El delito como producto social

El delito como ente jurdico

El derecho natural define, siguiendo a Carrara, al delito como
"infraccin de la ley del Estado, promulgada para proteger la
seguridad de los ciudadanos, resultante de un acto extremo del
hombre, positivo o negativo, moralmente imputable y polticamente
daoso". Esta expresin nace de la idea que el delito es un "ente
jurdico", es la lesin de un derecho por obra de una accin u
omisin humana, por cuya razn no habr delito mientras no exista
la ley cuya violacin tanga pena fijada previamente.
El delito como fenmeno natural y como hecho social
Al positivismo penal le interes el delito como el hecho resultante de
una personalidad humana. Lombroso lo estudia como un hecho
biolgico sosteniendo que el delincuente era un individuo
predispuesto al delito por su constitucin psicofsica, aunque este
concepto no resultaba suficiente para explicar la posicin del
positivismo frente a distintos problemas del derecho penal.
Garfalo refuta esta posicin con su teora del "delito natural",
indicando que no puede admitirse la natural inclinacin al delito
cuando ningn hecho ha sido considerado siempre antisocial. Hace
un anlisis de los sentimientos para elaborar su definicin sobre la
base de la existencia de elementos perdurables en la humanidad
que son, segn l, la piedad y probidad o justicia. La lesin de tales
sentimientos constituye entonces el delito natural.
Ferri critica que esta ltima definicin excluye sin razn otros
sentimientos cuya lesin puede dar lugar a delitos, para agregar
adems que "el delito es ms un ataque a las condiciones de
convivencia social que a los sentimientos" y que es necesario, para
que el delito exista, "que la lesin se haya producido a impulsos de
un mvil antisocial". Se llega entonces a una formulacin de base
sociolgica, conocida como de Ferri Berenini, segn la cual son
delitos "aquellas acciones punibles determinadas por mviles
individuales y antisociales que turban las condiciones de vida y
contravienen la moralidad media de un pueblo dado en un momento
dado".

Definiciones dogmticas
La definicin del delito tiene significacin dogmtica, puesto que en
ella se sealan todas las caractersticas de la accin amenazada
con pena, cuyo estudio constituye el objeto de la Teora del Delito.
La tarea que realiza el intrprete consiste en identificar el acto real
que ser juzgado y descripto en la sntesis abstracta contenida en
los tipos penales de la ley, como tambin la ausencia de algunas de
las caractersticas fijadas al hecho humano por la definicin.
En el orden de las definiciones que considera al delito
esencialmente como una accin humana se distinguen dos
perodos separados por la definicin de Ernst von Beling dada a
conocer en 1906, en la cual aparece como esencial el concepto de
tipicidad. Desde el momento en que se esboz dicho concepto
(Lehre vom Verbrechen "Lecciones acerca del crimen"), se
produjo una variacin sustancial y radical en orden al concepto
mismo del delito. El concepto de accin antijurdica y culpable
ensayado primeramente por Liszt, fue complementado con el aporte
de Beling y, a partir de ese momento, la totalidad de doctrinas
ensayadas en orden a la teora del delito, han utilizado este
esquema de ilcito. Derivado del concepto alemn "Tatbestand"
(supuesto de hecho), la tipicidad se presenta como materializacin
concreta del principio "nullum crimen sine lege".
Las caracterstica especfica de delito que sealan las definiciones
anteriores a Beling es la de tener una pena fijada por la ley, frmula
simple que toma como caracterstica diferencial de delito a la pena,
es adoptada por numerosos cdigos que se proponen limitar la
especie de las conductas prohibidas a la enumeracin contenida en
la parte especial de la ley penal.
Definicin de von Liszt y Beling: Franz von Liszt considera que el
delito es un hecho al cual el orden jurdico asocia una pena como
lgica consecuencia, es decir que sostiene que el delito es un acto
humano, antijurdico y culpable, que debe ser sancionado con una
pena
Para Beling el delito es una sancin tpica, antijurdica, culpable,
subsumible bajo una sancin penal adecuada que satisfaga las
condiciones de punibilidad. Es decir, para que un acto sea delito
deben cumplirse los siguientes requisitos: a) accin descripta en la
ley, es decir, tipicidad; b) que sea contraria al Derecho; c)

culpabilidad o sea que el autor haya obrado con dolo o culpa; d) que
sea subsumible bajo una sancin penal adecuada; e) que se den
las condiciones de punibilidad.
Definiciones tcnico jurdicas
La inclusin de la tipicidad marca el punto de partida de la segunda
etapa de las definiciones prcticas a las que se denomina tcnico
jurdicas, en las que existen tres jalones marcados por las
posiciones del propio Beling, de Mayer y de Mezger frente a este
problema.
La tipicidad en el sistema de Beling es descriptiva y carece de
consecuencias jurdicas. La comprobacin que existe una
concrecin de tipicidad por s sola no permite ninguna conclusin
porque es independiente de los dems elementos del delito.
Esto significa que, segn el mencionado, la ley se vale de la
tipicidad para describir pero los elementos del delito son
independientes entre s, es decir, el uno no supone la existencia de
otros. En el primitivo sistema de Beling la tipicidad es
completamente objetiva y libre de todo elemento subjetivo. La
culpabilidad como parte del hecho subjetivo, se destaca de la
tipicidad como sntesis exterior del delito tipo.
Definicin de Mayer: Por su parte Mayer define el delito como
acontecimiento tpico, antijurdico e imputable. En ella la palabra
accin ha sido sustituida por acontecimiento, que es calificado de
imputable, por una mera exigencia dogmtica del derecho penal
alemn, y se suprime las condiciones de punibilidad y la exigencia
de que el hecho sea subsumible bajo una sancin penal adecuada.
Adems el empleo de la palabra imputable que aparece
reemplazando a culpable no cambia sustancialmente su significado.
Es importante remarcar que para Mayer la tipicidad es indicio de la
antijuricidad, negando adems que tenga carcter puramente
descriptivo y objetivo, indicando que los tipos penales constituyen
elementos referidos al sujeto activo del delito (elementos subjetivos
del tipo) y otros que encierran una nocin normativa (elementos
normativos), de donde se deduce que es necesaria una valorizacin
por parte de quien debe juzgar los hechos sobre la base de la figura
contenido en la ley.

Nueva posicin de Beling: En 1930 Ernst von Beling modifica

sustancialmente su definicin (Die Lehre vom Tatbestand
"Lecciones acerca de las hiptesis de los hechos") afirmando que
delito es accin tpicamente antijurdica y correspondientemente
culpable, siempre que no se de una causa legal de justificacin.
Las consecuencias del cambio son importantes: a) La tipicidad
pierde su carcter independiente, como tambin los dems
elementos del delito, ya que la accin, la antijuridicidad y la
culpabilidad deben ser tpicas. Asimismo debe preverse la
justificacin, pues Beling entiende que aun queda la posibilidad de
acciones tpicas antijurdicas y culpables que no son punibles, las
cubiertas por una causa legal de justificacin.
Posicin de Mezger: Para Mezger el delito es accin tpicamente
antijurdica y culpable. En esta definicin, la tipicidad califica a la
antijuridicidad y a la culpabilidad, por cuya causa este autor no trata
independientemente la tipicidad son que para l es slo una parte
del estudio de la antijuridicidad.
En el sistema de Mezger, la accin se estudia cayendo siempre
sobre un tipo jurdico penal, ya que considera relacionados los
elementos del delito como situaciones de hecho sobre las cuales
recae el juicio del juez y que constituyen presupuestos
indispensables de dicho juicio para la imposicin de la pena.
Indica adems que quien acta tpicamente acta tambin
jurdicamente, en tanto no exista una causa de exclusin del injusto.
Finalmente considera innecesaria la inclusin de la pena en la
definicin de delito (aunque en trabajos posteriores modifique este
criterio, pero sin dejar de admitir que la pena es una consecuencia
del delito) y afirma que no es correcto hacer referencia a las
condiciones de punibilidad porque ellas tambin pertenecen al tipo
de delito.

iguiendo a Fontn Balestra, se puede definir al delito como una

conducta (accin) tpica, antijurdica y culpable:
Conducta: es algo o una parte de la realidad. No la crea la ley,
ocurre en la realidad, es decir, la ley penal slo la desvalora: dice
que es mala y le pone una pena.
Tipicidad: la posibilidad de adecuar esta conducta y encajarla en
algunas de las descripciones que la ley penal hace en algunos de
sus artculos. Tiene relacin directa con el principio de legalidad: no
hay delito sin ley. Por el contrario, la conducta atpica es la que no
encaja en ninguna ley penal.
Antijuridicidad: que sea contrario al orden jurdico, que no est
permitida. Por ejemplo, si mato a otro que me quiere matar y lo
hago para defenderme, he realizado una conducta (siempre que
hay conducta hay voluntad) que es tpica, pero no va a ser
antijurdica, porque matando en legtima defensa no voy contra el
orden jurdico, sino que hago uso de un permiso que se llama
legtima defensa. Cuando ese permiso no existe, la conducta es
antijurdica y en el caso que la conducta sea tpica y antijurdica,
estamos ante lo que se llama injusto penal.
Culpabilidad: se presenta la culpabilidad cuando este injusto penal
se lo puede reprochar, imputar a una persona, cuando existe la
culpabilidad estamos ante un delito: cuando hay delito la conducta
es tpica, antijurdica y culpable.
No siempre se puede reprochar o imputar esta conducta:
supongamos que, al realizar esta conducta hubiera actuado bajo un
estado de perturbacin psquico o confusin mental, congnito o
adquirida, y que no se le podr reprochar ese injusto al autor porque

ese autor ni pudo comprender lo que haca, o porque actu con

error, puede haber un error de previsin, creer que algo est
prohibido y no lo est o se cree que una conducta est justificada y
no lo est.
Conceptos de distintos autores
Franz von Liszt: El delito es un acto humano, culpable, contrario al
derecho y sancionado con una pena.
Ernst von Beling (1906): El delito es la accin tpica, antijurdica,
culpable, subsumible bajo una sancin penal adecuada, y que
satisfaga las condiciones de punibilidad.
Ernst von Beling (1930): El delito es accin tpicamente antijurdica
y correspondientemente culpable, siempre que no se de una causa
legal de justificacin.
Mayer: El delito es un acontecimiento tpico, antijurdico e
imputable.
Mazger: El delito es una accin tpicamente antijurdica y culpable.
Modalidades de los delitos
Delito de comisin: las normas jurdicas se expresan en
prohibiciones, se las infringen realizando una conducta prohibida.
Delito de omisin: se concretan, no realizando una conducta
querida por la norma.
Delitos dolosos: el autor quiere realizar la conducta prohibida por
la norma, realizando la misma en forma voluntaria.
Delitos culposos: la conducta no es voluntaria, pero el autor no se
comporta con el cuidado debido a fin de evitar la lesin del bien
jurdico
Excusas absolutorias
Son circunstancias personales que dejan sin efecto la punibilidad,
pese a que la realizacin del tipo fue antijurdica y el autor culpable.
Puede ser:
Previa a la comisin del hecho

Exencin de responsabilidad penal para algunos parientes de la

victima de hurto, defraudacin y dao.(artculo 185 del Cdigo
Penal)
Posterior a la comisin del hecho
Eximicin de pena al autor de violacin, estupro o rapto; si se casa
con la vctima.(artculo132 del Cdigo Penal)
Consumacin y tentativa
Hay tentativa desde que se inicia la ejecucin hasta que se
consuma el delito, ya que con la consumacin termina toda
posibilidad de tentativa. Por la forma de consumacin suelen
distinguirse los tipos en instantneos y permanentes.
Delito instantneo: el que tiene un solo momento consumativo.
Delito permanente: el que tiene un estado consumativo, es decir,
que la consumacin se mantiene en le tiempo, como sucede con el
secuestro. No es el resultado lo que se mantiene, sino la
consumacin misma: la circunstancia de que estos tipos tengan una
prolongacin temporal de la consumacin, no les quita que tengan
un momento consumativo (el momento en que priva de la libertad al
secuestrado) a partir del cual ya est consumado el delito y termina
la tentativa.
2. LA TEORA DEL DELITO
La teora del delito
La teora del delito es el conjunto de instrumentos conceptuales
aptos para determinar si el hecho que se enjuicia es el presupuesto
de la consecuencia jurdico penal prevista en la ley, segn indica
Mass. Tambin puede decirse que la teora del delito es el medio
tcnico jurdico para establecer a quien se debe imputar ciertos
hechos y quien debe responder por ellos.
Segn Kelsen, la imputacin es la conexin realizada en base a una
norma, entre un hecho que es el objeto de la norma y una persona
sujeto de la norma, siendo una conexin normativa (en base a una
norma).

No slo se imputa lo sabido y lo querido sino lo que pudo ser

alcanzado por la voluntad. Es decir, una imputacin objetiva, que no
se refiere a la voluntad psicolgicamente considerada, sino a una
voluntad objetiva del autor.
La objetividad es el producto de un desarrollo que reemplaza la
vinculacin del hecho objetivo con la voluntad real por una
vinculacin con voluntad objetivada, es decir, generalizada a partir
de la experiencia.
El resultado de esta evolucin es que se debe penar a un sujeto
que ha obrado de manera contraria a la norma y en forma culpable,
desarrollando los conceptos de conducta, quebrantamiento de la
norma y culpabilidad.
Funcin de la teora del delito: Es un instrumento conceptual que
tiene por finalidad la aplicacin racional de la ley penal a un caso,
empleando el mtodo analtico que separa los distintos problemas
en diversos niveles o categoras.
De la particin de la aplicacin de la ley penal surgen las categoras
designadas como accin, tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad.
Siguiendo a Fontn Balestra, se llama teora del delito a la parte del
derecho penal que se ocupa de explicar que es le delito en general,
es decir, cuales son las caractersticas que debe tener cualquier
delito. Responde a la pregunta, cundo hay delito?
La teora del delito es una construccin dogmtica que nos
proporciona el camino lgico para averiguar si hay delito en cada
caso en concreto.
Cuando queremos averiguar, que es "delito" (es decir, cuales son
las caractersticas que tiene que tener un hecho para ser
considerado delito), necesariamente debemos buscar las
respuestas en el cdigo penal. Para poder distinguir las conductas
que son delitos de aquellas que no los son, acudimos al libro
segundo del cdigo penal (artculo 79 en adelante), donde unos
dispositivos legales describen las conductas prohibidas a las que se
asocia una pena. Como consecuencia, no habr delito cuando la
conducta de un hombre no se adecue a alguno de esos
dispositivos.

3. LAS CATEGORAS: ACCIN. TIPICIDAD. ANTIJURIDICIDAD.

CULPABILIDAD. ANLISIS DE CADA CATEGORA Y MENCIN
DE SUS FACTORES EXCLUYENTES
Principios constitucionales
Expresa Mass que la teora del delito debe elaborarse a partir de
una serie de principios derivados de la Constitucin Nacional, que
resultan condicionantes y previos a la ley penal. Antecedentes
inmediatos son los principios bsicos del cdigo tipo para Amrica
Latina. Estos principios describen las cuatro categoras antes
mencionadas, que son los siguientes:
Accin
De esta manera podemos definir, siguiendo a Fontn Balestra, a
la accin o conducta como el movimiento corporal voluntario, que
mediante una relacin causal produce una modificacin del mundo
exterior perceptible de ser apreciado por los sentidos, que se
denominan resultados. Los elementos de la accin o conducta son:
Movimiento corporal voluntario, es aquel realizado por el sujeto
con animo de realizarlo y que no haya habido ningn factor o
elemento ajeno a el, que lo haya impulsado.
Resultado, modificacin del mundo exterior perceptible de ser
apreciado por medio de los sentidos.
Relacin causal, vnculo entre el movimiento corporal y el
resultado.
Tipicidad
Principio de materialidad, de exterioridad o del hecho (nullum
crimen, nulla poena sino actione o sine conducta): es sobre el cual
debe asentarse todo el edificio terico y legal del concepto de delito.
Segn este principio, para que pueda hablarse de delito debe existir
un acto humano, un comportamiento, una conducta y, remarca, no
hay conducta humana sin participacin interior del agente en lo que
hace u omite.
La ley es la nica fuente de delitos y de penas (nullum crimen,
nulla poena sine lex scripta): El principio se concreta como
monopolio normativo a cargo del poder legislativo, es decir, la
creacin de delitos y de penas es monopolio exclusivo del

parlamento. En ese contexto, debe entenderse por ley a la ley

formal y no material (la ley material puede provenir de cualquier
instancia de poder, incluso administrativo o ejecutivo).
Principio de determinacin o de tipicidad (nullum crimen, nulla
poena sine lex certa): Este principio busca concretar la certeza a la
que tiende el penalismo liberal y tiene relacin con el principio de
reserva consagrado por el artculo 19 de la Constitucin Nacional.
El mandato de determinacin se refiere a la formulacin de los tipos
y exige la regulacin taxativa de los delitos y de las penas, es decir,
la descripcin exhaustiva de las conductas punibles y su pena
correspondiente a travs de su tipificacin. En ese marco, el
legislador debe delimitar la materia de prohibicin legal en los tipos
y las penas correspondientes, aspirando a realizar una tarea de
razonable equilibrio entre la total certeza y la indefinicin absoluta,
debido a que la taxatividad tiene grados y asimismo porque es
ilusorio agotar el contenido fctico o normativo de la accin.
Principio de prohibicin de retro-actividad (nullum crimen, nulla
poena sine lex praevia): Indispensable complemento de la tipicidad
es la prohibicin de retro-actividad con la cual aparece unido el
principio de legalidad. La prohibicin resulta de la exigencia de la
ley anterior al hecho del proceso, contenida en el artculo 18 de la
Constitucin Nacional. Por lo tanto, la ley que define delitos y
establece penas criminales ha de ser, adems de scripta y certa
sino tambin praevia.
Principio de interdiccin de la analoga (nullum crimen, nulla
poena sino lege stricta): Este principio tambin se vincula con el de
tipicidad, indicando la interdiccin de la analoga como fuente de
delitos y penas, es decir, supone el imperio riguroso de la ley
estricta. Debe quedar claro que lo que se prohibe es el
procedimiento analgico como instrumento creador de delitos y de
penas en manos del juez.
Fontn Balestra sintetiza diciendo que es la caracterstica que
tiene la conducta en virtud de poder ser encuadrada en el tipo
penal, a travs del juicio de tipicidad, que significa la posibilidad de
comprobar que rene esos requisitos objetivos y se enmarca en los
mismos.
Antijuridicidad
Principio de legalidad de los delitos y de las penas (nullum
crimen, nulla poena sine lege): es considerado como caracterstico
del derecho penal del estado de derecho. En su esencial
formulacin significa que no existen delitos ni penas fuera de los

que se hallan expresamente previstos y penados por la ley penal. El

mismo se encuentra establecido en el artculo 18 de nuestra
Constitucin. Los corolarios de este principio son los siguientes:
Fontn Balestra indica que se trata de la contradiccin entre la
conducta tpica y el ordenamiento jurdico, concebido como un
sistema. La misma es probada por va negativa, es decir
averiguando si ocurre alguna causa de justificacin (legitima
defensa), debiendo probarse los supuestos objetivos de la misma.
Culpabilidad
Principio liberal del bien jurdico (nullum crimen, nulla poena sine
injuria): La vigencia de los principios expuestos no garantiza contra
posibles excesos del poder punitivo del estado, ya que puede
ocurrir que, incluso un parlamento no autoritario, a travs de una ley
formal escrita, cierta, estricta y previa, prohiba o mande bajo
amenaza de pena criminal, cualquier cosa. Por esa causa debe
complementarse la legalidad con el principio del bien jurdico.
Segn el mismo, es funcin esencial del derecho penal la
proteccin de bienes jurdicos, ya que no hay delito sin ofensa,
como lesin o como puesta en peligro, del bien jurdicamente
protegido. Para que una conducta sea delictiva, adems de ser un
comportamiento externo descrito en una ley formal previa, debe
daar u ofender el bien especficamente protegido por la norma.
Principio de culpabilidad (nullum crimen, nulla poena sine culpa):
Todas las etapas anteriores se refieren al acto, a la conducta
humana objetivada, pero ninguna es suficiente para fundamentar la
pena. Para esto ltimo, es imprescindible que sea la obra
reprochable del agente. La culpabilidad es de este modo, ltimo y
decisivo fundamento de la pena, ya que contiene la participacin
subjetiva en su plenitud valorativa (acto interior reprochable),
convirtiendo el puro hecho (ejemplo, la muerte de un hombre) en un
hecho humano susceptible de valoracin tico social. La
culpabilidad en este proceso es su esencia misma de la concreta
responsabilidad penal, ya que como indica Stratenwerth "el hecho
que el individuo tenga que responder por su hacer u omitir como
persona, es una de las reglas fundamentales de nuestro orden
social".
Segn indica Fontn Balestra, para el causalismo la culpabilidad se
explica como una relacin psicolgica entre el autor (sujeto) y el
hecho causado (teora psicolgica de la culpabilidad subjetiva).

Los elementos o factores son:

Imputabilidad: entendida como la capacidad psicolgica para
delinquir, comprender la criminalidad del acto y dirigir acciones
(artculo 34 inciso 1 del Cdigo Penal).
Formas de la culpa: Se pueden considerar los siguientes aspectos:
Dolo: entendido como la comisin deliberada del hecho o como el
querer realizar el hecho prohibido.
Culpa: es el actuar de manera imprudente, negligente o con
impericia o violando los deberes y reglamentos a cargo del sujeto
como consecuencia del cual se produce un resultado prohibido.
- Imprudencia: consiste en hacer mas de lo que aconseja el deber
de cuidado, por ejemplo, conducir sobre el lmite de velocidad
permitida.
- Negligencia: consiste en hacer menos de lo que aconseja el deber
de cuidado, por ejemplo, conducir un vehculo sin frenos.
- Impericia: realizar un comportamiento que demuestra la falta de
habilidad tcnica que cabe presumir, por ejemplo, un mdico que
opera sin conocer de ciruga.
Libertad: es la posibilidad de dirigir acciones, es decir que el sujeto
acte libremente, o sea, poseer la libertar de actuar con la conducta
debida.
Punibilidad: entendido como el sometimiento a una pena.
Dogmtica del delito (definicin jurdica)
Supuestos de punibilidad: conducta tpica, antijurdica, culpable son
los requisitos que deben darse y probarse en el proceso para
aplicar validamente una pena.
Los pasos a seguir son, es decir, las preguntas que deben
responderse son:
1. Hay conducta (accin)?

2. Es tpica, se encuentra tipificada por las leyes penales?

3. Es anti jurdica?
4. existe culpabilidad?
La conducta es la base del delito, abarca dos momentos accin y
omisin, es el elemento general. No hay delito si no hay conducta
humana y esa conducta debe tener tres caractersticas especficas:
ser tpica, antijurdica y culpable. Estas estratificaciones deben
probarse en este orden, cada uno presupone la validez del
elemento anterior, si alguno no se da no es posible seguir adelante
Solo si compruebo si hay conducta puedo ver si es tpica, la
tipicidad permite establecer que la conducta realizada es la
conducta prohibida por las normas y por lo tanto sancionada.
Estos tres conforman el llamado injusto penal, sinnimo de acto
ilcito penal, conducta tpica, antijurdica. Estos en conjunto permiten
afirmar la existencia de un delito con miras a la aplicacin de la ley.
La conducta tpica es antijurdica cuando no resulta amparada
por una causa de justificacin (ausencia de justificacin).
Por ultimo el actor de la accin u omisin debe ser responsable,
bsicamente es responsable el que pudo obra de otra manera es
decir el que pudo no cometer el delito porque sabia o poda saber el
significado de su comportamiento y tenia adems la posibilidad de
comportarse de acuerdo con las normas del ordenamiento jurdico
(excepto si obro para evitar otro mal mayor inminente, como
establece el artculo 34 inciso 3 del Cdigo Penal). La culpabilidad
es el reproche al autor de hecho punible.
Es decir, delito es una conducta humana individualizada mediante
un dispositivo legal (tipo) que revela su prohibicin (tpica), que por
no estar permitida por ningn precepto jurdico (causa de
justificacin) es contraria al orden jurdico (antijuridicidad) y que por
serle exigible al autor que actuare de otra manera en esa
circunstancia le es reprochable (culpable).
Criterio objetivo subjetivo
Al delito se lo condena en primer termino como un acontecimiento
fsico y luego como un acontecimiento psquico. Se ha pretendido
que la tipicidad y la antijuridicidad se ocupan de la parte objetiva
(externa) de la conducta, y la culpabilidad de las subjetivas

(interna). Segn esta sistemtica pues, el injusto es objetivo y la

culpabilidad es subjetiva, como puede apreciarse en el siguiente
esquema:
Accin
Criterio objetivo
Tpica
Antijurdica
Culpable
Criterio subjetivo (dolo culpa)
4. TEORA DEL BIEN JURDICO. FUNCIONES
Bien Jurdico
Hay ciertos entes por los que el legislador se interesa en una norma
jurdica, es decir, "son bienes jurdicos" que cuando son tutelados
penando su violacin pasan a ser "bienes jurdicos penalmente
tutelados".
Toda conducta tpica afecta a un bien jurdico, ya que esa afectacin
es indispensable para configurar tipicidad. Por ello, el bien jurdico
tiene un papel central en la teora del tipo. Definimos entonces que
"bien jurdico penalmente tutelado, es la relacin de disponibilidad
de un individuo con un objeto, protegida por el Estado que revela su
inters mediante la tipificacin penal de conducta que le afecta".
Por ejemplo, el bien jurdico no es propiamente el honor sino el
derecho a disponer de dicho honor; como el bien jurdico no es la
propiedad sino el derecho de disponer de los propios bienes
patrimoniales.
El ente que el orden jurdico tutela no es la cosa en s misma sino la
relacin de disponibilidad del titular con la cosa; o sea, los bienes
jurdicos son los derechos que tenemos a disponer de ciertos
objetos.

Ley penal y bienes jurdicos

La ley penal tiene por una de sus caractersticas esenciales, que
por ella misma cada uno de los habitantes puede conocer, antes de
decidirse a realizar una accin, si sta est prohibida y amenazada
con pena.
La exigencia constitucional de que la ley penal sea pblica, escrita y
previa al hecho que se califica de delictivo, constituye la garanta
para que cada uno de los miembros de la sociedad se encuentre en
condiciones de poder saber las consecuencias adversas de sus
decisiones.
La prdida de referencias acerca de los bienes que el Estado debe
proteger viene generando un clima de ambigedad y confusin
conceptual donde ya no se sabe muy bien donde estn los lmites
de lo justo y de lo injusto. La incertidumbre respecto del orden
jurdico, deriva casi necesariamente en inseguridad de cada quien
sobre sus derechos, y ni siquiera del derecho a tener derechos.
Los valores y los bienes penalmente tutelados
La creciente problematizacin del bien jurdico prefiguraba el
"drama del tipo penal", que significa el drama de la seguridad
jurdica.
El tipo penal es una muestra de la vida y del estado de civilizacin
de un pueblo en un momento de su historia. Los tipos penales son
los portadores de valores que los caracterizan. No se puede pensar
en el tipo penal sino con criterio de valor. El bien jurdico, no puede
entenderse ms como expresin de un derecho penal subalternado
a la moral y a la poltica y en el marco de un determinado contexto
cultural.
El delito se manifiesta en el cuerpo social y sin el concepto de bien
jurdico desaparece todo contenido del delito y la tipicidad queda
privada de todo asidero racional, porque el fin del tipo es la tutela
del bien jurdico, que no es un abstraccin sino una realidad, cuya
indeterminabilidad ha venido a constituir uno de los principales
riesgos contra la seguridad jurdica.
El derecho no es un mero instrumento coactivo, sino un orden
referido a valores, y es la aspiracin a realizar esos valores en la

vida social lo que constituye la esencia misma de las normas

jurdicas. El derecho quiere realizar el valor, pero no aislado sino
ms bien como una serie de valores polarizados en torno del valor
"decisivo".
Este valor "decisivo" es el bien jurdico, y constituye el criterio de
seleccin para elaborar el concepto penal individual (figura
delictiva).
Los bienes jurdicos desempean en teora del tipo un papel central,
al dar el verdadero sentido teleolgico a la ley penal.
No son, en ese sentido, objetos aprehensibles del mundo real, sino
valores ideales del orden social, sobre ellos descansan la
seguridad, el bienestar y la dignidad de la existencia de una
comunidad.
El Bien Jurdico protegido.
Toda la temtica de los delitos concretos y de peligro se basa en la
nocin de Bien Jurdico.
La categora de Bien Jurdico nace con la codificacin del Derecho
Penal, y sus bases ms slidas son desarrolladas en Alemania por
Birbaum y Feuerbach, quien la sistematiza.
Esta nocin es la base o centro de la teora del tipo penal . El
legislador se dedica a desarrollar las normas que tienen por objeto
la proteccin de esos valores, y haciendo una seleccin, de una
posible afectacin.
Los Bienes Jurdicos se agrupan en tipos penales.
Para una consideracin estrictamente terica, ms all del derecho
penal positivo, es necesario considerar el orden moral natural que
condiciona la poltica.
Los valores seleccionados son decisivos para la elaboracin de
figuras penales.
Hay tres aspectos a considerar con relacin al Bien Jurdico:
Nocin.

Determinacin de sus lmites.

Forma de proteccin.
La Nocin de Bien Jurdico.
Para Ihering es un inters al que se le asigna proteccin. Solamente
es aplicable a bienes materiales, debe entenderse que es un
concepto restringido; no permite elaborar los delitos de pura
actividad, los lmites de esta nocin son insuperables.
Adems de los objetos materiales se trata de incorporar a la nocin
objetos inmateriales, es decir se busca una objetivacin de la
materialidad.
Para Zaffaroni la nocin de Bien Jurdico no est referida a la cosa
material o inmaterial. El legislador pretende mantener libre la
relacin de disponibilidad entre la cosa y el titular o poseedor de la
misma.
Para la Iglesia, Po XII elabora una interpretacin similar, es decir a
partir de una nocin de disponibilidad.
Esta nocin de libre albedro, implica:
Disponer del bien, o de realizacin o de disposicin de cosas o
derechos.
Estas facultades implican que el que dispone del bien jurdico y
no pude ser molestado en el ejercicio.
Requiere como facultad la proteccin por parte del Estado en el
mbito en que se trate.
Determinacin de los lmites.
No hay conceptualmente una determinacin de los lmites para la
determinacin. Requiere una distincin existencial, se requiere
cogestar esa situacin. Est vinculada a la designacin de aquello
que se designe como Bien Jurdico. Un medio para ello : la Fe
Pblica.
Forma de proteccin.
Existen tres conceptos para evaluar cuando un Bien Jurdico est
penalmente protegido:

Importancia del valor protegido

Facilidades para la vulneracin de los bienes
Pluralidad de ataques.
Funciones del Bien Jurdico.
El Bien Jurdico, fundamente de la teora del tipo, cumple tres
funciones trascendentales:
Material - Objetiva: slo los valores que la sociedad reconoce la
necesidad insoslayable de proteccin.
Axiolgica - Interpretativa: dentro de cada tipo, se debe
interpretar que es lo que se protege.
Garantista: el artculo 18 de la CNA, desde un prisma penal, nos
da las pautas de garanta de derechos de los ciudadanos, y se
complementa con otras normas.
Mecnica de Seleccin de Bienes Jurdicos protegidos.
Est mecnica est fundada en la ubicacin de los bienes a
proteger en el Cdigo, sistematizndolos en TITULOS, CAPITULOS
y FIGURAS PENALES.
Ausencia de Bien Jurdico.
Para determinar la presencia o la ausencia de afectacin Bien
Jurdico es necesario constatar su contacto con la realidad. No hay
afectacin de bienes jurdicos, en principios, en algunos casos
como: tentativa de delito imposible ; falta de nexo causal ;
atipicidad.
Sgubbi sostiene que la nocin de Bien Jurdico est cambiando, se
ha complicado. No es ya la afectacin de un valor, sino la
desobediencia de un mandato del Estado a una poltica
gubernamental, por ejemplo: la ley penal tributaria.
El nuevo bien jurdico no est en la realidad preexistiendo a la
norma sino que es creado por este y artificialmente impuesta a la
sociedad. Son el fruto de una eleccin poltica dictada por criterios
de oportunidad o necesidad, a veces guiada por criterios
emocionales, episdicos, y fluctuantes segn la presin de ciertos
factores de poder como los medios de comunicacin.