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Il risarcimento del danno nei confronti delle pubbliche Amministrazioni: tra soluzione di vecchi

problemi e nascita di nuove questioni


(brevi note a margine di Cons. Stato, ad plen. 23 marzo 2011 n. 3, in tema di autonomia
dellazione risarcitoria e di Cass. SS. UU., 23 marzo 2011 nn. 6594, 6595 e 6596, sulla
giurisdizione ordinaria sulle azioni per il risarcimento del danno conseguente allannullamento di
atti favorevoli).
di
Maria Alessandra Sandulli
ordinario di diritto amministrativo nellUniversit di Roma Tre
passato quasi un lustro da quando con tre note pronunce gemelle (in data 13 e 15 giugno
2006), la Corte regolatrice formul il suo (primo) monito contro la c.d. pregiudiziale di
annullamento dellatto amministrativo illegittimo (o di dichiarazione di illegittimit della condotta
omissiva su unistanza meritevole di esame) richiesta dai giudici amministrativi come requisito di
ammissibilit per lazione risarcitoria dei danni derivanti dalla lesione di interessi legittimi1;
mentre, contestualmente, la Grande Chambre della Corte di Giustizia europea affermava
lincompatibilit comunitaria delle disposizioni (della l. n. 117 del 1988) con le quali il nostro Stato
limitava la propria responsabilit per gli errori in iudicando commessi dai propri magistrati
nellinterpretazione e applicazione delle norme giuridiche ai casi concreti.
E sono passati quasi sette anni dalla sentenza-legge 204 del 2004 (ampiamente e costantemente
confermata e chiarita dalla giurisprudenza successiva2) con la quale la Corte costituzionale
ricostru il ruolo del giudice amministrativo come giudice del potere amministrativo,
riconoscendo in quel potere e nel legame tra esso e la condotta che ne ha costituito illegittimo
esercizio/non esercizio la ragione e il limite della giurisdizione amministrativa.

Si rinvia alle osservazioni svolte in Finalmente definitiva certezza sul riparto di giurisdizione in tema di
comportamenti e sulla c.d. pregiudiziale amministrativa? Tra i due litiganti vince la garanzia di piena tutela (a
primissima lettura in margine a Cass., Sez. Un., 13659, 13660 e 13911 del 2006), in Riv. Giur. Edil., 2006, 880 e in La
Corte di Cassazione e la Corte di Giustizia verso una pi effettiva tutela del cittadino? (note a margine di Cass. SS. UU.
13 giugno 2006 nn. 13659 e 13660 e 15 giugno 2006 n. 13911 sul risarcimento del danno per lesione di interessi
legittimi e di CGUE 13 giugno 2006 in C-173/03, sulla responsabilit civile dei magistrati), in www.federalismi.it, 2006.
Sul tema della pregiudiziale, chi scrive aveva ripetutamente espresso posizione in Il legislatore d nuovi spunti al
dibattito sulla pregiudiziale? (riflessioni a margine della legge n. 2 del 2009, di conversione del d.l.n. 185 del 2008), in
www.giustamm.it (pubblicato il 20.2.2009); Ancora un passo (indietro) nel gioco delloca sulla pregiudiziale di
annullamento, in www.giustamm.it (pubblicato il 28.4.2009) e in Pregiudiziale amministrativa: la storia infinita
continua, in www.giustamm.it (pubblicato il 15.09.2009).
2

Cfr. in particolare la sent. n. 191 del 2006, sulla quale mi sia consentito rinviare a Riparto di giurisdizione atto
secondo: la Corte costituzionale fa chiarezza sugli effetti della sentenza 204 in tema di comportamenti acquisitivi, in
www.federalismi.it, 2006, n. 11.

Il percorso verso leffettivit della tutela (a dispetto del doppio plesso giurisdizionale) ha segnato
da allora nuove significative tappe in ambito sia legislativo che giurisprudenziale: lintroduzione
della translatio judicii (con le note sentenze n. 4109/2007 della Corte di Cassazione e 77/2007
della Corte costituzionale3, seguite dallart. 59 della l. n. 69 del 2009 e da ultimo dallart. 11 del
nuovo codice del processo amministrativo) e del risarcimento del danno da ritardo (con lart. 2 bis
l. n. 241 del 1990, introdotto dalla l. n. 69 del 2009 e gli artt. 30 comma 4 e 117 comma 6 c.p.a.,
recentemente oggetto di importanti applicazioni giurisprudenziali4), la conferma dellautonomia
dellazione risarcitoria (con la sentenza 30254 del 23 dicembre 2008 della Corte di Cassazione,
seguita dal dibattutissimo art. 30 c.p.a.) lesclusione della colpa come limite al risarcimento dei
danni per equivalente in caso di impossibilit di reintegrazione in forma specifica nelle gare
pubbliche (CGUE 30 settembre 2010 in C-314/09), lintroduzione del giudicato implicito sulla
giurisdizione (con la sentenza SS.UU. 24883 del 20085, seguita dallart. 9 c.p.a.); la soluzione della
vexata quaestio della giurisdizione sulla sorte del contratto (con la sentenza SS.UU. n. 2906/2010,
seguita dagli artt. 245 bis e ter d.lgs. n. 163 del 2006, introdotti dal d. lgs. n. 53 del 2010 e, da
ultimo, dagli artt. 121 ss. c.p.a.), i principi generali e lattenzione dedicata a tale profilo dal
nuovo c.p.a., con particolare riferimento al contraddittorio, alla tutela cautelare e
allottemperanza, ma soprattutto, per quanto possibile in un testo normativo, alla sincerit e
chiarezza delle regole6.
Un esempio importante di tale sincerit costituito a mio avviso proprio dalla soluzione (discussa
e forse discutibile, ma sicuramente chiara) data dal codice alla questione della pregiudiziale di
annullamento: lazione risarcitoria, come richiesto dalla Corte di Cassazione (in disparte ogni
valutazione sulla correttezza del metodo utilizzato), ormai ammessa in via autonoma; ma, come
insinceramente fatto trasparire sin dalle prime citate pronunce gemelle, ma non
immediatamente percepibile ai cittadini non giuristi, la sua fondatezza strettamente legata alla
diligenza mostrata dal soggetto leso nellimpedire la consumazione del danno.
Sin dai primissimi dibattiti sul tema, chi scrive si preoccup di sottolineare che la Suprema Corte,
richiamando lart. 1227 c.c., aveva surrettiziamente invitato il giudice amministrativo ad introdurre
un limite sostanziale allaccoglimento dellistanza (quello della diligenza nellimpedire il danno
anche e soprattutto attraverso la previa o contestuale azione di annullamento) in virt di una
norma di cui fino a quel momento la stessa Corte aveva costantemente negato lutilizzabilit per
3

Mi sia consentito richiamare in proposito i rilevi svolti in I recenti interventi della Corte Costituzionale e della Corte di
Cassazione sulla translatio iudicii, in www.federalismi.it, 2007 e in Riv. Giur. Edil., 2007, I, 487.
4

Cfr. CGA 4 novembre 2010 n. 1368 e Cons. Stato, Sez. V, 28 febbraio 2011 n. 1271, 21marzo 2011 n. 1739 e 24 marzo
2011 n. 1796 e Sez. IV, 2 marzo 2011n. 1335.
5

M.A. Sandulli, Dopo la translatio iudicii, le Sezioni Unite riscrivono lart. 37 c.p.c. e muovono un altro passo verso
lunit della tutela (a primissima lettura in margine a Cass. SS.UU., 24883 del 2008 e sui suoi possibili riflessi sulla
doppia giurisdizione sui contratti pubblici), in www.federalismi.it, 2008.
6

In argomento, M.A. Sandulli, La s.c.i.a. e le nuove regole sulle tariffe incentivanti per gli impianti di energia
rinnovabile: due esempi di 'non sincerit' legislativa. Spunti per un forum, in www.federalismi.it, 22 marzo 2011.

le c.d. negligenze processuali7. Con il risultato che gli amministrati, illusi dai media e dai
commentatori pi ottimisti di poter finalmente evitare il previo giudizio di annullamento, si
trovavano esposti al fortissimo rischio (e anzi, salvi i casi di danno immediato e irreversibile
attraverso la reintegrazione in forma specifica, alla certezza) di vedersi respinta la domanda nel
merito, perch il pregiudizio era stato frutto di una loro non diligenza nella reazione.
La collaborazione che il sistema in fatto richiede agli amministrati per assicurare la giustizia
nellamministrazione ed evitare che questultima paghi due volte (per la lesione che un atto
illegittimo comunque arreca allinteresse pubblico e per il ristoro dei danni al soggetto che ne
subisce ingiustamente gli effetti), uscita dalla porta dellazione pregiudiziale di annullamento (o di
dichiarazione di illegittimit del silenzio) rientra in sostanza dalla finestra attraverso limputazione
allo stesso danneggiato della parte di pregiudizio da esso evitabile con un diligente utilizzo dei
mezzi di tutela posti a sua disposizione.
Ma ormai le regole sono chiare: lart. 30 c.p.a., dopo aver affermato lammissibilit dellazione
risarcitoria autonoma da quella di cognizione e averne fissato il termine di decadenza in 120 giorni
dal giorno in cui il fatto si verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento se il danno
deriva direttamente da questo (o, per il risarcimento dell'eventuale danno che il ricorrente
comprovi di aver subito in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di
conclusione del procedimento, dalleventuale adempimento o dallinutile decorso di un anno dal
medesimo termine di conclusione), dispone (e dunque sinceramente avvisa) che Nel
determinare il risarcimento il giudice valuta tutte le circostanze di fatto e il comportamento
complessivo delle parti e, comunque, esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti
evitare usando l'ordinaria diligenza, anche attraverso l'esperimento degli strumenti di tutela
previsti.
La riduzione a 120 giorni del termine di decadenza per la proposizione dellazione risarcitoria,
operata dal Governo in modifica del pi ampio termine di 180 giorni originariamente fissato dalla
Commissione istituita presso il Consiglio di Stato8 costituisce un ulteriore esempio di chiarezza: il
termine di 120 giorni , come noto, il termine per la proposizione del ricorso straordinario
(ammesso, con la sola eccezione della materia dei contratti pubblici, in alternativa al ricorso
giurisdizionale): il soggetto che si ritiene ingiustamente danneggiato da un atto amministrativo,
ancora in termini per dimostrare la propria diligenza chiedendone (nelle vie peraltro meno
onerose della giustizi interna) lannullamento e, laddove occorra, la sospensione e/o adozione di
ogni altra opportuna misura cautelare.
7

Cfr. le considerazioni svolte nelle Conclusioni al Convegno su Il ruolo del giudice: le magistrature supreme svoltosi
presso lUniversit degli studi Roma Tre il 18 e 19 maggio 2007, in www.giustamm.it e in Quaderni del Foro amm.TAR , 2007.

Liter di formazione del c.p.a. assai utilmente ricostruito, con i testi a fronte, nel volume di Ro. Chieppa, Il codice del
processo amministrativo, Milano, Giuffr, 2011.

Il sistema stato proprio in questi giorni lucidamente ricostruito dallAdunanza plenaria del
Consiglio di Stato, che, con sentenza 23 marzo 2011 n. 3, con lautorevolezza che le viene ormai
espressamente e significativamente riconosciuta dallart. 99 c.p.a. (imponendo il rispetto dei
principi da essa affermati da parte delle Sezioni semplici, che, per discostarsene, dovranno
nuovamente sottoporle la questione).
Dopo aver correttamente la natura sostanziale dellinteresse legittimo come posizione di
vantaggio riservata ad un soggetto in relazione ad un bene della vita interessato dallesercizio del
potere pubblicistico, che si compendia nell'attribuzione a tale soggetto di poteri idonei ad influire sul
corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione o la difesa dell'interesse al
bene e puntualmente sottolineato che in questo quadro normativo, sensibile allesigenza di una
piena protezione dellinteresse legittimo come posizione sostanziale correlata ad un bene della
vita, risulta coerente che la domanda risarcitoria, ove si limiti alla richiesta di ristoro patrimoniale
senza mirare alla cancellazione degli effetti prodotti del provvedimento, sia proponibile in via
autonoma rispetto allazione impugnatoria e non si atteggi pi a semplice corollario di detto ultimo
rimedio secondo una logica gerarchica che il codice del processo ha con chiarezza superato
(autonomia dellazione, che, sempre secondo le chiare parole della sentenza, si apprezza , con
argomento a contrario, se si rileva che, alla stregua dellinciso iniziale del comma 1 dellart. 30,
salvi in casi di giurisdizione esclusiva del giudizio amministrativo (segnatamente, con riferimento
alle azioni di condanna a tutela di diritti soggettivi) ed i casi di cui al medesimo articolo (relativi
proprio alle domande di risarcimento del danno ingiusto di cui ai successivi commi 2 e seguenti), la
domanda di condanna pu essere proposta solo contestualmente ad altra azione. Si ricava allora
che mentre la domanda tesa ad una pronuncia che imponga ladozione del provvedimento
satisfattorio, non ammissibile se non accompagnata dalla rituale e contestuale proposizione della
domanda di annullamento del provvedimento negativo (o del rimedio avverso il silenzio ex art. 31),
per converso la domanda risarcitoria proponibile in via autonoma rispetto al rimedio
caducatorio), lAdunanza plenaria evidenzia, in termini di assoluta sincerit che il codice ha
suggellato un punto di equilibrio capace di superare i contrasti ermeneutici registratisi in subiecta
materia tra le due giurisdizioni e, in parte, anche in seno ad ognuna di esse. Il legislatore, in
definitiva, ha mostrato di non condividere la tesi della pregiudizialit pura di stampo processuale al
pari di quella della totale autonomia dei due rimedi, approdando ad una soluzione che, non
considerando lomessa impugnazione quale sbarramento di rito, aprioristico ed astratto, valuta
detta condotta come fatto concreto da apprezzare, nel quadro del comportamento complessivo
delle parti, per escludere il risarcimento dei danni evitabili per effetto del ricorso per
lannullamento.
E tanto sulla scorta di una soluzione che conduce al rigetto, e non alla declaratoria di
inammissibilit, della domanda avente ad oggetto danni che limpugnazione, se proposta nel
termine di decadenza, avrebbe consentito di scongiurare.
La soluzione, come ben chiarito dalla pronuncia, coerente al diritto comunitario, come
interpretato dalla giurisprudenza della Corte di Giustizia, nel senso dellautonomia processuale
delle due tecniche di protezione, assume un rilievo pregnante nel nostro ordinamento alla luce

dellart. 1 del codice del processo amministrativo che richiama espressamente i principi della
Costituzione e del diritto europeo volti ad assicurare una tutela giurisdizionale piena ed effettiva.
Il massimo organo della giustizia amministrativa poi ha messo efficacemente in luce il
superamento della centralit della tutela di annullamento ove siano percorribili altre e pi appropriate
forme di tutela, che lart. 21 octies, comma 2, della legge 7 agosto 1990, n. 241, introdotto dallart. 14 della
legge 11 febbraio 2005, n. 15, ha statuito che il provvedimento amministrativo non suscettibile di
annullamento ove sia affetto da vizi procedimentali o formali che non abbiano influito sul contenuto
dispositivo dellatto finale, richiamando anche il ruolo dellart. 34, comma 3, del codice, il quale

stabilisce che "quando nel corso del giudizio lannullamento del provvedimento non risulti pi utile
per il ricorrente il giudice accerta lillegittimit dellatto se sussiste linteresse a fini risarcitori".
Invocando la recente giurisprudenza costituzionale in tema rapporti tra giudice amministrativo e
ordinamento sportivo (sent. n. 49 dell11 febbraio 2011), la pronuncia osserva quindi che si
supera cos limpostazione tradizionale che vedeva lannullamento quale sanzione indefettibile a
fronte del riscontro di un vizio di legittimit, dandosi vita ad un sistema delle tutele duttile, che
consente un accertamento non costitutivo dellillegittimit, a fini risarcitorie rileva che, ad avviso
delladunanza plenaria, lanalisi dei rapporti sostanziali debba essere svolto, piuttosto che sul
piano dellingiustizia del danno valorizzato dalle pronunce in esame, su quello della causalit
giuridica.
Viene a tal fine richiamato il gi ricordato art. 1227, comma 2, c.c., alla luce delle clausole
generali di buona fede e correttezza di cui agli artt. 1175 e 1375 c.c. e, soprattutto, del principio di
solidariet sociale sancito dall'art. 2 Cost. Detto approccio ermeneutico , quindi, ispirato da una
lettura della struttura del rapporto obbligatorio in forza della quale, anche nella fase patologica
dellinadempimento, il creditore, ancorch vittima dellillecito, tenuto ad una condotta positiva
(cd. controazione) tesa ad evitare o a ridurre il danno.
Correttamente peraltro la sentenza d conto dellorientamento interpretativo prevalente nel
senso che il comportamento operoso richiesto al creditore non comprenderebbe l'esperimento di
un'azione giudiziaria, sia essa di cognizione o esecutiva, trattandosi di attivit per definizione
complessa e aleatoria, come tale non esigibile in quanto esplicativa di una mera facolt, dall'esito
non certo. Ma il massimo consesso giurisdizionale amministrativo ritiene che tale indirizzo
laddove fissa, con affermazione perentoria ed astratta, il principio dellinesigibilit ex bona fide di
condotte processuali, meriti rivisitazione anche alla stregua della pi recente giurisprudenza della
Corte di cassazione sul divieto di abuso delle posizioni soggettive, che concerne, oltre che la fase
fisiologica del rapporto, anche quella patologica: il creditore, cio, deve cooperare col debitore
non solo per agevolare ladempimento, ma anche per non aggravare la sua posizione una volta che
si verificata la violazione dellimpegno obbligatorio. E tanto si ricava proprio dal secondo comma
dellart. 1227 c.c., il quale impone a colui che abbia subito linadempimento (o il fatto illecito) di
porre in essere in base a buona fede anche comportamenti attivi, entro i limiti del sacrificio non
apprezzabile, per evitare laggravamento del danno.

Per concludere che il divieto di tenere condotte contrarie a buona fede ha un ancoraggio
costituzionale nel dettato dellart. 2 Cost. (principio di solidariet), che costituisce canone di
valutazione anche delle condotte processuali ed opera anche nella fase patologica del rapporto
obbligatorio e che si deve allora preferire al tradizionale indirizzo che esclude, per definizione, la
sindacabilit delle condotte processuali ai sensi del capoverso dellart. 1227 c.c., un pi duttile
criterio interpretativo che, in coerenza con le clausole generali in materia di correttezza, buona
fede e solidariet di cui la norma in esame espressione, consenta la valutazione della condotta
complessiva, anche processuale, del creditore, con riguardo alle specificit del caso concreto.
Applicando detto criterio interpretativo al rapporto azione risarcitoria dei danni da lesione di
interessi legittimi - azione di annullamento dellatto o di accertamento dellillegittimit del silenzio,
lAdunanza plenaria ne ricava che si deve allora reputare la scelta di non avvalersi della forma di
tutela specifica e non (comparativamente) complessa che, grazie anche alle misure cautelari
previste dallordinamento processuale, avrebbe plausibilmente (ossia pi probabilmente che non)
evitato, in tutto o in parte il danno, integra violazione dellobbligo di cooperazione, che spezza il
nesso causale e, per leffetto, impedisce il risarcimento del danno evitabile. Detta omissione,
apprezzata congiuntamente alla successiva proposizione di una domanda tesa al risarcimento di
un danno che la tempestiva azione di annullamento avrebbe scongiurato, rende configurabile un
comportamento complessivo di tipo opportunistico che viola il canone della buona fede e, quindi, in
forza del principio di auto-responsabilit cristallizzato dallart. 1227, comma 2, c.c., implica la non
risarcibilit del danno evitabile.
Ad evitare il rischio di unapparente sostanziale riproduzione della pregiudiziale di annullamento,
la sentenza chiarisce che A diversa conclusione si deve invece pervenire laddove la decisione di
non fare leva sullo strumento impugnatorio sia frutto di unopzione discrezionale ragionevole e non
sindacabile in quanto linteresse allannullamento oggettivamente non esista, sia venuto meno e,
in generale, non sia adeguatamente suscettibile di soddisfazione. Si consideri, a titolo
esemplificativo, lipotesi in cui il provvedimento sia stato immediatamente eseguito producendo
una modificazione di fatto irreversibile; o quella in cui i tempi tecnici del processo non consentano,
ragionevolmente, di praticare, in modo efficiente, il rimedio della tutela ripristinatoria; o, ancora, le
situazioni in cui, per effetto di specifica previsione di legge (cfr. lart. 246, comma 4, del codice dei
contratti pubblici, da ultimo confluito nellart. 125, comma 3, del codice del processo
amministrativo), il mezzo dellannullamento non possa soddisfare, in termini reali, laspirazione al
conseguimento del bene della vita desiderato. Dette evenienze, ostative al soddisfacimento in
natura della posizione azionata, possono maturare nel corso del giudizio in guisa da produrre la
concentrazione in itinere della domanda sul solo profilo del risarcimento sulla base della regola
giurisprudenziale prima ricordata, oggi canonizzata dallart. 34, comma 3, del codice del processo
amministrativo.
Nella parte conclusiva, il supremo consesso giurisdizionale amministrativo affronta anche il
delicato tema dei profili probatori della buona fede, ponendo in luce la necessit di adattare
lapplicazione della regola iuris sottesa allart. 1227, comma 2, del codice civile alle peculiarit del
processo amministrativo imperniato sul metodo acquisitivo che permea loperativit del principio

dispositivo (ribadito dalla sentenza Cons. Stato, Sez. IV, 11 febbraio 2011 n. 924 e tradotto dallart.
63, comma 2, c.p.a.), tenendo peraltro conto della specificit del tema probatorio in esame, il
quale impinge in buona misura su quaestiones iuris - quelle relative allindividuazione degli
strumenti giuridici di tutela praticabili, al plausibile esito del ricorso per annullamento ed agli
sbocchi degli ulteriori mezzi di tutela anche stragiudiziali - che soggiacciono al principio iura novit
curia.
Viene dunque in definitiva affermato, con un principio guida che dovr orientare la successiva
giurisprudenza, che si deve allora ritenere che, sulla base di principi gi desumibili dal quadro
normativo precedente ed oggi recepiti dallart. 30, comma 3, del codice del processo
amministrativo, il Giudice amministrativo sia chiamato a valutare, senza necessit di eccezione di
parte ed acquisendo anche dufficio gli elementi di prova alluopo necessari, se il presumibile esito
del ricorso di annullamento e dellutilizzazione degli altri strumenti di tutela avrebbe, secondo un
giudizio di causalit ipotetica basato su una logica probabilistica che apprezzi il comportamento
globale del ricorrente, evitando in tutto o in parte mitigare o ridurre il danno.
La lettura della sentenza, confermando la piena e consapevole adesione del Consiglio di Stato,
nella sua massima espressione, al quadro normativo delineato al c.p.a. in sostanziale coerenza alle
tesi espresse dalla Corte di Cassazione, offre finalmente un elemento di sincerit sulle regole
del sistema: la pace tra le magistrature superiori fatta, si potrebbe pi semplicisticamente
osservare, con lauspicata cessazione di un ingiusto quadro di incertezza sulleffettiva garanzia
dellazione risarcitoria nei confronti delle pubbliche amministrazioni e dei soggetti ad esse
equiparati o comunque tenuti al rispetto dei principi del procedimento amministrativo (art. 7
c.p.a.).
Come spesso accade, per una singolare coincidenza, contestualmente alla pubblicazione della
surrichiamata sentenza dellAdunanza plenaria, il rapporto tra le due giurisdizioni subisce tuttavia
una nuova importante scossa da parte della Corte regolatrice.
Pur partendo dalle surriferite premesse storiche sullevoluzione della tutela risarcitoria dinanzi al
giudice amministrativo (e dunque ricordando che, con lart. 35 d.lgs. n. 80 del 1998, come
sostituito dallart. 7 l. n. 205 del 2000, peraltro incompletamente richiamato nella sola parte
relativa alla giurisdizione esclusiva, il legislatore ha inteso rendere piena ed effettiva la tutela del
cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, concentrando innanzi al giudice
amministrativo non solo la fase del controllo di legittimit dellazione amministrativa, ma anche,
ove configurabile, quella della riparazione per equivalente, ossia il risarcimento del danno,
evitando per esso la necessit di instaurare un successivo e separato giudizio innanzi al giudice
ordinario) con tre parallele decisioni depositate il 23 marzo 2011 (con i nn. 6594, 6595 e 6596),
le Sezioni Unite della Corte di Cassazione affrontano il delicato tema della risarcibilit delle
posizioni soggettive conferite/riconosciute dalla pubblica amministrazione attraverso un
provvedimento favorevole (ma la regola vale evidentemente anche per il silenzio nelle attivit di

controllo, cos ulteriormente complicando il quadro degli effetti della s.c.i.a.9) successivamente
annullato.
La Suprema Corte si pronuncia in particolare sulla situazione del proprietario di un suolo attestato
edificabile e oggetto di concessione edilizia (sentt. 6594 e 6595) e dellaggiudicatario di un
appalto (sent. 6596), che, dopo aver ottenuto un provvedimento amministrativo favorevole e aver
fatto affidamento (incolpevole) sulla sua (apparente) legittimit, venga successivamente
privato del diritto acquisito a seguito di annullamento anche dufficio del suddetto
provvedimento .
Secondo le Sezioni Unite, in questo caso, intervenuto lannullamento dufficio o giurisdizionale per
la riscontrata illegittimit del provvedimento favorevole i titolari del diritto ad edificare o a
eseguire lappalto, venendone giustamente privati (..) non possono invocare, adducendo la
perdita di tale facolt, il risarcimento del danno. In particolare, sulla base di questa situazione
non possono invocare n la tutela demolitoria di qualche atto (a meno che non si ritenga di
impugnare il provvedimento di ufficio, che, una volta riconosciuto legittimo, non consente pi di
invocare lo jus aedificandi (e il discorso vale anche per quello ad eseguire lappalto) quale
fondamento di una ulteriore tutela), n quella risarcitoria alla possibilit di quel tipo di tutela
strettamente legata.
Proprio perch la tutela risarcitoria non integra una autonoma ipotesi di giurisdizione esclusiva,
ma una forma di tutela dellinteresse ingiustamente leso dallesercizio del potere amministrativo,
la legittima privazione del diritto conseguente ad un provvedimento illegittimamente favorevole
(o esercitabile sulla base di questultimo), non consentendo la tutela demolitoria, non
consentirebbe neppure di azionare dinanzi al giudice amministrativo la tutela risarcitoria ad essa
consequenziale.
Una volta annullato, il provvedimento continuerebbe a rilevare per il soggetto che ne aveva tratto
vantaggio esclusivamente quale mero comportamento degli organi che hanno provveduto al suo
rilascio, integrando cos, ex art. 2043 c.c., gli estremi di un atto illecito per violazione del neminem
laedere, imputabile alla pubblica amministrazione in virt del principio di immedesimazione
organica, per avere tale atto, con la sua apparente legittimit, ingenerato nel suo destinatario
lincolpevole convincimento (avendo questo il diritto di fare affidamento sulla legittimit dellatto
amministrativo e, quindi, sulla correttezza dellazione amministrativa) di poter legittimamente
procedere alla edificazione del fondo (o allesecuzione dellappalto).
Lunica tutela invocabile sarebbe cos quella risarcitoria fondata sullaffidamento, relativa a un
danno che oggettivamente prescinde da valutazioni sullesercizio del potere pubblico, fondandosi
su doveri di comportamento il cui contenuto certamente non dipende dalla natura privatistica o
pubblicistica del soggetto che ne responsabile, atteso che anche la pubblica amministrazione,
come qualsiasi privato, tenuta a rispettare nellesercizio dellattivit amministrativa principi
generali di comportamento quali la perizia, la prudenza, la diligenza, la correttezza.
9

Sui quali si rinvia alle riflessioni citate supra alla nota 6.

Tale tutela, quindi, non sarebbe riconducibile alla sfera di giurisdizione del giudice amministrativo,
che, a norma degli artt. 103 e 113 Cost., sarebbe ordinata ad apprestare tutela cautelare,
cognitoria ed esecutiva contro lagire della pubblica amministrazione, manifestazione di poteri
pubblici, quale si concretato nei confronti della parte, che in conseguenza del modo in cui il
potere stato esercitato ha visto illegittimamente impedita la realizzazione del proprio interesse
sostanziale o la sua fruizione, senza potersi estendere alle ipotesi (come quelle considerate nelle
pronunce in commento) in cui la parte ricorrente non lamenta un esercizio illegittimo del potere,
consumato in suo confronto con sacrificio del corrispondente interesse sostanziale, ma la colpa
che connota un comportamento consistito per contro nella emissione di atti favorevoli, poi ritirati
per pronunzia giudiziale o in autotutela, atti che hanno creato affidamento nella loro legittimit ed
orientato una corrispondente successiva condotta pratica, poi dovuta arrestare.
La possibilit di questunica, e dunque autonoma, tutela, porterebbe ad escludere la giurisdizione
esclusiva del giudice amministrativo, ma anche quella generale di legittimit, stante la consistenza
di diritto soggettivo della situazione (affidamento) fatta valere, con conseguente riserva della
relativa cognizione al giudice ordinario.
La soluzione, indubbiamente suggestiva, prospettata dalla Suprema Corte, se ha sicuramente il
pregio di aprire la porte alla tutela del c.d. legittimo affidamento riposto dagli amministrati
nelloperato (attivo od omissivo) dei pubblici poteri (offrendo nuovi elementi a sostegno della gi
rappresentata esigenza di una loro massima sincerit nellesercizio dei compiti di
amministrazione attiva e di controllo), non sembra per a prima lettura condivisibile sul piano
delleffettivit (e della correlata concentrazione) della tutela.
Il percorso compiuto in questi termini dalla giurisprudenza costituzionale (dalla sentenza 204 del
2004 alle sentenze 77 e 140 del 2007) e dalle surrichiamate pronunce della stessa Corte di
cassazione in tema di translatio iudicii e di giudicato implicito sulla giurisdizione (percorso
coerentemente confermato dallo stesso legislatore nella redazione delle nuove regole del
processo civile ed amministrativo) osta invero ad una lettura cos riduttiva del legame
potere/risarcimento.
Il provvedimento favorevole giustamente annullato comunque espressione del potere pubblico e
coerentemente la lesione che esso arreca deve essere ricondotta, almeno nelle materie di
giurisdizione esclusiva, alla cognizione del giudice amministrativo: tanto pi se esso ha gi
conosciuto in sede cognitoria della sua legittimit (su ricorso del terzo leso nel suo interesse
oppositivo o del destinatario leso dal suo annullamento dufficio).
Resta indubbiamente il problema della natura della posizione soggettiva di affidamento10 e della
conseguente spettanza alluno o allaltro plesso giurisdizionale della sua cognizione fuori dalle
10

Largomento, sul quale merita sempre richiamare la fondamentale monografia di F. Merusi, Laffidamento del
cittadino, Milano, Giuffr, 1970, ora in Buona fede e affidamento nel diritto pubblico. Dagli anni trenta all
alternanza, Milano, Giuffr, 2001, e gli scritti di F. Trimarchi Banfi, Lannullamento dufficio e laffidamento del
cittadino, in Dir. amm. 2005, 843 e La responsabilit civile per lesercizio della funzione amministrativa. Questioni
attuali, Torino, UTET, 2009 stato affrontato da ultimo da M. Gigante, Mutamenti nella regolazione dei rapporti

materie attribuite alla giurisdizione amministrativa esclusiva. Ricostruendo laffidamento in


termini di diritto soggettivo, non vi sarebbe infatti nelle ipotesi considerate una lesione di interessi
legittimi da tutelare in via risarcitoria: da ci lestraneit delle relative controversie alla
giurisdizione amministrativa di legittimit.
Nellattesa di conoscere lesito nel merito delle controversie portate allesame della Suprema
Corte e la risposta che i giudici amministrativi vorranno eventualmente dare alle predette
pronunce, non si pu dunque che segnalare, con i necessari limiti della primissima lettura, la
massima rilevanza del tema e la probabile apertura di un nuovo epocale dibattito dottrinario e
giurisprudenziale, nel cui ambito saranno prevedibilmente riaccese anche le pi classiche questioni
legate alla c.d. occupazione acquisitiva a valle della dichiarazione di illegittimit costituzionale
dellart. 43 T.U. espropriazioni sulla c.d. acquisizione sanante11.

giuridici e legittimo affidamento. Tra diritto comunitario e diritto interno, Milano, Giuffr, 2008, Il principio di
affidamento e la sua tutela nei confronti della pubblica amministrazione. Dellalbero e del ramo, in Dir. e soc., 2009,
403 e Il principio di tutela del legittimo affidamento in M.A. Sandulli (a cura di), Il codice dellazione amministrativa,
Milano, Giuffr, 2010, 130 ss. e ivi ampi riferimenti bibliografici e giurisprudenziali.
11

Sul tema, cfr. F. Patroni Griffi, Prime impressioni a margine della sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010,
in tema di espropriazione indiretta, in www. federalismi.it, ottobre 2010 e G. Mari, Lespropriazione indiretta: la
sentenza della Corte costituzionale n. 293 del 2010 sullacquisizione sanante e le prospettive future, in Riv.Giur. Edil.
fasc. 5/2010.