SOCIOLOGOS,

JURISTAS,
FILOSOFOS.
APUNTES PARA UNA METODOLOGIA
DE LA
CIENCIA
DEL DERECHO*
Jos Mara Martnez

Doral

SUMARIO:
INTRODCJCCION. 1. A partir de la pregunta

de Kant. 2. Anlisisde Lacienciadel

derecho.a) Anlisishistrico.b) Anlisis sistemtico:elementos
y umtioversias
metodolgicas.
3. Hechos,normasy valores:una totalidadestructural.4. Entrela
tecnocracia
y la ideologa.
1.El estudio de los hechos: 1. Autoresy fuentes.2. Sobrela naturalezade la
sociologa.a) La sociologacomociencianormativa. b) La sociologacomo
cienciacognitiva. c) El hombrecomoproductode la sociedad.
d) la sociologa
humanista:el valor de la personaen la sociedad.3. Losmtodossociolgicos
juridicos.a) La encuesta.
b) la entrevista.c) El test.d) Lametodologa
documental. e) Laobservacin
participada.r) Laexperimentacin.
g) La comparacin.
11.El estudio de Irisarmas. 1. $nviabilidadde la CienciadelDerecho?2. El
papeldeloscientficosdelderechoenla creacindeltimo.
UI. El estudio de los valores.1. La bsqueda
del fundamento
delderecho.2. la
opininde Rawls.3. LaopinindeApel.
Iv. Una defensa del Derecho natural.

INTRODUCCIN

1.

A partir

de la pregunta

de Kan t

Ia pregunta de Kant, a fm de avanzar el conocimiento, fue procurar conocer:

icmo sonpotibles -0 de qu manerasonposibles- losjuicios sintticosa priori?
Esto se explica porque la indagacin acercade los juicios analticos, es decir, de
; Compilacin
y notaspor RenatoRabbi-Baldi
Cabanilk y AlejandroVergaraBlanco.
Notade losa>mpiladores
(N. de losC.): El presente
trabajorecoge.
Lasnotastomadas
por loscompiladores
del ltimo cursode doctoradodictadopor el profesorMartnezDoral
enla FacultaddeDerechodela Universidad
deNavarra,duranteel curso1986-1987.
Fn la puestaen ordende estosapuntes,y a fin de facilitarla lecturadelosmismos.
los
compiladores
ha procuradoevitar el tono cckquial enel queel cursosedesarroll6.
Deigual
forma, realizarony pusieronnombrea lasdivisionesinternasdel trabajo,e insertaron-en
forma de notas- diversasreferenciasde importanciamenoro ancdotas,
propiasde una
exposkinoral, quehubieranperturbado,enuntexto escrito,la comprensi
dela xgwnentacinprincipal.
Asin~ismo,
seha agregado,
tambinBmodode notas(y co la advertencia
N. de los C.), algtmosapuntes referencias
biblio&ficas que sejuzgaronpodra contribuir B enriquecerestetrabajo.Desdeluego,a mayor abundamiento,
vasedel profesor

510

REVISTACHILENADEDERECHO

[Val. 17

aquellos que son independientes de la experiencia, no ofrece inconveniente alguno: ellos son juicios ciertos, seguros, aunque tienen el problema de no hacer
avanzar el conocimiento, pues el predicado ya est contenido en dichos juicios.
Tampoco presentan problemas los juicios sintticos a postetioti. es decir, aquellos
que se formulan luego de un contacto con la realidad, esto es, n posteriori de
dicho contacto: aqu tambin es posible hacer avanzar el conocimiento. Mas, queda flotando la primera pregunta que no tuvo una respuesta en Kant y que nosotros
tampoco procuraremos contestar. Otro ser, pues, nuestro enfoque.
En nuestra opinin, la pregunta acerca del modo, de la metodologa, o, dicho
de otro modo, del cmo puede conocerse la ciencia del derecho, es la siguiente:
ien que consiste la ciencia del derecho y cmo se elabora?*
Si bien, por un lado, el tema de la metodologa del conocimiento de toda
ciencia ha preocupado a la modernidad, ya que a sta le intrig saber cmo son
las cosas fuera de mi conocimiento, si yo tan slo tengo mi conocimiento, por
otro lado, tal tema no preocup a los antiguos ni, en general, tampoco nos preocupa a nosotros: hoy en da se confa, ms bien, en que la razn alcance ciertos
conocimientos que luego ella reconstruye y a los cuales se tiene por suficientes.
No hay, pues, una fundamental inquietud terica por el conocimiento sino que
se considera que nuestra razn tiene una cierta visin de las cosas y que sobre
la base de esa visin, de ese conocimientouno debe lanzarse al mundo exterior;
es decir, a ver que es lo que ocurre en las circunstancias.
2.

Anlisis de la ciencia del derecho

Nuestro objetivo en estas explicaciones (en este curso) es describir en qu

consiste la ciencia del derecho y cmo se elabora. Tal temtica puede ser abordada tanto desde un punto de vista histrico, cuanto desde un punto de vista sistemtico.
a)

Anlisishistrico

Si optamos por esteanlisis,habra que comenzar, por ejemplo, por el estudio

de la exgesisfrancesa. Esta escuelaes casi un invento de Napolen, pues,segn
ste, si cadajurista interpreta el cdigo como quiera, tras el pasode una generaMARTINEZ
DORAL,
Ln Wmctura del conocimientofirdico (Universidad de Navarra,
Pamplona, 1%3), y, ltimamente, su edicin en ingls,Theshuctureofjwidical knowledge,
Univenity of Navarra, Pamplona, 1987, con una bibliografa adicional (pp. 239-243).
Fin&nente, los compiladores agradecen al profesor Martnez Doral, luego de su revisin, haber permitido la publicacin de este texto. Esta compilacin constituye un reconocimiento por los valiosos conocimientos y continuas atenciones recibidas durante dicho
CllIso.
Una bibliografa elemental sobre metodologa jurdica debera incluir los siguientes
trabajos: ANTONIO HERNANDEZ G~~.Merodolog~ dela ciencti delderecho,3 ~01. (nueva
edicin en sus Obras Completas); RAFAEL
HERNANDEZ
MARIN,
Historhdela fikmf~
hridica contempornea. Tecnos, Madrid, 1986; KARL LARENZ. Metodologa de la ciencia
del derecho.Ariel, Barcelona, 4a. ed., versin castellana de MARCELINO
RODRIGUEZ
MoL;NERo;~JAIMEGuAsP.

Derecho.

Napolen se consideraba a s mismo Ya mejor cabeza y la mejor espada de Europa.

Es sabido, en efecto, que bajo su gobierno, se redactaron cinco cdigos, entre ellos el Ccde
Civil, cl que servira de modelo a otros ms, de diversos pases.

MARTiNEZ:

METODOLOGiA

CIENCIA DEL DERECHO

511

cin no quedarn sino ruinas de l. En idntico sentido, la figura de Szvigny4, a

nuestro juicio el fundador de la ciencia jurdica moderna, no debera obviarse.
Entre los mtodos actuales habra que destacar a la tpica jurdica, a la hermenutica jurdica y a la cibernrica jurdica. El estado de esta ltima, si bien es an
muy embrionario,
con el paso del tiempo ser, para nosotros, el ms importante
de todos.
Un estudio como el reci6n descrito podra intitularse De la codifiucin
a la
computarizacin,
y en los sucesivos anlisis de estos mtodos podramos
apreciar, sin lugar a dudas, un progresivo mejoramiento
del derecho.
b)

Anlisis sistemtico:

elementos

y controversias

metodolgicas

Esta es la va que vamos a seguir ya que ella permite estudiar mejor los puntos
que aqu trataremos, en atencin a la limitada extensin del presente curso. Aqu
podemos distinguir a las ~IOTIMS, los hechos y los valores.
Bajo el reinado del positivismo, la ciencia de las no-s
fue, sin ms, la ciencia del derecho. La ciencia del derecho consista tan slo en normas. Sin embargo,
esta concepcin
sufre en la actualidad un doble ataque. De un lado, el ataque de
los hechos ya que, se dice, no ~610 es importante
el derecho vlido (las normas)
que ciertamente
el jurista debe conocer, sino, adems, el derecho vigente, lo
cual proporciona
la entrada de la sociologa y de otras ciencias afines. De otro,
el ataque de los wlores, es decir, el de la pregunta por el derecho justo. Tanto
en el tema de las normas como en el de los hechos, las cuestiones que se plantean
son estrictamente
cientficas. Por el contrario, en este ltimo punto, la cuestin
es eminentemente
fdosfica, ya que la ciencia no sabe de valores: as, desde la
perspectiva de la fdosofa del derecho, la metodologa
jurdica es una parte de
ella.

3. Hechos, xormasy

valores: una totalidad

estruchcral

Son tres los mbitos que se distinguen

en la ciencia del derecho: hechos,
normas y valores. Estos tres mbitos del mundo jurdico,
se encuentran
muy
bien graficados, a nuestro juicio, en la frase de Richard Nixon, pronunciada
al
renunciar a su cargo de Presidente, a raz del escndalo de Watergate: los hechos
son tal y cmo han sido descritos; no puedo decir que sea inocente, pero tampoco
soy un malvado.
Estos tres mbitos forman entre s una totalidad
estructural
de modo que
no puede hablarse primero de uno, luego de otro y finalmente
del otro, sino

4 N. de los C.: DE SAVIGNY.

vase SU: Sistemn de derecho romam~ actual, Gngora.
Madrid,
1878, trad. de Mes&
y Poley. Para otros textos importantes
sobre esta figura fundamental
del pensamiento jurdico, cfr. Sav@y y la ciencia del derecho. 2 tomos, nmeros
monogrficos de la Revista de Ciencias SocL2les. 14, 1 y II (Valparaso,
(hile, 1979, editado
por Agustn
Squella).
5 N. de los C.: Sobre este aspecto pude consultarse
ARTHUR
KAUFMANN.
Sentido
actual de la Filosofa del Derecho. en Anales de la ctedra de Francisco Surez, 12, 1972,
trad. de Andrs Ollero y Karl Larenz, RichtipPs Recht. Griindzuge einer Rechtsethik, Beck.
MiInchen,
1979 (existe versin castellana de LUIS DIEZ PICAZO,D~WC~O Justo. Fundamentosde Etica Jurdico. @itas, Madrid, 1985).

512

REVISTACHILENADEDERECHO

[Val.

17

que, entre los tres, constituyen una entidad autnoma de dependenciasinternas

y todo esto serael derechoe.
Por el contrario, los lgicos hablan de una destotalizacin de la totalidad,
iQu es esto? Es una operacin lgica, que consisteen prescindir de uno de los
elementos de una totalidad estructural, aunque se sigue atribuyendo, al todo
mutilado, la caracterstica del todo primitivo. Es esta en realidad una operacin
inadmisibleque organizauna confusa lgica.
Surgen, entonces, tres posicionesrespecto del derecho: a) para unos, el derecho son los hechos (postura de los sociologistas;Alf Ross);b) para otros, el derecho es la norma (Kelsen, Olivecrona); y, c) hay quienespiensanque el derecho
es el valor (Pufendorf y suSistemade Derecho Natural, destotaliza la totalidad: de
igual modo los hegelianosy los platnicos).
impero, en nuestra opinin, y conforme sedijo antes,estostres mbitosforman un todo, sin que ello signifique negar a alguno de ellosla primaca sobrelos
otros.
4. Entre la tecnocraciay la Uieologia
La distincin de estostres mbitos es muy importante. Da ah la intitulacin
de este curso: soci6logos, juristas, fnsofos, una metodologa de la ciencia del
derecho. Mientras no distingamosestasdistintas totalizaciones, el derecho permanecerentre la tecnocracia y la ideologa.
En efecto, modernamente, el derecho puede considerarseencallado entre la
tecnocracia, que postula que el jurista debe ser un ingeniero social, totalmente
desideologizado;y la ideologia, que postula que el jurista debeser un idelogo, es
decir, un reformador social, un revolucionario, ya seade izquierdaso de derechas.
Si bien algo de lasdos cosasdebehaber en el jurista, esto debematizarse.
En relacin a esto, quiz sea importante remarcar que cuando las cosas
se apuran hasta la mana sueletenerserazn en lo que se megamasno en lo
que se afirma. As, los tecncratas aciertan cuando dicen que la tcnica jurdica
no debe ponerseal servicio de la tcnica partidista, sino que debe obedecera su
propia dialctica, no pudiendo, por ejemplo, repetirse la irona de ensefiarqumica, segn Mao, como se lleg6 a hacer en China. El ejemplo favorito al que
aluden los tecncratas es el de Japn, el pas mb rico de la tierra, el cual, ni es

N. de los C.: En esta misma perspectiva. en el mbito de la fdosoffa del derecho lusahispanoamericana. se ha originado la sugerente teora del tridtmensionakmo
jurdico,
sobre la cual, el autor de este curso no se.extiende aqu. Entre los trabajos ms signitlcativos
de esta escuela -no necesariamente coincidentes entre s, salvo en el punto de partida; es
decir, en el reconocimiento de la totalidad estructuralde hechos, ncumas y valores- puede
conaltarse: MIGUEL
REALE. TeorU1 tridimmsioml
do Direito,
Saraiva, Sao Paulo. 1987;
WERNER G~~~~~~~~~~.Ifltroduccin
filos5fca alDerecho
(La teorio tilistadelmundo
@ridi~o
y SUS hotiontes/,
Depalma. Buenos Aires, 1981; LUIS RECASENS SICHES.L~
concepcin
tridimensional
del derecho,
en Revista de Derecho Notarial, NO 7, Madrid,
1971 y ANTONIO-ENRIQUE
PEREZ Luio. Lecciones de Filosofiadel Derecho, Fcultad
de Derecho, Sevilla, 1982. Para un anlisis introductorio de esta mncepcin, ck DOMINGO
GARCIA BELAUNDE.
Variantes
hispnicos
del tr~imensionalismo
juridico,
en 111s et
praxis, No 12, Gna, 1988.
La pureza, segn Kelsen, consiste en desatender cualquier elemento extrajurdico, Y
atender slo de los elementos del derecho.

19901

MARTNEZ:

METODOLOGA

CIENCIA

DEL

DERECHO

513

socialista ni es capitalista. Japn, en efecto, carece de ideologa, pero posee el dominio de la tcnicas. Sin embargo, esta postura yerra cuando afrma que la tcnica
es neutra; que ella es la ltima instancia, y que no debe recurrirse a otra cosa que
no sea la tcnica.
Por el contrario, los idelogos aciertan en el yerro tecnocrtico, achacndole
que al predicar la supuesta neutralidad de la tcnica, se convierten en sostenedores
del sfuatu que y perpetan, de esa manera, las injusticias. Sin embargo, cuando
los idelogos afirman que las cosas suelen cambiar, pero en el sentido de su partidismo ideolgico, introducen a la sociedad en siniestros callejones sin salida.
Frente a la politizacin de las opciones, o de las decisiones inapelables de los
mejores, frente a las concesiones puramente fcticas, ino es posible llegar a una
verdad? Una ideologa determinada (la que, peyorativamente, sera una legitimacin ilegtima de intereses no generalizables) reclama para s la condicin de
verdad9.
Frente a este atasco, la bsqueda de la verdad, en palabras de Apel, se podra
pl&ear hoy del siguiente modo : iser posible, ms all de estas posturas, con una
crtica ms radical, llegar a la verdad acerca de la coexistencia, verdad esta que
tendra que ser aceptada por cualquier sujeto racional en una intercomunicaci6n
no distorsionada, absolutamente libre de dominio y siempre que se tuviera tiempo para meditar?
En la actual Bpoca de la ciencia, cuando la fundamentacin racional del
derecho proviene de los socilogos, se hablar de un mtodo sociolgico; si
llega de los juristas se hablar de un mtodo dogmtico; si, en fm, la realizan
los ffisofos, se hablar de un mtodo filosfico. Explicaremos cada uno de
estos mtodos.

1.

EL

ESTUDIO

DE

LOS

HECHOS

1. Autores y fuentes
Entre los juristas que quieren aplicar el mtodo sociolgico al derecho podemos mencionar a Luis Aamius, profesor de Sociologa Jurdica de la Universidad
de Helsii
y presidente de la Sociedad Internacional de Filosofa del Derecho
y Social ; Hans Albert, profesor de la Universidad de Dikseldorf, de orientacin

s N. de los C.: Tal vez en esa direccin podra situarse el movimiento poltico de la
Europa
de los doce, la que da primaca
a los aspectos econmicos
par sobre los polticos
o culturales.
Esta postura podrfa,
sin embargo.
comenzar
a revisarse -si no se ha empezado
ya- a partir de los cambios ocurridos
en la Europa llamada del Este,
los que okecen
una
realidad
completamente
nueva e inesperada
para los idelogos
de la Europa llamada
Occidental.
9 Por ejemplo,
knin
deca: La verdad es una, el error es mltiple.
Por eso la derecha
escog~oel pluralismo.
Este podra estar en desacuerdo
pero eso sera a expensas de no ser racjonal, por lo
que, e,; verdad, no podra estar en desacuerdo.
N. de los C.: Luis Aamio
ha sido sucedido
como Presidente
de dicha Sociedad,
luego del XIII Congreso
Mundial
de Filosofa
del Derecho,
celebrado
en Japn, en agosto

514

REVISTA

CHILENA

[Vo]. 17

DE DERECHO

positivista y conocido por su polmica con el profesor Apel; Betchler, joven profesor de la Universidad de Berln; Edmundo Clark y Edwin Garlaw, profesores
en la Universidad de Colorado y grandes socilogos del derecho; Giovamti Tarello
y Ruggero Meneghello, profesores de Sociologa Jurdica en las Universidades
de Bolonia y Padua, respectivamente; Agraival, profesor en India; Peter Saack y
su esposa, profesores en Canberra l2 , Flodin, profesor en Copenhague y continuador de Hegel; en fm, Niklas Luhmamr, el socilogo ms importante de su
poca quien estudi en Harvard con Parsons. Autor prolfico, ha escrito ms de
treinta libros y en la actualidad se encuentra trabajando en una obra que, a su
juicio, tendr una complejidad semejante a la de la sociedad. Se tratar, quiz,
de su obra cumbre, y se denominar Teora de la sociedad. Hasta el momento
tiene escritas unas cuatro mil pginas. En nuestra opinin, es el monstruo
de
la sociologa del derecho.
Estos autores -todos los cuales escriben en la dcada de los SO- lo hacen
en el marco de sus maestros, que no son muchos, por lo dems, pues la sociologa
del derecho es una asignatura nueva. Entre los recin nombrados, los mas destacados son Luhmann, Albert y Saack.
En lo referente a las fuentes, acaso el primer socilogo del derecho sea
E. Ehrlich, autor de Fundamentos de sociologa juridica. Al mismo tiempo, en
Burdeos, Len Duguit escribe Derecho social e individual. De igual modo, tambin debemos destacar a los soci6logos suecos, entre los que distinguimos a
A. Hagerstrom, quien en 1939 escribe Filosofz social y a Theodor Geiger, autor,
en 1936, de Sociologa del derecho. Sin alejamos del mbito escandinavo, cabe
mencionar a los daneses Karl Olivecrona, autor del celebre EI derecho como
hecho, y Alf Ross, autor de Jurisprudencia realista.
Por su parte, en el mbito del llamado realismo americano, RoscoePound
escribi cinco fundamentalestomos intitulados Jurisprudencia; Karl Lewellyn, en
1949, Derecho y cienciassociales,y J. Franck, celebre juez, en 1946, Sociologia
del derecho. Volviendo al mbito europeo, en Francia, G. Gurvitch escribe en
1940 en muy claro libro sobreSociologia Jurdica, en tanto que en Italia, Renato
Trevesintroduce estamateria hacia mediadosde la decadade los sesentas
En el continente americano, el mexicano Eduardo Garca Maynez, quien
no es exactamente un socilogo, aunque est muy cerca de serlo,escribeen 1942
una Introducei& al estudio del derecho que contiene agudosantisissociolgicos.
Entre los orgenesremotos, debemosconsiderara Aristteles quien con sus
discpulos estudi minuciosamente 38 Constituciones, antes de redactar la de
Atenas. Sin embargo, los orgenes inmediatos de esta materia corresponden a
Augusto Comte, de modo que volver a Aristteles o al siglo XVI sera una exageracin.

de 1987 (es decir, pocos meses despus de dictado este curso), por la profesora Alice ErhSoonl~y. del Jurisprudence Department de la Universidad de Sidney.
Setrata, por lo dems, de un matrimoniocultsimo,tpicamente universitario.
l3 N. de los C.: Sobre este autor, cfr. la reciente traduccin de M. ATIENZA.
M. 1.
ARON

ROIG

y J. A. PEREZ

LIEDO

problemas, Ariel. Barcelona, 1988.

de

La wciologk del

derecho:

orgenes,

investigaciones,

l.9901

515

MARTNEZ:METODOLOGACIENCIADELDERECHO

2.

Sobre Ia naturaleza de la sociologa

a)

La sociologa como ciencia normativa

~Qu es lo que le interesa al sistema jurdico y a la ciencia del derecho o

saber del derecho que cuida del sistema? A ella le interesa que, de hecho, el sistema funcione. Pero hay ms: ique funcione en relacin a qu? La respuesta es:
en relacin a las expectativas y pretensiones continuamente variables y cambiantes de les otros subsistemas: militar, econmico, poltico, etc. Pero a los otros
subsistemas les ocurre lo mismo, por lo que todos los subsistemas deben adaptarse continuamente a esas variantes. Al logro de tal objetivo se le denomina progreso o justicia. Sin embargo, no se trata de un progreso hacia un fm determinado, ya que el mundo no manifiesta un orden inteligible en el que el hombre
pueda orientarse. Por el contrario, el mundo es radicalmente contingente y complejo. Carece, en s, de un orden: he ah el presupuesto bsico de toda sociologa
positivista.
Lo dicho significa, necesariamente, que en cada momento histrico de estos
sucesivos cambios habr un comportamiento socialmente paradigmtico, funcional o convencional, aunque el comportamiento aceptado en un determinado
momento se encuentra respaldado por el aparato sancionador, que castiga, por
consiguiente, al comportamiento
desviacionista.
Como dice Luhmann, real
es lo que el conocimiento determina como tal; el comportamiento funcional,
cuestin del fundamento aparte4.
Este es el sistema hoy vigente, el cual, como es claro, est en contra de
nuestro punto de partida, a saber, la totalidad estructural de normas, hechos
y valores, ya que atribuye las caractersticas del todo a una parte del mismo.
Es, en defmitiva, una destotalizacin que significa prescindir de las normas y
valores. Ante esto, autores como Albert, Kelier o Popper han querido impedir
esta destotalizacin, considerando que el derecho no debe tratar de ser slo
aquello que funcione. Pero se trata de un intento algo tmido.
A la luz de lo expuesto, si el derecho es el hecho lo nico que el jurista
tiene que hacer es trasladar a las leyes aquello que est en la calle, esto es, el
comportamiento
social paradigmtico. De donde, mientras dicho comportamiento se encuentre en la calle, conforme lo dicho ms arriba, tendr el respaldo sancionador del Estado. Lo expuesto significa que la sociologa sera una
ciencia normativa capaz de convertirse en gua moral de la sociedad. El derecho,
en ese contexto, quedara subordinado a ella. Y esa es, en efecto, la opinin
mayoritaria de los socilogos.
b)

La sociologa como ciencia cognitiva

Otros, sin embargo, no creen que la sociologa sea una ciencia normativa, por
De esta forma, estos socilo que no le asignan esa importancia imperialista.
logos renuncian a convertirse en lderes morales de la sociedad. Para ellos, la
sociologa es una ciencia cognitiva que tiene por funcin: lo) analizar a la
opinin pblica (el estado de la opinin pblica, cognitivamente); 20) comprender dichas opiniones; y, 30) ofrecer esos anlisis como material para la presl4 N. de los C.: Sobre esta postura,
Lu teora .cocio16gico de Nikh
Luhmann,

y su crtica, se ha extendido
Eunsa, Pamplona,
1989.

ALEJANDRO

NAVAS,

516

REVISTA

CHILENA

DE DERECHO

[Val. 17

cripcin
de los juristas. Este planteamiento, sensiblemente minoritario, podra
caracterizarse en esta frase romana: yo te doy los hechos, t dame el derecho.
Entre ellos cabe distinguir a John Naisbitt, quien emplea en sus investigaciones
el mtodo del atilisis del conienido. Este consiste en averiguar el estado de la
opinin pblica acerca de un suceso, de un conjunto de sucesos, o de todos los
sucesos del mundo, a travs de los medios importantes (prensa, conversaciones
callejeras, radio, televisin, debates parlamentarios), que expresen esa opinin.
Qu piensa la gente en centro-europa acerca de la eutanasia? iQu presiones
recibe la opinin pblica para lo uno y lo otro? Es, quiz, el mtodo sociolgico-jurdico menos discutiblers
Muy practicado por los servicios secretos de todos los gobiernos del mundo
y, tambin, por las agencias de informacin, se us por primera vez en la ltima
gran guerra. All, dos socilogos y eminentes tericos, Hans Lasweh y P. Lazarsfeld, recomponan lo que en verdad pasaba en Alemania, al leer minuciosamente los diarios que llegaban de dicho pas con un atraso de dos das, de forma
que podan percibir lo que realmente ocurra, an por lo que aquellos peridicos
no decan.
El caso de Naisbitt es un poco distinto, ya que l us este mtodo para la
paz: analizando millones de textos y opiniones, se estudian las tendencias de
la poblacin, sobre todo en economa. En esa perspectiva, Naisbitt escribe un
libro llamado Megutrens (macrotendencias) donde analiza los macrocambios que
se estn produciendo ante nuestros ojos en tanto que personas que vivimos en
el siglo veinte y en tanto que juristas y que, sin embargo, no somos capaces o
no queremos ver. Este libro adolece, empero, de la caracterstica superficialidad de la sociologa, la que no en vano tiene apenas cien anos. Sm embargo,
su lectura es muy interesante y recomendable, en razn de que lo que dice parece
que es verdadero, y porque ahondando en los presupuestos antropolgicos de las
diez tendencias que en l se perciben, se podra construir un marco terico para
comprender problemas muy complejos.
Entre las consecuencias del libro, muchas de las cuales tienen una amplia
repercusin en el mundo del derecho, podemos destacar las siguientes:
lo. Naisbitt asegura que estamos pasando de un tipo de sociedad industrial
a una sociedad informalizada (Telemtica).
20. De una sociedad tecnificada
(ergo, cosifkada:
la tkmica todo lo
cosifica, incluso al hombre) a una sociedad supertecnificada
pero respetuosa
del hombre, porque la telemtica permite tratar a los hombres no de modo igual,
como es lo que hace la mquina. Ahora, por el contrario, de lo que se trata es de
procurar dar a cada uno lo suyo.
30. De una sociedad cerrada a otra global, aunque descentralizada.
40. De una sociedad dinamizada por motivos econmicos, culturales,
polticos, etc., a corto plazo, a una sociedad dinamizada por motivos econmicos, culturales, polticos, etc., a largo plazo. Por ejemplo, la empresa Singer
quiere ser ahora pionera del espacio areo.
50. De una sociedad verticalizada a otra de participacin.

Is Como se ha dicho
mtica jurdica
(que tiene
tras de s a la metafsica
gusta a quienes ven a la
sino, de forma especial. el

antes, comparada la sociologla

con la ciencia jurdica,
con la dogtras de s al derecho
mmano)
o con la fdosofa jurdica
(que tiene
griega). resulta ser una disciplina
muy reciente.
Pero lo que menos
sociologa
jurdica
con cierta reticencia,
no es slo su juventud,
escaso rigor de sus mtodos.

19901

MARTfNEZ:

60.
mente

De una
formalizadas.
70. De una

METODOLOGA

sociedad

burocratizada

sociedad

de alternativas

CIENCIA

a otra
mutuamente

DEL

517

DERECHO

gestionada

por

redes

excluyentes

escasaa otra

de

opciones
mltiples.
Por ejemplo,
las balieras
blancas
o los telfonos
negros
ya
no interesan
a nadie.
go. De una sociedad
que ha tenido
su paradigma
en el Atlntico
a otra
que la tiene en el Pacfico6.
Hay personas
a quienes
esas tendencias
pueden
gustarle
y, por tanto,
aspiran
favorecerlas.
A otras,
en cambio,
no. Sin embargo,
es claro que hay que contar
con ellas, pues all estn.
En cualquier
caso,
se trata
-y
volviendo
a nuestro
temade un servicio
importantsimo
que la sociologa
empirista
ofrece
a la Ciencia
Dogmtica
del
Derecho
y ala Filosofa
del Derecho.
c)

El hombre

como

producto

de la sociedad

Dadme
algunos
nios
sanos y yo har de ellos lo que quiera.
As se expresa el fundador
del conductismo.
El hombre
es enteramente
un producto
de la
sociedad,
es decir,
de lo que piensan
los socilogos.
Esta nota es compartida
por
todos
los socilogos,
por lo que se ve claro su arrogancia.
Ellos,
en efecto,
creen
en la determinacin
social de las ideas.
Durkheim
aclara este concepto
con el siguiente
ejemplo:
una sociedad
necesita un producto
de primera
necesidad
que est alejado
de ella, de modo
que,
para obtenerlo,
tiene
que atravesar
aguas turbulentas.
Los hechiceros
dicen
que
si los hombres
no van pierden
la virilidad.
Los hechiceros,
sin embargo,
aun no
yendo
no perdern
aqulla,
aunque
debido
a otras
razones:
ellos
dominan
espiritualmente
al grupo
bajo estudio.
En ese contexto,
los socilogos
buscan
la
lnea
que va del pensamiento
al mundo
social
del pensador,
pero las ideas ms
abstractas
dependen
de ese mundo.
As,
por ejemplo,
la ideologa
de la libre
empresa
es igual a la de los hechiceros:
se tratara
de la legitimacin
de las prcticas monoplicas
de los grupos
multinacionales.
De igual forma,
la ideologa
marxista
es la legitimacin
de los muy
privados
intereses
de la cpula
del Partido
Comunista.
Pero,
en definitiva,
todos
son hechos,
es decir,
las ideas
no modelan
los
acontecimientos
sino que Bstos modelan
a aqullas.
En la misma
lnea, por ejemplo,
un ciudadano
ruso vive en un mundo
diskto al nuestro.
SU po&ica,
su msica,
sus tradiciones,
son distintas
a las nuestras.
De ah que ellos
tambin
tengan
una percepcin
del tiempo,
del espacio
o del
nmero,
distinta
tura social,
por

l6

de la de nosotros.
Todo
ello viene
dado,
es claro,
por
su sociedad.
Lo mismo
acontece
con nosotros:
nosotros

N. de los C.: Sobre

la gran mayora

tica a la modernidad y la crtica

de estos

su estrucno elegi-

aspectos, a medio camino entre la cra su vez, es crtica de la anterior),

a lapos~%~odemidad(que,

cfr., 10s sugerentes

aklisis
de JESS BALLESTEROS,
Postmodernidad: iDecadencia D
resistencia?,
Tecnos, Madrid,
1989 y de ALEJANDRO
LLANO.
La IIUW<I sensibilidad. Espasa
Universidad.
Madrid,
1988.
l7 N. de los C.: Esta opinin
se ha comprobado
en exceso en los pases de la llamada
rbita
sovitica.
luego de los cambios ocurridos,
en especial, desde 1989. Los casos de
Alemania
Oriental CDRumania,
por ejemplo, son sintomticos
de esta perspectiva.

518

REVISTA

CHILENA

DE DERECHO

[Val. 17

mos el lenguaje o la lgica, sino que stas vienen dadas por nuestra sociedad*.
De ah que muchas veces sintamos la necesidad de una reevaluacin de lo que
nos ha sido impuesto.
A este respecto, se ha dicho que en quienes se encama el espritu del tiempo
tienen una situacin cognitiva (s&znts) superior; ellos podran situarse a distancia
de 10s dems, como podra ser el caso de un Hegel o, incluso, de un Napolen.
Manheim consideraque esaspersonassonlos intelectuales, pues~610stospodran
escaparal determinismo social. Ellos, en efecto, piensaeseautor, seencuentran al
margen de cualquier inters y podran alcanzar un conocimiento objetivo de las
cosas.
Sin embargo,creo que esta idea es sospechosaen mrito a variasrazones.En
primer lugar, porque la formula un miembro de dicha comunidad. En segundo
lugar, porque no es cierto que los intelectualescarezcande intereses.Esta apreciacin la desmientenlos propios mtodos sociolgicos.En tercer lugar, los intelectuales son, numricamente,muy pocos. Por ello, si hay una determinacibn de la
idea, staespara todos; esdecir, alcanzatambin a los intelectuales.
Conceptos como contrato social, grupo de referencia, estructura de
plausibilidad o estratificacin son conceptos sociolgicos importantes, que
dicen, con otras palabras,que el hombre esun producto de la sociedad.
La sociedad, en efecto, seordena por mviles, en t&minos de supexordenacin y subordenacin.Ia sumade dichos mviles es el sistemade estratificacin
de la sociedad. La posicin social (o clase social) determina nuestros actos,
nuestro modo de pensar.En estesentido, esimportante decir que dicha posicin
social determina msque nuestra posicin econmica,las esperanzasrazonables
que pueda tener una persona:la educacin de los hijos, lasrelacionessociales,etc.
Esta observacinalcanza tambin a la URSS, donde, si bien tericamente no hay
clases, s existe una estratificacin. En este sentido, un socilogo apenas
con dos informaciones de una persona cualquiera (la profesin y los ingresos
anuales) puede hacer una lista considerablede predicciones sobre esa persona.
Pero tambin hay que tener en cuenta que la clase esel sistemade estratificacin menos rgido de todos los que existen, ya que se basaen la economa. La
raza, por ejemplo, esun sistemarigidsimo de estratificacin.
Con todo, la colocaci6n en nuestra sociedaddefine nuestrasideasy plasma
nuestrasesperanzasen el espacioy en el tiempo, ya que la sociedadnos precede
y nos supervivel9 Nosotros estamosdentro de la sociedady ella est dentro de
nosotros. En esesentido, sellega a tal punto que la estructura objetiva de la sociedad se transforma en la estructura subjetiva de nuestros espritus. Y todo esto
sucedecon nuestrapropia contribucin.
En estesentido, el ejecutivo que no tiene casao esposaconvenientesrecibir una fuerte presin social de la empresapara que consigaambas.Se trata
del llamado control social. Y esa presi6n es tan notable que muchas veces
el ejecutivo cree haber elegido a su mujer cuando, en rigor, no fue as, sino a la
inversa: es la sociedadla que la ha elegido. Es la conciencia de la sociedadla que
l8 t4. de 10s c.: MUY sugerente
respecto de este punto es BERNHARD
GROSSFELD.
Gmndfragen
der Rechtsvergleichung.
en Festschrift
fir Rudolf
Lukes.
comp.por Herbert
Le@mann,
Bemhard
Groflfeld
y Lothar Wollmer,
Carl Heymanns
Verlag K. G., Kln. 1989.
pp. 6?9-71.
Hegel deca que nuestras
vidas sonepisodios
no significativos
de la sociedad en su
marcha a travs de la historia.

19901

MARTNEZ:

METODOLOGA

CIENCIA

DEL

DERECHO

519

entra en nosotros, disolvindose, de esta manera, la conciencia individual. De esta

forma, slo queda la conciencia social, de suerte que lo que nosotros deseamos
es lo que ella espera de nosotros. De ser admitida, esta postura supondra que
el derecho slo sera sociologa, es decir, puros hechos.
La gran mayora de los socilogos (alrededor un 80 por ciento), de orientacin estructuralista, conductista o marxista, son fervientes partidarios de la
hegemona aplastante de lo social sobre lo individual.
Es cierto que innumerables influencias sociales se van introduciendo en
nuestra conciencia y van modelando todo. A un punto que Comte lleg a decir
que la sociedad sera una gran prisin, a la que estamos modelando. Pero esto
no es verdad.
d)

La sociologa humanista:

el valor de la persona en la sociedad

No todos 10s socilogos estn de acuerdo con la hegemona de lo social sobre

lo individual, que plantean los conductistas,
los estructuralistas,
los funcionalistas y marxistas.
Por el contrario, la sociologa fenomenolgica, del
conocimiento, crtica o humanista (inspirada en Meal o Berger), no comparte
dicha opinin.
Berger, por ejemplo, ofrece una relacin mucho ms matizada entre el nosotros de la sociedad y el yo individual. As, considera que si bien la sociedad
nos moldea, nos produce, tambien ocurre lo opuesto. Tres fenmenos, en los
que se demuestraempricamentela existencia de la libertad, ayudan a corroborar
estaconsideracin.
lo. En primer lugar, considera Berger que todos sabemosque podemos
romper internamente con la sociedade ingresaren una existencia marginal. Mas
todava: sabemosque podemoscombatirla. Finalmente, si no optamos por dicha
va, al menos podemos tomar distancia de la sociedady hacer casoomiso a sus
presionessociales.
As, en relacin al primer punto, los individuos pueden construir su mundo,
apartndosedel que los ha socializado. Esto esms fcil en los pequeosgrupos
y, de hecho, se advierte slo entre personasque se dedican, por ejemplo, a la
Fsica Terica; al estudio del Paleoltico inferior, o bien, si se trata de minoras
perseguidas(religiosaso polticas).
2O. Segundo argumento: se puede hacer algo msque romper internamente
con la sociedad. As, un individuo que propone una interpretacin hasta eseentonces desconocidao hasta la fecha no admitida y logra que otros la apoyen,
puede considerarseque ha cambiado, a lo menos, la sociedaden la que vive.
Como ejemplo de este punto se podra citar a Napolen, Marx o Gandhiso. Se
trata, pues, de personascarismticas, que sustituyen los viejos significadospor
otros nuevos. Esta observacin no pretende negar que toda revolucin termina
mfinizndose, burocrafizhzdose, con lo cual, casiinvariablemente se comprueba
que los cambios no han sido tantos como los que se esperabao secrea haber
logrados1 El impacto de una revolucin no dura, en efecto, masde una generacin. Sin embargo, no es menor verdad que luego de la aparicin de estasfiguras
Io En relacin a esto, Marx no deja de ser pmdJiC0, si se muerda que, para l, la
so&d;d logra cambiar a las personas, cuando, en verdad, tir ~610 logr cambiar la sociedad.
Sintomtica, POI ejemplo, la opinin de Mao Tse Tung, quien d fm de su vida reconoca no haber realizado ms que Unos rasguos alrededor de Pekn.

520

REVISTA

CHILENA

[Val. 17

DE DERECHO

el mundo ya no es como antes, sea esta apreciacin tomada en sentido negativo

0 positivo.
30. Finalmente, es muy posible que una persona asuma el papel que le
manda la sociedad pero que, en el fondo, sea un crtico de ste o bien que se ra
de l. Esto es claro porque si bien en la sociedad un individuo se encuentra constrenido por factores externos o internos -que operan dentro de nuestra piel-,
eso no quita que dicha persona pueda asumir tal papel a su modo. Es posible
tomar el papel en la sociedad y representarlo correctamente. Pero es posible criticarlo y distanciarse del papel.
Cosa distinta es la doctrina existencialista de la mala fe desarrollada por
Sartre, es decir, la negativa a enfrentarse con la Libertad en caso de salirse del
papel determinado. Ejemplo de ello es el hombre de negocios que destruye
brutalmente al competidor porque, de no hacerlo, ser el otro el que llevar tal
proyecto a cabo. Pero, en definitiva, es el hombre mismo el que elige tal conducta, es decir, el que prefiere luchar contra el otro ms que con el otro.
Una superacin de esta perspectiva supone reconocer que la existencia es
un vivir con la conciencia absoluta del carcter nico, insustituible, incomprensible, de la propia individualidad. En otros trminos, no hay que olvidar que, debajo de las etiquetas, hay personas. As, al margen de que A sea marxista o B
capitalista, debajo de los dos papeles que ambos representan, hay personas. En
este horizonte, al contrario de la opinin de los socilogos, debemos pensar que
la sociedad no es una prisin (que nosotros, por lo dems, construimos). Esta,
por el contrario, es un escenario de actores vivos, con controles internos y externos, en el que se puede decir no a las presiones existentes,
ms all de que, por
desgracia, siempre se diga que s.
Una sociologa as descrita no tiene la pretensin de erigirse en ciencia de
todo, sino que al reconocer la diferencia de las determinaciones sociales y la Ibertad se coloca en la posicin de ser completada por una ciencia normativa, ya no
fctica, y, adems, por una axiologa valorativa. Si la llevamos al campo jurdico,
se tratara de una sociologa que sera completada por la Ciencia Dogmtica del
Derecho y por la Filosofa del Derecho.

3. Los mtodos sociolgicos jurdicos

En nuestra opinin, existe s610 un mtodo: tratndose de una ciencia de
hechos, el nico m6todo es la observaci6n. Son muchos los modos en que se
puede observar un objeto.
As, podemos distinguir una observacin s-le,
la cual puede dividirse en
directa (si al hecho lo tenemos directamente ante nuestros ojos) e indirecta
(si el hecho no est a la vista). Ambas se dividen, a su vez, en observacin extensiva e intensiva. La observacin es directa extensiva cuando se refiere a
grandes grupos humanos y aqu la metodologa empleada es la encuesta. Por el
contrario, si la observacin es directa intensiva, afecta a pequefos grupos e,
incluso, puede referirse slo a una persona. En este caso se gana en calidad, en
l2
Cosnos,

esto

cuando

se ha

referido

seiiala

que

MAX

XZHELLER

en

SU obra

el hombre

es capaz

de decir

no ala

para quien
el individuo
est, paradjicamente,
alude
a la excentricidad
del hombre..
De
se le abre. de forma
constitutiva,
el espacio

El puesto
sociedad.

del hombre
Tambin

en el

Smmens,

dentro
y fuera
de la sociedad
y Plesner,
esta manera,
ste debe bacene
a smismo
por
de su libertad.

quien
lo que

19901

MARTfNEz:

METODOLOGA

CIENCIA DEL DERECHO

521

profundidad
y el mtodo a emplear es la enr&?V&Q o el tesf. Por el contrario,
la observacin indirecta
emplear necesariamente
la prueba documental, tanto
extensiva
cuanto intensiva.
La observacin pmficipada, por su parte, es aquella en la que el observador
toma parte de los hechos que observa. Por otra parte, la observacinprovoc~du
emplea el metodo experimenta2ya que es el propio investigador
el que provoca
el hecho y lo dirige. Finalmente,
en una observacincompamtiva, se estudian las
semejanzas y diferencias de los fenmenos sociales. Por ejemplo, el hecho de la
familia, o el Parlamento.
Este es el mtodo ms usado, es el metodo sociolgico
por excelencia.
En este horizonte,
la ciberntica,
la teora de los grafos o la de los anillos
contribuye
a que dichas observaciones sean muy sofisticadas, complejas, perfectas y precisas.
Antiguamente,
los soci6logos del derecho decan que esos mtodos matemticos alcanzaban una precisin ~610 matemtica,
es decir, cuantitativa,
mas no
cualitativa,
que es lo verdaderamente
importante.
Sin embargo, las matemticas
se han hecho ya cualitativas, de modo que se ha relativizado
las diferencias entre
lo cualitativo
y lo cuantitativo.
As, la sociologa jurdica aumenta su prestigio
da a da, lo cual lleva a la existencia, cada vez mayor, de laboratorios
de sociologa jurdica. En este contexto, esta sociologa tiene que ver con lo que se ha denominado las nuevas humanidades.
Esto ltimo no quita, sin embargo, que los
mdtodos que ahora se enunciarn
brevemente puedan ser usados tanto en ese
sentido humanista
como, tambien, positivista.
a) La encuesta. Sobre la encuesta hay que decir que puede referirse a actitudes o a opiniones.
Al parecer, la primera encuesta de actitudes
data de
1279, cuando Luis IX orden indagar el comportamiento
de sus representantes
para con el pueblo.
En general, los socilogos practican encuestas del segundo tipo, la cual puede
consultas por cuestionarios
e interpretacin
ser de tres modos: muestreos,
de respuestas. Aqu se juega con la ley de los grandes nmeros.
b) LQ entrevisrQ. Esta puede referirse a lderes, al hombre de la calle o bien a
grupos. Las preguntas pueden ser abiertas o cerradas. En las primeras se puede
opinar sobre muchos temas; en las segundas se suele contestar por si o por
no.
C) El test. En el test, las preguntas se realizan para investigar la personalidad
del
entrevistado,
de suerte que puede llegarse a saber ms de lo que el propio consultado sabe de s. Normalmente
es empleada por las empresas en la seleccin de sus
empleados o bien para analizar actitudes de la poblacin.
Todos estos mtodos son muy tiles, no tanto para traducir literalmente
las opiniones relevadas -lo que sera un positivismo
puro- sino, por el contrario, para conocer lo que, en verdad, piensa la gente. Algunos ejemplos muy sugerentes obtenidos
de esta forma son, por ejemplo, el caso de los pescadores
guipuzcoanos,
en los que existe un Tribunal
de Unica Instancia, desde tiempo
inmemorial,
completamente
al margen de la justicia estatal, para dirimir sus
conflictos.

522

REVISTA

CHILENA

[Val. 17

DE DERECHO

d) La metodologz documental. Es en la interpretacin de documentos -sobre

todo de los medios de comunicacin o de documentos en los que se exponen
tedencias o anlisis de datos- en donde ms se trabaja en la actualidad. Este
mtodo acerca la sociologa a la historia, por lo que a veces es difcil saber si se
trata de la una o de la otra. Un ejemplo de esto es el libro del antes mencionado
Ekrger, de la Universidad de Harvard, Cincuenta proposiciones sobre el capitalismo, que es un orgullo sociolgico y, a la vez, histrico del capitalismoss.
e) IA observacin participada. Como se ha dicho, aqu el observador toma parte
de lo observado. Un ejemplo de esta postura es la actitud del socilogo australiano
Schmidt, quien vivi once aos con los fueguinos y nueve anos con los pigmeos.
Otros investigadores vivieron entre los hippies. Sm embargo, en los ltimos allos
esta metodologa ha sido acusada de hiperfactualista, es decir, de ocuparse de pequefios hechos. De ah que, en la actualidad, tienda a ocuparse de grandes temas,
como ser el Parlamentarismo.
f) La experimentacin. Es muy difcil extraer consecuencias jurdicas de esta
metodologa. Sm embargo, existen procedimientos ingeniosos para simular fenmenos imaginarios que ocurren o podran ocurrir en la sociedad y que podran ser
muy tiles para el mundo del derecho.
g) La comparacin. Esta metodologa est recin empezando. Las comparaciones interculturales son, en este sentido, muy empleadas.

II.

1.

&iabilidad

EL

ESTUDIO

DE

LAS

NORMAS

de la Ciencia del Derecho?

Veremos ahora la dimensin normativa del Derecho, pero no debemos olvidar

que el Derecho es uno. La respuesta que a este respecto se busca es la siguiente:
icmo manejar todo el material de las normas?
Al respecto, se han difundido diversas teoras. La primera de ellas procede de
Von Kirchmann y propone la invalidez de manejar cientficamente ese material.
Esta idea fue expuesta, como es bien sabido, en marzo de 1847, al pronunciar una
conferencia que ms tarde dio la vuelta al mundo: Lu filfa de valor de la jurisprudencia como ciencia. Para Kirchmann bastan tres palabras rectificadoras del
legislador y bibliotecas enteras se convierten en basura. Con esto, su posicin era
clara en el sentido que podra existir una Sociologa del Derecho -es decir, una
constatacin de hechos- y, tal vez, una muy general Filosofa del Derecho en el
contexto de la Filosofa, pero nunca una Ciencia del Derecho. Kirchmann distingua, en efecto, entre todas las ciencias y la Ciencia del Derecho. As, mientras
la primera tiene por objeto lo universal y necesario, la segunda se ocupa de lo
particular, de lo contingente: su objeto no puede universalizarse porque estudia
el aqu y el ahora. As, al hacer de la contingencia su objeto de estudio, la cien.
cia del derecho se hace ella misma contingente. Kirchmann hablaba, sin embargo, slo del derecho positivo.
l3 N. de los C.: En esa misma
escuela histrica
de Cambridge.

lnea,

creemos

que

puede

considerarse

la obra

de la

19901

MARTNEZ:

METODOLOGA

CIENCIA DEL DERECHO

523

Ahora bien, por nuestra parte, parece claro que la ciencia del derecho es
distinta a las otras ciencias. La ciencia del derecho no es una ciencia natural
porque mientras la materia est a la vista de todos, alas normashay que crearlas.
Las normas, en efecto, son objeto de creacin, no de observacibn, por lo que
son una clara manifestacin de nuestra libertad. Por ello, el derecho no es una
ciencia natural, como lo sonla fsica o la biologa, sino que setrata de una ciencia
social. Una cosa es, en efecto, estudiar la materia inanimada,la vi& no consciente, los hechos,y otra, muy distinta, las personas.El derecho trata de personas y si se refiere a cosas es tan slo por su relacin con aqullas.En este
contexto, se explica que en las cienciashumanasno slo intervenga el sabersino,
adems,el sentimiento, aspecto ste que, justamente es visto por Kirchmann
como una imperfeccin de la ciencia social. Sin embargo, el sentimiento sera
ciertamente criticable en el mbito de las cienciasnaturales, masno en el de las
cienciassocialesz4.Como ya lo ilustrara Pascal, aceptamosla geometra porque
no contradice nuestraspasiones,pero las cosassondistintas en punto a la penalizacin del aborto o a la explicitacin del patrimonio. En estosltimos ejemplos
nuestros sentimientos estn claramente detrs de las leyes que regulan dichos
aspecto,; aqullosmodelanel sentido de kas.
A la luz de lo expuesto, parece claro que las cienciassocialeso humanasson
cienciasen las que no interviene puramente el saber,sino tambin el sentimiento.
Por ello, en las ciencias socialesno debemosbuscar la exactitud tpica de las
ciencias naturales. Eso no lo vamos a encontrar. Aqu slo hay razonamientos
plausibles. Incluso hoy se pone en duda la exactitud de las cienciasnaturales,
pues la ciencia es, en definitiva, un conjunto de conjeturas refutables. De manera
que tampoco la diferencia estanta. Pero, aunquelo fuera, no es una imperfeccin,
sino una caracterstica de la cienciajurdica.
2. El papel de los cientificos del derechoen la crencii>ndel mismo
A partir de lo recin dicho: icmo contribuye el jurista, en tanto que tal, ala
creacin de la ciencia derecho? Se ha repetido con insistencia-en especialdesde
sectorespesimistas- que la era de los creadoresha pasadoya y que nos encontramos en la de los intkpretes. La fase manifiesta no ~610una distinci6n neta entre
creacin e interpretacin sino, tambikn, una jerarqua: primero, la creacin, luego
la interpretacin. En cambio, hoy los dos conceptostienden a confundirse. As,
con frasescomo la Primera Sinfona de Brahmsexiste en diversasformulaciones
posibles, se jerarquiza una interpretacin-creadora. Por ello, de ordinario se
escuchaque Bemstein cre la primera de Brahmsel mespasado. Lo dicho se
aplica tambibn a la obra literaria cuando sehabla del lector in fbulq es decir, el
lector metido en el texto. Esta perspectiva se inicia con Emilio Betti y su
monumental Teoria General de la Interpretacin, de 1955. Luego de esaobra,
Georg Gadamer, en Verdad y mrodo profundiz que la interpretacin es el
24 N. de losC.: Dentrode estetema del sentimiento.han ubicado algunos autores la
Uamada kmprensin
previa de la norma" o prejuicio. Como expresa WINFRIED HASSEMER. Hermen&tico y Derecho, .4nales de la Ctedra Francisco Surez (ACES), 25, 1985,
p. 83: .,-nadie tiene algo de manera pura o incluso objetiva; el individuo ve el objeto con
base en sus propias esperanzas, desilusiones y angustias vivenciales. Y as, contina, ia
interpretacin de la ley sera el resultado de su resultado, como Gustav Radbruch lo fonnul
unavez, la expectativadel sentido crean% el sentido.

524

REVISTACHILENADEDERECHO

[Val. 17

modelo de todo, punto al que ya Aristteles haba aludido en el segundolibro de

la I.&M5.
En las obras jurdicas tambin se da este fenmeno. Sobre este aspecto,
podemosreconocer varias teoras. As, la expresin el legisladoresel creador y el
juez un mero intrprete ha sido contestadaen el sentido de una funcin creadora
de la jurisprudencia por el realismo americano (Pound, Lewellyn, Cardozo,
etc.) o por exponentes del llamado judicialismo, como Alvaro dOrP As, se
dice que la ley existe en varias posiblesformulaciones, pero mientras sta no sea
consagradapor una sentenciajudicial, no sera vlida. La ley setransforma, entonces, en un principio de actuaci6n in linea de massima,en tanto que la tarea
judicial -el mbito de potestad del juez- aparece,mas que como un descubrir
el sentido genuino de la ley, como un conferirle esesentido.
Es en estalnea que deberrespondersea si existe una funcin creadorade los
juristas o, en otras palabras, iqu puede hacer el jurista, en tanto que tal, con
todas esasnormasdispersas?
Aqu habr que decir que, en primer lugar, a BI le correspondeinterpretarlas.
$e que modo? Respectode esto, el jurista debe cuidar de no caer en los extremos de una interpretacin judaica o de un excesivo alejamiento de la ley, que
tome a su interpretaci6n en arbitraria. Al respecto, ya los griegosilustraron estos
dos extremos con el mito del Lecho de Procusto, al que sele opone la Reglade
Lesbos. De lo que se trata es, por el contrario, y como expresaKarl Larenz, de
encontrar la justicia del caso.
Rn segundolugar, le correspondesistematurlas,
esdecir, hacer de esaimnensa dispersin de normas un sistema coherente y unitario. En esesentido, los
medios de los que disponepara dicha sistematizacinsonlos conceptos. As, 4
un abogado no conoce los preceptos (que es el medio del que disponen los

r5 Tambinlosjaponeses
intuyeronensupinturay poesaestacorrelacin
entrecreacin
interpretacin. As, en La primera, los cuadros no tienen marcos y en la segunda dos lneas
bastan para testimoniar esta idea. As, por ejemplo, esta poesa: Mi jardn, deca el rico/Y el
jardin;;o rea.
N. de los C.: En cuanto al pensamiento del gran sabio y maestro admirable que es
ALVARO d'Oas. vase su: Inncduccin al wtudio del Derecho (Madrid, Rialp, 1987), y
Derecho es lo que aprueban los jueces en sus Escritos van& sobre el derecho en crisis (Roma
Madrid, Consejo Superior de Investigaciones Cientficas, 1973); pp. 45-54. En el mbito
del judicialkmo
tambin se debe citar a Michel Viiey. Entre su vasta obra, cfr. pT&is de
Philosophie du Dmit, t. II, Les moyens du dmit, Dalloz, Pars, 1974 y Questions de Saint
Thomas sur le droit et In politbpue. Ou le ben usage des dialogues, Puf, Pars, 1987. Sin embargo, en este punto conviene sefialar que, entre esta postura y la del rcalkmo americano,
hay diferencias sustanciales. Existe, ciertamente, una comn crtica al legaliio y una comn
revaloticin
del papel de la decisin judicial, pero la extensin de la actuaci5n de sta y los
criterios de la misma no son semejantes. Para una aproximacin al estudio de este punto,cfr.
RENATO RABBI BALDI CAEANILLAS,
Los derechos humanos ante las Revoluciones
Norteammmna y Francesa. Un intento de armonizactin, en Persona y Derecho, suplemento Humanae Iura, Pamplona, 1991, pp. 299-314.
27 Se trataba de IU cama de hierro en la que el individuo, acostado, deba caber
perfectamente. Si era demasiado pequeo para ella, se le estiraban los miembros; si, por
el cor&wio, era demasiado grande, se le constrefian aqullos.
N. de los C.: Esta regla era de goma, de suerte que los escultores podan medir las
distancias del cuerpo humano con facilidad, dada la adaptabilidad de la misma. Aristteles,
en Etica aNic&wx,
1137 b 30, expresa que la epikeio deba asenwjaw. a aquella regla.

19901

MARTfNEZ:

METODOLOGA

CIENCIA DEL DERECHO

525

jueces en su actuacin diaria) es incompetente

y hasta daiino para la sociedad.
Pero, todava mas grave que eso, es el no conocer los conceptos. Es esa la gran
tarea del jurista como hombre terico: saber qu es una obligacin,
qu es un
contrato. En eso radica el saber derecho.
Llegados a este punto: ipuede, en verdad, hablarse de una funcin creadora
de los juristas? La respuesta, aunque Kelsen diga lo contrario,
es afirmativa.
Savigny, Esser, dOrs, etc., son creadores del derecho. Y as, estos juristas slo
pueden ser intrpretes si se entiende esta operacin en el sentido de la operacin
caracterstica
de las ciencias sociales. Las ciencias exactas explican sus resultados
causalmente.
Las ciencias sociales, por el contrario,
interpretan,
es decir,
comprenden,
hacen hermenutica,
confieren el sentido genuino de las normas. Se trata, en deftitiva,
de un concepto moderno muy reciente*.
A partir de lo dicho, podramos
trazar un esquema en el que, siguiendo la
opinin de Alvaro dOrs, encontramos, en el mbito de los que tienen uuctoritus, a
socilogos, juristas y fd6sofos. Ellos trabajan, en efecto, en el mundo de los
principios.
Por el contrario,
en el mundo de la potesrus se encuentran
los
operadores
jurdicos,
es decir, quienes trabajan en el mbito de las realizaciones
prcticas. Ellos son los legisladores, jueces y notarios.
El transito de los principios a las realizaciones se efecta mediante la decbin.
Este es, en efecto, el autntico paso por el que se llega de un mundo a otro, a
partir, claro est, de la puesta en obra de la llamada razn prctica.
$610 esta
tiene que ver con la confquracin
de la realidad, ya que fuera de dicho mbito se
encuentra la razn terica, la cual, si bien contempla la realidad, lo hace con esa
nica intencin
de contemplarla.
Por el contrario, el derecho todo est completamente orientado
al caso, al problema que hay que resolver. He ah la importancia de los legisladores o de los jueces: el derecho, en suma, no es otra cosa que
ciencia practica.
La razn del hombre funciona como reflejo de algo que est dado antes que
ella y que ella contempla:
las neuronas, las constelaciones.
Se trata de la razn
especulativa, terica. Esta no puede cambiar las cosas sino que debe decir lo que
stas son. Sin embargo, en otras oportunidades
la razn funciona como norma de
algo que hay que realizar, por que ese algo no existe (por ejemplo: un cuadro, una
ley, un examen). Una persona, en deftitiva,
tiene que hacerse y esa configuracin
de la realidad es obra de la razbn practica. El derecho pertenece a ese mbito, al
z9 N. de los C.: El autor no se refiere, cn esta ltima expresin, a que el fenmeno
de la creacin judicial sea una invencin de los ltimos decenios del siglo XX, sino a que su
relevancia actual Ilega luego de un perodo -al que podramos llamar de modo genrico
como el racionalismo-legalistaen el que hre ex profeso, criticado y relegado, al menos
tericamente. El mbito de la praxis parece haber sido siempre, si embargo, muy otro.
Sobre esto ltimo, cfr., THEODOR VIEHWEG. Topik und Jw-ispnrdens. Ein Beitrag sur
rechtswissenchafttichen Grundlngensforschwg,
C. H. Beck, Mitnchen, 1974. Sobre el papd
actual de la jurisprudencia espafola en esta perspectiva interpretadora~:readora, cfr., JOSE
A. 03,.
oblemas ochules de interpretaci6n del derecho. Fd. Piura, Avila, 1987.
N. de los C.: Sobre el movimiento de la llan~ada rehabilitacin de la filosofa prctica. cff., las referencias de JESUS BALLESTEROS. Sobre el sentido del derecho, Tecnos,
Madrid, 1984 Y FERNANDO INCIARTE, Etica y poltica en la filosofa prctica, en
El reto del positivismo l&ico, Rialp, Madrid, 1974. Fwa un ~eswnen de estas opiniones, asi
como para un anlisis ms detenido del tema del sentimiento o prejuicio, aludido en la
nota 25. cn. RENATO RABBI-BALDI CABANILLAS. La fifosofzi? brdica de Michel Villey,
Ennsa, Pamplona, 1990, ev. pp. 21-32 y 551-576.

526

REVISTA

CHILENA

DE

DERECHO

[Val. 17

mundo de la accin. En la actualidad se experimenta un resentimiento, un aborrecimiento de la pura teora, del puro pensar. iQu puede hacer el hombre con las
constelaciones? Sencillamente nada, salvo contemplarlas. El hombre no puede, en
efecto, crearlas. Ah reside el problema: el hombre actual, que ha hecho muchsimas cosas, se siente molesto porque encuentra elementos que no ha hecho y que
nunca podr8 hacer.
En este punto reside la importancia de la razn terica, de las humanidades. Y
en relacin con el derecho, es oportuno decir que la teora jurdica no es una
teora pura. He ah el error de Kelsen, porque la teora del derecho, si bien es
ciencia, no es ciencia puramente terica, sino ciencia terica-prctika.
Saber
derecho es no s610 saber, sino, adems, saber hacer derecho. El derecho est para
ser hecho, precisamente porque el derecho es el instrumento que ha inventado el
hombre para gobernar seres libres.
Volviendo al tema de la decisin, podemos all distinguir dos dimensiones:
aquella que mira al mundo de los principios y aquella que mira al mundo de las
realizaciones.
Nunca una decisin es sencilla porque siempre hay un elemento de riesgo
difcil de eliminar. Como deca Heidegger, si quien tiene que tomar una decisin,
espera encontrar una certeza lgica absoluta, entonces nunca podr tomarla.
En el esquema tradicional, la creacin del derecho corresponde al legislador;
la interpretacin al jurista y la aplicacin al juez. Sin embargo, para nosotros este
esquema es muy estrecho. En nuestra opinin, los creadores del derecho son, en
primer lugar, los cientficos del derecho. El derecho, en efecto, se crea principalmente en las Facultades de Derecho. Sm embargo, hay que tener siempre
presente que el mundo de los principios recibe un gran sustento de la practica
histrica de cada poca. En nuestro esquema, la vigencia del derecho es estudiada
por los socilogos del derecho; la validez del derecho por los dogmticos del
derecho y la valoracin del derecho por los filsofos del derecho, en quienes, en
ultima instancia, se apoyan las decisiones.

111.

EL

ESTUDIO

DE

LOS

VALORES

Veremosahora la dimensinfdosfica del derecho

1. La bsquedadel fundamento del derecho
~Cul esel fundamento del derecho? iLos hechos? &as normas?A nuestro
juicio ambasrespuestasdebenrechazarse.En la actualidad tienen gran importancia
tres opiniones. La primera propone la idealizacin del consensoacerca de los
principios materialesde la justicia. Se la denominaiusnaturalismoprocedimentul
y su principal exponente es el iusfdsofo msimportante de la actualidad, John
Ra&, profesor de Harvard y autor de Teoria de ZaJusticia. La segunda,propone
la utopa de una conversacin lingstica no distorsionadaen la comunidad.
Se la denomina Nsnaturalismo postconvencional y su principal exponente es
el mas importante iusfdsofo europeo, Karl Otto Apel, quien ensenaen Frankfm-tsr Finalmente, la tercera opinin propone el respeto a la dignidad de todos
Apel pertenece al grupo de los llamados marxistascrticos, quienes
sonlos que
han r&kado las crticasmsprofundas al marxismo.

19901

MARTfNEZ:

METODOLOGfA

CIENCIA

DEL

DERECHO

527

y cada uno de los seres humanos y procura conectar con la Escuela espattola del
Derecho Natural. Se la denomina iusnaturalismo metafsico trascendental o histrico pascendental
y su mayor representantees el iusfnsofo msfamosode las
IslasBritnicas, Ronald Dworkin.
En estasopiniones es posible distinguir algunascoincidencias.Por de pronto,
la denominacin iusnaturalismo. Es claro que no se trata del viejo derecho
natural clsico, pero lo cierto esque la expresin iusnaturahatno vuelve a la
moda. De igual forma, se advierte la insuficiencia del positivismo en susvariantes
cientfica, sociolgica o normativa. No menosevidente esque, de dichas opiniones, queda patente la necesidadde fundamentar las normas, de dar razones, de
argumentar: ipor que tengo que pagar impuestos?Esto, sin embargo,no significa
que el fundamento ltimo o nico posibleseala razn. Ms all de que lasnormas
deban ser legitimadas racionalmente, bien podra actuar como fundamento algo
que est ms all de la razn: por ejemplo, las ideas comunes o las relaciones
socioeconmicas.Finalmente, se advierte en estasteoras una resueltaintenci6n
prctica, una intersubjetividad prctica. Estas opiniones buscan, en efecto, soluciones para los casosprcticos y, en especial,para los casosdifciles, ya que el
derecho no es deducir, sino acerta? Precisamenteel no ofrecer ejemplosprcticos ha sido el precio que la fnosofa ha pagadopara ganar prestigio cientfico.
Con esa actitud, se ha quedado en el mero anlisisdel lenguaje y ha reputado
como arbitraria o irracional cualquier decisin. Por el contrario, las opiniones
ms arriba aludidas ofrecen ejemplos prcticos orientados a resolver casos,lo
que les lleva a admitir la justicia de los principios materiales del derecho y, en
suma,la posibilidad de responder: iqu debemoshacer?, ique esbueno?, o iqu
esmalo?
2. Lu opinin de Rawls
Este autor se propone sortear dos escollos: los clsicosy la modernidad.
Como es sabido, para los primeros, antes de cualquier eleccin, se encuentran
ya dados ciertos principios materiales de justicia, los cuales, tan slo hay que
descubrirlos. Para los segundos,no hay principios de justicia, sino que todo
dependede laa adversaseleccioneshumanas.En esesentido, la postura de Rawls
es postmodema. A su juicio, el nico modo de superardichos antagonismoses
estableciendoun procedimiento equitativo de eleccin tal, que todos los principios que se elijan seanjustos. Es slo la equidad del procedimiento de elecci6n
lo que ha de garantizar la justicia de la soluci6n, de modo que uno pueda siempre
decir que el resultado esjusto. Esta teora tambin recibe el nombre de posicin
original, esdecir, de una situacin de eleccin colectiva de principios objetivos.
A nuestro juicio, setrata de una sutil reelaboracin del Contrato Social: los
hipotticos conversadoresno sabenlos lugaresque ocuparn, ni su status, ni sus
razgos psicolgicos,ni su nivel cultural o econbmico. Ms aun: sobreellos debe
caer un tupido velo de ignorancia. As, la eleccin de los principios, que sern
elegidospor primera vez, recaerno en funcin de lo que laspersonasson -pues
ignoran su ser- sino en funcibn de consideracionesgenerales.En este horizonte,
las personasson intercambiables,y el acuerdo se realiza por la pura fuerza de los
32 N. de los C.: Ya deca, en esta lnea, SANTO
TOMAS,
In de cuelo, I,22, Litudium
ph&xophiBe non est ad hoc quad sciahtr quid homines sensoint sed qualiterse hobeat
ventas rerum .

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REVISTA

CHILENA

DE

[Val. 17

DERECHO

argumentos. La consecuencia es que lo justo en virtud del procedimiento seran

aquellos principios cuyos peores resultados sean, todava, menores a los resultados
de los restantes procedimientos. En este horizonte, la mayor libertad jurdica para
cada uno de los miembros ser compatible con la libertad de todos, en tanto que
las desigualdades existirn ~510 cuando se manifiesten para ayudar a los menos
dotados. Desde este principio, ser tambin posible la crtica al orden positivo,
pero el principio, en tanto tal, deber quedar exento de dicha crtica.
3. Lu opinin de Apel
No slo por las salchichas o el Frankfurfer Allgemeine es famosa Frankfurt.
se desarroll, tambin, la Escuela de Frankfurt con Max Horkheimer,
Theodor Adorno, Herbert Marcuse, Erik From o Jrgen Habermas. A ella perteneci Karl Otto Apel.
Frente a Rawls, que es liberal y que se fija en la idea de contrato, Apel,
postmarxista, se apoya en la idea de comunidad. As, para este, el axioma kantiano obra de tal modo que el esquema de tu conducta pueda ser un axioma de
conducta universal para todos es individualista. En su lugar, Apel propone el
siguiente: habla de tal modo con los otros que en tu discurso se alcance un punto
de vista generalizable. Esto se desprende de que, para Apel, al contrario de lo
que opina Kant, la razn no es monolgica, sino dialgica. As, contma este
autor, si furamos capaces de establecer una intercomunicacin no distorsionada3s y cancelar las relaciones de violencia que se han establecido en nosotros, an
sin darnos cuenta34, se habra dado un gran paso en la racionalizacin de la vida
pblica. Ms an, se habra construido un procedimiento equitativo tal, que el
dilogo as alcanzado, tendra las propiedades de la justicia3 y de la verdad, de
suerte que las normas y valores que idealmente deberan ser aceptados por los
sujetos, en una comunidad libre de dominio, estaran revestidos de verdad y de
justicia. De esta forma, piensa Apel, se alcanzarla una cierta unanimidad, no
obstante la fragmentacin del mundo, pues se apelara a argumentos racionales,
con los que quedara enjugado el ddficit de legitimidad que padece el mundo desde el fracaso del Estado de Bienestar y del totalitarismo socialista.
La otra crtica que advierte Apel al postulado de Kant es que este ltimo
realiza una microbtica cuando lo que hoy se requiere es, por el contrario, una
macrotica, que apunte a determinar las responsabilidades de la humanidad por
sus actos.
Pero este autor, conforme lo antes dicho, tampoco es positivista. Al respecto, es clara su oposicin a los llamados consensos fcticos y ello en mrito a varias razones. En primer lugar, estos consensos ~610 tienen en cuenta los intereses
de los que participan en ellos y no de los que no participan. Ademas, tal y como
se hacen, pueden deshacerse, pues no presuponen la validez de tener que atenerse
a las promesas dadas. Estos consensos, asimismo, las ms de las veces son forzaAll

33 Apel
piensa
en una comunidad
las naciones.
34 N. de los C.: El autor
se refiere
comunkacionaks
y que
impiden
resolver

de pueblos,

en una

comunidad

en la que

se renan

todas

a aqu.4la.s
que
las violencias

han emergido
Y problemas

en las relaciones
que surgen
en

interconse

cuencia.
35
hombre.

Ya

que

Apel

El no es, pues,

no

reconoce,

un iusnaturalista

como

se advirti,
en sentido

datos
&sico.

previos

que

estn

antes

que

el

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METODOLOGA

CIENCIA

DEL

DERECHO

529

dos. Finalmente,
el autor
muestra
su desconfnnza
a la democracia
como
forma
universal.
Un ejemplo
sirve para fundamentar
su idea: si se plantea
un referndum
para decidir
si se debe o no alimentar
a un hambriento
y triunfa
la opinin
negativa, entonces
habra
que, en buena
lgica,
aceptar
el resultado.
Sin embargo,
el
resultado
no es el correcto
y slo se explica
en la existencia
de relaciones
de violencia que distorsionan
la voluntad
de las personas.
la opinin
de Apel se atiene,
en
suma, a la enseftanza
de los Diez Mandamientos,
aunque
no como algo dado, sino
como algo que se debe descubrir.
Luego
de la Segunda
Guerra
Mundial,
la Escuela
de Frankfurt
propuso
negar
la comunidad
existente
y proyectar
al futuro
una totalidad:
la sociedad
ideal,
nunca
realizable.
Se trataba
del proceso
abierto
de autoconstruccin
hist6rica
de
la humanidad.
Apel,
por el contrario,
prefiri6
mantener
la esperanza
de que en
el mundo
se cree una comunidad
ideal
de argumentacin,
mientras
nosotros
Este pensamiento
puede
denominarse
como
vivimos
en esta comunidad
real.
el marxismo
clido,
romntico,
crtico
del fro
marxismo
de Gorvachovs6.
Ia siguiente
cuestin
que hay que plantear
aqu es c6mo
lograr
un consenso
no fctico,
es decir,
cmo
poder
vincular
la legalidad
con el fundamento
de la
verdadera
legitimidad.
Para Apel,
la respuesta
es anticipar
las condiciones
de
una situacin
lingstica
ideal,
no distorsionada,
libre
de dominio.
En este sentido,
las constituciones
polticas
no deben
quedar
abandonadas
a la composicin
de las fuerzas
sociales,
sino que aquellas
deben
ser dirimidas
apelando
a argumentos racionales.
La argumentacin,
en efecto,
debe retrotraerse
al proceso
previo
de aparicin
de las normas,
de suerte
que la constitucin
salga de un an&sis
racional
y no de las impresiones
de las fuerzas
sociales.
S610 de esta forma
se
puede
llegar
a enjugar
de justicia
el antes mencionado
dficit
de legitimidad
que
existe en el mundo.
En esta perspectiva,
piensa
Apel
que el humanismo
es tomar
partido
por
una sociedad
ms justa,
ms all de que por
ello se nos denomine
idealistas.
Precisamente,
lo que aqu interesa
es mantener
la esperanza,
tal y como lo pensaba el anarquismo:
de derrota
en derrota,
hasta la victoria
final.
Por ello, si,
como
piensa
Apel, la sociedad
es comunicacin,
no cabe duda de que el derecho
es un fenmeno
comunicativo.
As, la comunicacin
debe ser libre y ~610 en un
proceso
de comunicacin
no distorsionada
puede
llegarse
a lo comn,
a lo racional.
De ese- dilogo,
entonces,
se desprende
un consenso
que no ser, solamente,
el reconocimiento
de un enunciado
verdadero,
sino que, adems,
ser
constitutivo
de la verdad.
Por el contrario,
la injusticia
ocurre
cuando
hay repartos desiguales,
es decir,
cuando
hay una comunicacibn
distorsionada,
esto es,
que asegura
intereses
no generalizables.

s6 N. de los C.: En este sentido,

la pmestmika
del lder sovitico no enlaza propiamente con lo postulado por Apel. Una democracia, pluripartidista (en la que, por ejemplo.
el papel hegemnico del Partido, recientemente abolido no sin gran polmka, pase a ser
recuerdo), est, todava, muy lejos de ser realidad en el estado sovitico. Por lo dems, tanpoco existe un consenso en el sentido de que efectivamente es an esa direccin en la que se
mucha. Los cambios econmicos -en estado embrionariono se han visto acompafmdos
por cambios polticos del estilo querido por Apel. El casa de los estados blticos y su fracasado intento de independencia avalara esta postura y dara, por tanto, pleno sentido a las
palabras del autor.

530

[Val. 17

REVISTACHILENADEDEFUSCHO

IV.

UNA

DEFENSA

DEL

DERECHO

NATURAL

Naturaleza es una de las palabras que hoy gozan de mayor prestigio. No

ocurre lo mismo con la expresin derecho natural a la que, incluso, se la suele
asociar con el autoritarismo, el dogmatismo o el fascismo. El positivismo, por
el contrario, tiene todava influencia, por ms que su teora se encuentre ya
muerta.
Trataremos, en lo que sigue, de defender el derecho natural, tanto desde la
perspectiva procedimental y postconvencional, como de la sistemtico-trascendental, escasamente representada en la actualidad.
Como se ha dicho, cuando de ordinario se habla del derecho natural, es para
impugnarlo. Las objeciones, son, en sntesis, las siguientes:
lo. Se dice que el derecho natural no tiene una fuente real (hist6rica) pues
la naturaleza no es ningn legislador.
20. Se dice que no es justiciable, esto es, no se le puede invocar en juicio, ni
tampoco aplicrsele en l.
So. Se dice que representara una intil duplicacin del derecho positivo, la
cual generara confusin.
40. Se dice que la inmutabilidad de sus preceptos contradice la variabilidad
de las situaciones histricas; y
50. Se dice que sus prescripciones son ambiguas de modo que no es posible
determinar con precisin su contenido.
A continuacin, procuraremos responderlas.
10. Que no tiene fuente red
De una vez y para siempre, hay que decir que el derecho natural no es un
orden jurdico suprapositivo, previamente dado; sino un derecho a encontrar por
el hombre mediante conocimiento y deci46n. Por ello, el legislador del derecho
natural es el hombre: el hombre inventa el derecho natural (lo Inventa, esto es,
lo encuentra, lo descubre); son los hombres quienes, en definitiva, encuentran
justificacin a las normas positivas por su correspondencia con la esencia de la
coexistencia; es decir, con el estatuto ontolgico del hombre.
Esta es una crtica planteada a lo que podramos denominar un derecho
natural trascendental sistemtico, histricamente incardinado en la llamada
Escuela del Derecho Natural Racionalista. Para sta, como es sabido, el origen
del derecho natural reside en Dios. Sin embargo, aqu habra que responder
que, cuando el hombre descubre el derecho justo, justo no es un sustituto o un
antagonista de Dios, sino, ms bien, su colaborador en la temporalidad existencial
20. Que no es justiciable
La segunda crtica se asienta en el hecho de que el derecho natural no sera
justiciable; es decir, no se puede invocar -y menos aplica- en un juicio. Esto
no es verdad. A esto habra que reponder exactamente con lo contrario: este
derecho fue durante siglos -exactamente el espacio que va del siglo XII al XVIIIjusticiable. El derecho natural fue el ius commune europeo que rigi junto a
los derechos particulares y feudales. Por lo dems, siempre -aun en los ordena-

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MARTNEZ:

METODOLOGA

CIENCIA

DEL

DERECHO

531

mientos positivistas ms crudoshubo y hay lugar para la equidad, la cual se

fundamenta en la naturaleza de la relaci6n entre las partes.
30. Lluplicacik

del derecho positivo

Ia tercera objecin afma que el derecho natural sera una intil duplicacin del ordenamiento positivo. Sm embargo, cuando el derecho positivo ha
sido emanado de manera formalmente correcta y ha sido justificado racionalmente como Imprescindible para la coexistencia, es derecho positivo, pero, al
mismo tiempo, se transforma en un derecho natural vigente. No hay ninguna
duplicacin. Existira, entonces, un nico ordenamiento jurdico cuya manifestacin explcita es el derecho positivo y cuya raz implcita es el derecho naturals.
40. Inmutabilidad
La cuarta objecin llama la atencin sobre la contradiccin que existe entre
la supuesta inmutabilidad de los principios del derecho natural y la hiat6rica
variabilidad de las situaciones. As, se expresa que nuestra poca ha asistido a
cambios espectaculares; en ella han cado los principios que se crean ms fundados, de donde cuesta admitir que existan principios inmutables. Hoy puede
que los haya, pero maana, sin embargo, puede que se compruebe lo contrario.
Como dice Octavio Paz, ningn principio es inmune al cambio.
Esta objecin es muy dura y la respuesta que da Dworkin, por ejemplo, se
queda un poco corta. Este autor distingue entre normas y principios. Ambos
elementos constituyen el derecho pero los principios son aquellos que subyacen
a laa instituciones propias de un sistema jurdico; son los que explican la historia
institucional de un pas; los que cada pueblo considera como adecuado a la humanidadse. Los autores de la Escuela espailola del Derecho Natural tienen,
sin embargo, una respuesta ms precisa que la de Dworkin, a pesar de que la
diversidad y variabilidad que encontraron como mbito de reflexin (el descubrimiento de Amrica) fue mayor que la actual. Esta Escuela, en efecto, se enfrent a otro mundo. En este horizonte, dichos autores sentaron la base para
distinguir lo ntico (lo que vara) de lo ontolgico. As, cuando las referencias
del derecho natural son contextos coexistenciales, determinaciones histricas,
entonces se puede hablar de un derecho natural hist6rico. Slo cuando la referencia del derecho natural es respecto de la misma estructura ontolgica del
hombre Qa cual, si bien est en expansin, bsicamente es inmutable, pues, de
lo contrario, se convertira en otro ente), entonces se debe hablar de un derecho
natural absoluto. El estatuto ontolgico de la persona es, en efecto, inmutable al
cambio. Sin embargo, incluso en este ltimo supuesto, es el hombre el que encuentra al derecho natural mediante el conocimiento y la decisin. El hombre
sigue siendo el inventor del derecho natural: el hacer patente la verdad ontolgica puede requerir un largusimo proceso intelectual
y de experiencia, para pasar
w N. de los C.: Cfr., otra respuesta a esta crtica en: JAVIER
HERVADA,
Innoducci6n
crtica al derecho mt~ral.
Eunsa. Pamplona,
1981, pp. 181 y SS., quien considera que el derecho e;ma nica realidad, en parte, natural y, en otra, positiva.
Aunque
esta ltima consideracin
hara de este concepto,
pensamos,
un concepto
relativo.

532

REVISTA CHILENA DE DERECHO

[Val. 17

de la imprecisa intuicibn a la claridad definitiva del concepto. El ejemplo de la

esclavitud ilustra claramente esta idea ya que s610despusde muchos siglosel
hombre percibi que la esclavitud era antinatural.
50. PTescripciones

ambiguas

Finalmente, se ha criticado la ambigedadde las prescripcionesdel derecho

natural; la difcil cognocibilidad de ellas. Esta objecin es tambin muy delicada.
Ejemplo de ello es Juana de Arco, a quien se juzg6 antinatural el vestir como
hombre, y sela conden a la hoguera. A este respectocabe,sin embargo,preguntar: iEs natural que demosrienda suelta a los instintos? iEs natural que el mas
fuerte domine al menos fuerte? iEs natural la eutanasia,el aborto, el divorcio?
iEs natural la igualdad o la diversidad? Aqu hay que tener presenteque cuando
hablamosde naturaleza no nos referimos a una naturaleza en sentido generico,ni
a la naturaleza fsica, sino que estamoshablando de la naturaleza del hombre.
Esta, en efecto, tiene una estructura especfica, con cualidadesinherentes a ella,
que no pueden desconocersesin causarun trauma antropolgico. Por ello, si una
determinada norma es indispensablepara mantener esa comunidad, se puede
justificar dicha norma, considerndola como un derecho humano en trminos
incontrovertidos. Y ello porque la dignidad humana es una, es decir, no es un
concepto vaco4.

s9 N. de los C.: En estaconsideracin,

es clara la influencia de Aristteles. Sobre el
conceptode naturalezafsica -naturalezacomoprincipioo en sentido primero-, cfr., F(sica,
II, 1. Sobre el concepto de naturaleza como trmino fmsl, como desarrollo mxh-oo de un
objeto -en estecaso,el hombre-, cfr., Poltica, 1252b 30-5.Delo dichosepuedeobservar

quela ideade naturalezaaristotlicaesmuchomsricaquela de algunosautoresmodernos

(por ejemplo,Hobbes),en quienesaquUa
selimita a significarlospuroshechosbrutos,por
lo que, indefectiblemente,
debedesaparecer,
unavez firmadoel pacto social.Estadiferente
conceptualizacin
esde la mayorimportanciaPorquedeelladepende.
por ejemplo,el sentido
que,en dichasNosofas,recibenlasexpresiones
*cienciadel derechoo derechonatural.
A las dificultades derIvadas de la inteligibilidad del primer trmino, el autor ha aludido brevemente en II, a. Sobre lo segundo, deja claramente sentado en este momento que el derecho
natural no es una realidad ya hecha, inconmovible o deftiiva (un poco en el sentido de la
naturaleza de la Fisica), como lo pens el iusn.sturaIismo racionalista y como, sin ms se lo
caracteriza desde el positivismo. AI expresar que el hombre encuentra el derecho natural
mediante el conocimiento y la decisin, el autor muestra que se trata de una nocin a
desentraiku en el sentido ltimo del hombre y de los elementos que a l se vinculan. De ah
que, en sentido estricto, slo se ha de encontrarse al ftnal, esto es, cuando las relaciones
&anm
su ms perfecto desarrollo, cuando, como lo enseiia Aristteles, se encuentra la
haturskza misma de una coss, en el sentido expuesto
enlaPolitice.
N. de los C.: Sobre los puntos 4O Y So es sugerente ROBERT SPAEMAN. Das
Natrliche un das Verminfttge. Aufsike rut AnhopoIogie, Piper, Munchen-Zrlch. 1987.
Cfr., ashnimo, PEDRO SERNA. Modernidad. poshnodernidad y derecho natural: hacia
un iusmmmdismo posible. en Persona
y Derecho,20, 1989y delmismoautor,msextensamente, Positivimm conceptual y fundamentaci6n de los derechos humanos, Eunsa, Pamplona, 1990.

19901

MARTfNEZ:

METODOLOGA

v.

CIENCIA

DEL

DERECHO

533

CONCLUSIN

Cabe, pues, como conclusin, expresar las siguientes consideraciones en tomo

del derecho natural:
- El derecho natural carece de fuente real, pues la naturaleza no es un legislador.
- El derecho natural no es un ordenamiento jurdico suprapositivo, previamente dado, sino un derecho a encontrar por el hombre mediante conocimiento
y decisin.
- El legislador del derecho natural es el hombre. Es l quin lo inventa.
- Finalmente, son los hombres los que encuentran justificacin alas normas
positivas por su correspondencia a la esencia de la coexistencia, es decir, al estatuto ontolgico del hombre.
La prxima clase, que es la ltima, no se celebrar en homenaje a la vieja
tradicin medieval, segn la cual, prima abreviatur, ultima non datur. Os invitar,
entonces, a un vino en el bar del edificio de Bibliotecas.