Tema 3 Empirismo Jurdico

Jurdico:: o Direito como

Experincia..
Experincia
Contedo: 1 Unidimensionalismo factual do Direito
Contedo:
Direito.. 2 Experincia e
conflitos jurdicos
jurdicos.. 2.1 Fenmeno jurdico
jurdico:: o direito derivado do
fato jurdico
jurdico.. 2.1.1 Fato simples e fato jurdico
jurdico.. 3 Corrente
fenomenolgica.. 3.1 Causalismo jurdico
fenomenolgica
jurdico:: a causalidade como
princpio orientador da prtica jurdica
jurdica.. 4 O critrio da eficcia
eficcia.. 5
O critrio da completude
completude..

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1- Direito como Experincia.

Premissa 1: O Direito, quando concebido como cincia, no pode deixar de
considerar as leis que enunciam a estrutura e o desenvolvimento da
experincia jurdica
jurdica, ou seja, aqueles nexos que, com certa constncia e
uniformidade, ligam entre si e governam o Direito como experincia jurdica
jurdica.
(REALE, 1969, p. 53)

Mximas:
- Ex facto, oritur ius. [Do fato se origina o direito].
- Da mihi factum, dabo tibi ius. [D-me o fato, dar-te-ei o direito].

Premissa 2: O direito um fato que se liga a outros fatos por meio de nexos de
causalidade. Do fato, passar-se-ia regra jurdica, por meio de um lao
causalidade
necessrio de causalidade.
Princpio: Causalidade.
Objeto: Fatos e fenmenos
Estudo de Caso

Direito como Experincia.

Estudo de Casos:
Caso 1. Como j se sabia em Roma ubi societas, ibi jus (onde est a
sociedade est o direito) o direito segue a evoluo social,
estabelecendo normas para a disciplina dos fenmenos j postos.
No diferente neste caso: o ato de constituio da unio
homoafetiva existe, ocorre e gera efeitos juridicamente relevantes,
que portanto, merecem tratamento pelo direito. (Voto Ministro Luiz
Fux,
julgamento
da
ADI
4.277)
(Disponvel
em:
<http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 15/07/2011)
Questes:
1 Destaque o fundamento jusfilosfico implcito na deciso.
2 Caracterize a postura juspositivista em destaque.
Teoria Pura do Direito

Kelsen, Hans, 1881-1973.

Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [traduo Joo Baptista Machado]. 6. ed.
So Paulo : Martins Fontes, 1998, p.2.
Se analisarmos qualquer dos fatos que classificamos de jurdicos ou
que tm qualquer conexo com o Direito - por exemplo, uma
resoluo parlamentar, um ato administrativo, uma sentena
judicial, um negcio jurdico, um delito, etc. -, poderemos distinguir
dois elementos: primeiro, um ato que se realiza no espao e no
tempo, sensorialmente perceptvel, ou uma srie de tais atos, uma
manifestao externa de conduta humana; segundo, a sua
significao jurdica, isto , a significao que o ato tem do ponto
de vista do Direito
Direito.

Kelsen, Hans, 1881-1973.

Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [traduo Joo Baptista Machado]. 6 ed. So Paulo : Martins Fontes, 1998, p.3.
4. A norma
a) A norma como esquema de interpretao
O fato externo que, de conformidade com o seu significado objetivo,
constitui um ato jurdico (lcito ou ilcito), processando-se no
espao e no tempo, , por isso mesmo, um evento sensorialmente
perceptvel, uma parcela da natureza, determinada, como tal, pela
lei da causalidade. Simplesmente, este evento como tal, como
elemento do sistema da natureza, no constitui objeto de um
conhecimento especificamente jurdico - no , pura e
simplesmente, algo jurdico. O que transforma este fato num ato
jurdico (lcito ou ilcito) no a sua facticidade
facticidade, no o seu ser
natural, isto , o seu ser tal como determinado pela lei da
causalidade e encerrado no sistema da natureza, mas o sentido
objetivo que est ligado a esse ato, a significao que ele possui.

Kelsen, Hans, 1881-1973.

Teoria pura do direito / Hans Kelsen ; [traduo Joo Baptista Machado]. 6 ed. So Paulo : Martins Fontes, 1998, p.3.
O sentido jurdico especfico, a sua particular significao jurdica
jurdica,
recebe-a o fato em questo por intermdio de uma norma que a
ele se refere com o seu contedo, que lhe empresta a
significao jurdica
jurdica, por forma que o ato pode ser interpretado
segundo esta norma
norma. A norma funciona como esquema de
interpretao. Por outras palavras: o juzo em que se enuncia que
interpretao
um ato de conduta humana constitui um ato jurdico (ou
antijurdico) o resultado de uma interpretao especfica, a
saber, de uma interpretao normativa. Mas tambm na
visualizao que o apresenta como um acontecer natural apenas
se exprime uma determinada interpretao, diferente da
interpretao normativa: a interpretao causal. (...)
Isso quer dizer, em suma, que o contedo de um acontecer ftico
coincide com o contedo de uma norma que consideramos vlida
vlida.
Concepo normativa do Fato e do Ato Jurdico...

Causalidade no Direito
Simples fato Fato jurdico Ato jurdico
Quando o contedo de um acontecer ftico coincide com o contedo de uma
norma?
Cdigo Civil
Art. 2o A personalidade civil da pessoa comea do nascimento com vida; mas
a lei pe a salvo, desde a concepo, os direitos do nascituro.
Art. 5o A menoridade cessa aos dezoito anos completos, quando a pessoa
fica habilitada prtica de todos os atos da vida civil.
Art. 6o A existncia da pessoa natural termina com a morte; presume-se esta,
quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
sucesso definitiva.

Causalidade no Direito
Ato jurdico
Cdigo Civil
Art. 45. Comea a existncia legal das pessoas jurdicas de direito privado
com a inscrio do ato constitutivo no respectivo registro, precedida,
quando necessrio, de autorizao ou aprovao do Poder Executivo,
averbando-se no registro todas as alteraes por que passar o ato
constitutivo.
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou
imprudncia, violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 481. Pelo contrato de compra e venda, um dos contratantes se obriga a
transferir o domnio de certa coisa, e o outro, a pagar-lhe certo preo em
dinheiro.

Empirismo versus Direito Natural

Unidimensionalismo Factual do Direito

Os empiristas contestam a existncia do Direito Natural,
dizendo que no existe outro Direito alm do Direito
Positivo, que brota dos fatos e que existe em funo dos
fatos, cujas relaes no nos dado ultrapassar.1
DIREITO

FATO (1) - FATO (2) - FATO (3) - FATO (4)

Experincia e conflito
1 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. Revista e aumentada. So Paulo: Saraiva 1969, p. 90.

Definio do Direito: Experincia e Conflitos Jurdicos

O Direito fundamentalmente um conjunto de experincias vividas

vividas.1

O Direito, como toda cincia positiva

positiva, implica em uma atitude
realista, enquanto analisa fatos do comportamento humano e at
realista
mesmo enquanto estuda normas, que so apreciadas pela
Dogmtica Jurdica como um j dado, algo posto seno imposto
interpretao e sistematizao do jurista como tal.2

O Direito descansa nas experincias existenciais de decises ou de

serie de decises sobre concretos conflitos de interesses
interesses. Assim, o
Direito se aplica a diferentes fatos, atos e situaes
situaes. O Direito se
ocupa, em rigor, de um conjunto de conflito que devem receber
certa soluo, a mais correta ou a mais aceitvel.3

1 REALE, Miguel. Filosofia do Direito. 5. ed. Revista e aumentada. So Paulo: Saraiva 1969, p. 116.
2 DEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurdicas y teora del derecho. 3. ed. Corregida y puesta al da. Espaa, Barcelona:
Ariel, 1999, p. 5-22.
3 DEZ-PICAZO, Luis. Experiencias jurdicas y teora del derecho. 3. ed. Corregida y puesta al da. Espaa, Barcelona:
Ariel, 1999, p. 5-22.
Estudo de casos

Justia Negada:
Jurisprudncia em Conflito
Caso 2. Ao declaratria. Unio estvel entre pessoas do mesmo sexo.
Manifesta impossibilidade jurdica do pedido (...). 1. A impossibilidade
jurdica do pedido ocorre quando a ordem jurdica no permite a
tutela jurisdicional pretendida. 2. Diante da norma expressa, contida
no art. 226, 3 , da CF, somente entidade familiar por constituir
unio estvel o relacionamento afetivo entre homem e mulher (...).
(Tribunal de Justia de MG, Relator: Rui Caetano Levi Lopes, Julgado
em 22/03/2005. Publicado em 01/04/2005. (Deciso disponvel em:
<http://www.tjmg.jus.br>. Acesso em: 30/06/2011)
Questes:
1 Destaque o fundamento jusfilosfico implcito na deciso.
2 Caracterize a postura juspositivista em destaque.

Justia Afirmada:
Jurisprudncia em Conflito
Caso 3. APELAO. UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO
DE UNIO ESTVEL. APELO DA SUCESSO. A unio
homossexual merece proteo jurdica, porquanto traz em sua
essncia o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional
(...), em face dos princpios constitucionais vigentes, centrados na
valorizao do ser humano. (Tribunal de Justia do RS. Relator: Rui
Portanova, Julgado em 10/06/2010. Publicado em 18/06/2010.
(Deciso disponvel em: <http://www.tjrs.jus.br>. Acesso em:
30/06/2011)
Questes:
1- Destaque o fundamento jusfilosfico implcito na deciso.
2- Caracterize a postura juspositivista em destaque.

Referncias:
SERRANO, Pablo Jimnez. Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Jurismestre,
2015.
SERRANO, Pablo Jimnez. Curso de Filosofia Jurdica. Rio de Janeiro:
Jurismestre, 2015.
SERRANO, Pablo Jimnez. Filosofia do Direito. Campinas, SP: Alnea, 2014.
SERRANO, Pablo Jimnez. Epistemologia do Direito: para uma melhor
compreenso da cincia do direito. Campinas, SP: Alnea, 2007.
________. Como Estudar Direito: para melhor apreender o saber jurdico.
Campinas, SP: Alnea, 2007.
________. Compndio de Metodologia da Cincia do Direito. Primeira e
Segunda Parte. So Paulo: Catlise, 2004.
_______. Hermenutica e Interpretao Jurdica. Rio de Janeiro: Jurismestre,
2015.

Fim da apresentao