. Isso significa trabalhar com a frao de 1/3 ou se for ou no reincidente.
Ex.: imaginemos que o condenado a 6 anos obteve LC no segundo ano. No 5 ano ele
surpreendido por uma condenao por crime anterior a 3 anos. Muda tudo. Primeiro temos que
somar, ele tem total de pena imposta de 06 + 03 = 09 anos. Esse crime anterior se deu antes do
trnsito em julgado da primeira condenao, logo, no reincidente. Consequentemente, vamos
trabalhar com a frao de 1/3. Isso significa que eventual LC sobre o total de 09 anos exige
quanto tempo de pena cumprida? 03 anos. Computo ou no o tempo que ficou em liberdade?
Computo. Ento, do total de 09 anos ele j cumpriu 02 anos preso e mais 03 anos que estava em
LC, ou seja, j tem 05 anos de pena cumprida. Considerando o total da pena dele, com 05 anos
de pena cumprida no revogamos o LC porque ele j tem tempo suficiente para permanecer em
LC.
Imaginemos que ele era reincidente, foi posterior ao trnsito em antes do LC. Trabalhamos com
metade, ou seja, 04 anos e 06 meses. Mesmo nesse caso ele continuaria em LC porque teria que
cumprir total de 04 anos e 6 meses. J cumpriu 05 anos de pena. pseudo-causa de revogao
obrigatria.
Se, luz do total das penas impostas, o tempo de reprimenda cumprida, computado o perodo do
LC, j igualou ou superou o tempo necessrio para um novo LC, este no ser revogado.
E as causas de revogao facultativa? Nos termos do art. 87 CP, corresponde ao
descumprimento das condies do LC por condenao definitiva por crime ou contraveno a
pena no privativa de liberdade. A lei fala em condenao definitiva por crime ou contraveno
que no seja pena privativa de liberdade, s que na revogao obrigatria s h meno a crime
e no contraveno. Contraveno enseja revogao facultativa. Alm do mais, embora a
revogao obrigatria esteja atrelada condenao por crime o que, em tese, englobaria crime
culposo, isso fica suavizado quando pensamos na revogao facultativa. No crime culposo
geralmente se impe pena restritiva de direito, at por fora do art. 44, I parte final (remisso no
87).
Suspenso do LC x Extino da Punibilidade Como compatibilizar os arts. 89 e 90 CP? Vamos
encontrar na LEP. Sobrevindo o cometimento de infrao penal no curso do LC, o juiz pode
cautelarmente ordenar-lhe a priso, suspendendo o LC nos termos do art. 145 LEP, dando-se,
assim, efetividade ao art. 89 CP. Tal suspenso, portanto, exige provimento jurisdicional expresso,
no se operando automaticamente, diferentemente do que ocorre como sursis da pena, haja vista
o art. 81, 2 CP. Por isso que, ainda que se constate uma causa de revogao obrigatria do LC,

37

expirado o prazo sem revogao, extingue-se a punibilidade, nos termos do art. 90 CP, no sendo
possvel a revogao, diversamente do sursis, em que pese o art. 82 CP ter a mesma redao.
Isso faz toda diferena do planeta. O art. 89 CP um aviso dado ao juiz para que o juiz no
extinga a punibilidade antes de verificar o trnsito da condenao definitiva porque isso causa
de revogao obrigatria. O juiz tem que verbalizar a suspenso do LC porque se eu no tiver
provimento nessa linha, para todos os efeitos, o LC est correndo. Alcanado o prazo sem
revogao, haver extino da punibilidade. No assim no sursis porque o 82 j determina a
prorrogao do prazo do sursis, pela lei, ao passo que no LC exige manifestao jurisdicional
expressa. Isso jurisprudncia reiterada do STF e STJ.
A posio minoritria, em sentido contrrio, diz que em que pese o at. 90 CP, sobrevindo causas
de revogao obrigatria, o provimento revocatrio meramente declaratrio, permitindo a
revogao do LC mesmo aps o trmino do seu prazo, at para evitar que o apenado se
beneficie da prpria torpeza. Esse argumento fraco porque ele no estar se beneficiando da
torpeza, o problema foi de ineficincia do Estado de comunicar ao juzo da execuo o fato. Alm
do mais, afirmar que seria declaratrio argumento vazio porque no explica o 145 LEP que
prev que o juiz tem que suspender o curso do livramento, est claro que isso exige manifestao
expressa.
Se o regime prisional est sujeito clusula rebus sic stantibus, o LC tambm, art. 144 LEP.
g) Regime Disciplinar Diferenciado RDD (art. 52)
O primeiro ponto importante so as hipteses de RDD.
i. Cometimento de crime doloso desde que cause subverso da ordem interna Hiptese que no desperta controvrsia quanto sua constitucionalidade at porque ressalta o
RDD como medida cautelar (art. 52, caput)
ii. Alto risco para a ordem e segurana do estabelecimento penal ou da sociedade, o
que exige a indicao de dados concretos, no sendo suficiente invocar a gravidade em abstrato
da imputao delitiva, sob pena de bis in idem no caso de condenao ou antecipao de pena,
caso se pense no preso cautelar. Aqui exige-se ma interpretao conforme a CF, a anlise
diante do caso concreto, fundamentada. Se pensarmos em condenao definitiva, se eu invoco a
gravidade da situao para justificar o RDD, ele surgiria como pena acessria, da o discurso do
bis in idem. Se pensarmos em preso provisrio, sujeit-lo ao RDD com base nessa
fundamentao apriorstica traduziria antecipao de pena.
iii. Fundadas suspeitas de envolvimento ou participao em organizao criminosa,
desde que se crie um nexo causal entre a suposta participao e o risco efetividade do
processo de execuo ou de conhecimento. Deve-se construir uma relao de causa e efeito.
Imaginemos que estejamos diante do motorista do chefe do trfico. No se pode imaginar que
esse motorista tenha que se submeter ao RDD sob pena de comprometimento do cumprimento
da pena. Se pensarmos no Nem, chefe do trfico da Rocinha, preso provisrio que foi diretamente
para o RDD porque a temos, at pelo posto que ele ocupa na organizao criminosa, risco
efetivo efetividade do processo de conhecimento. Em uma prova para DPGE esse requisito
para ser torpedeado. A exigncia de mera suspeita ofende a presuno de inocncia (art. 5, LVII
CF). E em se tratando de ao penal ou condenao criminal j relativa a imputao de bando ou
quadrilha traduziria bis in idem, manipulando o RDD no cautelarmente e sim como uma pena
acessria quela cominada ou aplicada.
Com isso conclumos que a natureza do RDD de medida cautelar.
Vamos ver agora a incidncia. Incide sobre presos provisrios ou condenados definitivos. Em se
tratando de preso cautelar, o juzo do processo de o conhecimento, que dever decidir ou no
pelo RDD. Em prova de DPGE vamos alegar que isso ofende a presuno de inocncia, s que
em prova de MP lembrem que o princpio da no culpabilidade, logo, no h ofensa. At porque
o RDD cumpre papel cautelar, instrumental.

38

Processamento do RDD Exige prvia oitiva do MP e da defesa tcnica (art. 54, 2 LEP),
sublinhando que no caso de cometimento de crime doloso o apenado j teria sido ouvido no
procedimento administrativo disciplinar para apur-lo, por se tratar de falta grave. possvel a
imposio de mais de um RDD desde que o tempo prisional gasto no total no ultrapasse 1/6 da
pena aplicada.
Quando se pensa em progresso e livramento, eles so calculados sobre o total da pena e no o
teto de 30 anos que o CP fala e isso por conta da individualizao da pena. Se o sujeito foi
condenado a pena de 90 anos, eu penso no LC e progresso sobre os 90 anos. Seguindo essa
tradio jurisprudencial, quando pensamos em 1/6 da pena aplicada, 1/6 da pena teria como
referencia o total da pena, mas isso poderia gerar perplexidade, ou seja, eu ter tantos RDDs que,
ao menos em tese, poderia ficar os 30 anos no RDD e a a sua higidez mental e psquica
comearia a ficar comprometida. Isso algo que nem tem despertado interesse e ateno da
doutrina porque toda fundamentao do RDD tem que ser circunstanciada.
Se eu pensar no RDD porque ele representa alto risco ou porque teve envolvimento com
organizao criminosa, em tese, RDD com base nesse fundamento no admitiria renovao, seria
uma nica vez. Art. 52, I. Aqui no podemos fazer raciocnio automtico.
Considerando que o RDD uma medida cautelar de cunho punitivo no se pode pensar a pena
aplicada prevista no art. 52, I LEP como sendo total da reprimenda como se utiliza para
progresso e de regime e livramento condicional, pois isso abriria possibilidade para, em tese, o
apenado permanecer em RDD durante os 30 anos. Na realidade a renovao do RDD estar
associada a prtica de novo crime doloso que subverta a ordem interna do presdio, o que se d
de maneira pontual e contextualizada, reduzindo a importncia dessa controvrsia, tanto que no
debatida suficientemente na doutrina e na jurisprudncia (art. 52, I).
Condies do RDD O prazo mximo de 360 dias, cela individual, visita semanal de 2
semanas, por 2 horas, alm das crianas e banho de sol por duas horas dirias. Ele foi concebido
em condies limtrofes que o ser humano precisa. Sem contar as crianas significa que alm dos
adultos ele pode ter contato com seus filhos, por exemplo.
Existe uma discusso, encampada pelo Nucci, no sentido de que o RDD seria incompatvel com
visita ntima, ele defende isso abertamente. Mas essa posio vazia de contedo e no h
jurisprudencial afirmando isso, nem vedao legal.
No confundir RDD com pena de isolamento, que medida disciplinar aplicada pelo diretor do
presdio, no podendo exceder 30 dias (art. 58 LEP), que no se confunde com isolamento
preventivo (art. 60), tambm administrativo, que possui o prazo de durao de 10 dias.
h) Sursis da Pena
O LC um incidente do processo de execuo, j o sursis da pena no, vem concedido na
sentena penal condenatria, tanto que embora a deciso concessiva do sursis desafie recurso
em sentido estrito (581, XI), como a negao vir na sentena, o recurso adequado ser apelao
(593, 4 CPP). Vamos focar o estudo na revogao do sursis.
Revogao do Sursis da pena Causas de revogao obrigatria:
i. Condenao definitiva por crime doloso prolatada no curso do sursis, ao passo que
a condenao definitiva por crime culposo ou contraveno causa de revogao facultativa (art.
81, I e 1 CP) e como requisito obrigatrio para concesso do sursis no ser reincidente em
crime doloso (art. 77, I CP), possvel ter dois sursis simultneos, bastando que ao menos um
deles seja por crime culposo. DPGE j cobrou isso. Ex.: sujeito em gozo do sursis condenado
por crime culposo. O sursis poderia ser mantido. E como foi condenado por um novo crime

39

culposo no reincidente. Nada impediria que fosse concedido um novo sursis e a teramos dois
simultneos.
O art. 81, II CP mostra-se tacitamente derrogado (revogao parcial) no tocante a multa, pois o
no pagamento importa execuo fiscal apenas. Tambm o 81, II menciona no reparao
injustificada do dano. A impossibilidade de reparao do dano pode ser jurdica ou financeira.
Tem uma questo que uma grande pegadinha e j iniciamos uma ponte com a pena restritiva de
direitos. Qual o melhor benefcio para o acusado? Sempre o PRD e isso verificado por conta da
inobservncia das condies do benefcio. O descumprimento do sursis importa execuo integral
da pena privativa de liberdade, pouco importando o tempo do sursis j cumprido (o sursis
suspenso condicional da pena, ou seja, no se inicia o cumprimento da pena privativa de
liberdade) ao passo que PRD j envolve cumprimento da reprimenda, logo, em havendo
converso em PPL, o tempo j cumprido descontado (art. 44, 4 CP). Por outro lado, a
supervenincia de nova condenao por outro crime no importa converso da PRD em PPL,
desde que as execues sejam compatveis (art. 44, 5) e no se trate de reincidncia
especfica (art. 44, 3 CP).
Para magistratura, para preterir PRD pelo sursis da pena, tem que fundamentar porque voc
estar dando ao ru reprimenda mais gravosa que a PRD, tanto que no sursis da pena, este ser
concedido desde que no seja indicada ou cabvel a substituio por PRD. Em prova para DPGE
no fiquem satisfeito com sursis da pena se for possvel PRD! Isso especialmente importante.
OSB.: O STJ pacificou o entendimento de que a vedao a PRD no caso de violncia ou grave
ameaa pessoa no alcana o crime de ameaa e as leses corporais leves porque se o
prprio legislador lhes reservou os institutos despenalizadores, o que dizer da PRD. Quem pode o
mais pode o menos. Se a ameaa, leso corporal leve desafiam institutos como composio,
suspenso condicional e transao, o que dir da PRD.
Entretanto, importante observar uma coisa: tal raciocnio no alcana as leses corporais
graves e gravssimas, e no tem tido penetrao no caso da violncia domstica, no s por
conta do art. 41 Le 11340 como do art. 17 Lei 11340.
Ver um exemplo.
HABEAS CORPUS. DOSIMETRIA. VIAS DE FATO. VIOLNCIA DOMSTICA.
CONDENAO. REPRIMENDA. SUBSTITUIO POR PENA RESTRITIVA DE
DIREITO. BENEFCIO CASSADO PELO TRIBUNAL ORIGINRIO. ART. 44, I, DO CP.
AGRESSO FSICA. AUSNCIA DE OFENSA INTEGRIDADE CORPORAL DA
VTIMA. POSSIBILIDADE DA PERMUTA. PRECEDENTE DESTE STJ. COAO
ILEGAL DEMONSTRADA.
1. Constatando-se que a sano imposta foi inferior a 4 (quatro) anos e que se cuida da
contraveno penal prevista no art. 21 do Decreto-Lei 3.888/41 - vias de fato - infrao
de natureza menos grave, possvel e socialmente recomendvel a substituio da
sano privativa de liberdade por restritivas de direitos, desde que no se resuma ao
pagamento de cestas bsicas, de prestao pecuniria ou de multa, isoladamente,
como expressamente determinado no art. 17 da Lei 11.340/06 (Lei Maria da Penha).
Precedente deste STJ.
2. A concesso da permuta, na espcie, de forma alguma colidiria com a proposta de
combate violncia domstica, tendo em vista a sua adequao s finalidades da
aplicao da pena, que so a retribuio e a ressocializao do condenado, servindo
ainda para preveno geral, na medida em que afasta a idia de impunidade.
3. O deferimento do benefcio tambm no ofenderia o previsto no art. 41 da Lei Maria
da Penha, pois aqui o que se impede a aplicao das medidas benficas previstas na
Lei 9.099/95 aos delitos cometidos no mbito domstico ou familiar contra a mulher,
independentemente da pena prevista ou efetivamente aplicada.

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4. Ordem concedida para restabelecer a sentena no ponto em que substituiu a pena

privativa de liberdade imposta ao paciente por uma restritiva de direito, consistente em
prestao de servios comunidade.
(HC 207.978/MS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em
27/03/2012, DJe 13/04/2012)
Ex.: Ameaa 1 a 6 meses. 1 ms de pena no cabe PRD, cabendo sursis, que fala em 2 anos?
desproporcional ter uma suspenso de 2 anos vinculada a uma PPL de um ms. No faz
sentido.
O sursis da pena envolve, em princpio, a prestao de servios comunitrios nos termos do 1
do art. 78 ou limitao de final de semana, mas tal condio pode ser substituda em apreo ao
princpio da suficincia da pena nos termos do 2 do art. 78 CP.
Aqui claramente temos que atentar para a individualizao da pena e proporcionalidade. Se
temos uma condenao que ficou em meses e houve sursis, exigir prestao de servios a
comunidade no primeiro ano seria fixar, em termos de contedo, uma pena mais gravosa do que
aquela que se est suspendendo. Um sursis j seria mais gravoso que a privao liberetria em
menos tempo, isso vem sendo suavizado pela jurisprudncia, que tem aplicado o 2 e no o 1.
i) Indulto e Comutao
Segundo os Tribunais Superiores a vedao ao indulto alcana a comutao, o que
especialmente importante no tocante incidncia do art. 2, I da Lei 8072/90, embora o art. 5,
XLIII CF s tenha vedado a anistia e a graa. Isso porque a comutao espcie de indulto
parcial.
DPGE indulto causa extintiva da punibilidade nos termos do art. 107, II CP, no se
confundindo com a comutao, que causa de diminuio de pena, logo, a vedao ao primeiro
no alcana o segundo (recentemente houve precedente do STF nessa linha, mas muito pouco,
o referencial continua sendo a primeira posio). E, se a CF vetou somente anistia e graa aos
crimes hediondos e equiparados, no poderia o legislador ter ido alm.
J foi-se o tempo em que a preocupao era diferenciar os institutos. Hoje o foco diferenciar
indulto de comutao. Qualquer vedao ao indulto tambm importa vedao comutao. A
comutao seria espcie de indulto parcial, seria ato soberano, de clemncia, do executivo
federal. S que se esse tema est razoavelmente pacificado nos tribunais superiores, o mesmo
no pode se dizer no TJRJ. Afirmar que a comutao uma espcie de indulto parcial uma
enganao. O fato o mesmo, ato de clemncia soberana do executivo federal, mas indulto
causa extintiva da punibilidade, enquanto comutao causa de diminuio de pena. Pretender
que a vedao ao indulto alcance a comutao interpretao extensiva, em arrepio legalidade
penal estrita. Aqui no TJRJ esse tema extremamente controvertido at hoje, com cabeas
coroadas.
O art. 5, XLIII CF no vedou indulto, isso veio em lei infra. A CF fixou mnimo de restries, nada
impedindo que o legislador aplicasse o rol de restries, como o fez. A DPGE diz que se o poder
constituinte vetou graa e anistia, no posso pretender incluir o indulto, o legislador infra teria ido
alm do permitido pelo poder constituinte. Se o poder constituinte fez questo de consignar
vedao graa e anistia foi porque quis admitir indulto, no podendo o poder legislativo
aumentar isso.
Art. 12, 2 LEP quais os requisitos do indulto e comutao? Os requisitos devem ser
analisados luz de cada decreto presidencial.
j) Multa
dvida de valor nos termos do art. 51 CP, desafiando execuo fiscal pela Fazenda, segundo o
STJ. Em 2006 vamos encontrar julgado da 5 Turma do STJ entendendo que a legitimao ativa

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ad causam seria do MP porque a multa aqui teria total vis punitivo, j que vinculada a uma
condenao criminal, mas isso est superado. A legitimao ativa da Fazenda. Mas nacional ou
estadual? Se a multa for destinada a fundo penitencirio nacional, PFN, se for destinada a fundo
estadual, PGE.
OBS.: Lembrar do art. 114 CP. Se a multa tiver sido aplicada isoladamente, o prazo prescricional
de 2 anos. Se tiver sido aplicada cumulativamente com PPL, vou me pautar pela prescrio da
PPL. Se o preceito secundrio for s multa a prescrio se dar em 2 anos. Qual o menor prazo
prescricional que temos? 2 anos por conta da multa! A lei 12234 alterou o prazo prescricional de 2
para 3 anos quando o mximo da pena inferior a um ano, mas isso no alterou a prescrio da
multa. Se a multa tiver sido aplicada cumulativamente ou alternativamente, o prazo prescricional
regido pela prescrio pertinente a pena privativa de liberdade.
Como executar a pena de multa? Voc intima o apenado para cumprir a multa. Se ele no inicia o
cumprimento da mula, o que fazer? Determinar a inscrio na dvida ativa. E a surge uma dvida:
esse prazo de 2 anos para efetivamente executar a multa ou para inscrever na dvida ativa?
Para inscrever na dvida ativa.
Se eu tiver s a multa, eu tenho que inscrever em dvida ativa em dois anos sob pena de
prescrio da pretenso executria no tocante multa. Inscrita na dvida ativa, nesse momento,
eu passo a ter a execuo disciplina pelo CP e LEF ou LEF? LEF!
Ex.: Foi aplicada somente a multa. Apenado foi intimado e no cumpriu. Passado um ano a multa
foi inscrita na dvida. Passado mais um ano a Fazenda ainda no deflagrou a execuo. Posso
pedir a prescrio? No porque a inscrio em dvida ativa j ocorreu.
k) Pena Restritiva de Direitos
norteada pela clusula rebus sic stantibus, de maneira que, por fora do art. 148 LEP c/c
princpio da individualizao da pena, possvel no s alterar as condies da PRD como
tambm a prpria espcie de pena restritiva de direitos a ser executada.
O art. 148 LEP prev que o juiz poder alterar a forma de cumprimento da pena restritiva de
direitos. O juiz pode alterar no s a forma de cumprimento da PRD, mas a prpria espcie de
PRD a ser cumprida.
l) Medida de Segurana
Em se tratando de absolvio imprpria a medida de segurana pode durar por at 30 anos
(STF). Persistindo a doena mental promove-se a interdio na esfera cvel. O prazo
prescricional, entretanto, corresponde ao da pena mxima cominada infrao ensejadora da
medida de segurana.
O STJ converge quanto ao prazo prescricional, mas diverge quanto durao, que deve
corresponder a pena mxima cominada infrao penal que a ensejou.
OBS.: Em se tratando de condenao criminal, a doena mental superveniente do apenado
justifica a substituio da pena remanescente pela medida de segurana pelo tempo
remanescente da reprimenda. Aps, interdio civil.
O STJ coerente. Medida de segurana ser proporcional pena mxima cominada, ou seja,
prazo mximo de durao da medida de segurana corresponde a pena mxima infrao que a
ensejou. O STF incoerente. Trabalha no teto de 30 anos. Estourado o tempo, o que fazer
sempre? Interdio na esfera cvel.
OBS: No caso de semi imputabilidade a pena privativa de liberdade pode ser substituda pela
medida de segurana nos termos do art. 98 CP, que, no entanto, remete para o art. 97, 1, logo,
o prazo de durao indeterminado, seguindo-se as mesmas diretrizes acima.

42

Sustentar em DPGE que a medida de segurana tem que seguir o tempo da privao libertria,
do contrrio, ao invs de mais benfica se torna mais gravosa.
m) Monitorao Eletrnica
DPGE Inconstitucional porque estigmatiza o condenado, atentando contra a dignidade
humana. Posio majoritria uma medida cautelar que tem por escopo garantir a efetividade
da execuo, logo, a fundamentao deve ser contextualizada, tanto que o art. 146-D, I prev a
sua revogao quando desnecessria ou inadequada.
Tambm ser revogada no caso do art. 146-D, II porque reconhecidamente insuficiente em vista
da falta grave ou da violao dos deveres que lhe so inerentes, tanto que enseja a imposio
das sanes previstas no art. 146-C, p., no necessariamente cumulativamente, conforme
evidencia o inciso VII, logo, exige tambm fundamentao circunstanciada.
Monitorao eletrnica constitucional desde que o aparelho seja discreto, a opinio
majoritria. A falta grave ou descumprimento de imposies da monitorao do ensejo a diversas
sanes, que no so cumulativas necessariamente. O juiz tem que especificar o que vai revogar.
O 146-C, p., VII prev advertncia, to somente, o que demonstra que as outras penalidades
devem ser aplicadas em observncia proporcionalidade, isso no se d de forma automtica.
Por outro lado, uma das causas de revogao da monitorao ela no ser mais necessria ou
adequada. Tem que estar fundamentada. A monitorao eletrnica, como toda medida cautelar,
vai se pautar pelos critrios da necessidade e adequao, o que foi uma novidade advinda em
2010.
FIM!

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