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Fortaleza - CE
Maio, 2010
Dissertao
submetida
ao
Programa de Ps-Graduao
em Direito Mestrado em
Direito Constitucional da
Universidade de Fortaleza,
como requisito para a obteno
do grau de mestre em Direito
Constitucional,
sob
a
orientao da Prof. Dr. Gina
Vidal Marclio Pompeu.
Fortaleza - Cear
2010
___________________________________________________________________
M217a
BANCA EXAMINADORA
____________________________________________________
Prof. Dra. Gina Vidal Marcilio Pompeu
UNIFOR
_____________________________________________________
Prof. Dr. Martnio Mont'alverne Barreto
UNIFOR
______________________________________________________
Prof. Dr. Luiz Alberto David Arajo
ITE
AGRADECIMENTOS
Enfim, sou grata a minha amiga Aruza pelos calorosos debates sobre o tema
da dissertao, pelas trocas de informaes, pelas cobranas e incentivo para
realizao do trabalho.
RESUMO
ABSTRACT
SUMRIO
INTRODUO ..........................................................................................................13
1 A DEMOCRACIA E O CONSTITUCIONALISMO ..................................................21
1.1 A democracia ................................................................................................21
1.1.1 Democracia direta e democracia representativa ................................25
1.1.2 Da importncia do metaprincpio da igualdade para a definio de
democracia ........................................................................................28
1.2 O constitucionalismo.....................................................................................29
1.2.1 O neoconstitucionalismo como tentativa de superao do positivismo e
do formalismo nas cincias jurdicas ....................................................31
1.3 Da tenso entre democracia e constitucionalismo........................................34
1.3.1 Democracia comunitarista e substantiva: defesa do ativismo judicial ....34
1.3.2 Democracia procedimental-discursiva: defesa do princpio democrtico ...39
2 JURISDIO CONSTITUCIONAL E O ATIVISMO JUDICIAL ..............................44
2.1 Os modelos clssicos de jurisdio constitucional .......................................44
2.1.1 O modelo norte-americano.................................................................45
2.1.2 O modelo da Europa Continental .......................................................48
2.1.3 O modelo hbrido de jurisdio constitucional brasileiro ....................49
2.2 O ativismo judicial.........................................................................................51
2.3 Crticas ao ativismo judicial...........................................................................57
INTRODUO
O sistema eleitoral brasileiro caracteriza-se por ter uma Justia Eleitoral, rgo
especial do Poder Judicirio, responsvel pela administrao, fiscalizao e
regulao do processo de escolha dos representantes polticos do Estado e de
resoluo das questes contenciosas afeitas s eleies.
Observa-se hoje a significncia da Justia Eleitoral na administrao, regulao e
no controle de todo processo eleitoral, alm de uma atuao jurisdicional permanente,
inclusive, posterior ao certame, tudo para que se possa qualificar a democracia
representativa por meio da plena e desimpedida liberdade do eleitor, materializada em
um amplo direito de sufrgio e da garantia de escolha livre do cidado.
Dentre as funes da Justia Eleitoral, destaca-se a sua funo normativa,
regulada no artigo 23, incisos IX e XII do Cdigo Eleitoral (Lei n. 4737- 65), e no
artigo 105 da Lei das Eleies (Lei n. 9504-97), e manifesta na competncia do
Tribunal Superior Eleitoral: expedir instrues, completando o sentido do texto legal;
elaborar resolues regulando o processo eleitoral, ante a omisso legislativa; e
responder consultas que lhe so formuladas, em tese, para interpretao de assunto
pertinente matria eleitoral. Vale lembrar que a Constituio Federal de 1988 no
faz aluso expressa ao poder regulamentar, contudo, entende-se que os dispositivos
acima elencados do Cdigo Eleitoral foram recepcionados possibilitando, assim, esta
atuao da Justia Eleitoral.
Embora a funo normativa conferida jurisdio eleitoral seja meramente
regulatria e, como tal, subordinada lei, atenta apenas ao disciplinamento pontual
de questes inditas e evoluo dos fenmenos sociais, observa-se em recentes
manifestaes do Tribunal Superior Eleitoral e de Tribunais Regionais Eleitorais um
abuso desta funo normativa, pois, por meio de resolues so includos preceitos
nunca antes previstos na legislao pertinente, tais como: restrio de direitos,
14
15
tal
qual
formulada
nos
modelos
atuais
do
propagado
16
at
que
ponto
as
deliberaes
polticas
elaboradas
pelos
17
18
doutrinrios,
revistas
cientficas,
leis
decises
jurisprudenciais,
19
Aps esta anlise descritiva dos padres de jurisdio constitucional, chegarse- ao estudo do fenmeno do ativismo judicial, tratando-o como abuso desta
atividade jurisdicional e abordando as suas crticas, especificamente no que se
refere violao ao princpio da separao dos poderes e ao dficit de legitimidade
democrtica das decises ativistas.
No terceiro captulo sero reveladas a natureza, a composio e as atividades
da Justia Eleitoral para ento entender a sua peculiar funo normativa. Com este
intuito, buscar-se- traar os contornos descritivos desta jurisdio especializada,
iniciando-se por um esboo histrico que reflita a evoluo do processo eleitoral no
ordenamento jurdico brasileiro e trate da formao da Justia Eleitoral, e, depois,
descrever as suas principais caractersticas. Em seguida, refletir-se- sobre o
fenmeno do ativismo judicial observado atualmente na jurisdio eleitoral, s
esteiras de sua funo normativa e de decises dos Tribunais Eleitorais.
No quarto captulo prope-se uma anlise emblemtica da jurisdio eleitoral
brasileira com o exame de duas manifestaes recentes do Tribunal Superior
Eleitoral, tambm apreciadas pelo Supremo Tribunal Federal. Inicialmente, sero
expostas as discusses travadas nestes Tribunais acerca da Consulta 1398, da qual
derivou a Resoluo 22.610/2007, que regula a perda de mandato poltico por
infidelidade partidria.
Depois, mostrar-se-o os debates ocorridos no julgamento do Processo
Administrativo 19919 e da Consulta 1495 na Corte Eleitoral, e da ADPF 144/DF no
Supremo, nos quais se agitou a tese da autoaplicabilidade do artigo 14, 91, da
Constituio Federal, que pregava o indeferimento de registro de candidatura de
cidados com m conduta social, ru em processo criminal e em ao de
improbidade administrativa, ainda sem trnsito em julgado, por meio de uma
interpretao integrativa do Juiz eleitoral. Com as crticas a estas jurisprudncias
selecionadas, ser evidenciada a tendncia da Justia Eleitoral de exercer o
ativismo judicial. O ltimo captulo chama a ateno para as semelhanas da
atuao ativista do Judicirio com elementos indicativos do Estado de Exceo,
1
20
A DEMOCRACIA E O CONSTITUCIONALISMO
1.1 A democracia
O conceito de democracia vem sofrendo constantes mutaes, refletidas nos
mais diversos modelos e enfoques, o que torna o seu conceito dinmico e marcado
pelo trao da equivocidade que acompanha tambm o processo histrico e as
diversas fases de evoluo da sociedade (VIDAL, 2009, p. 62).
Entretanto, os pontos ntidos e os parmetros institucionais que abalizam a
definio de democracia permanecem os mesmos1, embora sua prtica d lugar a
diferentes apreciaes, com intensidades e perspectivas variadas, mas com as
mesmas virtudes e as mesmas vertigens:
No existe ponto de ruptura entre o modelo democrtico dos antigos e a
idia democrtica dos modernos: mais ou menos ntidos, mais ou menos
imperiosos, so os mesmos parmetros institucionais, as mesmas
exigncias existenciais que esto em ao agora e no passado (GOYARDFABRE, 2003, p. 4).
Para Simone Goyard-Fabre (2003, p. 1) falacioso acreditar que o transcurso dos sculos e a
marcha das idias deram origem a uma dualidade conflitiva e irredutvel entre as primeiras formas
de democracia e aquelas que reinam hoje quase que por toda parte do mundo.
22
Da idade clssica a hoje o termo democracia foi sempre empregado para
designar uma das formas de governo, ou melhor, um dos diversos modos
com que pode ser exercido o poder poltico. Especificamente, designa a
forma de governo na qual o poder poltico exercido pelo povo (BOBBIO,
2007, p. 135).
Atento a este critrio normativo, Kelsen afirma que o que funda a democracia ser a autonomia, pois
nesta, os criadores da norma sero tambm seus destinatrios Sobre o valor da democracia, defende
o autor que esta atrelada a filosofia relativista, uma vez que esta ser a nica capaz de suportar e
acolher o pluralismo e a relao dialtica entre a maioria e a minoria (GOYARD-FABRE, 2003, p. 313).
23
24
Para Kelsen (2000, p. 28), a idia do povo-sujeito, ou seja, titular do poder e legislador, uma noo
ideal que no coincide com o povo real, objeto do poder e submetido s leis. Neste diapaso,
oportuna tambm a reflexo pertinente se faz ao conceito de cidadania, sendo esta considerada
uma virtude cvica que no se confunde com a multido, pois o povo-cidado no povo massa
que a passividade torna pesado e lnguido (GOYARD-FABRE, 2003, p. 49).
25
Como bem atesta Robert Dahl (1998, p. 109-110), dentro das escalas realizveis
de democracia, este modelo s seria possvel nas sociedades menos complexas, com
um reduzido contingente de cidados. Por esta razo que, mesmo na sua formulao
inicial, considerando a populao ateniense, que no seu auge chegou a ter em torno
de 60 mil habitantes, o sufrgio era restringido participao extremamente reduzida
de cidados, com a excluso de mulheres, crianas, escravos e estrangeiros. Sobre o
assunto, as palavras de Jnio Nunes Vidal (2009, p. 63):
[...] cumpre ressaltar que a conhecida democracia da Grcia antiga ocorreu
em uma sociedade profundamente dividida, em um contexto que significava,
necessariamente, a excluso participativa da maioria do povo os escravos
, de maneira que o Estado-cidade pudesse promover um certo equilbrio
poltico que assegurasse a ordem dos proprietrios fundirios e a
manuteno do modelo escravocrata. Assim, no seria de todo incorreto
afirmar-se que no houve na Grcia antiga uma verdadeira democracia.
Somente no contexto de uma sociedade cindida em classes, na qual se
exclua a base social escrava, seria possvel traar esta pretendida
identidade entre governantes e governados.
26
Para Giovani Sartori (1994, p. 289) estes dois instrumentos analticos esto inversamente relacionados.
O sucesso de um est ligado ao prejuzo do outro, ou seja, quanto maior o nmero de pessoas no rgo
responsvel pelas decises, maior os custos internos ou custos decisrios. Ao inverso, os riscos
externos diminuem medida que o rgo decisrio aumenta o nmero de indivduos.
27
Uma preocupao que deve ser destacada como mau fruto da democracia
representativa a apatia poltica que este modelo provoca nos cidados. Decerto,
na democracia representativa, o povo s provocado a se manifestar nas eleies,
no se exigindo deste uma participao, mesmo que fiscalizadora, na atuao dos
seus representantes.5 Neste sentido, convm colacionar as palavras de Gina Vidal
Marclio Pompeu (2005, p. 122):
Essa decepo com a democracia representativa cresce em propores
geomtricas em face da frustrao da populao com o Estado, que no lhe
garante o mnimo necessrio para viver, ou seja, segurana, trabalho, moradia,
sade e educao. Os cidados encontram-se cercados de escndalos de
corrupo, aumento das desigualdades sociais, reduo dos espaos pblicos,
insegurana generalizada que atinge todas as classes sociais, crises dentro dos
partidos polticos e desconfiana da populao em seus representantes, sejam
do Executivo ou do Legislativo e, por fim, a negao total do acesso ao Poder
Judicirio, com nmero de juzes, promotores e, sobretudo, de defensores
pblicos, insignificante diante da demanda social, ao que se alia a falta de
capacitao e a idia de um direito burocratizado.
Em virtude das falhas apresentadas pelo sistema representativo, efusiva tem sido
a defesa pela fomentao dos mecanismos de participao popular, especialmente nos
modelos hbridos, tal qual o brasileiro, que permite a consulta direta ao povo por meio
de plebiscito, referendo e por projetos de lei de iniciativa popular.6
Com crdito positivo ao modelo de democracia representativa a partir da
superao de um referencial individualista, Gilberto Bercovicci (2005, p. 294-295)
defende o seu aprimoramento no mais restringido as relaes eleitorais ou
intraindividuais, nem mais identificado meramente como ao individual exercida por
algum participante, mas sim como forma representativa que visa estrutura e ao
funcionamento do sistema como um todo e que age conferindo legitimidade ao poder.
Em outra vertente, de maneira inovadora, Paulo Bonavides (2001, p.60)
defende a implementao de uma democracia direta que entende ser possvel, pois
visualizada em termos relativos ao modelo de democracia direta da Grcia antiga,
que sendo mais branda e flexvel, no repele, em absoluto, a representao, pois
mantm a formulao mista. Assim, neste novo modelo de democracia participativa,
5
28
Poliarquia (1971) o modelo de governo que Robert Dahl (2003) apresenta aos pases com grande
densidade demogrfica, recm-democratizados, que se difere dos outros modelos existentes como a
monarquia, a oligarquia, a aristocracia e mantm-se igualmente distante da democracia direta da antiguidade,
bem como dos governos de sufrgio restrito. um modelo de transio para o ideal que Dahl defende como
democracia, na qual a presena do critrio da igualdade redimensionada, ampliando a sua importncia.
29
1.2 O constitucionalismo
A noo de constitucionalismo est intrinsecamente ligada ideia de limitao
de poder que surge com o Iluminismo como forma de restringir a atuao do
monarca para garantir a proteo dos direitos individuais. Assim, nas esteiras das
revolues
burguesas
que
se
insurgiam
contra
absolutismo,
foi
30
31
do
A derivao lgica do desenvolvimento da escola da exegese era vinculada aos ideais reacionrios
32
33
Para um estudo mais aprofundado sobre o tema da interpretao constitucional recomenda-se Lus
Roberto Barroso (2003).
10
Na explicao de Jose Albuquerque Rocha (1995, p.120) as normas contratadas so aquelas em que o
legislador implicitamente delega ao intrprete o poder de atribuir um sentido concreto ao seu contedo.
34
ultrapassam os limites de tal competncia legislativa. A configurao da
Constituio neoconstitucionalista, por outro lado, retira a tarefa das
escolhas polticas das mos do legislador, aumentando o poder da
jurisdio. Deste modo, cria-se o risco de um assim chamado governo dos
juzes e, ao menos em parte, o perigo de um governo de juzes, ainda que
se dissolva o possvel risco da tirania da maioria.
35
de
uma
democracia
comunitarista11
que
ataca,
sobretudo,
O movimento comunitarista tem seu incio na dcada de 1980 nos Estados Unidos, em resposta ao
movimento neoliberal de desestatizao da economia. Como exemplos de defensores desta
corrente pode-se citar Amitai Etzioni, Bruce Ackerman, John Rawl, F.I. Michelman.
36
37
Ele no pode assumir o papel de um regente que entra no lugar de um
sucessor menor de idade. Sob os olhares crticos de uma esfera pblica
jurdica politizada da cidadania que se transformou na comunidade dos
intrpretes da constituio -, o tribunal constitucional pode assumir, no
melhor dos casos, o papel de um tutor.
38
(1993,
p.99)
defende
interpretao
criativa
dos
Tribunais
39
40
[...] a idia bsica a seguinte: o princpio da democracia resulta da
interligao que existe entre o princpio do discurso e a forma jurdica.
[...]
Por isso, o princpio da democracia s pode aparecer como ncleo de um
sistema de direitos. A gnese lgica desses direitos forma um processo
circular, no qual o cdigo do direito e o mecanismo para a produo do
direito legtimo, portanto o princpio da democracia, se constituem de modo
co-originrio (HABERMAS, 2003, p. 158).
41
participao em partidos polticos ou movimentos civis, etc. (HABERMAS,
2003, p. 165).
12
Em crtica contundente ao paradigma comunicacional proposto por Habermas, Simone GoyardFabre (2003, p. 324-339), dedica espao relevante em sua obra O que democracia na qual
acusa a teoria procedimentalista de uma surpreendente mistura de gneros com cientificidade
duvidosa, vez que a mistura do jurdico com o poltico e o sociolgico no esclarece a fundao do
direito, mas sim o envolve em uma opacidade. verdade que, dos pontos de vista econmicos e
poltico, as sociedades atuais no so mais as do tempo das Luzes em que os triunfos da razo,
sombra de um humanismo abstrato, tambm eram os do individualismo e do liberalismo. As
sociedades atuais querem que o legislador oua a voz dos cidados e responda aos anseios da
opinio pblica. Mas no absolutamente certo que a verdade da democracia resida na
multiplicao das mesas redondas como lugar de discusso ou, como se diz, de negociaes, e,
menos ainda, na presso dos movimentos de protestos, nas peties de todo tipo ou nos slogans da
42
forma,
comunicativos
jurisdio
constitucional
deve
examinar
os
pressupostos
democrtico.
Afirma, citando Ely (HABERMAS, 2003, p. 327-329), que a jurisdio
constitucional no pode se justificar no discurso paternalista que se alimenta de uma
rua. As regras de um direito erigido sobre tal base tm ademais uma precariedade perturbadora,
pois as reivindicaes de amanh so imprevisveis (GOYARD-FABRE, 2003, p. 335).
43
JURISDIO
JUDICIAL
CONSTITUCIONAL
ATIVISMO
-,
abordar
tenso
entre
estes
conceitos
e,
em
45
46
47
48
49
Renato Stanziola Vieira (2008, p. 80-82) chama a ateno para uma incorreta distino entre controle
difuso e concentrado de constitucionalidade, afirmando, inclusive, que o controle concentrado j existia
no Brasil desde 1934 por meio da representao interventiva que diz ser forma de controle concentrado
de constitucionalidade, embora tenha ntido perfil concreto. Assim, defende o autor que o que distingue
os dois modelos clssicos de jurisdio constitucional a natureza dos efeitos das decises judiciais (ex
50
O controle difuso de constitucionalidade brasileiro, seguindo a inspirao norteamericana, d-se de forma subjetiva e incidental no processo, podendo ser realizado
por qualquer juiz, tendo a deciso de inconstitucionalidade efeitos apenas para o
caso analisado inter partes - e eficcia retroativa ex tunc. O controle incidental
ser exercido pelo magistrado diante do caso concreto em qualquer rgo (ou
instncia) do Poder Judicirio, no exerccio de sua funo jurisdicional, na aplicao
da legislao lide proposta. O reconhecimento de inconstitucionalidade de uma lei
ou ato normativo no controle difuso pode chegar, igualmente, apreciao do
Supremo Tribunal Federal, agora como instncia ltima jurisdicional, desde que
sejam observadas algumas exigncias materiais e procedimentais, tais como
prequestionamento da matria nas instncias inferiores e transcendncia dos
motivos determinantes.
tunc ou ex nunc). Aduz, tambm, que a concentrao e difuso da forma de exerccio da Jurisdio
Constitucional tm a ver to somente com os entes legitimados para exercer sua funo.
51
52
prestacionais,
exaustivamente
descritos,
diretamente
aplicveis
53
Afinal, de nada servir a evoluo na teoria do Estado, bem como o reconhecimento e a previso constitucional
de direitos de primeira, segunda, terceira, quarta e quantas mais geraes de direitos a doutrina reconhecer, pois
se no h um rgo capaz de concretiz-lo, no h o direito, mas uma mera declarao carente de efetividade.
54
Desta forma, ampliam-se as hipteses de provocao do Judicirio, exigindolhes uma maior atuao, haja vista que potencialmente os valores reconhecidos na
constituio sob a forma de princpios podem ser reclamados subjetivamente pelo
cidado por meio de uma ao judicial.
V-se, assim, que o regime democrtico brasileiro, coroado com a
promulgao da Constituio de 1988, representou uma abertura participao do
cidado de forma mais efetiva na vida poltica e social do pas, pois inaugura um
equilbrio entre os modelos de Estado do constitucionalismo moderno: liberal e
social. Igualmente se observa uma associao entre o direito e a democracia como
uma nova estrutura que legitima o povo como titular do poder e exalta o direito como
meio de garantir segurana ordem nacional. Isto porque a prpria Constituio
que traz instrumentos que possibilitam uma maior atuao por parte do cidado.
Destacam-se, tambm, o aprimoramento e a ampliao dos mecanismos de
acesso justia, pois a busca pelo Judicirio para a concretizao dos direitos individuais
reclamados subjetivamente nas aes judiciais retira o Juiz da sua condio de
passividade, fazendo com que este responda s demandas que lhe so apresentadas.4
Alm disso, h que se enaltecer o fomento da jurisdio constitucional
brasileira
que,
por
adotar
os
dois
modelos
clssicos
de
controle
de
55
Ressalta-se, pois, a diferenciao dos termos judicializao da poltica e ativismo judicial, esclarecendo
que o primeiro uma das causas do segundo. Nas palavras de Luis Roberto Barroso (2009, on line): A
judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, freqentam os mesmos
lugares, mas no tm as mesmas origens. No so gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas.
56
57
no
legtima,
haja
vista
que
os
juzes
no
foram eleitos
58
Deve-se reconhecer igualmente a importncia Jonh Locke que contribui com esta teoria em suas
obras O Primeiro Tratado sobre Governo e O Segundo Tratado sobre o Governo (1978). H que
se ressaltar, igualmente que antes destes filsofos modernos Aristteles j descrevia como
perniciosa a concentrao de poderes em um s rgo, contudo, limitou-se o filsofo grego a
identificar as diferentes funes do governo, sem, no entanto, elaborar uma teoria sistematizada de
separao dos poderes.
59
[...]
Em suma, a idia que se deve ter por consolidada a de que, atribuindo-se
as funes do poder a mos diferentes, uma controlaria a outra, evitando o
arbtrio e, por conseguinte, fornecendo condies objetivas para o respeito
aos direitos individuais.
60
61
62
63
64
Legitimidade de origem: a configurao do modelo judicial brasileiro
legtimo porque decorre do Poder Constituinte Originrio e representa
pressuposto da Supremacia Constitucional;
Legitimidade pelo resultado: est relacionada ao processo argumentativo
que gera o consenso judicial, principalmente quando se admite a
participao de grupos que representem os clamores sociais nos processos
de controle concentrado de constitucionalidade;
Justificativa da Jurisdio Constitucional: justifica-se na medida em que
contribui para o aperfeioamento das instncias sociais, da formao de
consensos polticos e sociais, bem como tem permitido uma atualizao dos
valores fundamentais da comunidade;
Carter democrtico da Justia Constitucional: decorre de sua funo de
promover e alargar o consenso constitucional. O Princpio Democrtico,
para essa corrente, no se confunde com participao popular na
composio dos Tribunais. Ele est na legitimidade ativa nos processos de
controle concentrado e na figura do amicus curiae;
O Judicirio assumiu uma feio ativa em razo da necessidade de
reequilibrar os Poderes e de reexaminar os motivos do legislador: eventual
choque entre as decises do Tribunal Constitucional com as opinies da
maioria parlamentar ser suprido caso a funo judiciria restrinja-se
tutela das regras do jogo democrtico. Neste aspecto, a imparcialidade da
Jurisdio Constitucional uma caracterstica que facilita o livre
desenvolvimento das foras sociais e polticas. A sua interveno no
processo poltico destina-se a assegurar a efetividade do sufrgio universal,
especialmente garantir a participao igualitria dos grupos minoritrios.
Negri
(2002,
p.
21-22)
contesta
aludida
legitimidade
fundada
no
65
Neste caso, nem a histria alivia as contradies do presente; ao contrrio,
luta mortal entre democracia e constitucionalismo, entre poder constituinte e
as teorias prticas dos limites da democracia, torna-se cada vez mais
presente medida em que a histria amadurece o seu curso. No conceito
do poder constituinte est a idia de que o passado no explica mais o
presente, e que somente o futuro poder faz-lo. Sem o passado para
iluminar o futuro, o esprito caminha em meio s trevas: paradoxalmente,
esta expresso negativa esclarece, mais do que qualquer outra explicao,
o nascimento da Democracia na Amrica. E por isto que o poder
constituinte se forma e reforma incessantemente em todo lugar. A pretenso
do constitucionalismo em regular juridicamente o poder constituinte no
apenas estpida porque quer - e quando quer dividi-lo; ela o , sobretudo
quando quer bloquear sua temporalidade constitutiva. O constitucionalismo
uma doutrina jurdica que conhece somente o passado, uma referncia
contnua ao tempo transcorrido, s potncias consolidadas e sua inrcia,
ao esprito que se dobra sobre si mesmo ao passo que o poder
constituinte, ao contrrio, sempre tempo forte e futuro.
66
instncia inferior de controle difuso de constitucionalidade em provento da
instncia superior de controle concentrado uma forma de amesquinhar o
teor democrtico do Judicirio, para entregar a deciso final (e agora cada
vez mais nica) a um rgo cuja legitimidade e imparcialidade so
duvidosas. Alm de subtrair a competncia e independncia da magistratura
de primeiro grau, a introduo da smula vinculante no ordenamento
jurdico brasileiro representa clara afronta separao dos poderes, pois,
dada a sua natureza de norma geral e abstrata, obrigatria para todos os
rgos pblicos e, em ltima instncia, para a sociedade, sua criao e
aplicao representam a transferncia, para o Supremo Tribunal Federal, de
uma funo tpica do poder legislativo.
A JUSTIA ELEITORAL
68
69
70
V-se que atualmente se potencializa a atuao jurisdicional da Justia
Eleitoral brasileira, especialmente a desenvolvida no mbito contencioso, com
a cassao de mandatos, em movimento que se denominou de terceiro turno
das eleies, e que contestado sob a pecha de contramajoritrio.
Ainda assim, no se pode perder de vista o fato de que a administrao das
eleies ocupa a maior parte do extenso rol de atribuies da Justia
Eleitoral podendo-se cogitar mesmo em uma preponderncia de
atividades executivas , para o que se desenvolveu no Brasil um corpo
administrativo prprio (em atividade nos cartrios eleitorais, secretarias de
tribunais, corregedorias), comandado por magistrados eleitorais, que
exercem cumulativamente as funes administrativa e jurisdicional.
[...]
Essa cumulao de funes acarreta algumas dificuldades sob o ponto de
vista prtico, uma vez que as atividades administrativa e judicial so
orientadas por princpios diversos, especialmente porque ao juiz vedado
agir de ofcio, sob pena de comprometimento de sua imparcialidade e da
inrcia da jurisdio, enquanto do administrador se exige que atue sem
provocao, observado o princpio da legalidade.
71
eleies
no
Brasil:
da
colnia
72
interesses e at mesmo pelo crivo da igreja catlica - o que s foi abolido com a
elaborao da Lei Saraiva e posteriormente com o laicismo decorrente da
Constituio de 1891 - motivos pelos quais o pleito ficava ainda mais passvel de
irregularidades e desvirtuaes.
Prximo ao movimento que culminou com a independncia do Brasil, mais
precisamente em maro de 1821, o Prncipe Regente de Portugal, D. Joo VI,
convocou eleies gerais, para comporem as Cortes Gerais de Lisboa, e elaborar a
primeira Carta Constitucional, que viria trs anos depois. De mbito nacional e,
consequentemente, com extenso territorial jamais enfrentada pela Corte, somado
ao excesso de formalidades dos ritos da poca, estas eleies se arrastaram por
longos meses, sendo, em algumas provncias, ineficazes, sem a efetiva nomeao
de deputados.
Este multplice processo contava primeiramente com a escolha dos eleitores de
comarca em votao aparentemente secreta, onde, aps eleitos, dirigiam-se
capital da provncia e se reuniam s autoridades locais para eleger os deputados
que representariam o Brasil junto s Cortes de Lisboa, ocorrendo posteriormente
eleies para governadores das Juntas Provisrias e Procuradores-Gerais das
Provncias do Brasil.
Aps o dia do fico, que culminou com a independncia do Brasil e uma nova
viso do Brasil sem as lentes portuguesas, cresceu a necessidade de moralizar e
aperfeioar a legislao eleitoral, dando como primeiro passo a convocao de uma
Assembleia Geral Constituinte e Legislativa, formada pelos deputados das
provncias eleitos, passo inicial para a elaborao da primeira Constituio brasileira,
a qual foi outorgada pelo ento Imperador Dom Pedro I, em maro de 1824.
A Carta Constitucional ptria primognita apresentava como caracterstica o
sufrgio com algumas restries, como, por exemplo, a excluso de menores de 21
anos e daqueles que tinham renda anual inferior a cem mil ris por bens de raiz.
Esses marginais do processo eleitoral estavam impedidos de votar nas Assembleias
Paroquiais e, consequentemente, impossibilitados de participar da votao, escolha
e nomeao de autoridades eletivas.
73
derrogada
pelo
Decreto
Imperial
842,
tratou
de
74
Nacional, sob a forma bicameral, Cmara dos Deputados e Senado Federal, com
representantes eleitos para legislatura de trs anos. Convm salientar que a
Constituio promulgada tratou de hipteses de perda dos direitos polticos e
suspenso dos mesmos, quando o cidado fosse condenado criminalmente,
enquanto durarem seus efeitos e a incapacidade moral.
Em contrapartida, regulou a Constituio de 1891 a imunidade processual,
determinando que os deputados e senadores no poderiam ser presos nem
processados criminalmente, sem prvia licena da casa, salvo em hipteses de
flagrante
em
crime
inafianvel,
bem
como
da
imunidade
material,
da
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76
Em meados de 1950 foi elaborada a Lei n 1.164/50 que deu origem ao terceiro
Cdigo Eleitoral, desta vez tratando do sufrgio direto e do voto como universal,
obrigatrio e secreto. Importante inovao trazida pela lei eleitoral foi
regulamentao da propaganda partidria e a consagrao dos institutos da perda e
suspenso dos direitos polticos, incompatibilidades, impedimentos e inelegibilidades.
Esta Constituio sofreu diversas alteraes com os Atos Institucionais editados
aps o golpe militar de 1964 que, alm da queda do Presidente Joo Goulart, trouxe
algumas emendas constitucionais retrgradas, que revogaram a inelegibilidade do
Chefe do Poder Executivo e o sigilo do voto nas eleies presidenciais.
Com a proposta de restaurar a ordem e o progresso no Brasil, o regime militar
tomou o poder constitucional passando a imperar um regime de exceo, onde toda
a legislao, inclusive a eleitoral, foi vitimada por atos institucionais, decretos, leis e
emendas que buscavam adequar o processo eleitoral aos seus interesses,
aumentando o apoio nas casas legislativas. Sob esse estado totalitrio, foi editado o
terceiro e ltimo Cdigo Eleitoral, que se encontra em vigor at os dias atuais,
mantendo seus institutos, os quais foram recepcionados pela Constituio de 1988.
O famigerado AI-5, Ato Institucional n 5, suspendeu garantias fundamentais,
autoconcedeu poderes absolutos e determinou o fechamento do Congresso
Nacional. Posteriormente, a censura se instalou com a Lei Falco, a qual restringiu
a propaganda eleitoral e proibiu os debates polticos nas rdios e televiso, como
forma de controlar as mensagens polticas e seus destinatrios.
A insatisfao geral do povo e o endividamento exagerado do governo
brasileiro iniciaram o processo de abertura poltica que culminou com o fim do
regime militar. Naquele perodo de transformaes e retorno normalidade, foram
revogados os atos institucionais, atravs da Emenda Constitucional n 11, de 1978,
foi restabelecido o pluripartidarismo e criadas novas agremiaes. Houve, ainda,
alterao nas regras constitucionais de organizao do Poder Judicirio Eleitoral
trazida pela Emenda Constitucional n 07, de abril de 1977.
Em 5 de outubro de 1988, foi promulgada a Constituio da Repblica
Federativa do Brasil, conhecida como Constituio Cidad, que restabeleceu
definitivamente o Estado Democrtico de Direito, regulou os direitos e partidos
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Por outro lado, a falta de magistrados que tenham como funo una a atuao
na Justia Eleitoral desprestigia o funcionamento integral do rgo, pois o
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De forma mais otimista, Carlos Mario Velloso e Walber de Moura Agra (2009, p. 17) defendem que
A finalidade da adoo do princpio da temporalidade no exerccio das atividades eleitorais
configura-se na oxigenao de suas decises, pois a renovao constante de seus quadros
possibilita maior desenvolvimento doutrinrio e abertura a novas idias.
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cumprimento da lei e das suas prprias decises, ou das decises dos Tribunais
Regionais que o solicitarem; requisitar a fora federal necessria ao cumprimento da
lei, de suas prprias decises ou das decises dos Tribunais Regionais que o
solicitarem, e para garantir a votao e a apurao; organizar e divulgar a Smula de
sua jurisprudncia; requisitar funcionrios da Unio e do Distrito Federal quando o
exigir o acmulo ocasional do servio de sua Secretaria; publicar um boletim
eleitoral; tomar quaisquer outras providncias que julgar convenientes execuo
da legislao eleitoral.
Compete-lhe, ainda, o julgamento dos recursos especial (artigo 276, I, CE) e
ordinrio (artigo 276, II, CE) contra deciso dos Tribunais Regionais Eleitorais.
Segundo previso do Cdigo Eleitoral, o prazo recursal de trs dias (artigo 276,
1, CE). A interposio do recurso especial se dar quando as decises forem contra
expressa disposio de lei ou quando ocorrer divergncia na interpretao de lei
entre dois ou mais Tribunais Eleitorais (artigo 276, I, a e b, CE). O recurso ordinrio
ser interposto nas seguintes hipteses: quando versarem sobre expedio de
diplomas nas eleies federais e estaduais; quando denegarem habeas corpus ou
mandado de segurana (artigo 276, II, a e b, CE). A deliberao do Tribunal se d
por maioria de votos, estando presentes a maioria dos seus membros, em sesso
pblica (artigo 119, CE).
A segunda instncia da Justia Eleitoral brasileira composta pelo Tribunal
Regional Eleitoral, presente na capital de todos os Estados e no Distrito Federal. O
TRE tambm composto por, no mnimo, sete membros, que so eleitos por meio
de votao secreta, sendo dois juzes, dentre os desembargadores do Tribunal de
Justia; dois juzes de direito, escolhidos pelo Tribunal de Justia; um juiz do
Tribunal Regional Federal com sede na Capital do Estado ou do Distrito Federal, ou,
no havendo, de juiz federal, escolhido, em qualquer caso, pelo Tribunal Regional
Federal respectivo; por nomeao, pelo Presidente da Repblica, de dois juzes
dentre seis advogados de notvel saber jurdico e idoneidade moral, indicados pelo
Tribunal de Justia (artigo 25, CE). A lista formada pelo Tribunal de Justia e
encaminhada ao Tribunal Superior Eleitoral para a realizao da escolha,
considerando-se que no podero compor a lista magistrados aposentados, nem
membros do Ministrio Pblico (artigo 25, 1 e 2, CE).
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I - cumprir e fazer cumprir as decises e determinaes do Tribunal
Superior e do Regional; II - processar e julgar os crimes eleitorais e os
comuns que lhe forem conexos, ressalvada a competncia originria do
Tribunal Superior e dos Tribunais Regionais; III - decidir habeas corpus
e mandado de segurana, em matria eleitoral, desde que essa
competncia no esteja atribuda privativamente a instncia superior.
IV - fazer as diligncias que julgar necessrias a ordem e presteza do
servio eleitoral; V - tomar conhecimento das reclamaes que lhe
forem feitas verbalmente ou por escrito, reduzindo-as a termo, e
determinando as providncias que cada caso exigir; VI - indicar, para
aprovao do Tribunal Regional, a serventia de justia que deve ter o
anexo da escrivania eleitoral; VII - representar sobre a necessidade de
nomeao dos preparadores para auxiliarem o alistamento eleitoral,
indicando os nomes dos cidados que devem ser nomeados; VIII dirigir os processos eleitorais e determinar a inscrio e a excluso de
eleitores; IX- expedir ttulos eleitorais e conceder transferncia de
eleitor; X - dividir a zona em sees eleitorais; XI mandar organizar, em
ordem alfabtica, relao dos eleitores de cada seo, para remessa a
mesa receptora, juntamente com a pasta das folhas individuais de
votao; XII - ordenar o registro e cassao do registro dos candidatos
aos cargos eletivos municipais e comunic-los ao Tribunal Regional;
XIII - designar, at 60 (sessenta) dias antes das eleies os locais das
sees; XIV - nomear, 60 (sessenta) dias antes da eleio, em
audincia pblica anunciada com pelo menos 5 (cinco) dias de
antecedncia, os membros das mesas receptoras; XV - instruir os
membros das mesas receptoras sobre as suas funes; XVI providenciar para a soluo das ocorrncias para a soluo das
ocorrncias que se verificarem nas mesas receptoras; XVII - tomar
todas as providncias ao seu alcance para evitar os atos viciosos das
eleies; XVIII - fornecer aos que no votaram por motivo justificado e
aos no alistados, por dispensados do alistamento, um certificado que
os isente das sanes legais; XIX - comunicar, at s 12 horas do dia
seguinte a realizao da eleio, ao Tribunal Regional e aos delegados
de partidos credenciados, o nmero de eleitores que votarem em cada
uma das sees da zona sob sua jurisdio, bem como o total de
votantes da zona (artigo 35).
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transporte e alimentao dos eleitores das reas rurais, poder de polcia durante o
pleito, proclamao dos resultados, diplomao dos eleitos, julgamento dos crimes
eleitorais, das aes impugnatrias e da investigao para apurao da prtica de
abuso de poder no perodo eleitoral.
Concluem-se, assim, como arremate ao item no qual se discorre, as noes
gerais acerca da Justia Eleitoral, que este rgo tem natureza jurisdicional
especializada, estruturado de forma piramidal e hierrquica, com inexistncia de
magistratura especfica e com periodicidade da investidura dos juzes, embora com
funcionamento permanente e quadro de funcionrios prprio. Destaca-se, tambm, a
sua peculiar diviso territorial para fins eleitorais2 (CERQUEIRA; CERQUEIRA, 2008,
p. 803-805) e, nas esteiras da lio de Olivar Coneglian (2003, p. 57-74), sua funo
de justia executiva, vez que alm de julgar os dissdios eleitorais, tambm tem o
dever de executar as eleies.
A diviso territorial para fins eleitorais se organiza da seguinte forma: 1) circunscries eleitorais:
so os Estados da federao e o Distrito Federal; 2) Zonas eleitorais: as circunscries eleitorais
so divididas em zonas eleitorais nas quais os juzes eleitorais possuem jurisdio; 3) sees
eleitorais: divises administrativas das zonas eleitorais que funcionam no dia da eleio.
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meio para atingir sua atividade fim, que o exerccio da jurisdio: julgar.
A Justia Eleitoral executiva de outra maneira. Ela tem uma atividade
meio, que sua prpria administrao, para atingir sua atividade fim:
realizar as eleies.
Enquanto todas as atividades fins de todos os rgos da Justia julgar, ou
exercer a jurisdio, a atividade fim da Justia Eleitoral realizar as
eleies. Da que a Justia Eleitoral o Poder Executivo das eleies.
[...]
Qual a participao do Poder Judicirio? Tudo: criar zonas eleitorais,
recrutar Juzes Eleitorais, convocar mesrios, juntas, escrutinadores;
adquirir equipamentos eletrnicos, proceder inscrio, excluso e
transferncia de eleitores, registrar e fiscalizar partidos e os segmentos dos
partidos polticos, certificar a validade das filiaes partidrias, declarar
inelegibilidades, receber e deferir pedido de registro de candidaturas,
fiscalizar e comandar a propaganda, requisitar tempo em emissoras de rdio
e de televiso, estabelecer locais de votao, elaborar o oramento da
Justia Eleitoral, requisitar e distribuir os recursos financeiros, convocar
eleitores para votar, multar eleitores e candidatos, comandar a eleio,
contar os votos, proclamar e diplomar os eleitos.
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primeira vista, estes litgios eleitorais que influem no resultado das urnas
podem ser caracterizados como contramajoritrios e at mesmo identificados como
ativismo judicial. Contudo, entende-se que a judicializao das eleies, em vez de
ameaar o princpio da soberania popular, na verdade o qualifica, haja vista que
expurga o candidato trapaceiro que, de alguma forma, viciou o resultado das urnas
materialmente, vez que ludibriou a vontade popular.
Assim, esta atuao da Justia Eleitoral, que visa a impugnar os abusos
cometidos por candidatos desleais, legtima, pois fundada em um arcabouo
legislativo que a autoriza, mas tambm, e sobretudo, porque resguarda o princpio
da soberania popular, vez que impede o resultado viciado das eleies. Destarte, a
ilegitimidade da investidura no poder mais se agrava com o exerccio do mandato
obtido de forma irregular, vez que o poder obtido com fraude eleitoral no
delegado pelo povo; sim, usurpado, recaindo sobre seu ocupante justificado
descrdito (PINTO, 2008, p. 4). Sobre o assunto, convm trazer o comentrio de
Marcelo Rosendo Oliveira (2009, p. 91):
preciso ter presente o fato de que milita em favor do candidato vitorioso a
presuno de haver logrado o mandato de forma lcita, sendo de se lhe
garantir, em privilgio da soberania popular, o reconhecimento do ttulo que
o habilitar ao exerccio das funes para as quais foi escolhido. Tal
presuno, contudo, pode ser elidida enquanto perdurar a contestao dos
expedientes de que lanou mo para a captao dos votos, de modo que,
reconhecida, mediante deciso judicial, a prtica de vcio que exige, em
regra, no Brasil, com suporte em iterativa construo jurisprudencial, prova
inconcussa do ilcito e potencialidade para influenciar a normalidade e a
legitimidade das eleies, o que bastante justificvel diante de valor sensvel
como a soberania popular passar a militar em favor da coletividade o
interesse de expurgar aquele que violou as regras da disputa.
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enquanto que a judicializao das eleies fruto de uma atuao mais presente e
eficaz do Poder Judicirio no controle das eleies, aplicando, com maior
competncia e celeridade, os diplomas legislativos que regulam a lisura do processo
eleitoral e coibindo o abuso do poder poltico e econmico, bem como a ocorrncia
de fraudes eleitorais.
Feitas as elucidaes preliminares, cumpre agora que se analise o ativismo
judicial, propriamente identificado, no mbito da Justia Eleitoral, haja vista que, em
razo de algumas peculiaridades atinentes composio e funo deste rgo, frtil
o campo para a disseminao do fenmeno na seara eleitoral.
Inicialmente h que se refletir sobre a fragilidade doutrinria do Direito Eleitoral,
haja vista a escassez de estudos mais aprofundados, de teorias e doutrinas slidas
que deem maior subsistncia aos institutos e acontecimentos do direito e do
processo eleitoral. Soma-se a isto a mal concebida legislao eleitoral, que
incompleta, complexa e lacunosa3, exigindo, assim, a sua constante integrao para
regular o certame eleitoral.
Observa-se, tambm, que a legislao eleitoral possui vrios conceitos
indeterminados, ou seja, conceitos jurdicos de semntica fluida, com ausncia de
traos ntidos ou bem definidos de sua extenso, que conduzem ambiguidade de
sentidos e desenham quadros em que no h uma nica soluo correta, mas
vrias igualmente defensveis, plausveis e razoveis (GOMES, 2008, p.17).
Para que estas expresses sejam determinadas, exige-se do seu aplicador
uma interpretao proativa, capaz de explicitar e precisar seus contedos. Assim,
amplia-se o poder do Juiz, vez que lhe outorgada maior liberdade no processo de
determinao do direito ao apreciar os casos submetidos a julgamento (GOMES,
2008, p.17).
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popular que passa o Poder Legislativo e toda a classe poltica, instiga uma atuao
proativa do Tribunal Superior Eleitoral para que este, no usufruto do seu poder
normativo, extrapole os limites de sua competncia regulamentar.
Desta forma, o que se apresenta no cenrio atual a Corte Eleitoral abusando
da sua funo regulamentar, vez que vem elaborando resolues com preceitos
sequer esboados nas leis eleitorais pertinentes e, alm disto, criando prazos,
normatizando instrues e inovando institutos jurdicos.
Como exemplo, foi o que ocorreu com a Resoluo 22.610/2007, na qual o
Tribunal Superior Eleitoral, por meio de um ato administrativo de carter normativo,
inovou o ordenamento jurdico, criando nova forma de perda de mandato eletivo.
Aludida Resoluo ser estudada mais detidamente no captulo seguinte.
Constata-se, ento, que no usufruto da sua funo normativa para implementar
a legislao eleitoral, o TSE vem se apresentando como o Tribunal no qual se respira
o ativismo judicial, haja vista que alm da sua competncia regulamentar de editar
normas meramente explicativas do processo administrativo e contencioso eleitoral, a
Corte Eleitoral tambm inova o sistema jurdico brasileiro, ao deduzir da Constituio
novos disciplinamentos em matria de direitos polticos e de direito partidrio.
O ativismo judicial se manifesta na Justia Eleitoral no apenas por meio do
seu poder normativo, mas tambm em algumas decises dos Tribunais Eleitorais e
do Tribunal Superior Eleitoral, nas quais os juzes eleitorais vo alm da sua funo
jurisdicional e, a pretexto de interpretar a Constituio e a legislao eleitoral, criam
novos preceitos normativos.
Ressalta-se, mais uma vez: as decises que ora se classificam como exemplos
de ativismo judicial na Justia Eleitoral no se referem aos julgados regulares, os
quais impugnam o abuso de poder e a fraude no processo eleitoral e so frutos da
crescente judicializao do pleito eleitoral. Embora possa ocorrer que, na apreciao
destas, o TSE ultrapasse a sua funo jurisdicional e regule matria que no seja de
sua competncia. Exemplo disto ocorreu no julgamento do Recurso Ordinrio n. 748,
quando analisando no o mrito do recurso, mas em uma questo de ordem, o
Tribunal Superior Eleitoral decidiu, por maioria de votos, fixar em cinco dias o prazo
decadencial para ajuizamento das representaes que versem sobre as condutas
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ANLISE
JURISPRUDENCIAL EMBLEMTICA
JURISDIO ELEITORAL BRASILEIRA
DA
Ver-se- nos itens seguintes, de forma mais detida, a anlise de duas decises
da Justia Eleitoral em que se observou o ativismo judicial. Inicialmente ser
estudada a Resoluo 22.610 elaborada pelo TSE, com a constitucionalidade
confirmada pelo STF, que regula a perda de mandato poltico por infidelidade
partidria, como exemplo de ativismo judicial ocorrido na Justia Eleitoral, por meio
de sua funo regulamentar.
Depois sero expostas as discusses travadas nestes Tribunais acerca da
verificao da vida pregressa do candidato como condio implcita de elegibilidade
feita pelo Juiz eleitoral no ato de deferimento do registro de candidatura, por meio de
uma interpretao criativa do magistrado que complementaria o sentido do artigo 14
9 da Constituio Federal, tese que foi sustentada em diversos Tribunais
Regionais Eleitorais do pas, mas que foi afastada pelo TSE e pelo STF.
96
Assim, como tentativa de fortalecimento dos partidos polticos, por meio de uma
maior identificao do poltico com sua agremiao, tendo em vista que o vnculo de
um candidato ao Partido pelo qual se registra e disputa uma eleio o mais forte,
se no o nico, elemento de sua identidade poltica, podendo ser afirmado que o
candidato no existe fora do partido poltico e nenhuma candidatura possvel fora
de uma bandeira partidria (ROCHA, 1995 in Consulta 1398/DF do TSE), foi que o
97
Neste diapaso, ressalta-se, segundo levantamento do TSE que de todos os deputados federais
eleitos nas eleies de 2006, ou seja, do universo de 513 deputados, apenas 31 (cerca de 6%)
obtiveram votos prprios para atingir o quociente eleitoral, sem que houvesse necessidade de
receber votos conferidos sua legenda atribudos a outros candidatos do seu partido ou da
coligao (BRASIL. TSE. Consulta 139/DF, 2008, on-line).
98
pertencer o mandato eletivo proporcional ao Partido Poltico seja uma
criao original ou abstrata da interpretao jurdica, de todo desapegada
do quadro normativo positivo: na verdade, alm dos j citados dispositivos
constitucionais definidores das entidades partidrias e atribuidores das suas
insubstituveis atribuies, veja-se o art. 108 do Cdigo Eleitoral evidencia a
ineliminvel dependncia do mandato representativo ao Partido Poltico,
permitindo mesmo afirmar, sem margem de erro, que os candidatos eleitos
o so com os votos do Partido Poltico.
Este dispositivo j bastaria para tornar induvidosa a assertiva de que os
votos so efetivamente dados ao Partido poltico, por outro lado essa
concluso vem reforada no art. 1754, do Cdigo Eleitoral, ao dizer que
sero contados para o Partido Poltico os votos conferidos a candidato, que
depois da eleio seja proclamado inelegvel ou que tenha o registro
cancelado; o art. 176 do mesmo Cdigo tambm manda contar para o
Partido Poltico os votos proporcionais, nas hipteses ali indicadas.
(BRASIL, TSE, 2010, on-line)
Esta resposta teve como propsito o fortalecimento dos partidos polticos, haja
vista que a troca de siglas partidrias enfraquecia a identificao ideolgica do
eleitor com a agremiao. Neste sentido, oportuna a observao do Ministro Cezar
Peluso, ao proferir o seu voto na resposta Consulta 1398/DF:
Arrisco a diagnosticar que, a despeito das peculiaridades do nosso sistema
proporcional, uma das causas da debilidade dos partidos polticos reside,
precisamente, nos estmulos oficiais e na indiferena popular quanto
desenfreada transmigrao partidria que se observa nos parlamentos, no
raro induzida por interesses menos nobres. Ora suposto no solucionem de
per si os problemas, at certo ponto naturais, das disputas intrapartidrias e
dos embates por votos entre correligionrios, o reconhecimento, a garantia
e a vivncia de que o mandato pertence ao partido, no pessoa do
mandatrio, tm, entre outros, o mrito de, impedindo a promiscuidade
partidria, fortalecer a identificao e a vinculao ideolgica entre
candidatos, partidos e eleitorado, como substrato conceitual e realizao
histrica da democracia representativa. (BRASIL, TSE, 2010, on-line)
99
[...] a troca de partido contribui para diminuir o grau de representatividade do regime
democrtico e para violar o princpio de representatividade que est nsito em tal regime.
Disso decorre a falta de identidade partidria, que no pode ser prestigiada
no momento em que est posto o constitucionalismo brasileiro que tem
visado, em todas as horas e em todos os momentos, aperfeioar o regime
democrtico e, principalmente, a representatividade poltica.
A elevada migrao partidria leva, ainda, ao descrdito do Legislativo,
gerando a inconfiabilidade do eleitor e violando aquele negcio jurdico
eleitoral de que falei inicialmente.
Com efeito, o cidado atribui a prtica de troca de partido ao predomnio de
interesses particulares dos parlamentares, como j afirmado, ao governismo
ou seja, preponderncia, especialmente, do Poder Executivo quando tem a
sua maioria configurada, a um comportamento, por que no dizer, esprio -,
pois muitas vezes a imprensa noticia, embora no tenhamos aqui provas a
apresentar vantagens obtidas com as seguidas trocas de partido. Tais
vantagens podem ser diretas ou indiretas, conforme afirmado de modo pblico.
(BRASIL, TSE, 2010, on-line)
Art. 152 5. Perder o mandato no Senado Federal, na Cmara dos Deputados, nas Assemblias Legislativas e nas
Cmeras Municipais quem por atitudes ou pelo voto, se opuser s diretrizes legitimamente estabelecidas pelos rgos
de direo partidria ou deixar o partido sob cuja legenda foi eleito. 6 A perda do mandato ser decretada pela Justia
Eleitoral, mediante representao do partido, assegurando o direito de ampla defesa. (BRASIL, TSE, 2008, on-line)
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inscrito sero citados para responder no prazo de 5 (cinco) dias, contados
do ato da citao.
Pargrafo nico - Do mandado constar expressa advertncia de que, em
caso de revelia, se presumiro verdadeiros os fatos afirmados na inicial.
Art. 5 - Na resposta, o requerido juntar prova documental, podendo arrolar
testemunhas, at o mximo de 3 (trs), e requerer, justificadamente, outras
provas, inclusive requisio de documentos em poder de terceiros ou de
reparties pblicas.
Art. 6 - Decorrido o prazo de resposta, o tribunal ouvir, em 48 (quarenta e
oito) horas, o representante do Ministrio Pblico, quando no seja
requerente, e, em seguida, julgar o pedido, em no havendo necessidade
de dilao probatria.
Art. 7 - Havendo necessidade de provas, deferi-las- o Relator, designando
o 5 (quinto) dia til subseqente para, em nica assentada, tomar
depoimentos pessoais e inquirir testemunhas, as quais sero trazidas pela
parte que as arrolou.
Pargrafo nico - Declarando encerrada a instruo, o Relator intimar as
partes e o representante do Ministrio Pblico, para apresentarem, no prazo
comum de 48 (quarenta e oito) horas, alegaes finais por escrito.
Art. 8 - Incumbe aos requeridos o nus da prova de fato extintivo,
impeditivo ou modificativo da eficcia do pedido.
Art. 9 - Para o julgamento, antecipado ou no, o Relator preparar voto e
pedir incluso do processo na pauta da sesso seguinte, observada a
antecedncia de 48 (quarenta e oito) horas. facultada a sustentao oral
por 15 (quinze) minutos.
Art. 10 - Julgando procedente o pedido, o tribunal decretar a perda do
cargo, comunicando a deciso ao presidente do rgo legislativo
competente para que emposse, conforme o caso, o suplente ou o vice, no
prazo de 10 (dez) dias.
Art. 11 - So irrecorrveis as decises interlocutrias do Relator, as quais
podero ser revistas no julgamento final, de cujo acrdo cabe o recurso
previsto no art. 121, 4 da Constituio da Repblica. (Artigo com redao
alterada pelo art. 1 da Resoluo TSE n 22.733, de 11/03/2008.)
Art. 12 - O processo de que trata esta Resoluo ser observado pelos
tribunais regionais eleitorais e ter preferncia, devendo encerrar-se no
prazo de 60 (sessenta) dias.
Art. 13 - Esta Resoluo entra em vigor na data de sua publicao, aplicandose apenas s desfiliaes consumadas aps 27 (vinte e sete) de maro deste
ano, quanto a mandatrios eleitos pelo sistema proporcional, e, aps 16
(dezesseis) de outubro corrente, quanto a eleitos pelo sistema majoritrio.
Pargrafo nico - Para os casos anteriores, o prazo previsto no art. 1, 2,
conta-se a partir do incio de vigncia desta Resoluo.
(Marco Aurlio - Presidente. Cezar Peluso - Relator. Carlos Ayres Britto.
Jos Delgado. Ari Pargendler. Caputo Bastos. Marcelo Ribeiro). (BRASIL,
TSE, 2010, on-line)
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O artigo 55 da vigente Constituio, em numerus clausus, elenca quais so
os casos de perda de mandato e no h no citado rol, a hiptese de
mudana de partido por parte de parlamentar eleito.
Nesse diapaso, concordo inteiramente com o j citado voto do Ministro
Pertence, que ao mesmo tempo reala o carter exaustivo do artigo 55 da
Constituio e demonstra que, quanto ao tema, a Constituio de 1988 no
se deteve sequer em face da redundncia, explicitando at mesmo a
hiptese de perda do mandato quando o parlamentar perde seus direitos
polticos. O silncio, no que diz respeito a mudana de partido, me parece,
data vnia, eloqente. (BRASIL, TSE, 2010, on-line)
105
106
Jos Augusto Delgado. Braslia, 11 de dezembro de 2006, p. 214)
Ementa: CONSULTA. MATRIA NO ELEITORAL. SITUAES
HIPOTTICAS
OCORRIDAS
APS
A
DIPLOMAO.
NOCONHECIMENTO.
A competncia da Justia Eleitoral cessa com a diplomao dos eleitos.
(Consulta n 1.236. Relator: Ministro Gerardo Grossi, Braslia, 01 de junho
de 2006, p. 69). (BRASIL, TSE, 2010, on-line)
107
preceito constitucional do art. 22, I, que aduz ser competncia privativa da Unio
legislar sobre direito processual.
108
Sobre a autonomia dos partidos polticos, antes mesmo da regra inserta pela
EC 52, que expressou literalmente este princpio, o TSE, de forma acertada, j havia
se manifestado:
Mandado de segurana. Partido poltico. Expulso de filiado. Admissvel a
segurana contra a sano disciplinar, se suprimida a possibilidade de o
filiado disputar o pleito, por no mais haver tempo de filiar-se a outro partido
poltico. No h vcio no ato que culminou com a expulso quando, intimado
de todas as fases do processo disciplinar, o filiado apresentou ampla
defesa. As razes que moveram o partido a aplicar a sano disciplinar
constituem matria interna corporis, que no se expe a exame pela
Justia Eleitoral. Segurana denegada. (Ac. no 2.821, de 15.8.2000, rel.
Min. Garcia Vieira.). (Grifou-se)
Filiao partidria. Matria interna corporis. Autonomia dos partidos
polticos (art. 17, 1o da Constituio). Recurso a que se nega provimento.
(Ac. no 5, de 21.3.96, rel. Min. Diniz de Andrada.). (BRASIL, TSE, 2010, on-line)
109
Art. 15. O estatuto do partido deve conter, entre outras, normas sobre:
I - omissis
V fidelidade e disciplina partidrias, processo para apurao das infraes
e aplicao das penalidades, assegurado amplo direito de defesa;
110
111
Por mais importantes que sejam os partidos polticos para a democracia,
eles no podem ser vistos como fins em si mesmos. Ao contrrio, so
instrumentos de catlise do pluralismo social com o objetivo de fornecer
alternativas para definio de prioridades polticas que atendam aos
interesses amplos desse prprio pluralismo. parte os acertos para o
projeto de acesso ao poder e eventuais carncias programticas, tm eles a
funo de intermedirios entre o povo e o Estado. To intermedirios quanto
os nomes que oferecem escolha do eleitorado para a representao.
[...] No deve pesar o argumento de que toda longa caminhada se inicia
com o primeiro passo. Na verdade, a menos que se cuide de mero apelo
retrico, o chavo pressupe, para alm da coragem, a necessidade de que
o passo inaugural seja dado de forma correta e segura, sob pena de
comprometer todo o projeto. O que tais estudos revelam, ancorados sempre
na realidade, que a adoo de medida nica que enrijea o sistema de
vnculo partidrio, de maneira a punir a infidelidade com a perda do
mandato combate os efeitos e no as causas da crise de representao
poltica no Brasil. (SOUZA, parecer no MS 26603)
[...]
Ora, se o povo, fonte de todo o poder, no pode destituir seu representante
durante o mandato, poder o partido poltico, fenmeno que viria a se firmar
tempos depois? A resposta s pode ser negativa. No cabe ao parlamentar,
depois de eleito, a defesa do partido, seno do povo em geral, nem est ele
sujeito a uma vontade poltica externa de abreviao de seu mandato. A
inter-relao entre povo e Estado, estabelecida pela representao poltica,
no admite juridicamente que os eleitos, ainda que integrantes de listas
partidrias, percam a sua qualidade de representante do povo ou da nao.
Por outro modo, a sua investidura popular no pode ceder a deveres de
coerncia poltica ou de mandato partidrio.
112
Como exemplos, podem-se citar julgados do TRE do Rio de Janeiro nos acrdos 26.958, Rel. Min.
Ivan Nunes Ferreira, julgado em 03.09.2004; Acrdo 27.041, Rel. Ministro Marlan Marinho, julgado
em 04.09.2004; e Acrdo n. 31.121, Rel. designado Rudi Lowenkron, julgado em 23.08.2006; todos
em (BRASIL, TRE, 2008, on-line). Da mesma forma julgou o TRE de Rondnia no acrdo n. 59,
Rel. Cssio Rodolfo Sbarzi Guedes, julgado em 28.04.2005. (BRASIL, TSE, 2008, on-line)
4
Smula n. 13: no auto-aplicvel o 9, artigo 14 da Constituio, com a redao da Emenda
Constitucional de Reviso n. 4-94. (BRASIL, TSE, 2008, on-line)
5
Como exemplo deste entendimento a reforma na deciso do acrdo n 159/ classe 04, proveniente do
Tribunal Regional Eleitoral de Rondnia, no qual o Relator, Ministro Luiz Carlos Madeira, em deciso
monocrtica, manifestou-se expressando no ser incumbncia da Justia Eleitoral emitir juzos sobre a
probidade dos candidatos a mandatos eletivos, mas unicamente aplicar a Lei de Inelegibilidade que se
edite com base nas diretivas do art. 14 9 da Constituio. (BRASIL, TSE, 2008, on-line)
6
RO 1069 proveniente do TRE-RJ, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julgado em
20.09.2006. (BRASIL, TSE, 2008, on-line).
113
RO 1069 proveniente do TRE-RJ, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julgado em
20.09.2006. (BRASIL, TSE, 2008, on-line).
8
RO 1069 proveniente do TRE-RJ, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julgado em
20.09.2006. (BRASIL, TSE, 2008, on-line).
114
TRE-RJ, Acrdo 31.121, Rel. Rudi Loewenkron, julgado em 03.09.2006. (BRASIL, TRJ, 2008, on-line).
Resposta ao Processo Administrativo (PA 19919) e a Consulta 1495, ambas analisadas em 04.
06.2008. (BRASIL, TSE, 2008, on-line).
11
ADPF 144-DF, REL. Ministro Celso de Melo, julgado em 06.08.2008. (BRASIL. STF, 2008, on-line).
10
115
116
para o exerccio do mandato, considerada a vida pregressa do candidato, a
normalidade e legitimidade das eleies, contra a influncia do abuso do
poder econmico ou abuso do exerccio de funo, cargo ou emprego na
administrao pblica.
12
Nas palavras do Ministro Carlos Ayres de Brito no julgamento da ADPF 144: Nos princpios polticos, o
exerccio da soberania popular e da democracia representativa no existe para servir aos titulares do direito,
mas coletividade, em favor da polis.
117
Esta tese foi a acolhida por grande parte dos Ministros nos julgamentos do TSE
e STF sobre a possibilidade de impugnar candidatura baseando-se na vida
pregressa do candidato, que entendeu ser constitucional a exigncia de trnsito em
julgado de condenao criminal ou civil para se imputar a inelegibilidade e restringir
o jus honorium de cidado.
118
119
no temos como olvidar que no caso se exige bem mais para assentar-se a
inelegibilidade do que o simples curso de processo.
O julgamento importantssimo e certamente no ser, em termos de crivo
do Tribunal Superior Eleitoral, entendido pela sociedade, que anseia pela
correo de rumos objetivando a punio daqueles que de alguma forma se
mostrem, pelo menos no campo da presuno, como transgressores da
ordem jurdica. Mas se abandonarmos parmetros legais, o texto da Carta
de 1988, to pouco amada, se abandonarmos o que se contm na Lei de
Inelegibilidades em vigor, para como que fazer surgir uma nova regncia em
termos jurisprudenciais, retrocesso; no se coaduna com o Estado
13
democrtico de direito que se imagina viver nos dias atuais no Brasil.
Neste sentido foi que o Ministro Eros Grau desenvolveu o principal fundamento
da tese vitoriosa: a prevalncia do direito legal sobre o moral. Defendeu o
Magistrado que a racionalidade formal do direito no pode ser substituda por uma
racionalidade construda a partir da tica, vez que esta abstrata e fundamentada
em postulados vazios e indeterminados, os quais se efetivam objetivando-se nos
comportamentos que um determinado grupo social entenda devam ser adotados
diante da realidade.14 Assim, expe que:
O fato de o princpio da moralidade ter sido consagrado no art. 37 da Constituio
no significa abertura de sistema jurdico para introduo, nele, de preceitos morais.
Da que o contedo desse princpio h de ser encontrado no interior do prprio
direito. A sua contemplao no pode conduzir substituio da tica da legalidade
por qualquer outra. O exerccio da judicatura est fundado no direito positivo (= a
eticidade de HEGEL). Cada litgio h de ser solucionado de acordo com os critrios
do direito positivo, que se no podem substituir por quaisquer outros. A soluo de
cada problema judicial estar necessariamente fundada na eticidade (= tica da
legalidade), no na moralidade. Como tica do sistema jurdico a tica da
legalidade, a admisso de que o Poder Judicirio possa decidir com fundamento na
moralidade entroniza, nega o direito positivo, sacrifica a legitimidade de que se
devem nutrir os magistrados. Instalaria a desordem. (BRASIL, STF, 2008, on-line)
RO 1069 proveniente do TRE-RJ, Rel. Ministro Marcelo Henriques Ribeiro de Oliveira, julgado em
20.09.2006 (BRASIL, STF, 2008, on-line).
14
ADPF 144-DF, REL. Ministro Celso de Melo, julgado em 06.08.2008 (BRASIL, STF, 2008, on-line).
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122
123
conquistar o voto dos eleitores e assim se chegar ao poder, a retrica dos palanques
acaba se compondo de acusaes levianas e insultos pessoais a candidatos, que
movidos pelas paixes so autores ou vtimas das mais diversas denncias de
crimes contra a honra e contra a administrao pblica.
Muitas vezes, estas denncias so meramente oportunistas e servem, de forma
maliciosa e fraudulenta, ao comprometimento do nome do candidato perante seus
eleitores. Assim, corre-se o perigo de que a festejada tese da Teoria da Moralidade
Eleitoral como Condio de Elegibilidade Implcita, quando conduzida por intuitos
outros que no a efetiva garantia da lisura e da moralidade no processo eleitoral, sirvase de forma maliciosa para macular a vida pregressa do candidato e com isto
impugnar sua candidatura. Desta forma, estaria se comprometendo toda a paz e a lisura
do certame, na medida em que, abusando-se da credibilidade do Judicirio e do
princpio da inafastabilidade da Jurisdio, os maus atores se utilizariam destas
aventuras jurdicas para fundamentar os seus ataques polticos e, favorecendo-se da
ingenuidade dos mais desavisados, os influenciariam nas suas escolhas de candidatos.
Destarte, ante este cenrio real da poltica nacional, exigir-se-ia do Magistrado
muito mais que a avaliao da vida pregressa de candidato como condio moral de
elegibilidade; seria necessrio deste, tambm, uma perspiccia maior para,
conhecendo todo o contexto poltico local, apurar se as acusaes contra o
candidato, a quem se imputa a maculada vida pregressa, so idneas. Isto tudo sem
comprometer a necessria equidistncia do Juiz no campo poltico para que se
possa garantir a sua independncia funcional.
Portanto, observa-se que permitir ao Julgador que na anlise das condies
para registro de candidatura se possa imputar uma condio de elegibilidade
baseada em princpios morais e ticos, mas sem padres legais definidos, em
matria poltica em que os nimos e paixes partidrias so acirrados a ponto de
cotidianamente se criarem factides polticos, seria atribuir ao Magistrado uma
responsabilidade e comprometimento com a validade material da sentena de
esforo superior, at mesmo, a tarefa do Juiz Hrcules15, vez que este Juiz ter que
decidir com uma cognio sumria, pois este o rito adotado nas Aes de
15
Modelo padro que Ronald Dworkim (2001) expe sobre o papel do Juiz na sua atividade
jurisdicional.
124
125
Com este propsito foi formulado projeto de lei de iniciativa popular, a PLP
518/09, encampado pelo Movimento de Combate Corrupo Eleitoral MCCE,
composto de 42 entidades da sociedade civil, dentre as quais a Conferncia
Nacional dos Bispos do Brasil - CNBB, Central nica dos Trabalhadores - CUT,
Fora Sindical, Ordem dos Advogados do Brasil - OAB, Associao Brasileira de
Imprensa ABI, Associao dos Juzes para a Democracia - AJD, dentre outras.
No texto do aludido projeto de lei, defende-se a vedao de candidatura de pessoas
condenadas em processo j em primeira instncia ou denunciadas em algum tribunal por
crimes de racismo, trfico de drogas, homicdio, estupro e desvio de verbas pblicas.
Prope-se tambm a ampliao do tempo de inelegibilidade de trs para oito anos. O
projeto de lei de iniciativa popular PLP 518/09, que se denomina popularmente como
lei dos fichas sujas, encontra-se atualmente em exame na Comisso de Constituio de
Justia, tendo previso para ser votado em maio de 2010.16
No Congresso Nacional, diversos foram os projetos de lei com o propsito de
integrar a redao do Art. 14 9, dando efetividade a este diploma normativo.17
Recentemente foi apresentada pelo Poder Executivo a PLP 446-2009, que tramita com
prioridade, e atualmente encontra-se sujeita apreciao do plenrio. No texto da
proposta, defende-se que seja inelegvel o candidato que tenha sofrido condenao por
deciso tomada por rgo colegiado ou em deciso de primeira instncia, seja por crime
eleitoral ou por um rol de delitos, que inclui abuso de poder econmico ou poltico e por
vrios outros crimes comuns. Esta proposio integra o projeto de reforma poltica.
Como se observa, a discusso permanece em pauta, no s nos debates judiciais,
mas tambm nos espaos de manifestaes pblicas, como por meio da imprensa, das
associaes comunitrias, da igreja, do parlamento, dentre outros. Cobra-se com
veemncia a necessria e urgente regulao legislativa pertinente. Tambm se instiga nos
eleitores uma reflexo quando da escolha responsvel dos seus representantes, o que
ser decisivo para a concretizao dos direitos coletivos e a efetivao do interesse pblico.
16
17
Atualmente, o filsofo italiano Giorgio Agamben faz uma nova abordagem sobre o tema em critica
contundente a este padro em sua obra intitulada Estado de Exceo, publicado originalmente em
2002, a partir das reflexes sobre a poltica de segurana norte-americana do ps 11 de setembro.
127
128
legais constitucionais
com interesses
Sob uma perspectiva antropolgica, o psicanalista Carlos Augusto Peixoto Junior (2008, p.5) explica
que o sofrimento provocado pelo trauma, por ser to forte e intenso, desperta a necessidade de um
dispositivo de urgncia para fazer face catstrofe que se deixa anunciar.
3
Carl Schmitt, em sua obra Politische Theologia, define o soberano como aquele que decide sobre o
estado de exceo.
129
Em referncia a Carl Schmitt 6, Agamben (2004, p.39) vai dizer que a relao
topolgica do estado de exceo ao direito mais complexa, pois coloca em
questo o prprio limite do ordenamento jurdico. Explica o autor:
Na verdade, o estado de exceo no nem exterior nem interior ao
ordenamento jurdico e o problema de sua definio diz respeito a um
patamar, ou a uma zona de indiferena, em que dentro e fora no se excluem
mas se indeterminam. A suspenso da norma no significa sua abolio e a
zona de anomia por ela instaurada no (ou, pelo menos, no pretende ser)
destituda de relao com a ordem jurdica. (AGAMBEN, 2004, p. 39).
As Medidas Provisrias emitidas pelo Poder Executivo de forma rotineira o exemplo tpico de Estado
de Exceo, no entanto por questes metodolgicas, o trabalho ir se centrar na perspectiva de aes
do Judicirio de forma pro-ativa e na semelhana deste comportamento com o Estado de Exceo.
5
Agamben (2004, p. 38) cita como representantes da primeira corrente Santi Romano, Hauriou e Mortari
que argumentam ser o estado de exceo parte integrante do direito positivo, j que a necessidade que
o funda age como fonte autnoma do direito; como exemplos da corrente oposta o autor cita Biscaretti,
Balladore-Pallieri e Carr de Malberg. Quanto aos que entendem ser o estado de exceo um direito
subjetivo do Estado para garantir sua sobrevivncia esto Hoerni, Ranelletti e Rossiter.
6
Embora Agamben (2004, p. 79) concorde com a idia de Schmitt de elevar a importncia da
localizao do estado de exceo em relao ao ordenamento jurdico, no se filia a tentativa do
filsofo alemo de inscrever indiretamente o estado de exceo num contexto jurdico baseado na
diviso entre normas de direito e normas de realizao do direito, entre poder constituinte e poder
constitudo, entre norma e deciso.
130
131
Sem dvida um dos juristas que mais se detiveram sobre o estado de exceo
na modernidade foi o filsofo alemo Carl Schmitt, que no incio da dcada de 1920
teorizou o tema atravs de duas obras, primeiramente no livro A Ditadura (1968)
no qual o assunto tratado atravs da figura da ditadura soberana e comissria - e
um ano mais tarde no livro Teologia Poltica (2006), que define estado de exceo
com ligao ideia de soberania.
No que se refere ao estado de exceo por meio da ditadura, Schmitt (1968)
distingue-a em ditadura comissria, que busca a defesa e a restaurao da
constituio vigente, partindo da diferenciao entre normas de direito e normas de
realizao do direito; e a ditadura soberana que, ao contrrio, visa a criar um
estado de coisas que torne possvel impor uma nova constituio. Parte-se aqui da
diferenciao entre poder constituinte e poder constitudo (AGAMBEN, 2004, p. 55)
Destarte, se para uma das figuras da ditadura (a comissria) a suspenso do
ordenamento jurdico se d em razo da tentativa de, com esta medida emergencial,
garantir a sobrevivncia da constituio, para a outra forma (a ditadura soberana), o
que se quer exatamente o oposto, ou seja, eliminar a ordem jurdica posta e, de
forma revolucionria com ao eminentemente poltica, impor nova constituio.
Na obra Teologia Poltica, a preocupao de Carl Schmitt (2006) definir o
conceito de deciso atrelado ao estado de exceo e, assim, completar com seu
elemento essencial a figura da ditadura soberana. Desta forma, Schmitt ir
132
133
134
135
136
executivo sob a forma de decretos com fora de lei, tornou-se, ento, uma
prtica comum. A Primeira Guerra Mundial e os anos seguintes aparecem,
nessa perspectiva, como o laboratrio em que se experimentaram e se
aperfeioaram os mecanismos e dispositivos funcionais do estado de
exceo como paradigma de governo. Uma das caractersticas essenciais
do estado de exceo a abolio provisria da distino entre poder
legislativo, executivo e judicirio mostra, aqui, sua tendncia a
transformar-se em prtica duradoura de governo.
Desta forma, em que pese a grande contribuio que o Judicirio pode trazer
na tarefa de efetivao dos direitos e princpios constitucionais, entende-se que sua
normatividade constitucional limitada competncia dos demais poderes do
Estado, pois caso assim no fosse, estar-se-ia criando um poder absoluto e tirano
que controla os demais sem qualquer restrio a si mesmo.
Constata-se, assim, no atual cenrio, sobretudo dos pases perifricos, uma
confuso entre os limites e definies das funes do Judicirio, pois se de um lado
h o sistema de freios e contrapesos com a presena nos poderes de funes
tpicas e atpicas que se entrelaam, se completam e se controlam; do outro h a
presena de um Judicirio extremamente burocratizado e com uma grave deficincia
de legitimidade democrtica para exercer a funo de poder supremo e absoluto do
Estado, tal qual vem se comportando.
De fato, nas decises ativistas, o que se observa que, enquanto o Judicirio
pode no s controlar tudo, mas tambm efetivar o que no de sua competncia
sob a escusa de um extremado poder normativo constitucional, nenhum controle
h de seus atos, vez que sempre a ltima palavra do STF, que nada mais que a
instncia final dos rgos jurisdicionais. Ou seja, o Judicirio controla os atos dos
demais poderes, mas nenhum outro o controla, a no ser ele mesmo.
O que h nas proclamaes ativistas do Poder Judicirio, a exemplo da
Resoluo 22.610/2007, a banalizao de situaes emergenciais, nas quais se
suspendem as regras de competncia basilares para a preservao da ordem jurdica,
sob a justificativa de garantir a efetividade de preceitos constitucionais, aproximando-se,
assim, do modelo de ditadura comissria formulado por Carl Schmitt (1968).
Neste sentido, cumpre trazer lume mais uma observao que Agamben
(2004, p.29) fez ao estado de exceo na Alemanha, que guardando as devidas
diferenas, pertinente ao modelo de exceo por que passam as democracias
137
CONCLUSO
as
tendncias
do
neocontistucionalismo
foram
evidenciadas
139
140
141
142
pela
jurisprudncia
do
Tribunal
Superior
Eleitoral,
mas,
143
Com isto, verificou-se que o assunto saiu das discusses judiciais e avultou-se
nos debates pblicos, na imprensa e na defesa de movimentos sociais, lugares onde
essencialmente a questo deve ser pautada, e hoje encontra-se prevista no projeto
de lei de iniciativa popular PLP 518/2009 - que atualmente se encontra na
Comisso de Constituio e Justia, aguardando para ser apreciada em plenrio.
Conclui-se, pois, que o caminho adequado para efetivao de um processo
eleitoral, no qual esteja presente a verdade formal e material das urnas, d-se atravs
de uma Justia Eleitoral forte, atuante e coerente, mas no com um judicirio
paternalista que supre omisses ou m atuao de outros poderes, pois nestas atitudes
o Poder Judicirio reveste-se de um totalitarismo judicante, que com uma inverso total
dos valores democrticos promove a permanncia de um estado de exceo judicial.
Na verdade, cabe jurisdio eleitoral julgar de forma clere e efetiva as
causas eleitorais que lhe so submetidas e com isso favorecer a viabilidade e a
correo das eleies. Mas a Justia Eleitoral no julga o bem e o mal de cada
candidato. Nesse caso o grande Juiz o eleitor (CONEGLIAN, 2003, p.75).
REFERNCIAS
145
em:
146
brasileiro. In: ROCHA, Carmen Lcia Antunes (Org.). Direito eleitoral. Belo
Horizonte: Del Rey, 1996. p. 63-70.
CONEGLIAN, Olivar. A justia eleitoral: o poder executivo das eleies, uma justia
diferente. In: TEIXEIRA, Slvio de Figueiredo (Org.). Direito eleitoral
contemporneo: doutrina e jurisprudncia. Belo Horizonte: Del Rey, 2003. p. 57-75.
COSTA, Adriano Soares da. Democracia, judicializao das eleies e terceiro turno.
Disponvel em: <http://www.adrianosoaresdacosta.blogspot.com>. Acesso em: 13 mar. 2010.
________. Instituies de direito eleitoral. 5. ed. rev. atual. Belo Horizonte: Del
Rey, 2002.
DAHL, Robert . Sobre a democracia. Braslia: UnB, 1998.
________. Poliarchy: Participation and opposition. New Haven: Yale University
Press, 1971.
________. How democratic is the american constitution? New Haven: Yale
University Press, 2003.
DELGADO, Jos Augusto. A contribuio da justia eleitoral para o aperfeioamento
da defesa da democracia. Revista de informao legislativa. Braslia, a. 32, n.
127, p. 105-117, jul/set. 1995.
DUARTE, cio Oto; POZZOLO, Susana. Neoconstitucionalismo e positivismo
jurdico. So Paulo: Landy, 2006.
DWORKIN, Ronald. Uma questo de princpio. Traduo de Lus Carlos Borges.
So Paulo: Martins Fontes, 2001.
FERRAZ, Rodrigo de Castro Remgio. Emenda constitucional n 45: da crise
legitimidade democrtica do judicirio. Fortaleza, Universidade de Fortaleza.
Dissertao (Mestrado em Direito Constitucional). UNIFOR, 2010.
FORRESTER, Viviane. O horror econmico. Traduo de lvaro Lorencini. So
Paulo: UNESP, 1997.
GARAPON, Antoine. O juiz e a democracia - O guardio das promessas. Traduo
de Maria Luiza de Carvalho. Rio de Janeiro: Revan, 1999.
GUERRA FILHO, Willis Santiago. O estado de exceo em que vivemos. Disponvel em:
<http: www. Conpedi.org/Manaus/arquivos/anais/Willis_Santiago_Guerra_Filho>. Acesso
em: 30 nov. 2009.
GOMES, Jos Jairo. Direito eleitoral. 2. ed. rev. e atual. Belo Horizonte: Del Rey, 2008.
147
148
149
NDICE ONOMSTICO
ABU-EL-HAJ, Jawdat, 25
AGAMBEN, Giorgio, 126, 129,130, 131, 132, 134, 135, 136, 137
AGRA, Walber M, 67, 68, 70, 79
ARAJO, Luiz Alberto David, 30, 58
BARROSO, Luis Roberto, 33, 46, 47, 53, 55, 56, 63
BERCOVICI, Gilberto, 27
BINENBOJM, Gustavo, 48
BOBBIO, Norberto, 23, 26
BONAVIDES, Paulo, 27, 31
BRANCO, Paulo G. G, 32, 38, 45, 50
CABRAL, Vanna Coelho, 133
CAMPILONGO, Celso Fernandes, 23
CANOTILHO, J. J. Gomes, 30, 61
CAPPELLETTI, Mauro, 38
CERQUEIRA, Camila M. A. P. L. P. 68, 79, 84, 106, 107
CERQUEIRA, Thales Tcito P. L. P, 68, 79, 84, 106, 107
CITTADINO. Gisele, 53
CLAUS, Wilhelm Canaris, 31
COELHO, Inocncio M, 32, 38, 45, 50
COMPARATO, Fbio Konder, 96
CONEGLIAN, Olivar, 84, 143
COSTA, Adriano Soares da, 68, 69, 77, 85, 88
151
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