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Texto publicado tera, dia 7 de maio de 2013

ARTIGOS

STJ cometeu erro ao relacionar leasing a financiamento

POR CLUDIO NUNES GOLGO

Quando, em sede de recurso repetitivo representativo da controvrsia (REsp

1.060.210/SC), o STJ decidiu provisoriamente (porque o acrdo est com eficcia
suspensa e inevitvel a subida do assunto para o STF em razo de futuro recurso
extraordinrio) a questo do local da operao de arrendamento mercantil, os
integrantes de sua 1 Seo cometeram notrio equvoco tcnico, ao assim conclurem o
acrdo:
Recurso Especial parcialmente provido para definir que: (...) (b) o sujeito ativo da
relao tributria, na vigncia do DL 406/68, o Municpio da sede do estabelecimento
prestador (art. 12); (c) a partir da LC 116/03, aquele onde o servio efetivamente
prestado, onde a relao perfectibilizada, assim entendido o local onde se comprove
haver unidade econmica ou profissional da instituio financeira com poderes decisrios
suficientes concesso e aprovao do financiamento ncleo da operao de
leasing financeiro e fato gerador do tributo.
perfeitamente visvel que a afirmao final do aresto contm uma aberrao jurdica
incontornvel porque no h financiamento na operao de leasing. E por essa
especialssima razo, o texto do julgado contm erro material que invalida a deliberao.
A propsito no despropositado relembrar , erro material aquele que provm da
falsa percepo da realidade, ou seja, de fcil visualizao, e por isso tambm
chamado de erro grosseiro.
Pois a existncia do erro material no texto do acrdo do referido REsp 1.060.210/SC
(Potenza Leasing x Municpio de Tubaro/SC) pode ser comprovada de modo muito
simples por trs modos ou formas:
1. pela interpretao autntica do instituto leasing feita pelo Banco Central do Brasil;
2. pelo lcido voto do ministro Joaquim Barbosa, no julgamento do STF que confirmou a
incidncia do ISS sobre o arrendamento mercantil;
3. pela decomposio dos vrios atos/fatos jurdicos que integram em molde imanente a
operao de leasing.
Isso posto, impende dissecar os trs itens, para melhor entendimento.
Pela interpretao autntica do Bacen
No site do Banco Central do Brasil (www.bacen.gov.br), eis como definido o
arrendamento mercantil:
1. O que uma operao de leasing?
O leasing um contrato denominado na legislao brasileira como arrendamento
mercantil. As partes desse contrato so denominadas arrendador e arrendatrio,
conforme sejam, de um lado, um banco ou sociedade de arrendamento mercantil e, de
outro, o cliente. O objeto do contrato a aquisio, por parte do arrendador, de bem
escolhido pelo arrendatrio para sua utilizao. O arrendador , portanto, o proprietrio
do bem, sendo que a posse e o usufruto, durante a vigncia do contrato, so do
arrendatrio. O contrato de arrendamento mercantil pode prever ou no a opo de
compra, pelo arrendatrio, do bem de propriedade do arrendador.
2. O leasing uma operao de financiamento?
O leasing uma operao com caractersticas legais prprias, no se constituindo
operao de financiamento. Nas operaes de financiamento, o bem de propriedade do
muturio, ainda que alienado, j no ato da compra.
Pela interpretao do ministro Joaquim Barbosa
Afirmou peremptoriamente o ministro Joaquim Barbosa, ao se pronunciar no RE
547.245/SC (fls. 883/884):
O cerne do negcio jurdico de arrendamento mercantil consiste na colocao de um

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bem disposio do arrendatrio, para uso durante certo prazo, com a opo de compra
do bem a ser exercida ou rejeitada no futuro.
O ncleo essencial da atividade de arrendamento mercantil no se reduz, portanto, a
captar, intermediar ou aplicar recursos financeiros prprios ou de terceiros. No h,
pura e simplesmente, a concesso de crdito queles interessados no aluguel ou na
aquisio de bens.
A empresa arrendadora vai ao mercado e adquire o bem para transferir sua posse ao
arrendatrio. No h predominncia dos aspectos de financiamento ou aluguel,
reciprocamente considerados. O negcio jurdico uno. Vale dizer, as operaes de
arrendamento mercantil pertencem a categoria prpria, que no se confunde com
aluguel ou financiamento, isoladamente considerados.
Pela decomposio dos vrios atos/fatos jurdicos que integram a operao de
leasing
A operao de arrendamento mercantil composta por trs atos/fatos complexos
imanentes e indissociveis (se faltar um, no ocorrer o leasing):
1. a liberao de dinheiro para o representante da arrendadora mercantil arrendadora
mercantil comprar o bem escolhido pelo arrendatrio;
2. a aquisio do bem em nome da arrendadora mercantil;
3. a transferncia da posse do bem ao arrendatrio.
Pois bem.
da essncia do instituto leasing que a liberao do dinheiro (1) no para o
arrendatrio, portanto no pode haver dvida de que tal ocorrncia no configura
financiamento (ningum financia a si mesmo).
Doutro lado, clarssimo que a compra do bem em nome da arrendadora (2) no tem a
natureza jurdica de financiamento, mas de compra e venda.
Do mesmo modo, se constata pelo critrio da obviedade que a transferncia da posse
(3) no caracteriza financiamento.
Cabe, ainda, por outro lado dada sua alta relevncia para o estudo do tema ,
considerar que, nas operaes da espcie, o arrendatrio pode ou no adquirir o bem
pelo chamado valor residual, aps pagar todas as prestaes (aluguis); ou
simplesmente devolv-lo ao arrendador.
Na primeira hiptese, inequvoco que acontecer uma simples transao de compra e
venda; na segunda, certo que esta no ocorrer.
Por todos esses conseguintes, como resulta bvio que em nenhum dos atos/fatos que
integram a operao de arrendamento mercantil existe o financiamento, a concluso
inequvoca a de que tal fato nela no se faz presente. Assim, ao enxergar a presena
do financiamento onde ele no existe, ntido que o STJ aperfeioou hiptese de
hialina teratologia jurisdicional no aresto.
Uma ltima considerao de elevado valimento para a inevitvel concluso ainda se faz
pertinente: se a operao de arrendamento mercantil fosse de financiamento como
interpretou equivocadamente o STJ, no seu acrdo , as regras de regncia (Lei
6.099, de 1974, Resoluo CMN 2.309, de 1996, e respectivas alteraes posteriores)
no seriam cogentes no sentido de que os contratos sempre chamem a empresa de
leasing de arrendadora e o contratante de arrendatrio, mas permitiriam que fossem
denominados de financiadora e de financiado, como ocorre nas normais operaes de
financiamento.
Portanto, se
a) esclarece o Banco Central do Brasil no seu site que:
O leasing uma operao com caractersticas legais prprias, no se constituindo
operao de financiamento.
Nas operaes de financiamento, o bem de propriedade do muturio, ainda
que alienado, j no ato da compra;
b) disse o ministro Joaquim Barbosa no seu voto que:
[na operao de leasing] no h, pura e simplesmente, a concesso de crdito;
c) o dinheiro no repassado, mas utilizado pelo prprio arrendador em seu favor,
posto que compra o bem escolhido em seu nome para posteriormente alug-lo ao
arrendatrio, portanto sem acontecer financiamento;

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d) a transferncia da propriedade (depois que todas as prestaes tenham sido pagas e

tambm o valor residual) configurar compra e venda e no financiamento;
e) houver a devoluo do bem, igualmente no ser hiptese de financiamento;
resulta cristalino que a parte final do item 12 do acrdo do STJ contm gravssimo erro
material. Assim, no poder subsistir como deciso a ser seguida pelos
julgadores de menor hierarquia, sob pena de subverso de todo o sistema jurdico
brasileiro.

CLUDIO NUNES GOLGO advogado, presidente do Instituto Brasileiro de Apoio Modernizao Administrativa
(Ibrama).

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