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UNIDAD 1.
1.- El Derecho Administrativo.
El derecho administrativo en cuanto conjunto de normas que regula las relaciones del Estado con los
particulares, puede decirse que ha existido siempre, desde el nacimiento del Estado. Pero ello no ha
sido suficiente para la creacin de una disciplina. Es probable que no existiera aceptacin de que se
tratara de una relacin entre sujetos diferenciados. Esta poca es la de las monarquas absolutas,
dando origen a principios jurdicos idnticos en distintos pases y momentos histricos: En esos
momentos el derecho administrativo se agota en un nico precepto: un derecho ilimitado para
administrar; no se reconocen derechos del individuo frente al soberano; el particular es un objeto del
poder estatal, no un sujeto que se relaciona con l.
Esta concepcin ha sido denominada Estado de polica. En l, al reconocerse al soberano un poder
ilimitado en cuanto a los fines que poda perseguir y los medios que poda emplear.
Origen. Evolucin.
El derecho administracin como conjunto de normas positivas que regulan las relaciones del Estado
con los administrados, para algunos ha existido desde el mismo nacimiento del Estado, aunque no
ha sido suficiente para crear el derecho administrativo porque no exista conciencia de que se tratara
de una relacin entre sujetos diferenciados. En las monarquas absolutas, el individuo era
contemplado como un objeto del poder estatal y no como sujeto en relacin con el Estado.
COMENTARIOS EN CLASE:
El rgimen exorbitante como nota peculiar del derecho pblico.
La preeminencia del inters general sobre el inters privado, la situacin del sujeto estatal y sus fines,
las relaciones interorgnicas e interadministrativas trae como efecto o consecuencia (no como causa),
la existencia y descripcin de rgimen exorbitante del derecho privado.
No hay una relacin conmutativa (o de coordinacin) entre la Administracin y los particulares, sino
distributiva (o de subordinacin) en orden a los efectos de la relacin jurdica.
El sistema del derecho administrativo posee una compleja gama de poderes o potestades jurdicas
que componen lo que se ha llamado rgimen exorbitante, que se determina y modula en los
distintos pases de un modo diferente. La existencia de esa peculiaridad no agota totalmente el
contenido del derecho administrativo que se integra tambin con instituciones y normas donde las
tcnicas de actuacin no traducen necesariamente prerrogativas de poder pblico ni el uso de la
coaccin, sino de facultades que amplan el mbito o esfera de derechos de los particulares, tales
como acontece con el fomento.
El rgimen exorbitante no implica en todos los casos una situacin de desborde o conflicto con el
derecho privado. Si bien su origen obedece a una situacin de exorbitancia donde el derecho
administrativo era una suerte de derecho especial o de excepcin, modelado en torno del ncleo de
tcnicas que se separaron del tronco comn del derecho, el crecimiento progresivo de sus
instituciones ha contribuido a generar una autonoma que hoy en da resulta indiscutible.
La denominacin de rgimen exorbitante se mantiene slo en un sentido convencional que ya no
responde a su significado originario, pues su contenido se integra, adems de las prerrogativas de
poder pblico, con las garantas que el ordenamiento jurdico instituye a favor de los particulares
para compensar el poder estatal y armonizar los derechos individuales con los intereses pblicos que
persigue el Estado, cuya concrecin est a cargo de la Administracin Pblica. De este modo, el
rgimen exorbitante se configura como el sistema propio y tpico del derecho administrativo.
Las funciones del Estado y la teora de la separacin de los rganos que ejercen el poder
estatal.
La concepcin doctrinaria de la separacin de poderes aparece por primera vez en la historia con
Montesquieu y su clebre "El espritu de las leyes", publicada en 1748.
La teora constituye un alegato contra la concentracin del poder y la defensa de los derechos
individuales, y est fundamentalmente orientada a la clsica divisin tripartita del poder en Ejecutivo,
Legilativo y Judicial. Parte del reconocimiento que todo rgano que detenta poder tiende
naturalmente a instaurar un sistema de frenos y contrapesos sobre la base de la asignacin de
porciones del poder estatal (ejecutiva, legislativo y judicial), suponiendo que el equilibrio resultante
debe asegurar la libertad del hombre.
En realidad la separacin de poderes no es estricta en la actualidad. En el orden de la realidad lo que
ocurre es que cada rgano en quien se distribuye el poder estatal tiene asignada una de las
funciones sealadas como competencia predominante, sin que esa prevalencia obste a la
acumulacin (en forma entremezcalda) de funciones materialmente distintas.
El valor actual de la tesis de Montesquieu consiste fundamentalmente en los principios de
coordinacin, equilibrio y especializacin que la nutren. Segn Bidart Campos se quiebra el principio
divisorio, entendido a la manera clsica, a raz de que no pueden ya identificarse de una manera
estricta los aspectos substanciales, orgnico y formal de los actos estatales.
Estado de Derecho significa que a todo principio de derecho, acompaa la seguridad que el Estado
se obliga a s mismo a cumplirlo, o sea, el derecho sujeta tanto a gobernantes como gobernados,
diferencindose as de la administracin del estado de polica que se caracterizaba por su poder
ilimitado donde el administrado careca de accin para oponerse a las resoluciones de la autoridad. En
cambio, en el Estado de derecho, el individuo administrado posee accin para respetar su derecho.
3. Los actos del prncipe
Correlativamente con lo antes recordado, el acto del prncipe era como un acto de Dios, por encima
del orden jurdico; su versin en el Estado constitucional fue la teora de los actos de imperio,
primero y de los actos de gobierno o institucionales, despus. Todava hoy existen autores que
sostienen una o ambas teoras, a pesar de su obvia desubicacin histrica y jurdica.
4. La doble personalidad del Estado
En la poca de las monarquas absolutas, en que el rey era indemandable, irresponsable, etc., se ide la
Teora del Fisco, que vena a constituir una especie de manifestacin privada del soberano, colocada
en un plano de igualdad con los particulares; de este modo se atemperaba en parte el rigor de la
concepcin soberana del rey. Suprimido el Estado de polica, abandonada la monarqua absoluta como
forma de gobierno, no caba sino llegar a la conclusin de que toda la personalidad del Estado era la
misma y no precisamente igual que la del rey, sino que la del Fisco. Sin embargo, casi todos los
autores hablaron tambin de una doble personalidad del Estado, como poder soberano y como
sujeto de derecho; recin en los ltimos aos los autores argentinos han abandonado la distincin,
pero todava resta algn sostenedor de la concepcin antigua.
5. La jurisdiccin administrativa
En la vieja poca monrquica exista la llamada justicia retenida: el soberano decida por s las
contiendas entre partes; luego se pasa a la justicia delegada, en que el rey delega la decisin a un
consejo que sigue dependiendo de l, sin tener verdadera independencia como un tribunal de
justicia. En el Estado moderno existen tribunales, como tambin existieron en algunas monarquas,
pero la legislacin o los autores tratan a veces de otorgar a la administracin, contra toda lgica,
alguna parte del ejercicio de la jurisdiccin, producindose as la contradiccin de la llamada
jurisdiccin administrativa; es obvio que al abandonarse el absolutismo y pasarse a un sistema de
divisin de poderes, es inconcebible que la administracin ejerza atribuciones que le corresponden al
otro poder. La doctrina argentina est bastante dividida al respecto, si no en el aspecto terico, por
lo menos en el prctico.
A su vez, la cantidad de jueces es tan exigua en materia administrativa como para cuestionarse si en
verdad existe jurisdiccin a la cual acudir en procura de justicia contra la administracin pblica.
6. Poder de polica
En el Estado de polica se hablaba de un poder de polica, que era un poder estatal jurdicamente
ilimitado de coaccionar y dictar rdenes para realizar lo que el soberano creyera conveniente; al
pasarse al Estado de Derecho la nocin fue recortada, excluyendo el empleo ilimitado de la coaccin,
pero de todos modos se mantiene como instrumento jurdico no fundado conceptualmente y que
frecuentemente desemboca en abusos.
Teora del Fisco.
En Roma, el fisco apareca como una persona moral junto al Emperador, al cual pertenecan los
bienes que el Estado usaba para sus fines y a la cual correspondan ciertos privilegios de derecho
civil y de procedimiento. Esta nocin fue reflotada y tuvo gran importancia en el Rgimen de Polica,
estableciendo que el Estado poda ser demandado como fisco ante tribunales civiles si el litigio fuese
patrimonial.
El fisco por su naturaleza, es como un hombre comn administrando sus bienes, sometido a la
jurisdiccin civil. El fisco tena bienes pero careca de imperium y el Estado careca de bienes pero
posea imperium, as, se hizo posible otorgar efectos del derecho civil a los actos del poder pblico y
lograr proteccin para el sbdito frente al soberano.
Suprimido el Estado de Polica y abandonada la Monarqua Absoluta, se llega ala conclusin que la
personalidad del Estado era toda la misma, con lo que la teora no tena ms sentido, aunque
quedan ciertos resabios, como llamar fisco para designar al Estado considerado como sujeto de
derechos patrimoniales.
c) Surgimiento del Constitucionalismo: la Separacin de Poderes y de los Derechos Pblicos Subjetivos.
La Doctrina de la Separacin de Poderes y su Interpretacin en el Derecho Francs.
Montesquieu, partiendo de la hiptesis de que todo hombre que tiene poder tiende a abusar de l,
concibi su teora de la separacin de los poderes: que el poder contenga al poder, lo que se
lograra dividiendo el poder estatal y oponiendo las partes respectivas para que se refrenen
recprocamente; ello a su vez se consigue distribuyendo las funciones estatales entre diferentes
rganos constituidos por personas fsicas distintas.
Para la distribucin de funciones, en general la mayora ha introducido el principio de la separacin
de los poderes tratando de seguir en lo ms importante la triple premisa a que dio lugar la teora de
Montesquieu:
- que el que hace las leyes no sea el encargado de aplicarlas ni de ejecutarlas;
- que el que las ejecute no pueda hacerlas ni juzgar de su aplicacin;
- que el que juzgue no las haga ni las ejecute.
Surge as el germen de los conceptos de Legislacin, Administracin y Justicia.
Ahora se habla ms de separacin de funciones, antes que de separacin de poderes ya que el
poder es uno solo, pero se mantiene el principio de que ella tiene por finalidad coordinar el ejercicio
del poder pblico y evitar que pueda ser fuente de despotismo o arbitrariedad.
Es de cierta importancia recordar que en el pasado a veces se incurra en el error de suponer que la
divisin de poderes significaba que cada uno de los tres poderes era soberano en su esfera, es
decir que cada poder legislaba, administraba y juzgaba en lo relativo a su propia actividad. Tal
concepcin es completamente errada, pues lo esencial de la teora analizada es la divisin de
funciones y no slo la divisin en rganos: una divisin en rganos no acompaada de una divisin
de funciones no es verdaderamente garanta de libertad ni responde a la finalidad buscada.
De tal modo, la divisin de poderes significa que cada poder, cada rgano del Estado, tenga a su
cargo una sola funcin del Estado; Se sienta entonces el principio de que para que el poder
contenga al poder, para que no exista absolutismo ni la suma del poder pblico, es imprescindible
que el poder estatal sea ejercido por rganos diferenciados, cuantos ms mejor.
La subordinacin del Poder Legislativo al Poder Judicial deriva de que el segundo tiene la
atribucin de declarar antijurdicas, por inconstitucionales, las leyes del Congreso, mientras que ste
no tiene atribucin alguna para rever las decisiones de aqul. Tanto es ello as que existe un aforismo
de acuerdo al cual La Constitucin es lo que la Corte Suprema dice que es: estando en manos del
Poder Judicial en el orden interno la interpretacin final, indiscutible, del sentido y alcance de las
normas constitucionales, es obvio que es el Poder Judicial el que tiene, en el sistema constitucional,
primaca sobre el Poder Legislativo.
Sin embargo hay un Desequilibrio real, ese equilibrio previsto en la Constitucin no es el que
funciona en la prctica ni tal vez haya funcionado nunca realmente as. Por una serie de
circunstancias sociales y polticas, el Poder Ejecutivo no est sometido al Poder Legislativo sino que
ste depende de aqul:
a) Ya que los nombramientos de funcionarios pblicos los hace el Poder Ejecutivo y que parte
importante del xito poltico de los parlamentarios la hace su habilidad para obtener retribuciones y
puestos para sus afiliados y sostenedores, cada parlamentario est por lo general solicitando del
Ejecutivo el nombramiento de algn amigo o correligionario, en la administracin pblica, con lo
cual el legislador se coloca en posicin de peticionante ms o menos sumiso al Ejecutivo de quien
solicita el favor graciable del caso.
b) Puesto que el Presidente de la Repblica suele ser, salvo pocas excepciones, cabeza visible del
partido gobernante, los diputados y senadores no pueden tampoco tomar una actitud muy firme de
control, con el temor de perjudicar su carrera poltica.
c) El Ejecutivo, que cuenta con medios de publicidad que no estn en igual grado al alcance de los
legisladores, logra usualmente crearse una imagen ms popular en la opinin pblica que la de los
legisladores individualmente o del Parlamento en conjunto, lo que presiona en favor del Ejecutivo y
sus obras reales o presuntas y en contra del Congreso, destacando siempre ms los errores y
deficiencias del segundo que los del primero.
Adems, la posicin del Poder Judicial se halla por lo general bastante deteriorada por su propia
culpa: los jueces suelen entender, con desacierto, que tienen una cierta responsabilidad poltica en la
conduccin del gobierno y bajo esa impresin juzgan muy benvolamente los actos del mismo,
entendiendo as cooperar con l. De este modo dejan de ejercer su funcin, que no es gobernar sino
juzgar de la aplicacin del derecho a los casos concretos.
El Ejecutivo, lejos de agradecerle esa supuesta colaboracin, pasa entonces a suponer que no est
sino haciendo lo que debe y se llega as a que en los pocos casos en que el Poder Judicial se decide
finalmente a sentar su criterio jurdico, esto es poco menos que motivo de escndalo pblico y el
Ejecutivo ser el primero en protestar por una supuesta invasin de sus atribuciones, que desde
luego no es tal.
Por si esto fuera poco, el Poder Judicial tambin limita su propio control de constitucionalidad de las
leyes, inventando principios tales como los de que no puede juzgar en general dicha
constitucionalidad, sino slo en los casos concretos y con efectos restringidos a esos casos; de que slo
declarar la inconstitucionalidad cuando sta sea clara y manifiesta, como si no fuera su deber
declararla cuando existe, sea o no manifiesta, etc.
Como resultado de todo esto, el equilibrio originariamente contenido en la Constitucin para los tres
poderes se halla profundamente alterado, incluso dentro de un gobierno de jure y se pasa de una
jerarqua: Poder Judicial Poder Legislativo Poder Ejecutivo, que sera la correcta, a una exacta inversin;
el orden de prelacin relativa ser ahora Poder Ejecutivo Poder Legislativo Poder Judicial.
El Criterio a adoptarse segn Gordillo:
Sin divisin de poderes y libertad no slo no habr Estado de Derecho, sino que tampoco habr
Estado de Bienestar o Estado Social de Derecho alguno. Por ello, si queremos llegar al Estado de
Bienestar debemos hacerlo a travs del Estado de Derecho y si encontramos que en ste funciona
mal uno de los poderes que lo condiciona, lo que debemos hacer es corregir sus defectos para que
Soberana del Estado: es el Estado quien dicta la Constitucin, no el pueblo. Considera al Estado
como preexistente. El Estado est por encima de cualquier norma y se da su propia Constitucin y
puede reformarla a travs de los rganos comunes, lo que es peligroso porque el Estado est por
encima de la ley. La administracin puede no someterse a la Constitucin o a las Leyes porque el
Estado las cre. En este sistema, hay una doble personalidad del Estado:
a. Como Poder Soberano.
b. Como Persona que se somete a las normas que crea.
Para Gordillo, este sistema, es resabio del pasado, el mejor sistema es el que reconoce una nica
soberana y que recae en el pueblo. La soberana exclusiva del pueblo, puede quebrarse con las
normas de derecho supranacional.
c.- Bases Sociales.
1.- Los derechos individuales en el Estado de Derecho
Estos principios integran as uno de los ms trascendentales avances en la organizacin poltica y
jurdica de los pueblos: el Estado de Derecho cuyo concepto ha sufrido una evolucin que lo ha ido
perfeccionando:
En un primer tiempo se pudo decir que lo fundamental era el respeto a la ley por parte del Poder
Ejecutivo; esto era y es el todava vigente principio de la legalidad de la administracin.
Luego los lmites que el Estado de Derecho impone son extendidos a la propia ley: la ley debe
respetar principios superiores; es el otro principio fundamental del respeto a la Constitucin por
parte de las leyes, manifestado a travs del control judicial de dicha constitucionalidad.
Se llega por fin a la etapa de un orden jurdico supranacional de garantas individuales, que opera
tambin como derecho interno, sin perjuicio del control ulterior en el plano internacional en caso de
no remediar los jueces locales la trasgresin a los derechos individuales. El individuo aparece as
protegido contra los avances injustos de los poderes pblicos en una doble faz: por un lado, que la
administracin respete a la ley y por el otro, que el legislador respete la Constitucin, la Convencin y
dems pactos supranacionales. El centro de la cuestin radica siempre, en que los derechos
individuales no sean transgredidos por parte de los poderes pblicos.
2.- La vieja superacin del liberalismo clsico
Pero, si bien ello es necesario, pareca no ser suficiente. El tiempo haba demostrado que el solo
cumplimiento de los postulados de libertad e igualdad con la proteccin del Estado poda resultar en
paradojas, pues la sociedad presenta a menudo diferencias econmicas y sociales entre sus
componentes que no hacen sino acentuarse en un rgimen puramente negativo de organizacin
poltica, es decir, en un rgimen que se contentaba con proteger los derechos de propiedad, libertad,
etc., tal y como los encontraba, sin preocuparse de mejorarlos cuando de hecho eran insuficientes.
De nada servira reconocer a todos los individuos un derecho a la propiedad, o libertad de trabajo,
o de ensear y aprender, si las condiciones socioeconmicas imperantes (miseria, enfermedades,
accidentes, ignorancia, vejez) excluyeran permanentemente a algunos individuos de toda
oportunidad de ser propietarios, trabajar libremente, o aprender y ensear.
superacin del ahogo econmico y social), se afirm en el siglo XX la concepcin del Estado de
Bienestar o Estado Social de Derecho, Estado Social, etc. que se trata de una forma de Estado que
interviene activamente a favor de los ciudadanos y especialmente de los menos pudientes, quienes
ms necesitan de su ayuda. La idea central es que el Derecho se inspira no es la idea de la igualdad
de las personas, sino la de la nivelacin de las desigualdades que entre ellas existan; la igualdad deja
de ser, as, punto de partida del Derecho, para convertirse en meta o aspiracin del orden jurdico.
Sin embargo hacia fines del siglo el nfasis ya se concentr en lo social, no en el intervencionismo
econmico, salvo en materia de control de monopolios, defensa de la competencia, etc. Ejemplos de
este tipo de accin del Estado en materia social son no solamente sus obligaciones clsicas en
materia de salud, educacin, justicia para todos, seguridad igualitaria y no discriminatoria, sino
tambin seguro de desempleo, sistemas de previsin y seguridad social, etc.
5.- Garantas individuales y garantas sociales
Dentro de la temtica del Estado de Bienestar se habl a veces de garantas sociales, que seran las
manifestaciones concretas de sus postulados: el amparo del trabajador, la asistencia social, los
seguros sociales, seguro de desempleo, proteccin de la niez y la vejez, etc.; incluso algunas
constituciones modernas incluyen entre los derechos de los individuos, al par de los clsicos, estos
derechos sociales.
La Convencin Americana de Derechos Humanos, incluye los derechos econmicos, sociales y
culturales como pauta programtica tendiente a su desarrollo progresivo.
Por lo general, los derechos sociales requieren para su operatividad la implantacin de todo un
sistema normativo y un aparato administrativo dotado en la ley de presupuesto con recursos al
efecto, por lo que no suele ser suficiente, a los efectos jurdicos concretos de la prctica judicial, la
mera insercin en la Constitucin de una garanta social. Algunos pases en el ltimo siglo
modificaron la Constitucin para incorporarlos. Es una tendencia superada, pues pueden ser
introducidos por la legislacin sin necesidad de una reforma constitucional; a su vez, sin esa
legislacin e instrumentacin no existirn a pesar de que en la Constitucin se los incluya como
normas programticas.
UNIDAD 02
1.- La Administracin y las Funciones del Estado: Legislacin, Justicia y Administracin.
Administracin Pblica.
COMENTARIOS EN CLASE:
A partir de las formulaciones doctrinarias originarias de Locke y Montesquieu, el fenmeno del
Estado como organizacin jurdico- poltica creci separando conceptualmente las funciones
del estado y respecto de las de Administracin, que se convirti en un rgano complejo que
cumple con mltiples actividades.
Aparte de la acepcin estrictamente orgnica o subjetiva de la Administracin Pblica, es
decir, del complejo de rganos y sujetos encuadrados en el Poder Ejecutivo, cabe referirse a
ella tambin con un alcance y sentido funcional. Considerada como "actividad", resulta til
para diferenciarla de las restantes funciones del Estado y caracterizar un tipo de actividad: el
acto administrativo, sometido a un rgimen de derecho pblico, exorbitante del derecho
privado.
Las distintas concepciones acerca de la funcin administrativa giran principalmente en
torno a la actividad.
Concepciones subjetivas u orgnicas: consideran a la funcin administrativa o Administracin
pblica como toda o la mayor parte de la actividad que realiza el Poder Ejecutivo. La
Administracin constituye un sector o zona de la actividad que despliega el Poder Ejecutivo.
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Marienhoff: actividad permanente, concreta y prctica del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata
de las necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. Esta actividad que consiste en
realizar los fines pblicos (objeto del derecho administrativo), es continua y se ocupa del presente
(mientras que la legislacin se ocupa del futuro, la justicia del pasado y ambas son discontinuas). La
administracin pblica est compuesta por rganos y entes estatales.
Teora de la Separacin de Poderes del Estado.
Montesquieu: propone dividir el poder en 3 partes o funciones, evitando su concentracin en un solo
rgano. El poder es uno solo que se reparte en diferentes rganos. No debe hablarse de separacin
de poderes, sino de distribucin de funciones. Al dividirlo, logra el equilibrio mediante controles
recprocos. El Legislativo tiene como funcin primordial sancionar leyes; el Ejecutivo, ejecutar o poner
en vigencia las leyes y el Judicial, administrar justicia.
El Poder Ejecutivo tiene una doble actividad: Poltica (como declarar el estado de sitio, nombrar
funcionarios, intervencin en provincias) y Administrativa.
Funciones del Estado.
El Estado es dinmico y ejerce su poder para alcanzar los fines determinados en el Prembulo:
bienestar general, bien comn, unin nacional, paz interior, justicia, etc. esta actividad del Estado
para cumplir sus fines es lo que se llama funciones del Estado y son bsicamente 3:
1) Ejecutivo: funcin continua, rpida e inmediata que se ocupa que se cumpla la ley y de
satisfacer los intereses comunitarios. La funcin est a cargo del Presidente de la Nacin e
incluye la funcin administrativa.
2) Legislativa: se ocupa de dictar, alterar o suspender leyes. Integrado por el Congreso.
3) Judicial: se ocupa de interpretar y aplicar la ley al caso concreto para resolver controversias
jurdicas entre partes con intereses contrapuestos, imponiendo una decisin con fuerza de
verdad legal. Integrado por la Corte Suprema de justicia y Tribunales.
Las 3 funciones persiguen el bien comn y adems, cada una puede ejercer adems actividades de
los otros 2:
- Poder Legislativo: tambin realiza funciones ejecutivas cuando autoriza al Ejecutivo a declarar
guerra o paz, aprueba o no tratados, acuerdo para nombramientos de jueces y funciones
judiciales como juicio poltico.
- Poder Ejecutivo: cumple funciones legislativas cuando dicta decretos, reglamentos y participa en
funciones judiciales cuando indulta o conmuta penas o arresta en el estado de sitio.
- Poder Judicial: cumple funciones legislativa cuando declara la inconstitucionalidad de normas del
Congreso o decretos del Ejecutivo y ejecutivo cuando nombra o remueve funcionarios.
Concepto Objetivo de la Administracin como expresin positiva de la Funcin Administrativa. La
Jurisdiccin Administrativa.
Criterios para Clasificar las Funciones del Estado.
Subjetivo u Orgnico: toma en cuenta el rgano que realiza la funcin. As, slo habra
actividad administrativa en el Poder Ejecutivo, legislativa en el Poder Legislativo, etc.
Objetivo Funcional o Material: considera el contenido del acto sin reparar en el rgano que lo
cumple. Es el que debe aplicarse al derecho administrativo, ya que hay actividad materialmente
administrativa en el Poder Legislativo, Poder Judicial y en los entes pblicos no estatales que
tienen potestades por delegacin del Estado, como Consejos profesionales, al aplicar sanciones a
profesionales.
En base a estos criterios, se puede definir la Funcin Administrativa:
Criterio Subjetivo: casi toda la actividad realizada por el Poder Ejecutivo y dependientes.
Criterio Objetivo: la actividad administrativa es aquella actividad materialmente administrativa
realizada por cualquiera de los 3 poderes y su fin es el inters pblico, es segn la naturaleza jurdica de
la actividad. Criterio aceptado por la mayora. La funcin administrativa es la actividad de cualquiera de
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los 3 rganos estatales, siempre que la naturaleza jurdica de esa actividad es administrativa. La
administracin no es un poder del Estado, sino que el poder del Estado tiene diferentes funciones y una
de ellas es la administrativa. La tarea administrativa incluye:
a. Actividad Ejecutiva: hacer que se ejecute, cumpla y observe la ley.
b. Discrecional: celebrar contratos y dems actividades en donde no hay una ley que impone
una obligacin.
La actividad de administracin se exterioriza a travs de:
1) Acto Administrativo: declaracin unilateral que produce efectos jurdicos individuales en forma
directa.
2) Reglamento Administrativo: declaracin unilateral que causa efectos jurdicos generales en
forma directa.
3) Simple Acto de Administracin: declaracin unilateral interna o entre rganos que causa
efectos jurdicos individuales en forma indirecta.
4) Contrato Administrativo: declaracin bilateral que causa efectos jurdicos entre 2 o ms
personas, de las cuales una est en ejercicio de la funcin administrativa.
5) Hechos Administrativos: comportamiento fsico que realiza la administracin para ejecutar el
acto administrativo (hacer lo que dice el acto).
Clasificacin de la Actividad Administrativa.
a.- Segn la Naturaleza de la Actividad:
Activa: actividad propiamente dicha porque decide y ejecuta lo que decide.
Jurisdiccional: actividad excepcional que se encarga de resolver recursos, reclamos, etc.,
presentados por los administrados. La jurisdiccin es el poder de componer intereses
contrapuestos y puede ser ejecutada por:
o La Administracin: funcin jurisdiccional del rgano administrativo a travs del
procedimiento
o El Poder Judicial: funcin jurisdiccional del rgano judicial a travs del proceso. El
rgano judicial puede excepcionalmente emitir actos administrativos y el rgano
administrativo puede excepcionalmente realizar actos jurisdiccionales.
o Acto Jurisdiccional: es la decisin expresa y fundada que se dicta cuando un
administrado presenta un reclamo, en donde se reconoce o deniega el derecho
invocado y sin importar el rgano que acta.
Interna: es la actividad que la administracin se da a s misma para su organizacin interna,
en donde no intervienen terceros ajenos. Es una actividad no jurdica y su fin es que el ente
funcione mejor.
Externa: es la actividad en donde la administracin se relaciona con terceros, siendo su
finalidad satisfacer el inters pblico.
Consultiva: colabora con la administracin activa, que, con los conocimientos tcnicos que se tiene,
se tome una decisin administrativa ms acertada. El rgano consultivo emite un dictamen (acto
interno) que contiene una opinin tcnica, un consejo que no decide nada, slo asesora a travs de
esos dictmenes (no tiene fuerza ejecutoria ni obliga al rgano ejecutivo).
Reglada: cuando la conducta est predeterminada concretamente por normas legales que el
rgano debe seguir.
Discrecional: la conducta no est predeterminada por norma jurdica, sino que est determinada
por la finalidad legal a cumplir. Su fin es darle al rgano libertad para que elija
Contralor: verificar la legitimidad, oportunidad o conveniencia de actos de administracin,
sea sobre la actividad interna o externa.
b.- Segn la Estructura del rgano.
Burocrtica: se asignan las funciones a personas fsicas que trabajan individualmente.
Colegiada: se asignan las funciones a varias personas fsicas que trabajan simultneamente,
tomando decisiones en conjunto.
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Autrquica: administracin que realiza el Estado mediante rganos que tienen personalidad
jurdica, es decir libertad funcional y que cumplen con los fines pblicos.
Inter-orgnica: son las relaciones entre organismos o reparticiones de la administracin
centralizada y tambin las relaciones entre rgano de una misma persona pblico estatal.
Los actos que surgen de estas relaciones interorgnicas son de la actividad interna de la
administracin.
Inter-administrativa: relaciones entre rganos con personalidad (como personas o
entidades autrquicas) y relaciones entre la administracin centralizada y una entidad
autrquica. Los actos que surgen de estas relaciones son de al actividad externa de la
administracin.
Funcin Administrativa.
Se puede considerar desde 2 puntos de vista:
- Subjetivo: tiene en cuenta los rganos a los que normalmente estn asignadas las funciones
administrativas. As la funcin administrativa sera la desarrollada por el Ejecutivo y
dependencias.
- Objetiva: considera a la administracin teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la actividad
desarrollada, con prescindencia del rgano productor de la misma. Un acto no es legislativo
porque lo realice el Congreso, sino por el contenido legislativo.
Puede haber actividad administrativa no slo en el Ejecutivo, sino tambin en las actividades
aparte de las especficas, realicen Judicial y Legislativo.
Gordillo: Rama del derecho pblico que estudia el ejercicio de la funcin administrativa y la
proteccin judicial existente contra ella. Debe definirse el Derecho administrativo como el Derecho
que se refiere a las limitaciones puestas a los poderes de los funcionarios y corporaciones
administrativas. Esta rama del Derecho tiene como misin salvaguardar los derechos de los
individuos y grupos frente a invasiones indebidas por parte de los rganos administrativos. La
administracin es una funcin, son 3 los poderes que conforman la funcin.
Zanovilli: parte del derecho pblico que tiene por objeto la organizacin de los medios y las
formas de la actividad de la administracin pblica y las consiguientes relaciones jurdicas con
ellas y los hombres.
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Mtodo Realista: concebido por Duguit. Consiste en desprender de la legislacin positiva los
principios jurdicos que dominan en conjunto instituciones del derecho administrativo, medias
de tcnica jurdica, teora general de la funcin pblica, medios jurdicos, para asegurar la
creacin, organizacin y funcionamiento regular de los servicios pblicos. El jurista debe aplicar
estos principios, clasificarlos y darles forma precisa. A diferencia de los anterior, que se basan en
la deduccin, aqu se aplica la induccin ascendiendo de lo particular a los principios generales.
Mtodo jurdico: depuracin del mtodo realista originado en Francia. Tiene una primera fase
analtica que busca extraer principios generales del ordenamiento jurdico y luego la deduccin
para aplicar al caso concreto los principios puestos de manifiesto con la induccin. Esta segunda
operacin permite la comprobacin al confrontar las consecuencias con el orden jurdico vigente y
resuelve casos nuevos no previstos por textos expresos.
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UNIDAD 03
1.- La Legalidad Administrativa: su carcter Objetivo.
El Principio de Legalidad se basa en la exigencia que la actuacin de la administracin se realice
conforme al ordenamiento positivo.
La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de sta como su consecuencia necesaria. La
juridicidad no es lo mismo que legalidad, y sta slo puede existir como consecuencia de aquella.
La sujecin de la administracin a la ley, constituye uno de los principios fundamentales del Estado
de Derecho, postulado nacido con la revolucin Francesa que estableci que la administracin
pblica no deriva del soberano, es una creacin del derecho, encontrndose sometida a una
legalidad objetiva que puede ser invocada por los particulares mediante un sistema de recursos y
acciones que se transforman en derecho subjetivo pblico.
Antes limitado al ordenamiento jurdico, hoy se ampli con leyes, reglamentos, principios generales,
etc. Coincidentemente con esto, se abandon el concepto que la ley era un lmite al obrar
administrativo, siendo el presupuesto mismo de dicha actividad, logrndose as el principio de
vinculacin positiva de la administracin a la ley, defendido por parte de la doctrina, que sostiene la
validez en cualquier accionar administrativo es postulable en la medida en que pueda referrsela a un
principio jurdico o que partiendo de un principio jurdico, se derive de l la actuacin administrativa.
APUNTES DE CLASE:
La legalidad administrativa es un principio que surge con la revolucin francesa y es propio de un
Estado de Derecho, consiste en la primaca de la ley. Se postula la sumisin de la actuacin
administrativa a la ley. Grecco plantea que esta sumisin no solo comprende a la ley formal, ley
dictada por el legislativo, sino tambin a las normas cuya produccin es autorizada al ejecutivo, pues
ambas conforman el bloque de legalidad.
El principio de legalidad traducir la obligacin de la administracin de no violar la ley y de contar
con una legitimacin especfica para los actos de agresin a la esfera de libertad del ciudadano que
nicamente podr habilitarse con el respaldo de la ley formal.
Grecco afirma que no es correcto decir que toda la actividad administrativa, en todo momento, se
encuentre sometida a la ley formal, sino que solo se encuentra en la ley su cauce de habitacin a
aquellas actividades que inciden en los derechos de terceros. Por tanto, distingue dos mbitos en
la actuacin administrativa: un mbito interno y otro externo. El primero aparece dominado por el
ejercicio de la potestad domestica y adquiere plena vigencia el principio debe entenderse
permitido todo aquello que no se encuentre prohibido. El segundo imbrica el ejercicio de la
potestad relacional que al incidir en la esfera individual de sujetos ajenos a la administracin provoca
que la accin administrativa nicamente se habilite con la cobertura de la ley formal. Se aplica el
principio contrario debe entenderse prohibido todo aquello que no este permitido.
Coviello distingue entre principio de legalidad y principio de legalidad administrativa. El primero
posee la nota de la generalidad, por cuya razn es extensible a todo el obrar estatal, se puede aplicar
al mbito del derecho penal, del derecho tributario o a la actuacin del rgano parlamentario, el
segundo se cie exclusivamente a la actuacin administrativa.
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Duguit concibe de esta forma el principio: no hay un rgano del estado que pueda adoptar una
decisin individual que no sea conforme a una disposicin general dictada con anterioridad. O de
otra forma una decisin individual no puede jams ser tomada por fuera de los limites
determinados por una ley material anterior. Este es el principio protector del individuo. Una
sociedad que no lo reconozca, o le agregue reservas o excepciones, no vive verdaderamente bajo un
rgimen de Estado de derecho.
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derecho administrativo, entonces es coherente definir a este ultimo de ese modo. En cambio, si se
acepta que tambin los poderes legislativo y judicial realizan actividad administrativa, la conclusin
contraria es inevitable.
el derecho administrativo no solo estudia las relaciones de la administracin publica: No
Ser suficiente con indicar que el derecho administrativo estudia las relaciones entre los
Entes pblicos y los particulares o entre aquellos entre si, porque tambin estudia la
Organizacin interna de la administracin, su estructura orgnica y funcional.
el derecho administrativo no se refiere principalmente a los servicios pblicos: El
Derecho administrativo abarca todo la funcin administrativa, trtese o no de servicios
Pblicos.
LA TESIS KELSIANA DEL DERECHO ADMINISTRATIVO Y DE SANTI ROMANO SOBRE EL
ORDENAMIENTO JURIDICO
Segn la teora kelseniana la validez de cada norma vendra sustentada por la existencia de otra
norma de rango superior y, as, sucesivamente. Este proceso no puede ser infinito y para ello debe
existir una norma hipottica fundamental. Cualquier norma no podra considerarse aisladamente sino
como parte de un marco normativo complejo y unitario.
Respetando el orden jerrquico de las normas se formara as un ordenamiento jurdico coherente. La
validez de la norma, por tanto, vendra dada por el modo de produccin de la misma y no por su
contenido. Este modelo significaba que el derecho se intentaba comprender y justificar solo desde el
propio derecho; seria una especie de autismo jurdico donde se evitaran las impurezas que
provienen del mundo econmico, moral, cultural o poltico.
Santi Romano afirmaba que en un mismo Estado, confluyen una pluralidad de ordenamientos
jurdicos (en contraposicin con lo que defenda Kelsen) que se interrelacionan entre s en base a los
principios de competencia, preclusin, supletoriedad, prevalencia y el de primaca de un
ordenamiento sobre otro. ste ltimo implica la aplicacin preferente de un ordenamiento y la
consecuente inaplicacin del otro, mediante la tcnica del desplazamiento.
FUENTES SUPRANACIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO. LA PRIMACIA DE LOS
TRATADOS.
1.
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2.
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nacional. Se subclasifican en leyes de derecho comn y leyes de derecho federal. Las 1 son las
previstas, por Ej., en el Art. 75 Inc. 12 de la CN: el cdigo civil, penal, de comercio, etc... Se
caracterizan porque son aplicadas por jueces locales, por jueces de la respectiva jurisdiccin en que
la cuestin se produzca. Las 2 hacen a la existencia de los poderes del estado nacional, tales como
la ley de ciudadana, servicio militar, elecciones nacionales, etc... Estas leyes son aplicadas por los
jueces federales, sin importar que el hecho se produzca en territorio de la provincia.
Los caracteres esenciales de las leyes son la generalidad y la obligatoriedad. La generalidad consiste
en regular mediante normas jurdicas situaciones abstractas, impersonales y objetivas, que se aplican
o pueden aplicarse a toda la comunidad. La falta de generalidad no constituye un obstculo para
calificar al acto administrativo como ley. Por tanto, si bien la generalidad es un carcter natural de las
leyes, no hace a su esencia. La obligatoriedad consiste en que el Estado tiene el poder de asegurar
que ellas se cumplan, incluso mediante la coaccin.
Los 2 elementos que la caracterizan segn Fiorini, son la representacin y la deliberacin.
La administracin debe estar totalmente subordinada a la ley. Las leyes de derecho administrativo
son innumerables, hay 4 o 5 principales, la ley de obras pblicas, contabilidad estatal, empleado
pblico, regmenes particulares (polica, sanitaria), etc. son leyes administrativas porque tienen un
contenido administrativo.
Los entes autrquicos estn desapareciendo, quedan pocos (IOMA, IPS); son persona jurdica distinta
de la Provincia y tienen un patrimonio de afectacin, son entes recaudadores. La autarqua tiene esas
2 caractersticas: persona jurdica distinta del Estado y patrimonio propio.
LAS LEYES DE DERECHO ADMINISTRATIVO
Gordillo dice que no es fcil ubicar dentro del contexto de las leyes argentinas a las leyes de
derecho administrativo. Como principio se seala que el derecho administrativo es local, por tanto
las leyes administrativas de la Nacin solo rigen para ella misma. Cada provincia puede dictar sus
propias leyes sobre obra pblica, sobre procedimiento administrativo, sobre organizacin
administrativa, etc.
Sin embargo, no debe olvidarse que no todo el derecho administrativo es de orden local, de
aplicacin solo para las provincias o la Nacin: hay algunas leyes que entran dentro del mbito del
derecho federal y, en consecuencia, escapan al mbito de las provincias. Por Ej. La ley de aduanas,
servicio militar, etc. Adems, existen facultades concurrentes del congreso nacional y de las
legislaturas provinciales, como ser las referentes al bienestar. Pero como es obvio, esa concurrencia
fctica muy a menudo se resuelve en una cierta supremaca de la ley nacional. Si bien de acuerdo
con el Art. 31 de la CN las leyes nacionales son supremas, ello debe entenderse solo en tanto y en
cuando hayan sido dictadas dentro de las atribuciones que la constitucin le otorga al congreso
nacional. Por lo dems, si no hay absoluta incompatibilidad entre la ley provincial y la ley nacional
deben mantener ambas su plena vigencia. La ley provincial debe ceder ante la ley nacional cuando
exista esa incompatibilidad, o cuando el ejercicio de la atribucin le este expresamente prohibido a
las provincias, o haya sido conferido por la constitucin en forma exclusiva al gobierno nacional.
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oposicin a la reserva de la ley, que contempla un mbito reservado al legislador. Destaco que
tambin existe una zona de reserva de la justicia o reserva del juez, cuyo mbito esta reservado al
rgano judicial en el que esta vedada la penetracin de los otros dos poderes, so pena de violar la
divisin de funciones estatales.
Marienhoff expuso que cada poder solo puede actuar validamente en la esfera de su respectiva
competencia establecida por la Constitucin. De all que sostuviera que la reserva de la
administracin es un corolario de la separacin de poderes, que apareja la adjudicacin de
competencias propias y exclusivas a cada uno de los tres poderes.
Enfatizo en que no siempre la ley tendr preeminencia respecto a un reglamento administrativo,
todo depende de que la materia regulada sea propia del ejecutivo o del legislativo. El congreso no
puede dictar leyes que impliquen el ejercicio de facultades que la constitucin le confiere
expresamente al poder ejecutivo o que deben considerarse conferidas por necesaria implicancia de
aquellas y que constituyen la substancia misma de la labor propia del rgano ejecutivo.
La zona de reserva de la administracin se refiere al mbito en que puede preceptuar validamente el
poder ejecutivo, de ah que si una ley formal hubiere violado esa zona preceptuando sobre materia
propia del ejecutivo, para imponer la eficacia de la zona de reserva de la administracin, debera
gestionarse la derogacin o anulacin de la referida ley formal.
En
la
doctrina
nacional
la
teora
a
dado
lugar
a
posturas
encontradas:
1. Juan Francisco Linares tomo una postura intermedia. Si bien acepto la teora de Marienhoff, lo
hizo con reservas. Para el ms que de reservas era conveniente hablar de poderes privativos. Dicha
zona la considera de muy escasa extensin.
Reconoci la existencia de atribuciones privativas, incluso implcitas, del ejecutivo, Excepto en
aquellos casos que impusiera prestaciones y sanciones graves, en lo que por incidir en la esfera de
libertad de los particulares la competencia implcita del ejecutivo no seria el fundamento valido.
2. Juan Carlos Cassagne tambin recepto la teora, la relaciono con los poderes implcitos: es
posible conciliar la existencia de los poderes implcitos con la zona de reserva de la administracin,
circunscripta esta ultima a la regulacin de ciertas materias y situaciones que deben considerarse
consustanciales a las funciones que tiene adjudicadas el Poder ejecutivo como jefe de la
administracin, a cargo de la administracin general del pas.
3. Bianchi tambin reconoci la existencia de la zona de reserva de la administracin, pero
posteriormente efecto una distincin dentro de ella: la zona interna de la administracin.
Desarrollando la zona de reserva sostuvo que ella se presenta como un valladar para el
mantenimiento de la divisin de poderes pero de modo alguno inhibe el control que los otros
poderes pueden ejercer sobre el acto que de ella emana. Tambin dice que la zona de reserva ha
venido a brindar una respuesta adecuada a lo que pareca el abandono de la divisin de poderes (al
reconocerse que cada poder no solo ejerce su actividad especifica, sino, aunque en forma no
preponderante, las correspondiente a los otros dos). La zona de reserva muestra entonces que no
debe preocuparnos que cada poder ejerza a su vez la actividad o funcin que genricamente le ha
sido asignada al otro. Lo importante es que no sobrepase la lnea demarcatoria de la competencia.
Sobre la zona interna entiende que esta dentro de la zona de reserva, pero as como en el ejercicio
de sus funciones propias, cada rgano estatal exterioriza hacia los otros poderes su accin, existe al
mismo tiempo una serie de actividades que solo se trasmiten en su propio seno y que no
trascienden al exterior, Ej.: el nombramiento o ascensos del personal militar o el dictado del
reglamento interno de cada cmara del congreso. Respecto de los 1 su control judicial es evidente,
sobre los 2, encuadrados en la zona interna, la regla es que toda la actividad que un poder
desarrolle sin efecto fuera de su orbita, no puede ser controlada por los otros.
Entre quienes negaron la zona de reserva debe citarse a Fiorini. Este distingui la reserva de lo
privativo. La primera constituye un plus que se agrega a un objeto jurdico, mientras que lo privativo
corresponde al objeto en si, en el sentido que el titular de un poder la ejerce en forma excluyente.
Dentro de las facultades excluyentes admiti la existencia de facultades implcitas, pero estas no
admiten su asimilacin con las reservas de poder y menos del administrador. En definitiva, negando
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dicha reserva, entendi que lo que podra conceptuarse como tal no otra cosa que una potestad de
organizacin reconocida por la constitucin a cada poder.
Gordillo afirma que si bien existe una zona de reserva legislativa, no existe en el derecho
latinoamericano un principio inverso que pueda aplicarse a la administracin. Gordillo dice que todo
lo que es materia administrativa puede ser regulado por el congreso, con la nica salvedad de que
tal regulacin no sea irrazonable.
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principios institucionales son los principios generales de cada disciplina y parten de la idea
organizativa que compone toda institucin.
Los principios generales del derecho constituyen la causa y la base del ordenamiento jurdico y
existen con independencia de su reconocimiento legal o jurisprudencial. Ellos funcionan como
orientadores e informadores del ordenamiento permitiendo realizar una labor correctiva o extensiva
de las normas, e integradora del mismo frente a la carencia de normas que rijan una cuestin (Art. 16
cod. Civ.)
Los principios generales del derecho operan tambin como lmite al poder reglamentario por parte
de la administracin, pues integran el bloque de legitimidad que forma parte del orden publico
administrativo.
Los principios generales del derecho integran el bloque de legalidad y hacen al orden pblico
administrativo, al constituir el fundamento de las normas positivas. Ello determina que su
conculcacin produzca un vicio en el objeto del acto administrativo o reglamento, que provoca su
nulidad absoluta.
LEGALIDAD Y JURIDICIDAD.
El pensamiento del doctor Fiorini es coincidente con el de Merkl, en cuanto este sostiene que el
principio de legalidad es un caso especial de aplicacin del principio de juridicidad y que la ley no es
ms que una de las fuentes jurdicas, por tanto es una juridicidad cualificada. Dejamos que sea su
palabra que lo exprese: la juridicidad como fuente primaria y esencial del estado de derecho supone
un material cultural normativo de amplias proyecciones constructivas. La juridicidad, por ser una
fuente proyectiva, no se agota en la misma. Nuestra constitucin sustenta principios, derechos
fundamentales, estructura y atribuciones de los poderes estatales, y sobre este amplio estadio
normativo se realiza todo el ordenamiento del estado. La constitucin, por ser la misma juridicidad,
no es una simple norma sino un contenido pleno de derechos que no es material distinto. Por eso se
la identifica como fuente originaria o primaria la juridicidad que es el contenido de la constitucin,
se encuentra sobre la administracin pblica. Las normas que crea el legislador para la
administracin no incluyen la potestad que esta tiene para regular su organizacin, la ejecucin y la
concentracin particularizada. Esta tambin es la que fundamenta la creacin normativa de la
administracin.
Refiere el maestro su concepto sobre el ordenamiento jurdico y lo empalma con la posicin de Paul
Laband, sobre que las leyes pueden tener lagunas, pero el ordenamiento jurdico no puede tenerlas,
en la misma forma como tampoco las puede tener el orden de la naturaleza, habiendo recordado
antes la posicin de Carlos Cossio sobre la plenitud hermtica del ordenamiento jurdico y la de Santi
Romano sobre su integracin en el sistema, en forma mediata e inmediata, de los ordenamientos
provinciales y locales.
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1) Toda actividad desarrollada en la administracin pblico, debe estar sustentada en una norma.
2) Ninguna norma o acto de un rgano inferior, puede dejar sin efecto lo dispuesto por una norma
o acto de rango superior.
3) Ningn acto particular dejar sin efecto lo dispuesto por una norma general. Es la
inderogabilidad del rgano.
4) Todo acto particular debe estar de acuerdo a lo general, aunque ste provenga de un rgano de
categora normativa inferior. Esto segn Marafuschi es muy difcil que suceda y es un principio
poco importante.
5) Toda norma administrativa general o particular debe ser producto jurdico del proceso de
razonabilidad, es decir que encuentre su justificacin en preceptos legales, derechos, conductas
y circunstancias. Razonabilidad es la adecuacin del medio a los fines.
6) Todos los actos de la administracin pblica podrn ser controlados jurisdiccionalmente. Surge
del Art. 109 de la Constitucin y resuelto por la Corte en Fernndez Arias c/Poggio. La Corte
admite por razones programticas la existencia de tribunales administrativos.
5.- Legalidad y Juridicidad. Principios de la Legalidad Administrativa.
El principio de legalidad se basa en la exigencia que la actuacin de la administracin se realice
conforme al ordenamiento jurdico positivo.
La legalidad es posterior a la juridicidad y nace de sta como consecuencia necesaria. La juridicidad
no es igual que la legalidad y sta slo puede existir como consecuencia de aquella.
La sujecin de la administracin a la ley, es uno de los principios principales del Estado de Derecho.
Nace con la Revolucin Francesa que modifica el antiguo rgimen y establece que la administracin
pblica no deriva de la emanacin personal del soberano, sino que se origina en una creacin
abierta del derecho, encontrndose sometida a una legalidad objetiva que puede ser invocada por
los particulares mediante un sistema de recursos y acciones que se transforman en un grupo de
derechos subjetivos pblicos.
En un principio limitado a la ley formal, se amplia, incluyendo leyes, reglamentos, principios generales,
etc. Junto a esto, se abandona el concepto que la ley era un lmite del obrar administrativo, siendo el
presupuesto mismo de esa actividad, llegndose al principio de la vinculacin positiva de la
administracin a la ley que sostiene que la validez de cualquier accionar, administrativo es
postulable en la medida en que pueda referrsela a un principio jurdico o que partiendo de un
principio jurdico, se derive de l (como cobertura legal) la actuacin administrativa.
Principio de Vinculacin Negativa y Positiva de la Administracin por la Legalidad.
La actuacin de los rganos administrativos debe estar acorde a lo que la norma lo autoriza, pero
invierte lo que es el principio de la capacidad privado que dice que todo lo que no est prohibido
est permitido, en cambio, en base al principio de legalidad, se invierte aquel principio y slo se
puede hacer lo que la norma dice que est permitido, slo pueden hacerse los actos que la norma
permite, todo lo dems est prohibido (principio de vinculacin negativa).
EL PRINCIPIO DE LA VINCULACION NEGATIVA
La norma es vista como un lmite externo de actuacin de la administracin. La actividad
administrativa se considera esencialmente libre pero actuando dentro de los limites de la ley.
Esa actuacin de la administracin por sujecin al principio de legalidad, se interpreta en un primer
momento que le impeda hacerlo por su propia autoridad, debiendo fundarlo en la norma general
en todo caso en el ordenamiento-; tcnica que recibira la calificacin de proceso de ejecucin de la
ley, en sentido amplio. Y as fue como a Ej. De un paralelismo convencional, y estimado equivoco,
con la sentencia judicial, Otto Mayer forjo el concepto de acto administrativo considerado como
una declaracin concreta con la que la administracin particulariza o aplica una previsin general
normativa, aunque este se encargara de precisar, al referir al acto administrativo y a las ideas que
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caracterizan al rgimen deca que el acto administrativo que no es ni una sentencia ni un acto de
gestin.
Pero ese atribuido paralelismo entre el acto administrativo y la sentencia judicial, que inicialmente
satisface la necesidad de una explicacin tcnica, va a ser repudiado mas tarde, al notarse que
evidentemente no puede intentar explicarse por el mismo rasero la posicin respecto de la ley, de la
administracin y de los tribunales, recordando que fue Frederich Julius Stahl, calificado como jurista
reaccionario, quien forjo una formula llamada a hacer fortuna para explicar el diferente tipo de
vinculacin a la ley de uno y otro poder: mientras que los tribunales tiene en la ejecucin de la ley, el
objetivo exclusivo de su funcin, la administracin por el contrario, tiene como funcin propia
realizar los diversos fines pblicos materiales, solo que debe hacerlo dentro de los limites de la ley
En sntesis sobre el punto seala Garca de Enterria y Fernndez que el objeto de la actuacin
administrativa no es, pues, ejecutar la ley, sino servir los fines generales, lo cual ha de hacerse, no
obstante, dentro de los limites de la legalidad.
Se debe a otro jurista germano, Gerhard Anschutz, la formula de un dogma de cuya replica se hara
cargo Kelsen y por el cual la actividad administrativa se considera esencialmente libre dentro de los
limites externos de la ley. Concepta a la administracin como: actividad libre de la personalidad del
estado, actuando por medio de sus rganos para el logro de sus fines; libre de la coaccin del
derecho, pero dentro de sus limites. En una palabra, la actividad administrativa del estado es anloga
a la libre actividad del individuo en la realizacin de sus finalidades particulares. Encuentra su lmite
en el derecho, del mismo modo que los encuentra el particular.
Y es al amparo de esta novedosa explicacin tcnica que se encontrara el fundamento de las
potestades discrecionales, que si bien son indispensables para el funcionamiento de la
administracin, su empleo, con la rotunda exclusin del control judicial por operar as el llamado
espacio libre de la ley, provocara el consenso doctrinario para proscribir este ultimo reducto de la
actividad administrativa.
Aquella doctrina fue calificada como de la vinculacin negativa de la administracin a la ley, porque
esta operaria, en efecto, como un limite externo a una bsica libertad de determinacin.
EL PRINCIPIO DE LA VINCULACION POSITIVA DE LA ADMINISTRACION A LA LEGALIDAD.
La norma jurdica es vista como una condicin o habilitacin previa para la actuacin administrativa.
Kelsen, al referirse a la administracin como libre actividad del estado y al problema de las
facultades discrecionales, seala: pero urge advertir que la administracin es funcin jurdica y
consiste en actos jurdicos aun en aquel sector de su actividad en que se halla en diferencia funcional
respecto de la jurisdiccin. Por eso ha de rechazar decididamente la tendencia a situar la funcin
administrativa del estado fuera del mbito jurdico. Esta tendencia se hace valer tambin en el
intento de diferenciar jurisdiccin de la administracin, sosteniendo que la ultima es una actividad
esencialmente libre, a diferencia de la primera. Naturalmente, esta libertad de la administracin
quiere decir libertad frente al derecho. Pero como es imposible una desvinculacin absoluta entre la
administracin y el orden jurdico, se presenta la relacin entre la ley y la jurisdiccin de forma
distinta que la relacin entre la ley y la administracin; aquella aplica la ley, juzga conforme a la ley,
se halla sometida a la ley, esta se desenvuelve libremente dentro de los limites establecidos por las
normas jurdicas, por eso se dice que la administracin es la libre realizacin de los fines del estado,
dentro de los limites del derecho. Segn eso, una de las caractersticas esenciales es la existencia de
facultades discrecionales a favor de las autoridades administrativas.
Con la doctrina de la vinculacin positiva se advierte que la posicin kelseniana, que dispona que la
administracin del estado en su totalidad no puede actuar sino sobre el fundamento de la ley,
evoluciona en los textos constitucionales posteriores con un apartamiento del positivismo hacia una
concepcin amplia, por lo que la sujecin es a la ley y al derecho.
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Los actos de la administracin han de someterse a derecho, es decir, han de ser conforme a
derecho, constituyendo infraccin al ordenamiento jurdico todo desajuste o disconformidad, lo que
consecuentemente lo priva de validez.
El derecho no es, pues, para la administracin una linde externa que seala hacia a fuera una zona de
prohibicin y dentro de la cual puede ella producirse con su sola libertad y arbitrio. Por el contrario,
el derecho condiciona y determina, de manera positiva, la accin administrativa, la cual no es valida
sino responde a una previsin normativa.
UNIDAD 04
1.- Reglamentos. Concepto.
Para la doctrina, el reglamento es un acto administrativo de alcance general, ningn reglamento
puede ser considerado ley. En las monarquas se consideraba al reglamento una ley, pero que no
poda contradecir alas leyes formales. Una vez dictada, si no haba una norma que se le opusiera,
tena valor de ley.
El reglamento no es exclusivo del Poder Ejecutivo, Senadores, Diputados, tienen un reglamento para
su funcionamiento.
La mayora de la doctrina en Argentina sostiene que el reglamento es un acto administrativo, para
algunos una ley, pero no se puede decir que sea una ley porque tenga alcance general. El
reglamento tiene una creacin normativa aplicable a todos, pero eso no le cambia la naturaleza
jurdica, no lo convierte en ley.
Dice Gordillo que el reglamento es un acto administrativo en sentido amplio y comprende actos
administrativos unilaterales, no es un contrato ni una ley, es una declaracin unilateral realizada en
ejercicio de la funcin administrativa que produce efectos jurdicos generales en forma directa.
Cuantitativamente es la fuente ms importante del derecho administrativo y puede provenir de los 3
poderes, ya que la funcin administrativa es considerada en su aspecto sustancial, material y
objetivo, es decir, teniendo en cuenta la naturaleza jurdica de la actividad desarrollada, con
prescindencia del rgano que produce la actividad.
El Reglamento es manifestacin de la potestad reglamentaria. Es una manifestacin unilateral por escrito
de la voluntad de la administracin que crea status generales, impersonales y objetivos.
Fundamentos y Justificacin.
- Costumbre Administrativa: es tradicin histrica que el ejecutivo tenga facultades reglamentarias,
pero la costumbre, no sirve por lo general para fundar al reglamento jurdicamente, aunque hay
un ejemplo:
- Delegacin Legislativa: el legislador delega en el ejecutivo la facultad de dictar reglamentos. Esto es
as en el caso de los reglamentos delegados, pero insuficiente para fundamentar al resto.
- Poderes Propios: la facultad de dictar reglamentos, emana de la propia naturaleza de la
administracin. La potestad reglamentaria es inherente a la funcin administrativa y propia de la
misma administracin.
- La Potestad Reglamentaria se funda expresa o implcitamente en el ordenamiento jurdico: la
Constitucin le atribuye a la administracin la potestad reglamentaria.
Clasificacin.
La Ley 26.122, le da al Poder Ejecutivo la posibilidad de legislar, los propios legisladores convierten al
Ejecutivo en legislador y sobre el rgimen legal de los decretos de necesidad y urgencia dice en su
Art. 1 Esta ley tiene por objeto regular el trmite y los alcances de la intervencin del Congreso
respecto de los decretos que dicta el Poder Ejecutivo:
a) De necesidad y urgencia;
b) Por delegacin legislativa;
c) De promulgacin parcial de leyes.
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El Poder Ejecutivo dict un decreto para enfrentar una situacin de emergencia econmica que
ordenaba que la devolucin de los depsitos de ms de 1000$ se retiraban en bonos. Peralta tena
un plazo fijo, vio afectado su derecho de propiedad, e interpuso una accin de amparo contra el
Estado y el Banco Nacin y pidi sea declarada inconstitucional la ley y el pago del plazo fijo.
En primera instancia es rechazado; apela y la Cmara hizo lugar al amparo. Se interpuso recurso
extraordinario federal.
La Corte, dijo que esos decretos son vlidos siempre que:
Las soluciones adoptadas por el Congreso no sean rpidas y adecuadas, o sea, que no exista otro
medio idneo.
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Son comunicaciones escritas del superior jerrquico a sus inferiores que pueden ser meras
expresiones de deseos, comentarios, consejos, elogios, crtica, cita de ejemplos a seguir o no, pero
que muchas veces contienen indicaciones generales, instrucciones.
Son formas de expresin de la voluntad de la administracin.
Por su materia, las circulares se clasifican en
- Simplemente Administrativas: tienen relacin con la gestin de la actividad administrativa del
Estado.
- De Fiscalizacin: las que corresponden dictar a los rganos fiscalizadores en materia de su
competencia para que sean cumplidas por los servicios y funcionarios a quienes fiscalizan.
UNIDAD 05
1.- Potestad.
En nuestro derecho administrativo, siguiendo el modelo francs, tenemos un sistema de prerrogativas
donde prevalece el inters general. Cuando se genera una relacin jurdica administrativa, tenemos por
un lado la potestad que la crea y por otro al particular con un derecho subjetivo.
Segn la doctrina italiana, el derecho administrativo tiene 2 vertientes:
1) Asegura las prerrogativas de la administracin.
2) Garantiza los derechos del particular.
Dentro de la administracin hay 2 tipos de normas: de relacin y de accin.
Cuando hablamos de potestad, vemos que es una facultad, as hay una potestad:
- Legislativa: cuando se sanciona una ley.
- Judicial: cuando se dicta una sentencia.
- Administrativa: a travs del acto administrativo.
Esta potestad es producto del rgimen que se le ha dado a la administracin pblica y que no es lo
mismo que competencia ni poder:
Poder: jurdicamente es una atribucin de competencias. Es un atributo del Estado. El poder
es lo general, la potestad la especie. Las potestades constituyen un poder general del Estado
pero no puede confundirse con el poder.
Competencia: es una atribucin para que funcione la administracin. En la teora del rgano,
aparece por un lado el rgano individuo y por el otro el rgano institucin. Son 2 caras de la
misma moneda. La competencia pertenece al rgano institucin, no al rgano individuo. La
potestad es un elemento ms activo, ms dinmico, es lo que hace el funcionar a la
administracin. El acto administrativo es por su naturaleza ejecutorio, se dicta y se ejecuta, y
si el particular se siente afectado por el acto, puede iniciar una accin.
Potestad: es el elemento que le da vida a la competencia, a los que est escrito en un papel
y lo pone en marcha. Las potestades a diferencia de los derechos, no son renunciables.
Dice Marafuschi que la potestad la ejerce exclusivamente el Estado a travs de sus 3 poderes.
Concepto.
Para Fiorini, Potestad es la atribucin jurdica imputada a un rgano o sujeto, por la cual crea una relacin
jurdica que en forma unilateral e imperativa, regla conducta de terceros.
Agrega Marafuschi que de esta manera, la potestad sustituye a la fuerza caracterstica de los regmenes
autoritarios y el Estado queda jurdicamente investido de atribuciones que le permiten ubicarse en un plano
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de superioridad frente al individuo en beneficio del inters general. As, la fuerza es sustituida por la norma
que resalta situaciones jurdicas desiguales sin que ello implique violar la legalidad del sistema.
La potestad es la clave para distinguir si el Estado acta en la rbita del derecho pblico o privado; si
hay igualdad de partes, se presupone una relacin de derecho privado, en el derecho pblico, la
administracin se encuentra en una situacin de privilegio que se manifiesta en las prerrogativas que
ejerce en virtud de la potestad. As, cuando la administracin acta en virtud de su poder de mando, se
coloca fuera del derecho privado, pero en los casos en que no lo hace, se ubica en el derecho privado.
Caracteres.
La potestad tiene algunas caractersticas muy demostrativas de su categora:
No genera relacin jurdica alguna, es lo que se va a crear.
Es genrica, no recae sobre ningn objeto especfico o determinado.
No consiste en una prestacin particular, sino en la posibilidad de producir efectos jurdicos.
No se corresponde con ningn deber u obligacin porque no se puede imponer al particular una
conducta determinada a travs de la administracin.
No hay sujeto obligado, sino una situacin previa de inercia que implica que est sometida a esa
potestad, el particular no puede evitar que esa potestad se ejerza.
A consecuencia de su origen constitucional, no contractual, las potestades tienen las siguientes cualidades:
Inalienable
Intransferible (aunque puede haber delegacin de competencia)
Irrenunciable.
Imprescriptible.
El acto administrativo es ejecutivo, la administracin no necesita recurrir a la jurisdiccin.
El contrato se perfecciona con la voluntad de la administracin de distintas formas. No es lo mismo
un contrato de obras pblica, que se perfecciona con la firma del contrato y se firma el pliego de
bases y condiciones y todo el paquete de la obra, que el contrato de suministro, en que no hayan
contrato firmado por escrito, la persona se presenta a licitacin, se elige una oferta y se perfecciona
con la recepcin de la orden de compra por parte del adjudicatario. Aqu el derecho administrativo
modifica el Cdigo Civil, porque el Cdigo instal un sistema por el cual una concertacin entre 2
partes se perfecciona a partir de la emisin de la oferta, no de la recepcin; en cambio, en el contrato
de suministros se perfecciona con la recepcin.
El contrato lo interpreta la administracin, el particular no puede interpretarlo. Durante la realizacin
del contrato, la administracin tiene facultades para controlar el avance de la obra, si se excede el
contratista en los plazos, hay sanciones.
Clases de Potestades Administrativas.
Potestad Reglamentaria: se manifiesta en los reglamentos autnomos y en los de
ejecucin como atribuciones integrantes de la zona de reserva de la administracin.
Potestad imperativa o de mando: facultad que tiene la administracin de dar rdenes y
obligar a su cumplimiento.
Potestad sancionadora: se divide en correctiva y disciplinaria, segn se dirija al
administrado o al agente de la administracin. De naturaleza penal.
Potestad ejecutiva o de gestin: realizada por la administracin en ejercicio concreto de su
obra general.
2.- Relacin Jurdica Administrativa. Presencia de una Administracin Pblica como requisito
necesario para que exista una relacin jurdico administrativa. La Administracin como
Persona y Sujeto de Derecho. Competencia del rgano. Capacidad del Funcionario. Capacidad
del Administrado.
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Naturaleza Jurdica.
Los bienes del patrimonio cultural son una especie ms a los bienes pblicos y privados, porque
puede ser patrimonio cultural pblico o privado. Son bienes de inters pblico, cualquiera sea la
condicin de su titularidad; el objeto de la proteccin del patrimonio histrico cultural artstico es
transmitir ese patrimonio a las generaciones futuras.
En nuestro Constitucin, el Art. 75 Inc. 19 in fine y el 41, se refieren a la proteccin del patrimonio
histrico cultural. Tambin la Constitucin de la Provincia en el Art. 28 y distintas leyes. Como la
Convencin sobre la proteccin del patrimonio 21.386, ley nacional ver Arts. 1, 2 y 6. Pero esto es
letra muerta, nadie se preocupa en la proteccin.
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UNIDAD 06
1.- La Administracin:
El objeto del derecho administrativo es la Administracin Pblica. El Estado existe para satisfacer
mejor las necesidades de la sociedad, para lo cual est investido de un imperium poder; ese poder
es uno solo, siendo inexacta la expresin divisin de poderes.
El derecho administrativo es de regulacin local, as que hay leyes de procedimiento, nacionales,
provinciales y municipales.
- En Nacin: Dec.- Ley 19549/72.
- En Provincia: Dec- Ley 7647/70.
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Critica de Gordillo: atenerse a este criterio es como decir que los tres poderes realizan las tres
funciones y que no existe, en suma, divisin de poderes ni sistema de frenos y contrapesos alguno.
Es destruir el sistema constitucional. Adems, sabemos que la funcin administrativa no siempre se
limita a manifestaciones concretas de voluntad del Estado.
De este criterio es la definicin de Marienhoff que expresa: puede definirse la Administracin como
la actividad permanente, concreta y prctica, del Estado que tiende a la satisfaccin inmediata de las
necesidades del grupo social y de los individuos que lo integran. De la misma se desprende:
1) Es una actividad: Consiste en actos jurdicos y en operaciones materiales
2) Permanente: a diferencia de la del Poder Legislativo y Judicial que es intermitente.
El Ejecutivo tiene una funcin continua.
3) Concreta (por oposicin a la del Legislativo) y practica (resuelve situaciones)
4) Del Estado: no circunscribe la orbita nicamente al Poder Ejecutivo
5) Tiende a la satisfaccin inmediata: lo importante es la inmediatez de la actividad
administrativa; sabemos que la actividad legislativa implica un bienestar planeado a
largo plazo y la actividad jurisdiccional es mediata, porque primero busca respetar
las normas y ser justa, y luego persigue la finalidad de satisfacer las necesidades.
6) Del grupo social y los individuos que lo integran: se incluyen tanto las
necesidades colectivas, como tambin las necesidades individuales de las personas
que componen la comunidad.
Desde Montesquieu se conoce la divisin de poderes. Esta divisin no es de poderes, sino de
funciones, ya que el poder es uno y con 3 funciones distintas, cuyo imperio se basa en el mismo
poder. El imperio de una sentencia judicial es el mismo que el de una ley del legislativo o decreto del
ejecutivo.
Es a su vez una forma de divisin del trabajo, pero tiene tambin una finalidad de control recproco
entre los distintos poderes.
La funcin legislativa regula de forma abstracta situaciones que se van a producir en el futuro,
se hace con miras al futuro. La actividad legislativa de la creacin de la ley (del futuro) es
intermitente.
La funcin judicial tiende a mirar el pasado, a resolver un conflicto producido en el pasado y es
tambin intermitente.
La funcin ejecutiva es ms inmediata, tiende a regular el presente, una funcin que se
materializa inmediatamente. La actividad administrativa es continua y permanente. Se ocupa de
la observancia de la ley (del presente).
Criterio Subjetivo u Orgnico.
Tiene en cuenta los rganos a los que normalmente les estn asignadas las funciones
administrativas. Identifica la funcin administrativa con toda la actividad que desarrolla el Poder
Ejecutivo. As toda la actividad del Poder Judicial es jurisdiccional y del Poder Legislativo, legislativa.
Lo administrativo llevado a cabo por los rganos Legislativo o Judicial no sera tal, sino legislativo y
jurisdiccional.
Esta teora es insuficiente ya que no se ejerce exclusivamente la funcin principal, ya que el
Legislativo tiene funciones administrativas, lo mismo que el Judicial. El Poder Legislativo puede
ejercer funcin jurisdiccional (juicio poltico), el Judicial, funcin administrativa (de superintendencia)
o legislativa (acordadas).
APUNTES EN CLASE: el acento esta puesto en el sujeto; Al decir de Maria Diez: Son rganos
administrativos los que se encuentran sujetos a rdenes la administracin es la actividad que
desempea el Poder Ejecutivo y sus rganos dependientes, y tiene a la satisfaccin de necesidades
colectivas.
Critica de Gordillo: Desde el punto de vista orgnico, segn el acto sea realizado por un rgano
jurisdiccional (independiente), administrativo (dependiente) o legislativo (de ndole constitucional),
nos encontraramos ante una funcin de tal o cual tipo; pero este criterio es insuficiente y, tomado a
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la letra, errneo, por cuanto en los rganos legislativo y jurisdiccionales tambin se realizan
funciones administrativas.
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Criterio Mixto.
Gordillo no concuerda con la tesis material y elabor su teora. Dice que la actividad realizada por
rganos distintos que en apariencia es semejante, en realidad no tiene el mismo rgimen jurdico.
- Funcin Legislativa: el ejecutivo no la cumple, porque si bien ley y reglamento se asimilan, por
su contenido no son iguales, ya que una ley puede contradecir a otra, derogarla, pero el
reglamento debe subordinarse a la ley.
El judicial tampoco la cumple porque los reglamentos y acordadas estn en la misma situacin que los
emanados del Poder Ejecutivo y respecto a las sentencias son normas particulares y no generales.
La funcin legislativa se circunscribe al dictado de normas jurdicas generales por el Congreso.
-
Funcin Jurisdiccional: el Ejecutivo no la cumple pues para tal se requiere que la decisin
adoptada sea definitiva y dada por un rgano imparcial, pero la pseudo jurisdiccin dentro de la
administracin, admite revisin por el Poder Judicial y el rgano es parte de la Administracin,
por lo que no es imparcial.
El Ejecutivo tampoco las cumple pues el juicio poltico es slo una forma de remocin de un
funcionario con caractersticas especiales y excepcionales.
Funcin Administrativa: el Poder Legislativo realiza la tpica funcin administrativa que se rige
por el rgimen propio de la actividad administrativa (nombrar personal, etc.) lo mismo ocurre
con el Judicial.
En conclusin para Gordillo, el Poder Ejecutivo cumple slo funciones administrativas y los otros
poderes cumplen las suyas y tambin algunas administrativas, por ello para Gordillo la actividad
administrativa es:
- Toda la actividad que realizan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos
Legislativo y Jurisdiccional, excluidos respectivamente los hechos y actos materialmente legislativos y
jurisdiccionales.
Funcin administrativa es toda funcin y actividad que desempea el Poder Ejecutivo ms la
actividad que realiza el Poder Legislativo excluyendo la funcin legislativa ms la que realiza el Poder
Judicial, excluyendo la funcin jurisdiccional.
Del punto de vista del Ejecutivo, toma el criterio subjetivo, pero para los otros 2 poderes el objetivo,
pero no admite que el Poder Ejecutivo pueda ejercer funcin legislativa y jurisdiccional.
Hay 2 grandes concepciones del derecho administrativo, aquellos que tienen un criterio ms
fiscalista, ms pro administrativo, ms pro prerrogativa del Estado (Marienhoff, Coradina) y otros
criterio ms garantista, priorizando las garantas de los particulares frente a las prerrogativas del
Estado (Gordillo), que prioriza las garantas personales respecto al inters general.
Tendra que haber un equilibrio entre prerrogativas y garantas. Por ello Gordillo dice que el Poder
Ejecutivo debe limitarse a ejercer la funcin administrativa, no puede ejercer funcin jurisdiccional
porque no tiene jurisdiccin. El Estado cuando acta como juez y parte. Tampoco debe ejercer
funciones legislativas, los decretos dice que tienen carcter administrativo, subordinndolo a las leyes.
El fallo de la Corte ngel estrada, niega que el Poder Ejecutivo pueda ejercer funcin jurisdiccional.
El nico rgano para analizar la responsabilidad poltica de un funcionario es el Congreso, no hay
otro rgano, el juicio poltico es atribucin propia del Congreso.
Consecuencias de aplicacin de uno u otro criterio.
Si el Poder Legislativo tiene funciones administrativas, una resolucin de la Corte en ejercicio de
funcin administrativa, puede ser revocada por un tribunal inferior.
APUNTES DE CLASE SOBRE EL CONCEPTO DE GORDILLO:
(Gordillo) Ninguno de estos criterios es de por s suficiente para distinguir las funciones del
Estado, pues hay actos materialmente legislativos que son orgnicamente administrativos;
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-Quienes plantean la personalidad del Estado en el campo patrimonial: reconoce esta tesis, la
personalidad en el campo del derecho privado y la niega en el campo del derecho publico (lo cual
resulta inaceptable, porque la personalidad del Estado es nica).
-Quienes identifican el derecho y el Estado: (Kelsen) el concepto de persona jurdica no es distinto
del de la persona fsica: es solo la expresin unitaria para un orden jurdico que regula la conducta de
una pluralidad de hombres.
-Quienes asemejan la personalidad del Estado a la de las personas fsicas: sealan que el Estado
se manifiesta voluntariamente, de la misma manera que lo hacen los seres visibles, con lo cual, se
torna dable reconocer su personalidad.
-Quienes reconocen la personalidad jurdica del Estado: la personalidad responde a un hecho real:
la unidad de los individuos que lo integran y su continuidad en el tiempo. Se trata de una realidad
jurdica.
El Estado representa el mximo inters colectivo; posee medios para satisfacerlo y voluntad para
hacer
actuar
las
correspondientes
potestades
y
sanciones
jurdicas.
Dicha personalidad no surge de una norma especfica y concreta de las constituciones, sino que se
deduce
del
contenido
de
ellas.
Esta tesis es sostenida por la doctrina mayoritaria, confirindosele al Estado una doble capacidad:
para obrar en el campo del derecho publico y tambin en el derecho privado.
Cuando hablamos del Estado como persona, debemos remitir a todo lo que sobre este tema
establece el Cdigo Civil. De all que, primeramente tengamos que diferenciar dos tipos de personas:
las de existencia visible y las de existencia ideal (a partir de esta distincin debi abandonarse la idea
primigenia que al hablar de persona, estbamos haciendo referencia a algo visible y tangible como
un ser humano); y dentro de estas ultimas, encontramos a las Personas jurdicas de carcter publico
o privado y a las Personas de existencia ideal propiamente dicha o simples asociaciones civiles o
religiosas.
La personalidad de la Administracin Pblica depende del punto de vista desde el cual se la
analice. Considerada como uno de los rganos esenciales del Estado, vale decir, como integrante del
"Poder Ejecutivo" la Administracin carece de personalidad; en ese mbito, la personalidad no le
incumbe a la Administracin, ni a alguno de los otros dos "poderes" (Legislativo y Judicial), sino al
Estado.
Otra cosa cuadra decir de la Administracin descentralizada. Esta puede o no ser "autrquica". La
Administracin meramente descentralizada (descentralizacin burocrtica) carece de personalidad: se
trata de simples rganos que ejercen porciones de la actividad de la Administracin general, pero
que no se separan orgnicamente de sta: la separacin es meramente funcional; La personalidad
especfica de la Administracin aparece con la autarqua. La administracin autrquica supone la
creacin de entes dotados de personalidad jurdica propia.
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constituidas por un hacer, y/o prestaciones de bienes, que consisten en un dar, que puede ser
transferencia de un bien a un particular, en cuyo caso, la obligacin de dar que constituye el objeto
de la prestacin, se traduce en una transferencia de dominio (provisin de agua potable, luz) o que
la prestacin constituya un derecho de uso de un bien (libros de una biblioteca, camas de hospital).
La actividad de la administracin prestacional se desarrolla por:
- Administracin promotora: facilita las instalaciones necesarias para todos en las condiciones
exigidas, como calles, plazas, escuelas, cloacas, universidades, etc.
- Administracin social: reconoce la existencia de los integrantes de la sociedad como individuos
(seguridad social, asistencia social).
- Administracin de fomento: Se trata de una accin dirigida a proteger o promover las
actividades y establecimientos de los particulares, que satisfagan necesidades publicas o que se
estimen de utilidad general. Implica, bsicamente, una actividad persuasiva o de estimulo, cuya
finalidad es convencer para que se haga u omita algo.
Decimos entonces que, el fomento es la actividad por la cual la administracin trata de ayudar,
encauzar y orientar la iniciativa probada cuando esta se muestra insuficiente.
Los
medios
de
fomento
puede
clasificarse
en:
-positivos:
los
que
otorgan
prestaciones,
bienes
o
ventajas
-negativos: los que constituyen obstculos o cargas impuestas para dificultar, por medios
indirectos las actividades contrarias a las que quieren fomentar.
A su vez, dentro de estos grupos, podemos diferencias: medios honorficos (se utiliza como incentivo
el honor, concediendo ttulos, condecoraciones, menciones especiales), medios psicolgicos
(despliegan propagandas los organismos oficiales), medios jurdicos (otorgamiento de una condicin
privilegiada a determinadas personas que, indirectamente, les crea ventajas econmicas o de
seguridad) y medios econmicos (se otorgan diversas ventajas, sean financieras o reales; la principal
es la subvencin.).
El Fomento.
Es una accin dirigida a proteger o promover las actividades y establecimientos de los particulares
que satisfagan las necesidades pblicas o se estimen de utilidad general. El Estado acta de forma
indirecta, otorgando ventajas. Satisface un inters pblico, pero no directamente como en la
actividad de servicios pblicos, sino que lo alcanza por el incentivo a ciertos particulares que se ven
beneficiados.
La idea es que es una actividad de estmulo, la administracin trata de ayudar, orientar la actividad
privada cuando esta se muestra insuficiente. La actividad de fomento no se limita a impulsar la
economa, a desempear el rol de director, inspector o cogestor de la actividad econmica
subvencionada. Por lo general se imponen a los particulares ciertas condiciones al particular
ayudado. La administracin se reserva el derecho de inspeccionar la actividad para comprobar si se
cumple con las condiciones o se ha llevado a cabo una correcta inversin de la ayuda prestada.
Medios de Fomento.
Clasificaciones.
-
Positivos: otorgan prestaciones, bienes o ventajas (loteriva para estimular que los consumidores
pidan factura).
Negativos: son cargas impuestas para dificultar por medios indirectos las actividades contrarias
a las que se quieren fomentar, como cobrar impuestos ms altos a los baldos para evitar
desaprovechar las tierras.
Honorficos: tratan de conseguir que los particulares realicen ciertas actividades usando como
incentivo el honor, como ttulos, condecoraciones, menciones especiales, etc.
Jurdicos: otorgamiento de una condicin privilegiada a determinadas personas que le otorga
ciertas ventajas, como la exclusividad dadas a las telefnicas.
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Econmicos: gira en torno a la subvencin que es el subsidio que se otorga a las personas
pblicos o instituciones privadas (eventualmente personas fsicas) para la ejecucin de
actividades necesarias al inters pblico, como las exenciones fiscales, caractersticas de los
regmenes de promocin industrial en zonas donde el Estado desea radicacin poblacional.
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Las personas son representantes del Estado con lo que su actuacin repercute en la
esfera jurdica del representado. Como el Estado no tiene voluntad, se equipara a un
incapaz que es representado por un representante. Esta teora es superior a la anterior,
pero no aplicable al Estado, pues no se concibe quien puede dar al Estado el
representante. Intenta suplir las fallas de la anterior. Se expreso que las personas fsicas
ejercan la representacin legal respecto de las personas jurdicas, de un modo similar a
los representantes legales que fija el Cdigo Civil (tutores o curadores). Si bien tuvo un
desarrollo tcnico superior a la teora del mandato, tropieza con casi idnticos
obstculos, dado que no puede justificar, por ejemplo, como el Estado obtuvo la
capacidad para designarse su propio representante.
Ambas teoras son deficitarias, ya que no existe voluntad anterior que otorgue la representacin o el
mandato.
c.- Teora del rgano.
Descartadas las teoras civilistas, la doctrina predominantemente se inclina por esta. Se basa en la
inexistencia de la relacin jurdica de representacin entre uno y otro, y toma a ambos como expresin de
una misma realidad que es la persona jurdica. Entiende esta concepcin que el rgano deriva de la
propia constitucin de la persona jurdica, integrando su estructura. De ese modo, cuando acta el
rgano es como si actuara la propia persona jurdica.
El rgano nace con la misma estructura administrativa. Se crea la persona jurdica y dentro de ella est
inserto el rgano que lo va a representar, pero sus efectos no son los mismos de las teoras anteriores.
La persona colectiva del Estado contiene a sus rganos de expresin sin los cuales no podra expresar su
voluntad y por ende tampoco accionar. De esto se desprende que establecer las condiciones mediante
las cuales un acto de voluntad realizado por ciertos individuos debe ser considerado, no como simple
manifestacin de la actividad de dichos individuos, sino como manifestacin de vida del ser colectivo.
Esto se realiza en el ordenamiento jurdico mediante un vnculo interno que establece las condiciones y
hace del particular un elemento de la organizacin del ente, o sea, una parte de su estructura; este
instituto es el rgano de la persona jurdica que nace con ella y forma parte de ella.
Los rganos no tienen personalidad propia, en el Estado no existen 2 personalidades, , ya que
rgano y Estado son una unidad, pero estn dotados de competencia propia (rea delimitada de
incumbencia) lo que lo individualiza en sus relaciones con otros rganos.
As, una persona jurdica puede estar expresada por varios rganos (Ejecutivo, Legislativo, Judicial),
que se relacionan entre s (relaciones interorgnicas).
rgano es la esfera de competencia dentro de una persona jurdica y la esfera de competencia, las
atribuciones que permiten desarrollar la actividad de esa persona jurdica a una persona diferente a
ella, el funcionario pblico.
El proceso de imputacin crea una dualidad de actuacin, no toda persona de existencia real calificada
como rgano de una persona colectiva (no todo su comportamiento) se encuentra absorbido por su
funcin de rgano. Slo parte de su conducta est imputada personalizadamente al ente colectivo.
No todo lo que hace el Presidente en su despacho es acto del rgano de Estado. Una persona titular
de un rgano que expresa la voluntad del Estado puede actuar no expresando la voluntad del
Estado, sino su propia voluntad.
Por su origen, los rganos pueden ser:
- Constitucional: fundamentados en la Constitucin como el Legislativo, Judicial, Administrativo.
- Legal: fundamentados en una ley o decreto como los Ministerios, Secretaras.
Por su estructura, pueden ser:
- Burocrticos: unipersonales con relacin jerrquica,
- Colegiados: varios intervienen en las decisiones en pie de igualdad,
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Autrquicos: rgano con personalidad propia sobre el que no hay relacin jerrquica, propio de
la administracin descentralizada.
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Toda actividad que el rgano persona desarrolle dentro de los lmites del rgano institucin (todo lo
que est en su competencia) es adjudicable a la persona jurdica.
Para determinar si la responsabilidad del funcionario va a ser imputada a l o al Estado, sera sencillo,
pues habra que verificar si la actividad que desarrollaba estaba dentro de la competencia especfica
y as determinar si la responsabilidad es del Estado o de la persona.
A esta teora se le puede criticar que es muy estricta, porque de este modo, prcticamente, la
responsabilidad del Estado queda muy acotada, porque ningn rgano va a estar autorizado a
realizar actos ilegtimos o irregulares y la responsabilidad se le adjudicar al funcionario y no al
Estado. En el ej. Del polica que mata al transente, la responsabilidad por esta teora sera del mismo
y no del Estado, ya que no hay que lo autorice a ese acto ilegtimo.
Esta teora liberara de responsabilidad al Estado y generara slo responsabilidad por su acto lcito,
lo que es excepcional. La responsabilidad por antonomasia es la de la actividad ilcita.
b.- Teora Subjetiva. Existen dos corrientes:
1.- Voluntad del Funcionario:
Tiene en cuenta cual fue la verdadera voluntad del funcionario que realiz el acto. Para determinar a
quien se le imputa el acto, habra que ver la intencin de la persona que ejecut el acto (el polica
que mat al transente si fue por venganza o en cumplimiento de su funcin). Sera difcil de
determinar este tipo de responsabilidad y no sera la alternativa ms favorable a la seguridad jurdica.
2.- Teora de la Apariencia:
El acto se efectu dentro de las funciones o aparentemente dentro de las funciones, apartndose de
las reglas especficas. En tal caso, la actividad del funcionario pblico har responsable al Estado,
independientemente de la responsabilidad penal que es personal y de la sancin que le quepa por
su responsabilidad.
Dentro de la Teora del rgano, se acepta imputable a un rgano toda actividad que el rgano
persona efecta dentro de sus funciones o que aparentemente realiza dentro de sus funciones.
Caso Vadell.
La Corte consagra la Teora del rgano. Por una actuacin errnea del Registro de la Propiedad
Inmueble, se vendi 2 veces el mismo terreno. Dice en su considerando 6:
6 Que ello pone en juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del derecho
pblico que no requiere, como fundamento de derecho positivo, recurrir al art. 1113 del Cd. Civil al
que han remitido desde antiguo, exclusiva o concurrentemente, sentencias anteriores de esta Corte
en doctrina que sus actuales integrantes no comparten. En efecto no se trata de una responsabilidad
indirecta la que en el caso se compromete, toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios
del Estado realizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen, ha
de ser considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por sus
consecuencias daosas.
Habla de los fines, el empleado inform mal, tuvo una actividad errada, pero dentro de los fines, y se
adjudica responsabilidad al Estado por la teora de la apariencia, a travs del Art. 1112.
La doctrina del caso Vadell se mantiene vigente, tal vez ms amplia, donde la responsabilidad del
Estado tiende a hacerse ms flexible.
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Competencia.
Es uno de los principios de la rgano administrativa. Es el conjunto de atribuciones, aptitud legal de
obrar, atribucin por la cual una persona fsica est autorizada a realizar un acto o hecho, funciones,
contratos, etc. y que las consecuencias de estos le sean atribuidas a la persona jurdica que le
atribuy esa competencia.
Toda funcin pblica se caracteriza por su competencia, es decir, por un crculo de atribuciones. La
competencia surge de la divisin de poderes y se refiere a la distribucin jurdica de funciones
dentro de cada poder, cada rgano tiene un crculo de atribuciones propio que representa al mismo
tiempo una autorizacin y una limitacin, la primera para el cumplimiento de la funcin asignada, la
segunda para restringir los lmites a la funcin. La competencia determina la validez de los hechos y
actos jurdicos del rgano.
Determinar la competencia de un rgano no es tan simple como verificar que ese rgano estaba
autorizado a realizar un acto, ya que hay competencias que no estn explcitas.
Todo lo que excede la norma sera ilegal por estar fuera de la competencia, pero esto no es tan
riguroso porque la actividad administrativa es inmensa y las normas no pueden abarcarla totalmente
por lo que hay otros criterios para ver si la actividad es lcita o no, no slo la competencia es la que
est explcita en las normas, sino tambin la que est implcita en la explcita. Por ej., si la norma dice
que la sancin puede ser de hasta exoneracin a la persona la suspenden, por ms que no diga que
se puede sancionar con suspensin, en la sancin ms grave, est implcita una menor.
Pero adems, no slo las implcitas y explcitas, sino tambin las que surjan de aplicar el principio de
especialidad del rgano que lo desarroll. Y esto se puede ampliar ms aun con la competencia
inherente. Con esta teora se justificaban antes de la reforma los decretos de necesidad y urgencia
que no estaban abalados por una norma y se deca que en circunstancias excepcionales no se le
poda negar esta atribucin al Ejecutivo, independientemente que una norma lo prevea o no. la
teora de la competencia inherente tiene caractersticas que son inherentes al rgano, lo ejerce
independientemente, se desprenda o no de la norma.
O sea, para ver si un acto es vlido, si el ejercicio de la funcin fue o no legal, primero se va a estar a
lo explcito, luego ver si est implcito, si se adecua a los fines y por ltimo, si se puede considerar
una competencia inherente al rgano.
Clasificacin de la Competencia.
- Por la Materia: se refiere a las actividades que puede desempear el rgano. Impera el principio
de especialidad, segn el cual, estos slo pueden actuar para el cumplimiento de los fines que
motivaron su creacin. Asi, la competencia en razn de la materia puede ser:
o Deliberativa.
o Ejecutiva.
o Consultiva.
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De control.
Por el Territorio: el que sirve de lmite fsico a la actuacin de los rganos. Se llama tambin
competencia horizontal, as hay normas dictadas segn competencias nacional, provincial y
municipal para los respectivos territorios. Las autoridades provincial y municipal, en principio son
incompetentes para actuar vlidamente con actos de derecho pblico fuera de su territorio y la
nacional, para actuar en todo el territorio de la Nacin fuera de la orbita que la Constitucin y
leyes nacionales les asigne.
Por el Tiempo: puede ser permanente (leyes administrativas), temporaria (Tribunal de Cuentas
de la Nacin durante 60 das para observar actos del ejecutivo que le son comunicados o plazo
de 10 das del Presidente para vetar leyes del Congreso; tiempo de receso del Congreso para
que el ejecutivo declare estado de sitio) o accidental (aquel que sin ser agente estatal detiene a
otro sorprendido en comisin de delito).
Caractersticas de la Competencia:
1. Legal:
Art. 3 ley 19.549: La competencia de los rganos administrativos ser la que resulte, segn los
casos, de la Constitucin Nacional, de las leyes y de los reglamentos dictados en su consecuencia. Su
ejercicio constituye una obligacin de la autoridad o del rgano correspondiente y es improrrogable,
a menos que la delegacin o sustitucin estuvieren expresamente autorizadas; la avocacin ser
procedente a menos que una norma expresa disponga lo contrario.
La competencia tiene un principio objetivo, ya que debe haber una norma que respalde la actuacin
de estos rganos. Una competencia debe estar determinada por una ley, la Constitucin,
reglamento, contrato, etc. la Constitucin otorga la competencia a los Poderes, como el Art. 99 del
Presidente. Otro ej. es la Ley de Ministerios. Un reglamento administrativo tambin puede ser fuente
de competencia, por ej., del Presidente a sus Ministros y de stos a sus funcionarios.
Este es el principal carcter de la competencia y proviene del principio de legalidad, toda actividad
debe ser respaldada por una norma, aunque este lmite debe ser interpretado en forma ms amplia.
2.- Obligatoria.
Es una obligacin ejercerla, no se puede renunciar, tiene que cumplirse. Ej. se debe otorgar el ttulo si
se cumpli con todos los requisitos.
3.- Irrenunciable.
Por ser un deber facultad. La competencia es inalterable para sus titulares, los que no pueden
ceder ninguna facultad del mbito de su competencia. Tampoco puede ser ampliada, haciendo suya
una autoridad que pertenece a otro.
4.- Improrrogable.
Por estar establecida en inters pblico y surgir de una norma y no de la voluntad del rgano. No se
puede transferir a otro rgano, habiendo 2 excepciones: la delegacin y la avocacin.
Delegacin.
Un rgano de jerarqua superior transfiere a uno inferior el ejercicio de determinada competencia. Es un
procedimiento inverso a la avocacin y ambas operan como excepcin a la improrrogabilidad de la
competencia. En principio la delegacin est prohibida y debe haber una norma expresa que la autorice y
que contenga clara y concreta enunciacin de las facultades y deberes que comprende la transferencia de
competencia. Hay doble responsabilidad, del rgano delegado y del superior que delega.
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Avocacin.
Cuando un rgano superior ejerce facultades de un rgano inferior. No hay transferencia de la
competencia, sino del ejercicio de la competencia, sino habra concentracin y desconcentracin.
El rgano superior decide sustraer del conocimiento y decisin de un asunto a un rgano inferior. Se
basa en la potestad jerrquica y es manifestacin extraordinaria y excepcional del control dentro de
la administracin. Por el Art. 3 antes citado, la avocacin ser procedente a menos que una norma
expresa disponga lo contrario. La responsabilidad es del superior quien va a ejercer la competencia.
Suplencia.
No hay modificacin de competencias sino que se reemplaza al titular de un rgano que por cualquier
razn est impedido para ejercerla. El suplente sustituye al titular para todo efecto legal y ejerce las
competencias del rgano con la plenitud de facultad y deberes que contienen.
Jerarqua.
Es una relacin caracterizada por la subordinacin de los rganos inferiores y la supremaca de los
superiores. Este principio es distintivo de la administracin, no se da en los restantes poderes ni
entre particulares, donde la relacin es de coordinacin o existe una relacin contractual que supone
igualdad. La jerarqua existe entre rganos de la misma persona jurdica, el inferior debe obedecer y
el superior la obligacin de dar rdenes, es necesario que haya jefes y subordinados para que la
divisin del trabajo sea eficiente.
Caracteres:
- Posibilidad de dar rdenes.
- De dictar normas internas de organizacin.
- De nombrar integrantes del rgano inferior.
- De avocacin.
- Facultad de vigilancia, control o fiscalizacin y eventualmente sancin.
- Facultad de dirimir cuestiones de competencia.
El Control: Finalidad.
Las tcnicas de control son 2:
- Verticales: se refiere a los derivados de una vinculacin jerrquica, tanto poltica como administrativa
y comprende los fenmenos poltico administrativos del federalismo, regionalismo, centralizacin,
descentralizacin, delegacin, etc.
- Horizontales: comprenden la vinculacin que guardan los rganos entre s en paridad de
situacin. Se subdividen en:
o Controles Intraorgnicos: dentro del rgano, resultan cuando las instituciones operan
dentro de la organizacin jurdico administrativa interna del rgano.
o Controles Interorgnicos: entre rganos. Se refiere al mutuo control que tienen los
rganos ejecutivo, legislativo y judicial en el ejercicio del poder.
o Controles extraorgnicos: fuera de la relacin orgnica; comprende el control de los
rganos del poder, como extrapoderes y dems sujetos auxiliares del Estado como
partidos partes, cuerpo electoral, sindicatos, etc.
Clases.
a.- Segn el rgano.
- Control Administrativo: es el intrargnico o autocontrol, realizado internamente por los
rganos pblicos en ejercicio de la funcin administrativa.
- Control Legislativo: el control interorgnico de la administracin se realiza por el Poder
Legislativo a travs de pedido de informes, interpelaciones, comisiones investigadoras y juicio
poltico.
- Control Judicial: el Estado moderno plante la fiscalizacin judicial de la actividad administrativa, as
estn el habeas corpus, accin de amparo, accin de inconstitucionalidad, amparo por mora
51
1.- Concentracin
Las competencias estn atribuidas al ente superior quien resuelve todos los asuntos. Los rganos
inferiores son meros delegados que carecen de poder de decisin. Esto permite la consolidacin del
poder poltico pero retarda la accin expeditiva y fragmenta las competencias conspirando contra la
eficacia de la administracin, por ej., decidiendo un rgano superior sobre un asunto que desconoce
por haberlo tramitado el inferior.
2.- Desconcentracin
Dispersin objetiva de funciones, atribuyendo partes de competencia a rganos inferiores sin dejar
estado estar sometidos jerrquicamente al Ejecutivo. es un procedimiento para agilizar la actividad
administrativa. Son rganos desconcentrados la DGI y la Administracin Nacional de Aduanas.
El rgano desconcentrado puede crearse por leyes ordinarias, disposiciones del Poder Ejecutivo o
normas administrativas simples.
Posee como ventajas una mejor adaptacin del servicio a las necesidades de los administrados y se evita
la sobrecarga de los superiores, pero tiene el problema de burocracia interorgnica con duplicacin de
funciones, compromete la unidad estatal y diluye el poder central de la Administracin.
3.- Descentralizacin. Descentralizacin: Concepto. Caracteres.
Se caracteriza por:
- Transferencia de poderes de decisin.
- Creacin de una persona jurdica distinta del Estado.
- Que esa persona jurdica sea en derecho pblico, o sea, encuadre en la rgano general del
Estado, siendo su patrimonio estatal.
- Existencia de control que los franceses llaman Tutela sobre los entes descentralizados.
Tutela.
Todos los rganos descentralizados estn en el mbito de una rgano administrativa central. No
existe una relacin de jerarqua, sino de tutela, porque existe una persona jurdica distinta. El vnculo
es ms dbil y entre estos rganos no puede haber delegacin ni avocacin, que suponen un orden
jerrquico.
52
Autarqua: Concepto.
La descentralizacin puede ser autrquica o no autrquica. La primera es la que incluye personalidad
propia, patrimonio propio y fines pblicos.
La autrquica implica descentralizacin por medio de rganos dotados de personalidad que no
continan sujetos por principio de jerarqua, aunque la administracin central mantiene cierto poder
de control por medio de la relacin de tutela.
La autarqua se encuentra en el final de una escala decreciente de amplitud de la libertad, que estara
conformada as:
- Soberana: libertad jurdica suprema en relacin directa con el orden jurdico internacional
pblico. El Estado Federal es el nico soberana en la Nacin. Se dicta su propia Constitucin, se
autolegisla y autoejecuta su orden jurdico.
- Autonoma: se da su propia Constitucin y leyes y se rige por ellas, pero dentro del marco
normativo general dado por el ente superior. Son autnomas las Provincias y Municipios.
- Autarqua: recibe la ley de afuera, no se da sus propias normas como los entes autnomos, pero
puede darse su propio estatuto que est sujeto a lo que disponga su ley de creacin.
La autarqua implica descentralizacin pero no toda descentralizacin implica autarqua. En la
autarqua hay un ente dotado de personalidad con facultades para administrarse a s mismo, segn
su norma de creacin; en la descentralizacin, slo hay atribucin de funciones de la autoridad
central a un rgano inferior al que permanece subordinado jerrquicamente.
En la autarqua, adems de descentralizacin funcional, existe descentralizacin subjetiva u orgnica,
porque la actividad correspondiente ser realizada por una nueva persona jurdica: la entidad
autrquica. La mera descentralizacin implica separacin funcional y persiste la relacin jerrquica
que desaparece en la autarqua y es reemplazada por el control administrativo.
Elementos.
1. Personalidad del Ente: es sujeto de derechos y puede contraer obligaciones y estar en juicio.
Son responsables por s en sus bienes, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria del Estado.
2. Patrimonio afectado para el cumplimiento de sus fines: su patrimonio es estatal, no recibe
concurrencia ni participacin de aportes privados, aunque no se confunde con el patrimonio del
Estado.
3. Fin Pblico:
Rgimen Jurdico: se rige por el derecho pblico administrativo, sus empleados son empleados
pblicos, los trabajos realizados son trabajos pblicos. Cada ente autrquico tiene su propio rgimen
jurdico establecido por la ley de creacin.
Control Administrativo.
Estos entes estn sujetos a control jerrquico institucional por el Poder Ejecutivo. este control es slo
de legalidad, verificando si observ los lmites impuestos al ejercicio de sus facultades.
Control Judicial:
Los conflictos en que participan entes autrquicos que se ventilan en sede judicial, deben radicarse
ante los tribunales competentes en lo contencioso administrativo.
Distintas Clases. rgano Competente para crear Entidades Autrquicas.
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Es creado por el propio Estado, para algunos debe serlo por ley y otros por decreto del Ejecutivo,
tesis apoyada en la Constitucin Nacional cuando establece que el Presidente es el jefe supremo de
la Administracin Nacional, salvo cuando la facultad le est atribuida por la Constitucin en forma
especial al Congreso, como la creacin de Bancos Oficiales y Universidades Nacionales.
Quienes entienden son constitucionales, dicen que tal facultad surge del Art. 75 Inc. 20 de la
Constitucin Nacional, que da competencia al Congreso para crear y suprimir empleos y fijar sus
atribuciones, adems interpretan que la Constitucin otorga al Ejecutivo la Administracin General,
pero no total, por lo que el Legislativo podra crear entes administrativos. Adems, el Congreso dicta
la Ley de Presupuesto, asigna fondos sin los que el ente no podra funcionar.
BOLILLA 7
CLASIFICACIN JURDICA DE LA FUNCIN ADMINISTRATIVA
I. Acto, hecho, reglamento, contrato
1. Conceptos clasificadores
Las nociones de acto administrativo, reglamento, contrato administrativo, etc., cumplen
meramente una funcin metodolgica y sistematizadora dentro del derecho administrativo; estn
desprovistas, en consecuencia, de caracteres dogmticos que exijan arribar a una definicin
determinada como nica vlida y verdadera;.
La definicin a ofrecerse debe entonces responder a una adecuada metodologa y a una satisfactoria
sistematizacin de la realidad del rgimen jurdico de la funcin administrativa, pues las definiciones
y clasificaciones han de servir para explicar su funcionamiento.
Para llegar a una definicin de acto administrativo deberemos clasificar y sistematizar la realidad que
nos presenta dicha funcin administrativa.
La primera clasificacin a efectuar es aquella que distingue entre la actividad jurdica y no jurdica
de la administracin, o sea, actividad que produce o no efectos jurdicos directos; obviamente, la
parte que nos va a interesar ms intensamente a efectos de la investigacin es la primera.
4. Actos y hechos de la administracin
4.1. La distincin entre acto y hecho, jurdico y no jurdico
Los actos son las decisiones, declaraciones o manifestaciones de voluntad o de juicio; que hechos
son las actuaciones materiales, las operaciones tcnicas realizadas en ejercicio de la funcin
administrativa. Si bien generalmente los hechos son ejecucin de actos (en cuanto dan
cumplimiento o ejecucin material, a la decisin que el acto implica), ello no siempre es as y pueden
presentarse actos que no son ejecutados, o hechos realizados sin una decisin previa formal. La
distincin entre acto y hecho no siempre es fcil, en la prctica, por cuanto el hecho tambin es en
alguna medida expresin de voluntad administrativa; pero en lneas generales puede afirmarse que
el acto se caracteriza porque se manifiesta a travs de declaraciones provenientes de la voluntad
administrativa y dirigidas directamente al intelecto de los particulares a travs de la palabra oral o
escrita, o de signos con un contenido ideogrfico (el gesto del agente de trnsito al elevar el brazo
para detener el trnsito; las seales usuales de trnsito, tales como flechas, crculos, etc.); el hecho, en
cambio, carece de ese sentido mental y constituye nada ms que una actuacin fsica o material.
Si bien en cualquier hecho o actuacin material de la administracin podemos deducir cul ha sido la
voluntad que lo ha precedido (del hecho de que se haya colocado una barrera en una calle,
podemos deducir que se la ha querido cerrar al trnsito; del hecho de que se quite la barrera
deducimos que se ha decidido abrirla nuevamente), no por ello habr all un acto: para que exista
acto es necesario que encontremos esa declaracin de voluntad que se manifiesta intelectivamente y
no a travs de su directa ejecucin.
Aunque subjetivamente puede existir una decisin del funcionario actuante tanto si dicta un acto
como si realiza un hecho, slo se llamar acto a aquella decisin que se exterioriza formalmente
como tal y no a travs de su directa ejecucin. As, la decisin ejecutada se da a conocer a los
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dems individuos a travs de los hechos reales que transmiten la idea respectiva; la decisin de librar
la calle al trnsito se deduce de que nada ni nadie impide transitar; la decisin de destruir se infiere
de que la cosa est siendo destruida, etc.
En cambio, la decisin declarada se da a conocer a los dems individuos a travs de hechos o datos
que tienen un significado simblico, figurado: la decisin de permitir pasar surgir pues de una
expresin verbal o escrita, o de un signo convencional de trnsito; la decisin de destruir surgir de
un cartel, etc.
De all se desprende que el acto administrativo es una declaracin que se expresa, pero que queda
all noms, como determinacin, opinin o conocimiento: que no se ejecuta al exteriorizarse. No
obsta a este concepto el que la idea contenida en la declaracin se ejecute inmediatamente despus
de exteriorizarse; lo esencial es que se pueda apreciar objetivamente una escisin, una separacin
conceptual y real entre a) la decisin, opinin, conocimiento, etc., por un lado y b) la ejecucin de
esa decisin por el otro; y esa separacin surge de que la declaracin sea conocida a travs de datos
simblicos (palabra oral o escrita, signos convencionales, etc.) y no de datos reales.
Cuando la exteriorizacin de la decisin se hace recin a travs de la ejecucin misma, o sea, de los
datos reales (la destruccin de la casa; el retiro de los obstculos que cerraban la calle, etc.) no
estamos ante un acto sino ante un hecho administrativo. La ejecucin material, en todos los casos, es
un hecho: tanto cuando ejecuta un acto, como cuando en ausencia de acto transmite directamente
en la actuacin material la voluntad a que responde.
El acto, pues, nunca contiene la ejecucin de la idea que expresa (ello se refiere, obviamente, a los
casos en que el acto consiste en una decisin, esto es, una declaracin de voluntad: pues si la
administracin se limita a tomar nota de algo, o emitir alguna opinin o juicio, no hay ejecucin
conceptualmente posible de dicho acto). Decidir la destruccin o construccin de una cosa, es un
proceso intelectual; dar a conocer la decisin de destruir o construir esa cosa, pero sin destruirla o
construirla aun, es un acto; construir o destruir la cosa, en ejecucin de la decisin dada a conocer
previa, independiente y simblicamente es un hecho; pero tambin es un hecho destruir o construir
la cosa directamente, sin haber dado a conocer en forma separada y previa la decisin de hacerlo: en
este ltimo caso faltar el acto administrativo.
Ordenar la detencin de una persona, es un acto; aprobar la detencin de una persona, hecha por un
agente inferior, es un acto; decidir por s mismo y comunicar al interesado que se lo va a detener, es
un acto; pero la detencin en s misma es siempre un hecho: y cuando se efecta la detencin sin
haber previamente dado a conocer al interesado por un proceso intelectual (no-real: orden verbal,
nota, etc.) la voluntad de realizarla, es un hecho realizado sin la existencia de un acto administrativo.
Otros ejemplos: si un agente de polica me dice: Queda usted detenido, eso es un acto; si luego
me toma del brazo y me lleva a la comisara este es el hecho que ejecuta el acto anterior; si
directamente me toma del brazo y me lleva a la comisara, sin antes haberme transmitido aquella
decisin de detencin, entonces se tratar de un hecho administrativo. En este ltimo caso, al hecho
administrativo puede tambin seguir un acto con posterioridad: al llegar a la comisara, el comisario
decide constituirme detenido y as lo certifica por escrito: esto es ahora un acto; cuando me llevan al
calabozo, esto ser otra vez un hecho administrativo. Si ms tarde advierten que se trata de un error
en la persona y que debieran detener a otra persona de nombre parecido, podrn abrir la puerta del
calabozo y esto ser un hecho; decirme: Salga, est en libertad y ello ser un acto: devolverme mis
objetos personales y ello ser un hecho. Finalmente, cuando ante mi requerimiento se aplique una
sancin administrativa a los agentes policiales que me detuvieron irregularmente, ello ser un acto;
el cumplimiento de la sancin un hecho.
Con ello aparecen ya cuatro divisiones en la actividad administrativa: los actos jurdicos realizados en
ejercicio de la misma, los actos no jurdicos, los hechos jurdicos y los hechos no jurdicos.
4.2. Actos no jurdicos
Tambin son llamados actos de la administracin. Se trata de decisiones, declaraciones o
manifestaciones realizadas en ejercicio de la funcin administrativa, que no producen efectos
jurdicos directos respecto de un sujeto de derecho. Se diferencian de los hechos administrativos
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su vez, ambos se distinguen de los actos o medidas preparatorias en que estas ltimas no son
recurribles, mientras que los primeros s lo son, sin perjuicio de la diversidad de recursos aplicables.
Hechos no jurdicos
Son todas las actuaciones materiales de la administracin que no producen un efecto jurdico
directo, ni constituyen declaraciones o manifestaciones intelectivas. As, el profesor da su clase de pie
o sentado, o camina durante la misma, hace grficos en el pizarrn o pasa diapositivas; el agente de
polica lleva un expediente de la comisara al juzgado; el ordenanza barre el aula, trae agua o caf; el
profesor trae expedientes administrativos a clase para que los vean los alumnos, etc.
4.5. Hechos jurdicos
Son las conductas administrativas que producen un efecto jurdico determinado, sea l la creacin de
un derecho o un deber, o incluso la produccin de responsabilidad respecto del agente que lo
cometi o de la administracin: el agente de polica que me detiene sin orden de autoridad
competente, comete un hecho antijurdico que lo hace responsable a l y a la administracin; el
funcionario que no obedece una orden judicial de pronto despacho ante un amparo por mora,
incurre en responsabilidad (decreto-ley 19.549/72, arts. 28 y 29); la posesin pacfica de una cosa,
durante un determinado tiempo, hace nacer un derecho sobre ella; el agente que se lleva un coche
mal estacionado, pero lo hace con negligencia tal que le produce un dao, comete un hecho que
produce tambin el efecto jurdico de hacer nacer un derecho a indemnizacin del propietario del
vehculo; el conductor de un vehculo oficial que con culpa o negligencia choca contra el vehculo de
un tercero, incurre en igual responsabilidad patrimonial para s y para el Estado, etc.
5. Primera definicin
Con estos elementos podemos, si lo deseamos, dar una definicin elemental de acto administrativo,
diciendo que es una declaracin realizada en ejercicio de la funcin administrativa, que produce
efectos jurdicos directos.
Sin embargo, esta definicin aunque dogmticamente correcta peca de una deficiencia
metodolgica y prctica, cual es la de ser excesivamente amplia y vaga como para permitir una
adecuada y precisa utilizacin tcnica; parecera as necesario continuar todava con la investigacin.
6. Actos y contratos administrativos
Dentro de los actos realizados en ejercicio de la funcin administrativa y que producen efectos
jurdicos existe una diferencia de rgimen entre aquellos que se realizan de comn acuerdo entre
la administracin y otro sujeto de derecho, para reglar derechos y deberes comunes, (esto
seria un contrato administrativo) y las manifestaciones meramente unilaterales de la
administracin que realiza ella por su cuenta y por su sola voluntad.
Los contratos administrativos y tienen un rgimen propio diferenciado y bastante autnomo: ante
tal circunstancia cabe preguntarse si no es ms conveniente evitar la duplicacin de los trminos
acto administrativo y contrato administrativo y puesto que estos ltimos tienen ya una
caracterizacin propia y especfica y una denominacin corriente y tambin especfica, conceptuarlos
y caracterizarlos independientemente de los actos unilaterales y reservar el concepto de acto
administrativo exclusivamente para los primeros, atento que los segundos tienen ya su
denominacin propia.
7. Segunda definicin
Si nos damos por satisfechos con este estado de la investigacin podemos entonces decir que acto
administrativo es una declaracin unilateral realizada en ejercicio de la funcin administrativa, que
produce efectos jurdicos en forma directa. Sin embargo, ello es todava prematuro.
8. Actos unilaterales generales e individuales
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En efecto, incluso dentro de los actos unilaterales de la administracin es dable encontrar una
sensible diferencia entre aquellos que producen actos jurdicos generales (o sea, para una serie
indeterminada de casos) o individuales (esto es, particulares, concretos: para un solo caso
determinado, o para distintos casos individualmente especificados y determinados).
Al observar esta diferencia caemos inmediatamente en la cuenta de que los primeros no son otros
que los reglamentos administrativos (o sea, las normas generales dictadas por la administracin) y
que, al igual que los contratos administrativos, tienen su propia denominacin especfica y su propio
rgimen especial, que los diferencia de los dems actos de la administracin. Siendo ello as, es
evidente que la metodologa adecuada no puede ser en modo alguno la de superponer los
conceptos de acto administrativo y reglamento administrativo, hacindole perder precisin al
primero: debe por lo tanto darse a los reglamentos administrativos nica y exclusivamente esa
denominacin, reglamentos y reservarse el nombre de acto administrativo en sentido especfico y
tcnico, slo para los actos unilaterales productores de efectos jurdicos individuales.
9. Tercera definicin
Podemos entonces definir el acto administrativo, como la declaracin unilateral realizada en
ejercicio de la funcin administrativa, que produce efectos jurdicos individuales en forma
directa.
Dar esta definicin restringida, se reitera, sirve slo a una finalidad metodolgica y no pretende ni
puede pretender negarle el carcter de actos a los contratos y reglamentos, ni tampoco el que los
mismos sean de ndole administrativa.
Tal vez podra decirse que el trmino acto administrativo admite un doble uso: amplio y
restringido. En sentido amplio, sera acto administrativo toda declaracin administrativa
productora de efectos jurdicos y en sentido restringido sera slo la declaracin unilateral e
individual que produzca tales efectos jurdicos.
No puede por lo tanto considerarse objecin vlida a esta definicin aquella que afirma que los
reglamentos no tienen carcter legislativo sino administrativo, para de all querer sacar la conclusin
de que deben integrarse en la nocin de acto administrativo. Si bien la primera parte de esta
afirmacin es correcta, en cuanto los reglamentos no tienen carcter legislativo sino administrativo,
ello no funda la siguiente conclusin, pues el no llamarlos actos administrativos en modo alguno se
basa en quitarles el carcter de administrativos, segn ya se dijo, sino simplemente en usar el
trmino acto administrativo en un sentido ms restringido, por razones didcticas y metodolgicas.
Podr preferirse una u otra definicin por estimrsela ms prctica y til, pero no porque alguna de
ellas deba ser necesariamente la nica definicin vlida.
Resumiendo Gordillo entiende que la funcin administrativa se divide en:
Hechos: a) Jurdicos
b) No jurdicos
Actos: a) Jurdicos. Dentro de esta categora diferencia los 1) contratos administrativos 2) actos
administrativos 3) reglamentos administrativos.
b) No jurdicos
Esta postura lo diferencia de Marienhoff que entiende que el acto administrativo es toda
declaracin, disposicin o decisin de la autoridad administrativa estatal en ejercicio de la funcin
administrativa destinada a producir efectos jurdicos.
En esta concepcin el acto administrativo comprende tambin a los contratos y reglamentos debido
a que Marienhoff entiende que este puede ser unilateral o bilateral en su formacin o en sus efectos.
Vas de hecho. Concepto
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Escuela Alemana de Derecho Publico: A fines del s. XIX autores como Laband o Jellinek realizaron
una construccin terica de carcter universal con la finalidad de poder dar a Alemania tambin en el
campo jurdico aquella primaca que pareca conquistar en todas partes, se elaboraron teoras que
presentaban un derecho sin tiempo y sin espacio, valido siempre y en todas partes, con la
consecuencia de que habra existido siempre un derecho administrativo, aunque la ciencia no
hubiera sido capaz de advertir su presencia (Ej. Actos administrativos de cnsules y de los
emperadores romanos)
Sin embargo, la mayora de la doctrina concuerda que esta nocin surge con la Revolucin Francesa.
Otto Mayer entiende que la idea de acto completa la de Estado de Derecho y lo calificara
considerndolo como la aposteosis del Estado de Derecho.
Germanizacin del concepto. El acto administrativo negocio jurdico.
La ausencia de un marco de referencia legal y la exigencia de llevar certeza en la materia, precipito
en Alemania la concepcin del acto administrativo como negocio jurdico unilateral. El mayor terico
de la disposicin como acto negocial es Kormann en su libro Sistema de los actos jurdicos
negociables estatales (Berln, 1910). Se introduce una lnea dogmtica que postulara al acto
administrativo a las declaraciones de voluntad que tienden a crear, modificar, suspender una relacin
jurdica entre la Administracin y los particulares. Ciertamente los autores han establecido que no
puede establecerse un estndar arbitrario sobre el cual se construye la teora del acto administrativo,
sin perjuicio de que cabe expresar que el acto jurdico constituye un supraconcepto y que el acto
administrativo es una de las manifestaciones del mismo.
Esta teora ha tenido apoyo sobre la idea central de la autonoma de la voluntad y su funcin
creadora de relaciones jurdicas conforme al postulado decimonico del libre albedro y la autonoma
de la voluntad en un clima de igualdad y fraternidad.
Sin embargo la critica ha esta teora han sido numerosas. Villar Palasi pondera que el negocio
jurdico se vincula a la autonoma de la voluntad en tal forma que es esta la que crea las
consecuencias jurdicas del acto. Y la Administracin no puede emanar actos singulares atpicos.
Giannini dijo que esta teora empez a perder adherentes debido a la riqueza ilimitada de
modulaciones existentes en el negocio privado y la fuerza creadora de la voluntad en que dicho
sistema la misma esta destinada a cumplir, confrontando con la pobreza de variaciones que la
disposicin administrativa admite, en cuanto esta contenida por el principio de legalidad.
Teora del acto administrativo bilateral.
Su mayor exponente fue Walter Jellinek, su construccin estuvo destinada a corregir el autoritarismo
del rgimen jurdico que regia las llamadas relaciones de sujecin especial.
En Argentina, esta teora fue tomada por Marienhoff y aplicada en el fallo de la Corte Metalmecnica.
Al respecto se entiende que la relacin jurdica originada en el marco de un rgimen de promocin
industrial puede admitir la categora de convenio. Igualmente, la posicin de no extender el
concepto de acto administrativo bilateral a aquellos supuestos en los que el administrado pide el
dictado del mismo o estn necesitados de su aceptaciones no importa sostener que el hombre sea
absorbido por el Estado, dado que en el Estado de Derecho los derechos y obligaciones nacen de la
ley (Gordillo), la verdadera relacin jurdica no surge con la peticin, sino con otorgamiento de la
concesin, la autorizacin o del nombramiento del funcionario.
La concepcin del acto ejecutorio.
Sus principales expositores fueron Hariou y Otto Mayer, todas las decisiones de la administracin
son ejecutoras por si mismas y la Administracin tiene el derecho de llevar las operaciones legales
que emprende.
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En Argentina, Bielsa sostiene esta teora, al respecto ponder que el concepto de decisin ejecutoria
de la doctrina francesa entraaba la ejecucin de oficio y que el elemento ejecutoriedad no entra en
la definicin por considerarlo subsumido en el concepto de decisin; porque la Administracin
publica decide para ejecutar y no para establecer normas. Otro argumento que utilizo fue que no
todos los derechos reconocidos en la Constitucin estn garantizados caso de la propiedad
inmueble- de tal modo que la mayor parte de los mismos no tienen garantas jurisdiccionales de
naturaleza tal que no puedan oponerse a la ejecutoriedad del acto administrativo.
Teora de la causa del acto administrativo.
La nocin de causa dominante en el Derecho Administrativo argentino tiene una raz francesa, por
cierto que dicha nocin no ha tenido mayor recepcin en la doctrina europea continental. En el
propio derecho Frances se ha ido abandonando el uso del trmino causa reemplazndolo por el de
motivo.
Cobro impulso a partir de la sistematizacin de Hauriou respecto de jurisprudencia del Consejo de
Estado sobre materia de empleo pblico.
En una primera poca Hauriou considero que la teora de la causa deba su importancia al hecho de
aparecer como un correctivo del principio de autonoma de la voluntad que servira para que los
jueces busquen en los actos jurdicos, mediante la moral social, el fin del acto que Serra la causa.
Esto es expresado en las primeras paginas de su libro, sin embargo con posterioridad modifica el
alcance asignado a la nocin primordial, renombrndola como causa objetiva. Las notas salientes de
esta teora son
a) la causa es un hecho, el hecho determinante
b) la causa incluye al acto en una categora jurdica prefijada.
Ejemplo. En la categora de permiso a peticin propia, la peticin es el hecho determinante,
determina a la vez la categora y la causa del permiso.
Se ha ponderado que esta doctrina la causa cumple una funcin anloga al sistema de los negocios
jurdicos causados o tpicos del derecho romano, determinando el contenido del acto y su categora.
Se ha criticado esta teora por hacer revivir un sistema jurdico rgido y formalista.
Vedel reafirmara la idea de causa como opuesta a la idea de fin. Evidentemente puede parecer
sorprendentente que en lo contencioso administrativo francs se pueda oponer la idea de causa a la
de fin. La causa constituye un polo de atraccin al lado opuesto a la idea de fin. Se puede decir
que en torno a la idea de fin se ordenan en lo contencioso por exceso de poder, los elementos
subjetivos del acto, esto es, los elementos subsiguientes (fin propiamente dicho, motivo subjetivo)
pero en torno de la idea de causa se ordenan los elementos objetivos antecedentes por naturaleza al
mismo acto.
En Argentina adhiere a esta teora Marienhoff, en particular la postura de Vedel. Por causa del acto
administrativo ha de entenderse los antecedentes de hecho o de derecho que en casa caso llevan a
dictarlo El motivo o la causa es la circunstancia o antecedente de hecho aceptado o impuesto por
la ley para justificar la emisin del acto
La definicin de acto administrativo, su finalidad
Declaracin unilateral realizada en ejercicio de funcin administrativa que produce efectos
jurdicos individuales en forma directa. (Gordillo)
Declaracin: manifestacin de voluntad, exteriorizacin intelectual.
Unilateral: emana solo del estado.
Realizada en ejercicio de funcin administrativa: lo que determinan que un acto sea
administrativo es la funcin administrativa.
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Que produce efectos jurdicos: hacen nacer, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Contratos y Reglamentos:
No los consideran actos administrativos: Diez, Gordillo, Dorm y Cassagne; si los consideran: Fiorini
Facultades regladas y discrecionales de la administracin
Criterio de distincin
Las facultades de un rgano administrativo estn regladas cuando una norma jurdica predetermina
en forma concreta una conducta determinada que el particular debe seguir, o sea cuando el orden
jurdico establece de antemano qu es especficamente lo que el rgano debe hacer en un caso
concreto. Las facultades del rgano sern en cambio discrecionales cuando el orden jurdico le
otorgue cierta libertad para elegir entre uno y otro curso de accin, para hacer una u otra cosa, o
hacerla de una u otra manera.
Dicho de otro modo, la actividad administrativa debe ser eficaz en la realizacin del inters pblico,
pero esa eficacia o conveniencia u oportunidad es en algunos casos contemplada por el legislador o
por los reglamentos y en otros es dejada a la apreciacin del rgano que dicta el acto.
En el primer caso, la ley se sustituye al criterio del rgano administrativo y predetermina ella misma
qu es lo conveniente al inters pblico; en tales casos el administrador no tiene otro camino que
obedecer a la ley y prescindir de su apreciacin personal sobre el mrito del acto. Su conducta, en
consecuencia, est predeterminada por una regla de derecho; no tiene l libertad de elegir entre ms
de una decisin: su actitud slo puede ser una, aunque esa una sea en realidad inconveniente.
En este caso la actividad administrativa est reglada: el orden jurdico dispone que ante tal o cual
situacin de hecho l debe tomar tal o cual decisin; el administrador no tiene eleccin posible: su
conducta le est dictada con antelacin por la regla de derecho.
En el segundo caso, la ley permite al administrador que sea l quien aprecie la oportunidad o
conveniencia del acto a los intereses pblicos; ella no predetermina cul es la situacin de hecho
ante la que se dictar el acto, o cul es el acto que se dictar ante una situacin de hecho.
Se trata principalmente de la correspondencia entre el objeto del acto6 y las circunstancias de hecho
exteriores a l; en un caso se precisan facultades regladas cules son las circunstancias de hecho
que deben dar lugar al acto, mientras que en el otro facultades discrecionales no: el acto puede
darse libremente ante cualquier situacin de hecho; expresado de otra forma, en un caso se
determina un solo objeto del acto como posible para una determinada situacin de hecho y en el
otro puede con cierta amplitud elegirse la situacin de hecho ante la que se adoptar esa decisin, o
la decisin que se adoptar ante una situacin de hecho.
Aspectos que comprende la regulacin
Esa predeterminacin de la conducta administrativa a travs de normas jurdicas puede realizarse de
distintas maneras:
Regulacin directa
Se trata de las normas jurdicas que se refieren especficamente a la actividad administrativa: leyes de
procedimiento, de contabilidad, de presupuesto, etc.
Competencia. La ley siempre prev en forma expresa o razonablemente implcita, la competencia
que tienen los rganos administrativos para actuar; generalmente tambin la forma y el
procedimiento en que deben exteriorizar sus declaraciones o manifestaciones de voluntad; ese es un
primer e importante grupo de casos de regulacin de la actividad administrativa.
Un ejemplo de regulacin directa de la competencia lo encontramos en el
art. 7, inc. a), del decreto-ley 19.549/72, de acuerdo con el cual el acto debe ser dictado por
autoridad competente, el cual se complementa con el art. 3 del mismo texto, que establece que la
competencia ser la que resulta segn los casos, de la Constitucin, de las leyes y de los reglamentos
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que se dicten, pudiendo tambin surgir de delegacin o sustitucin expresamente autorizada por
una norma concreta.
Forma. El mismo decreto-ley regula la forma del acto, cuando dice en su art. 8 que El acto
administrativo se manifestar expresamente y por escrito [...] slo por excepcin [...] podr utilizarse
una forma distinta y en su art. 7, inc. e), que el acto deber ser motivado, expresndose en forma
concreta las razones que inducen a emitir el acto, en particular los hechos y antecedentes que le
sirven de causa (inc. b) y el derecho aplicable.
Procedimiento. Tambin el procedimiento previo a la emanacin del acto se halla reglado en
diversos aspectos, exigindose el dictamen jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos
subjetivos o intereses legtimos (art. 7, inc. d) y el cumplimiento de los procedimientos y trmites
esenciales previstos expresa o implcitamente por el ordenamiento jurdico. Entre los procedimientos
esenciales previstos expresamente y que el administrador est por lo tanto obligado a cumplir, en
virtud de una facultad reglada, est el permitir y facilitar a los interesados que ejerzan el derecho a
ser odo, derecho a ofrecer y producir pruebas y derecho a una decisin fundada, o sea, que el
acto decisorio haga expresa consideracin de los principales argumentos y de las cuestiones
propuestas (art. 1, inc. f), apartados 1, 2 y 3).
Objeto. Una cuarta regulacin directa de la actividad administrativa se encuentra en relacin al
objeto del acto; p. ej. en la prohibicin del objeto del acto (la as llamada violacin de la ley); ello
consiste en que el rgano no poda dictar el acto de que se trate, sea porque la ley (en sentido lato)
lo prohiba de manera general, sea porque la ley slo lo autorizaba para ciertas circunstancias de
hecho que en el caso no se dieron.3
En este sentido dice el decreto-ley 19.549/72, art. 7, inc. c), que el objeto debe ser cierto y fsica y
jurdicamente posible; debe decidir todas las peticiones formuladas: ac se observa que existe
regulacin en la medida en que habiendo cuestiones propuestas o cuestiones que deben ser
decididas o estn planteadas en el expediente, tenemos las circunstancias de hecho a las cuales debe
corresponder el objeto del acto. La correspondencia exigida por la norma en este caso es que esas
cuestiones planteadas sean resueltas por el objeto del acto: si la decisin no resuelve entonces las
cuestiones propuestas, el acto transgrede la regulacin normativa existente.
Tambin con referencia al objeto, puede ocurrir que la ley slo autorice el objeto para ciertas
circunstancias de hecho; all se trata de un caso de actividad reglada en relacin al objeto que no
debe ser confundido con aqul en que el administrador invoca para su decisin hechos que no son
ciertos, pero que no fueron establecidos por la ley como condicin de legitimidad del acto. Slo
cuando la ley predetermina que para tales y cuales hechos corresponde tal o cual acto, existe
regulacin del objeto; cuando la ley en cambio se limita a exigir que las decisiones tomadas en el
ejercicio de facultades discrecionales sean motivadas y establece recursos para el caso de una
motivacin fundada en hechos errneos, nos encontramos ante una restriccin al ejercicio de la
actividad discrecional, pero no por ello ante una actividad reglada en cuanto al objeto (est s,
reglada en cuanto a la forma).
Regulacin indirecta o inversa
En muchas situaciones la ley no reglamenta la forma en que la administracin puede actuar frente a
los particulares, sino las condiciones bajo las cuales los particulares no pueden ser molestados por la
administracin. Llamar a esto lmite de las facultades discrecionales no es adecuado ya que la
administracin se ve constreida a respetar esas reglas establecidas: su situacin no es libre; su
conducta le est dictada con antelacin por la regla de derecho.
Nosotros lo designamos como regulacin indirecta o inversa, o sea, como actividad administrativa
reglada en forma inversa. Se comprenden aqu todos los casos en que la ley reglamenta no ya el
derecho subjetivo de la administracin a actuar sobre los particulares, sino el derecho subjetivo de
los particulares a que nadie interfiera con sus actividades.
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As lo exige el art. 7, inc. e) del decreto-ley 19.549/72, que acertadamente establece esta obligacin
tanto para los actos reglados como discrecionales.
P. ej., si la ley autoriza a la administracin a realizar una obra pblica y no establece la forma
concreta en que debe llevarla a cabo, no por ello tiene la administracin discrecionalidad total:
puesto que el derecho individual de propiedad s est reglado (en el Cdigo Civil), cuando la
administracin en su actividad daa a un inmueble de un particular (grietas, filtraciones, etc.), comete
un hecho antijurdico y el particular tiene el derecho subjetivo a invocar las consecuencias jurdicas
pertinentes.
La regulacin indirecta es pues en general la que se estudia en el derecho civil, laboral, etc.; la
administracin se encuentra ligada por ella aunque ninguna norma se la haya hecho expresamente
aplicable.
Con todo, cabe sealar tambin que a veces la ley civil,8 comercial, etc., contiene previsiones de
derecho administrativo que regulan directa y no indirectamente la actividad administrativa. el art.
299 de la Ley de Sociedades Comerciales, al determinar los casos en que es de aplicacin la
fiscalizacin estatal permanente, regula en forma directa la actividad administrativa ya que tal
fiscalizacin no podr extenderse a otras entidades no comprendidas en la enumeracin.
Regulacin residual
Cuando falta la regulacin directa y tambin la inversa, no entramos en la discrecionalidad
administrativa, pues todava el orden jurdico prev la solucin de un tercer caso de colisin de
derechos9 de la administracin y los particulares.
La Constitucin argentina y en forma similar otras constituciones americanas, dispone en su art. 28
que los principios, garantas y derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser
alterados por las leyes que reglamentan su ejercicio; ello significa que ni las leyes ni por lo tanto los
actos de la administracin pueden destruir la esencia10 de los derechos subjetivos que ella reconoce
y garantiza, al igual que el derecho internacional de los derechos humanos.
As, aunque la actividad administrativa no se halle reglada ni en forma directa ni en forma inversa, le
resta esta regulacin residual que ofrece la Constitucin cuando la actividad afecta la esencia del
derecho.
Claro est, si los tribunales son remisos en considerar que se ha alterado el derecho subjetivo, la
discrecionalidad se extiende: pero eso no es propio de la discrecionalidad sino de ciertas actitudes
judiciales.
Regulacin tcnica (antes llamada discrecionalidad tcnica)
Por fin, la discrecionalidad que las normas jurdicas otorguen al administrador no significa que ste
pueda actuar en contra de las reglas de la tcnica, cuando stas sean claras y uniformes.
En este aspecto es preciso distinguir entre reglas estrictamente tcnicas indiscutibles e indiscutidas,
por lo general y aspectos tcnicos susceptibles de controversia. En el primer caso, si desde el
punto de vista de la tcnica lo que la administracin ha hecho o pretende hacer es indubitablemente
errneo, la actividad administrativa ser ilegtima; en cambio, si se trata de cuestiones tcnicas en las
que cabe admitir la duda y los mismos tcnicos no estn de acuerdo en cul es el criterio correcto,
entonces la libertad del administrador es ms amplia y su conducta no ser ilegtima por haber
elegido una de las posibles vas tcnicas.
Antiguamente se deca que la administracin tena una discrecionalidad tcnica, esto es, una
atribucin discrecional en materia tcnica que tornaba irrevisables los actos que dictara en ejercicio
de esas atribuciones. Pero en realidad, este antiguo concepto de discrecionalidad tcnica dependa
de un igualmente antiguo concepto de lo que constituye una tcnica: si una tcnica es cientfica y
por lo tanto, por definicin, cierta, objetiva, universal, sujeta a reglas uniformes que no dependen de
la apreciacin personal de un sujeto individual, es obvio que no puede en este aspecto.
En suma, la actividad tcnicamente errada es slo por ello antijurdica, aunque no hubiera normas
legales o reglamentarias que regularan dicha actividad.
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Si bien podra afirmarse que no habiendo reglas normativas a que sujetarse, se tratara de una
actividad discrecional, no empleamos ya esta terminologa y consideramos que se trata de un caso
de actividad reglada.
De todos modos, no hay en absoluto una completa discrecionalidad en materia tcnica; afirma
ALESSI en este sentido que si la discrecionalidad es una libertad, ms o menos limitada, de
apreciacin del inters pblico a los fines de valorar la oportunidad de la accin o del contenido a
dar a la accin misma [...] es errado hablar de una discrecionalidad meramente tcnica ya que los dos
trminos discrecionalidad y tcnica son esencialmente inconciliables: [...] cuando se trata de una
cuestin meramente tcnica ella es resuelta exclusivamente en base a criterios tcnicos y a reglas
tcnicas y la administracin pblica no tiene ninguna facultad de apartarse de tales reglas; en
sentido similar seala DIEZ que La discrecionalidad no existe en el aspecto tcnico, que es preciso,
sino en el administrativo ya que el agente tiene cierta libertad de apreciacin. Como es natural, los
vicios sobre la operacin tcnica influyen en la legitimidad del acto administrativo.
En cualquier caso, aparece otra novedad con la internacionalizacin del derecho y de la economa:
inevitablemente tambin se internacionaliza la tcnica.
Discrecionalidad cero
La doctrina y jurisprudencia espaolas han acuado el concepto de discrecionalidad cero,
emparentada con el concepto de los principios jurdicos indeterminados.
En tales supuestos es posible que la conclusin del examen de los hechos, en una cuestin
aparentemente discrecional, lleve a la determinacin de que no existe sino una nica posible
solucin justa y razonable al caso, situacin en la cual la solucin deja de ser discrecional y se
transforma en reglada.
El principio ha sido acertadamente recogido y aplicado en nuestro pas.
Todo acto es en parte reglado y en parte discrecional
Cuando el derecho administrativo estaba en sus orgenes, la falta de regulacin normativa haca que
algunos actos de la administracin fueran casi totalmente discrecionales; hoy en da todo acto es en
su mayor parte reglado y slo parcialmente discrecional. En realidad, no es el acto mismo lo que
puede calificarse de discrecional o reglado, sino la atribucin que al efecto se ha ejercido.
Como expresa DE LAUBADRE Se ha tornado banal repetir de acuerdo a HAURIOU que no existen
actos discrecionales, sino solamente un cierto poder discrecional de las autoridades administrativas.
Esta precisin es una alusin a una categora de actos hoy desaparecidos cuya nocin era en realidad
muy diferente de aqulla de poder discrecional. Se llamaban actos discrecionales (o de pura
administracin) a ciertos actos respecto de los cuales ninguna crtica de legalidad pareca concebible
y que escapaban as por su naturaleza a todo control. En realidad, nunca las atribuciones de un
rgano administrativo podrn ser totalmente regladas o totalmente discrecionales; es imposible en
la prctica e inconveniente prever hasta el ltimo detalle de lo que el rgano debe hacer:
siempre quedar algn pequeo margen que deber dejarse necesariamente al arbitrio del
funcionario actuante.
El problema contemporneo, con todo, es la tendencia administrativa a dictar reglamentaciones en
exceso, que son fruto de una decisin discrecional y se transforman mgicamente en fuente de
regulacin. Lo mismo ocurre a la inversa: jams existir una norma tal que autorice a un funcionario a
hacer absolutamente cualquier cosa, sin limitacin alguna; siempre existir alguna otra norma o
principio que le fije de antemano ciertos lmites a los que deber ajustar su accin. Como dice
WALINE, la administracin dispone en cada caso de un cierto margen de apreciacin, pero est
siempre apretada, ms o menos estrechamente, por ciertas disposiciones legales.
Toda actividad administrativa, en el ejemplo ya visto, est reglada en cuanto a la competencia (es
decir, siempre es algn rgano determinado y no otro el que puede realizar la actividad; siempre es
determinada actividad y no otra la que puede realizar un rgano: cuando se excede de sus
atribuciones propias el acto est viciado de incompetencia). El juez debe revisar en forma diferente la
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informes y dictmenes de que se trate sean a su vez notificados al interesado. La llamada causa del
acto, en cuanto hechos y derecho que lo sustentan, puede estar mencionada y argumentada en el
acto, si se cumple con la ley en este aspecto, o puede estar igualmente fuera del acto sin haber sido
merituada explcitamente; en cuanto hechos y antecedentes que justifican el acto, por supuesto, la
causa es siempre externa al acto y ha de hallarse en las constancias del expediente, si son ciertas, o
en la realidad que rodea a toda la situacin de que se trata: nunca en el acto mismo. La falsa causa
o falta de causa puede probarse por todos los medios probatorios (prueba testimonial, pericial,
documental, de informes, de informaciones, de confesin, prueba ocular, tctil, etc.; prueba de
fotografas, rayos X, grabaciones, actas notariales, etc.), mientras que la falta de motivacin o
motivacin insuficiente (insuficiente o ausente explicacin de la causa) es un vicio autnomo, que
resulta de la mera lectura del acto, en sus vistos y considerandos.
Lo segundo es no haberse dicho, o haberse dicho mal, los hechos y derechos que se cree sustentan
el acto; lo primero es que no haya hechos o derecho que sustenten suficientemente el acto, con
independencia de que se los haya mencionado o no. Claro est, si el acto no cumple siquiera con el
requisito de explicitar los hechos que lo sustentan, cabr presumir razonablemente, a falta de prueba
en contrario producida por la administracin, que el acto no tiene tampoco hechos y antecedentes
que lo sustenten adecuadamente: de haberlos tenido, los hubiera explicitado.
Proporcionalidad
Continuando con lo expuesto, el art. 7, inc. f), in fine, consagra la necesidad de que Las medidas
que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad, refirindose a la
finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes. La proporcionalidad
entre:
a) el fin de la ley y el fin del acto;
b) el fin de la ley y los medios que el acto elige para cumplirla;
c) las circunstancias de hecho que dan causa al acto y las medidas o el fin que el acto tiene, ostentan
as no slo base constitucional, sino tambin legal.
Cabe advertir que si bien aparecen ahora estos principios de manera expresa en la ley, no por ello
forman parte de la actividad reglada de la administracin, sino que siguen siendo lmites jurdicos a
la discrecionalidad; ello se explica porque tales normas no predeterminan, segn el concepto de
facultad reglada, una conducta concreta que el administrador debe seguir, sino que sealan tan slo
un criterio elstico o impreciso, que ser de aplicacin segn como sean los hechos y circunstancias
de cada caso concreto, de acuerdo con la apreciacin del rgano de control o del juez,
posteriormente.
Desviacin de poder
La decisin ser tambin ilegtima si el funcionario acta con desviacin de poder, sea:
a) por actuar con un fin personal (venganza, favoritismo, etc.);
b) con un fin administrativo, pero no el querido por la ley: si la ley lo autoriza a adoptar determinada
medida (p. ej., el cobro de multas por ciertas infracciones), teniendo en vista una finalidad especfica
(en el caso, evitar la comisin de nuevas infracciones), ser desviado y con ello ilegtimo, el acto que
la adopte con una finalidad distinta (p. ej., para tratar de recaudar los mayores fondos posibles para
determinadas obras comunales). La desviacin del poder siempre fue considerada como lmite a la
discrecionalidad administrativa, de directa base constitucional y racional (pues si la ley da una
atribucin determinada a un funcionario, slo cabe admitir que se la dio para que cumpla con la
propia finalidad legal y no con una finalidad distinta, cualquiera sea su naturaleza). Al presente, ella
se encuentra adems consagrada en el art. 7, inc. f), del decretoley 19.549/72, que expresa que
Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades
pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos o privados,
distintos de los que justifiquen el acto, su causa y objeto. As la ley pertinente tendr ciertas
finalidades, que apreciadas de acuerdo con las circunstancias del caso y lo que en l se decide (el
objeto del acto), slo pueden dar lugar a determinadas finalidades admisibles en el funcionario: la
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Los conceptos enunciados tienen distintas aplicaciones; as p. ej. ya vimos que el Poder Judicial
puede revisar el ejercicio de las facultades regladas y tambin si se han transgredido o no los lmites
a las facultades discrecionales, salvo que haya una norma legal que lo excluya: ambos aspectos
constituyen elementos del concepto de legitimidad enunciado. As, pues, el juez controla en sentido
amplio la legitimidad del acto administrativo en cualquiera de sus aspectos, sea como ejercicio de
facultad reglada o como ejercicio de facultad discrecional; pero no podr, sin embargo, anular un
acto por considerarlo meramente inoportuno o inconveniente: slo cuando lo estime ilegtimo
puede hacerlo. La administracin, en cambio, puede revocar sus propios actos tanto si los considera
ilegtimos como si los reputa meramente inconvenientes; a ella no la limita el mismo principio que
rige la revisin judicial. De all entonces que existan dos clases de revocacin por la administracin:
por ilegitimidad y por inoportunidad, mientras que la anulacin judicial lo es slo por razones de
ilegitimidad. A su vez, la revocacin en sede administrativa presenta un caso de excepcin, en que
slo procede por razones de legitimidad: es el caso del control por el Poder Ejecutivo de los actos de
las entidades autrquicas. A su vez, dentro del control general sobre las entidades descentralizadas,
cabe distinguir muy especialmente el supuesto de que ellas tengan por funcin regular o controlar
una actividad privada, p. ej. las autoridades regulatorias independientes: en este caso el recurso de
alzada tampoco procede cuando se trata de cuestiones tcnicas que hacen al objeto de la
competencia propia del ente descentralizado. La tendencia es hacia la eliminacin del recurso de
alzada y, por supuesto, la total y absoluta improcedencia de la avocacin por parte del Poder
Ejecutivo y sus ministerios o secretaras sobre los actos del ente de control.
Derecho subjetivo, inters legtimo, inters difuso e inters simple
As como existen diferencias en lo que respecta a las atribuciones para extinguir un acto
administrativo segn que lo haga la administracin o la Justicia, as tambin hay un distinto rgimen
en lo que se refiere a quines pueden acudir a la administracin o a la justicia a pedir la extincin de
un acto que los afecta. Ello se deriva de las nociones de derecho subjetivo y de inters legtimo
(tambin llamado derecho reflejo, derecho objetivo, etc.), a las que cabe agregar luego de la
Constitucin de 1994 en su art. 43, el concepto de inters difuso o derecho de incidencia
colectiva. El primero es una proteccin que el orden jurdico otorga en forma exclusiva a un
individuo determinado y el segundo como una proteccin algo ms debilitada que la anterior,
otorgada por el orden jurdico generalmente a un conjunto determinado de individuos, en
concurrencia. En el primer caso se protege a un individuo determinado en forma exclusiva; en el otro,
a un nmero de individuos en forma conjunta.
El inters difuso o derecho de incidencia colectiva tiene un campo de aplicacin mayor, pues
comprende a todos los que se hallan directa o indirectamente, material o moralmente, afectados por
un acto, hecho u omisin producido por el ejercicio de funciones administrativas pblicas o por
conductas de particulares.
Quien tiene un derecho subjetivo puede reclamar el reconocimiento de l tanto ante la propia
administracin como ante la Justicia; si la administracin no le reconoce su derecho, l puede
demandarla judicialmente al efecto. Adems el individuo puede pedir no slo la extincin del acto
que lo afecta en su derecho subjetivo, sino tambin el otorgamiento de las indemnizaciones que
sean pertinentes por los daos que tal acto le haya ocasionado.
Quien tiene un inters difuso o derecho de incidencia colectiva puede, a tenor del art. 43 de la
Constitucin, iniciar una accin de amparo y pedir como mnimo la intervencin voluntaria del
Defensor del Pueblo a los efectos que ste estime corresponder; tambin puede citarlo como
colegitimado activo de la parte actora.
A mayor abundamiento, si el titular de un derecho de incidencia colectiva puede interponer una
accin de amparo, se sigue inevitablemente, a fortiori y con mayor razn aun, que puede tambin
intentar la va ordinaria, pues ella otorga mayor amplitud de debate y prueba tanto a la
administracin como en su caso al concesionario o particular demandado (en el caso del
concesionario, por tarifas irrazonables, ganancias excesivas, abuso de poder monoplico, etc; en el
caso de otros particulares, por dao al medio ambiente).
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En el caso del medio ambiente, que antiguamente se prestaba a discusiones acerca de si afectaba
derechos subjetivos o intereses difusos de los afectados por l, la solucin constitucional reconoce a
los individuos tanto un derecho de incidencia colectiva para pedir el cese del perjuicio y su
reparacin integral, como un derecho subjetivo a un ambiente sano y la reparacin pecuniaria de los
daos ocasionados a la persona por la degradacin del medio ambiente.
Quien tiene tan slo un inters legtimo que no pueda equipararse a las situaciones que venimos de
exponer, nicamente puede en la actualidad reclamarlo ante la propia administracin, en el orden
nacional y slo puede pedirlo ante la justicia en algunos casos limitados en aquellas provincias que
han instituido un recurso especial al efecto, el llamado recurso de ilegitimidad, de anulacin o
por exceso de poder.
Por lo dems, quien slo tiene un inters legtimo, si bien puede pedir la revocacin o la anulacin
del acto segn sea el caso, no puede pedir que se le indemnicen daos y perjuicios; por fin, cuando
existe proteccin judicial del inters legtimo, el procedimiento es generalmente diverso del que se
sigue para la proteccin del derecho subjetivo. Esta es la forma clsica de ver la cuestin y tiene
precedentes legislativos y jurisprudenciales. Con todo, una orientacin ms moderna, que poco a
poco se va imponiendo y la Constitucin apoya en materia de medio ambiente y derechos de
incidencia colectiva, es igualar dichas situaciones jurdicas y reconocerles a todas la misma
proteccin que se otorga al derecho subjetivo.
Existe, por fin, una cuarta nocin: el inters simple. Se dice que ste es el mero inters que le
corresponde a todo ciudadano o habitante en que la ley sea cumplida; no existe aqu ni el derecho
exclusivo que era tpico del derecho subjetivo, ni el inters legtimo de un nmero determinado de
personas, ni el derecho de un habitante a que su medio ambiente sea sano, sino el inters de toda la
comunidad en que no haya actos administrativos ilegtimos.
El inters simple, como regla, no da derecho a interponer acciones judiciales ni recursos
administrativos; slo permite hacer denuncias ante la administracin y el Defensor del Pueblo sobre
aquello que se considera ilegtimo; a diferencia del inters legtimo, en que se puede interponer un
recurso administrativo que la administracin est obligada a resolver (y que permite ejercer el
derecho subjetivo a obtener una decisin expresa, recurriendo incluso al amparo judicial por mora de
la administracin en resolver), en el inters simple la administracin no est necesariamente
obligada, en principio, a resolver la denuncia interpuesta.
UNIDAD 08.
Elementos del Acto administrativo. Teora de los Elementos del Acto Administrativo. Concepto.
Cuando la doctrina va elaborando la nocin de acto administrativo, comienza a considerar cuales
eran los elementos para que el acto sea perfecto, vlido y eficaz. Surge as la teora de los Elementos
del Acto Administrativo.
La importancia de esta teora radica en que funciona como garanta para el administrado de que el
acto sea lcito, dictado por autoridad procedente, los plazos, etc. Todo y cada uno de los elementos
funcionan como garanta del funcionamiento de la administracin pblica.
La doctrina hace una distincin entre elementos Esenciales y Accidentales.
a.- Elementos Esenciales.
Son los que necesariamente deben estar presentes en el acto y de faltar o de tener algn vicio, el
acto podra ser nulo (acto nulo en derecho administrativo es por vicio grave o ausencia de algn
elemento, por ej.:, el dictado por rgano no competente).
La Ley de Procedimiento administrativo de Provincia no tiene Arts. que detallen los elementos del
acto administrativo, si Nacin, que en la ley 19.549 trata los elementos en los
Art. 7. Son requisitos esenciales del acto administrativo los siguientes:
a) Competencia. Ser dictado por autoridad competente.
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b) Causa. Deber sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.
c) Objeto. El objeto debe ser cierto y fsica y jurdicamente posible debe decidir todas las peticiones
formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre
que ello no afecte derechos adquiridos.
d) Procedimientos. Antes de su emisin deben cumplirse los procedimientos esenciales y
sustanciales previstos y los que resulten implcitos del ordenamiento jurdico. Sin perjuicio de lo que
establezcan otras normas especiales, considrase tambin esencial el dictamen proveniente de los
servicios permanentes de asesoramiento jurdico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos
e intereses legtimos.
e) Motivacin. Deber ser motivado, expresndose en forma concreta las razones que inducen a
emitir el acto, consignando, adems, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artculo.
f) Finalidad. Habr de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las
facultades pertinentes del rgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, pblicos
o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto. Las medidas que el acto involucre
deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad.
Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Pblico Nacional
se regirn por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicacin directa de las normas del
presente ttulo, en cuanto fuere pertinente.
En este Art. de la ley nacional, se da a entender que el acto es unilateral, porque por ej., no considera
a la capacidad como s la considera Marienhoff que piensa que el acto es bilateral.
a.- Competencia:
Aptitud legal para obrar del rgano administrativo, conjunto de poderes, facultades y atribuciones que
el ordenamiento jurdico le atribuye a un rgano y surge de la Constitucin, las leyes o los reglamentos;
un acto administrativo debe ser dictado por la autoridad que legalmente est habilitado. Presenta los
caracteres de obligatoriedad de su ejercicio, improrrabilidad e irrenunciabilidad.
Hay 2 grandes posturas:
1. Permisin Expresa: un ente puede dictar los actos slo para los que est habilitado por ley.
2. Permisin Amplia: ampla el principio general, es que teniendo en cuenta la finalidad del
rgano, va a poder dictar sobre actos expresos e implcitos.
La competencia se clasifica en razn del tiempo, materia, territorio y grado. Marienhoff habla de
competencia y capacidad. Cassagne del concepto subjetivo respecto a la capacidad del titular del
ente en el acto que considera unilateral.
b.- Causa o Motivo.
Toma el aspecto objetivo de la causa, teniendo en cuenta las circunstancias fcticas que rodean al
dictado del acto y las normas aplicables; o sea, ante el hecho y el derecho aplicable. As la causa est
constituida por los antecedentes o circunstancias de hecho o derecho que justifican la emanacin del
acto. Ejs: cesanta de un empleado por mala conducta, reglamento de polica por amenaza al orden
pblico, un cargo por concurso, la existencia de una vacante.
c.- Objeto.
Es el contenido del acto, lo que el acto resuelve, opina, certifica, etc. El objeto del acto es aquello en
que l consiste, la decisin, opinin o certificacin contenidas en la declaracin que el acto implica.
El objeto debe ser cierto, para evitar ambigedades posibles, fsica y jurdicamente posible; puede
ser jurdicamente imposible por ej., por estar vedado a la ley. El objeto debe ser lcito.
Debe resolver todo lo pedido, todas las peticiones formuladas, o puede decidir una cuestin no
propuesta, previa audiencia al interesado.
d.- Procedimiento.
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UNIDAD 09.
1.- Acto de Gobierno. Origen. Criterios para su Conceptualizacin.
Est vinculado con la Teora del Acto Administrativo. La Teora del Acto de Gobierno, nace en Francia,
en el Consejo de Estado, como una especie de auto restriccin para controlar determinados actos de
al administracin.
El Consejo de Estado si bien es un rgano administrativo, tiene funciones jurisdiccionales respecto a
los actos administrativos, semejante al fuero contencioso - administrativo en Argentina. Los actos
que quedan fuera del control del Consejo de Estado, quedan fuera de todo control.
El arrte fundante de esta teora, es el arrte Lafitte de 1822. En esa poca, los Borbones asumen el
poder; el Consejo de Estado, creacin napolenica, era atacado por liberales y realistas y no le
convena endurecerse mucho frente a los actos de gobierno y para subsistir, tuvo que resignar parte
de su competencia con la nocin de acto de gobierno.
Aparecen los actos de gobierno, diferenciados de los actos administrativos por la circunstancia que
los primeros no eran susceptibles de recurso jurisdiccional. Dijo el Consejo que eran actos de
gobierno los cumplidos por autoridad administrativa que no eran susceptibles de recurso ante los
tribunales administrativos o judiciales por ser actos que comprometan el bien pblico, la economa
nacional o alguna otra circunstancia considerada como un acto privativo de la administracin y que
no corresponda al consejo su tratamiento. Si el mvil del acto era poltico, se lo consideraba
excluido del control jurisdiccional; los jueces slo deben controlar la legalidad de estos actos.
Bastaba decir que el mvil del acto era poltico para que el consejo no pudiera intervenir.
En el derecho anglosajn, hay un equivalente que son las llamadas cuestiones jurdicas no
judiciables. En 1460, el Duque de York pidi a la justicia se lo declare Rey y la justicia dijo que era
una cuestin poltica no judiciable, que no deba ser resuelto por un tribunal de justicia.
En EE. UU., en 1849, en el caso Luther c/ Border, se detuvo a Luther en el marco de la ley marcial en
Rhode Island y ste pide la ilegitimidad de la detencin y una indemnizacin. La Corte dice que es
una cuestin poltica no judiciable.
En Argentina, se destaca en 1893 el caso Cullen c/ Llerena. En derecho administrativo, se usa ms el
concepto de acto de gobierno que de cuestin no judiciable que usa la jurisprudencia.
Se entiende al Acto de Gobierno como actos de tal relevancia institucional, que la justicia se auto
restringe y libera a estos actos de control.
Fallo Cullen Llerena.
El Procurador dice que la intervencin es cuestin poltica, y es facultad del Poder Ejecutivo y
Legislativo, y la Corte no puede tomar intervencin, ya que violara la divisin de poderes. Por tanto,
como no hay causa civil, la provincia no es parte y quien demanda, no representa a la provincia, no
habilita la competencia originaria de la Corte, quien sale en defensa de la provincia, no tiene
legitimacin procesal, no tiene inters legtimo quien demanda.
El Procurador no resuelve conforme a lo pedido, que era la inconstitucionalidad de la ley, dice que la
intervencin federal es cuestin poltica y no puede ser revisada por la Corte.
La Corte no se pronuncia por la inconstitucionalidad de la ley y dice que la intervencin es un acto poltico,
no trata la cuestin con el voto en disidencia de Varela.
Hay distintas teoras para explicar la no intervencin de la justicia en estos casos:
Teora del Mvil Poltico: el Consejo de Estado apela al mvil poltico para fundamentar que los
actos que se basaban en tal finalidad, estaban exentos de control jurisdiccional. Esto resultaba
arbitrario, pues bastaba se dijera que el acto tena mvil poltico para que no sea judiciable. Esta
tesis es abandonada por el consejo en 1872.
Teora de la Naturaleza del Acto: considera acto de gobierno a ciertas decisiones del Poder
Ejecutivo que sin subordinarse a ley alguna, son dictadas en defensa de la seguridad del Estado,
sus instituciones o la Constitucin. Se le critica que es difcil saber cual es el lmite entre acto de
gobierno y acto administrativo.
Teora de la Finalidad: diferencia el concepto de gobierno que es direccin, impulso y el de
administracin, que es accin complementaria, subordinada.
Teora de la Discrecionalidad: tambin desechada como la anterior, no se puede considerar
como de gobierno toda actividad discrecional sin dejar de tener en cuenta que el carcter
reglado o discrecional del acto no se presenta en plenitud, todo acto es parcialmente reglado o
parcialmente discrecional.
Teora Negatoria: Marienhoff, Gordillo y Casagne. El acto de gobierno no es una figura jurdica
especfica, sino que se asimila al acto administrativo. Aquel acto que tenga por objeto finalidades
superiores o trascendentes para el funcionamiento del Estado, ser catalogado como acto de
gobierno o poltico.
Para algunos, la justicia no puede entrometerse ante actos del Poder Ejecutivo o legislativo por
tener mucho menos representatividad que stos.
Otros dicen que la justicia debe controlar todos los actos independientemente de quien lo emita.
Teora del Acto Institucional.
Recepta la Teora de Marienhoff que hace una triple distincin:
1.
2.
Actos de Gobierno: si dejar de ser actos administrativos, tiene una finalidad ms trascendente y
es ms excepcional que el acto administrativo ordinario. Es una cuestin de grado, pero no hay
76
diferente regulacin, ambos quedan sometidos al control judicial. Si el acto afecta al particular,
ste va a tener derecho de recurrir primero a la administracin y luego a la justicia. Hay
diferencia de grado, no de rgimen.
3.
Actos Institucionales: El acto institucional, tiene mayor trascendencia pues se vincula a la propia
organizacin y subsistencia del Estado, son ejemplos la declaracin de guerra, tratados
internacionales, intervencin federal, estado de sitio, nombramiento de un ministro, etc. Se
diferencia del acto de gobierno en que ste trasunta una directiva de carcter superior pero
siempre dentro del funcionamiento normal del Estado.
De esto surge que el acto de gobierno puede incidir directa e inmediatamente en la esfera
jurdica del particular, vulnerando una garanta o un derecho, por lo que se puede impugnar
judicialmente; en cambio el acto institucional no, porque no afecta derechos subjetivos de los
administrados, se relaciona con los propios rganos o poderes estatales, contemplando
principalmente las relaciones entre poderes pblicos y los particulares no pueden impugnar el
acto por no ser parte del mismo.
Los actos institucionales quedan excluidos del control judicial, lo que no implica que si los actos
afectan derechos individuales, puedan ser susceptibles de revisin jurisdiccional. Por ej., el
estado de sitio es un acto institucional exento de control judicial. Los actos individuales que
emanan de ste, como la detencin de una persona, s va a estar supeditado a control judicial. O
sea, los actos de aplicacin, s van a estar sometidos a control jurisdiccional.
Esta teora se aplica no slo a actos del Ejecutivo, sino tambin del Legislativo. Son actos
privativos de estos poderes y los jueces deben eximirlos de todo control.
Marienhoff denomina actos institucionales a los que se llaman habitualmente actos de gobierno.
Para otros autores, no se puede decir de antemano que haya actos no supeditados a control. En
la prctica, los jueces han incrementado los controles.
Gordillo niega que estos actos queden fuera del control judicial.
Bianchi dice que ningn acto puede estar ajeno al control formal (si el rgano que lo emite es
competente) y la razonabilidad. Cualquier acto debe ser analizado en tal sentido.
Caso Peralta.
Le convierten sus ahorros en plazo fijo de pesos a bonos. La Corte entiende que era una decisin
razonable en el contexto econmico de ese momento y lo convalida.
Caso Mazza.
Analizando la pesificacin y las medidas econmicas del 2002, termin convalidndolas con voto en
disidencia de Argibay que dice hay expropiacin de la propiedad privada. La decisin se tom por
una cuestin de oportunidad. Si se declaraba la inconstitucionalidad sera peor, se desatara una
crisis econmica.
2.- Caracteres del Acto Administrativo.
El concepto de acto administrativo permite determinar cuando estamos frente a un acto administrativo
u otro tipo de acto; por ej., el acto administrativo propiamente dicho, es de naturaleza unilateral, si
estamos frente a un acto en el que intervienen 2 voluntades, es un contrato; si es un acto que no
emite efectos directos frente a terceros, estamos en presencia de un dictamen o un informe y no un
acto administrativo propiamente dicho.
Los elementos permiten ver la validez o no de ese acto, pro ej., un acto dictado con un vicio de
incompetencia, ser nulo o anulable, pero no deja de ser acto administrativo.
Caracteres.
Son las prerrogativas con que cuentan los actos administrativos respecto de otro tipo de actos
jurdicos. Los caracteres principales son 2:
77
1) Presuncin de Legitimidad.
2) Ejecutoriedad.
Regulados en la LNPA en
Art. 12.- El acto administrativo goza de presuncin de legitimidad; su fuerza ejecutoria faculta a la
Administracin a ponerlo en prctica por sus propios medios -a menos que la ley o la naturaleza del
acto exigieren la intervencin judicial- e impide que los recursos que interpongan los administrados
suspendan su ejecucin y efectos, salvo que una norma expresa establezca lo contrario. Sin embargo,
la Administracin podr, de oficio o a pedido de parte y mediante resolucin fundada, suspender la
ejecucin por razones de inters pblico, o para evitar perjuicios graves al interesado, o cuando se
alegare fundadamente una nulidad absoluta.
a) Presuncin de Legitimidad. Nocin. Alcance del Principio.
Significa que el acto se presume vlido, legtimo, emitido conforme al ordenamiento jurdico. Es una
presuncin iuris tantum, admite prueba en contrario.
La Corte en Alcntara c/ Daz Colodrero, dice que toda la actividad administrativa se presume
legtima, o sea, no slo el acto administrativo, se presume legtimo, sino toda (dictamen, etc.).
En actos de carcter fiscal, no rigen las mismas reglas que las que rigen los actos privados en el
Cdigo Civil el particular debe demostrar que la presuncin en un caso particular, no corre. En temas
de ejecuciones fiscales, donde el administrado niega la legitimidad de la ejecucin, cuestionando el
tributo, pero sin aportar pruebas, la Corte hizo la distincin que no rige en este mbito el sistema
ordinario de invalidacin de un acto como en el derecho privado, donde la carga de la prueba es del
que alega, aqu debe probar la ilegitimidad del acto administrativo el particular.
Una consecuencia de esta presuncin de legitimidad, es la imposibilidad de los jueces de determinar su
ilegalidad de oficio, tal el caso Los Lagos, que hace a la Teora General de las Nulidades. La Corte sobre el
principio de legitimidad del acto administrativo, sostiene que los actos administrativos no pueden ser
declarados nulos de oficio, debe solicitarlo el particular y cita un caso de USA: Clooney. Bianchi dice que
la cita de la Corte no es precisa y que hace una interpretacin errnea, ya que lo que deca era que los
jueces no pueden analizar la validez de oficio, sino ante el pedido del particular. Sobre esa interpretacin
errnea se cre doctrina sobre la imposibilidad de decretar nulidades de oficio.
En el caso Mill de Pereyra (81), la posicin mayoritaria es que el control puede ser de oficio, se puede
pedir la inconstitucionalidad de la ley de convertibilidad, pero concluye que la ley no es inconstitucional.
En 2004, en el fallo Banco Central de Finanzas, la Corte con la sola abstencin de Petracchi,
criticando el fallo anterior, sostiene que las leyes y actos administrativos pueden ser declarados
inconstitucionales de oficio, no hace falta que lo pida el particular por el principio iure nova curia. Si
el juez advierte que una norma es inconstitucional, debe declarar su inconstitucionalidad. Para
algunos se viola la defensa en juicio de la otra parte.
Esto deja en parte de lado la presuncin de legitimidad; pero en principio, es el particular quien tiene
que demostrar que el acto es ilegtimo.
En el caso Pustelnik, dice que si un acto tiene un vicio manifiesto de ilegitimidad, la presuncin de
legitimidad se pierde, cosa distinta a lo que se haba dicho en Los Lagos.
Consecuencia de la Presuncin de legitimidad. Formas de actuar que no se presumen legtimas.
Ilegitimidad Inicial o Sobreviniente.
La contradiccin del acto con el orden jurdico puede ser concomitante al nacimiento del acto, o
serle sobreviniente por cambio en el derecho objetivo, as un acto nacido conforme al derecho,
resulta luego en contradiccin con ste.
1.- Acto Inicialmente Ilegtimo.
En algunos casos, puede ser extinguido por la propia administracin en sede administrativa
mediante la revocacin por ilegitimidad; en otros casos, debe hacerse en sede judicial por anulacin
judicial a pedido de la administracin o del particular o administrado afectado.
78
79
Consecuencias.
En lo que resulta de la exigibilidad del acto, el legtimo y el invlido no se diferencian, ya que ambos
vinculan de igual manera, de ah que la situacin se presume legtima hasta que no se demuestre o
contrario y esto es comn a los actos legtimos y a los invlidos. No es necesario que la legitimidad
del acto sea declarada por la autoridad judicial.
En Los Lagos, la nulidad de los actos administrativos no puede ser declarada de oficio por los jueces,
ya que la declaracin judicial de nulidad de un acto administrativo, violara el principio de separacin
de poderes, este principio queda a salvo si la intervencin judicial es a pedido de parte.
Necesidad de Permisin Expresa o Razonablemente Implcita. Actos Ejecutorios y No Ejecutorios.
La ejecutoriedad slo es propia de los actos que imponen deberes positivos o negativos, cuyo
cumplimiento puede no ser voluntariamente aceptado por el obligado. En estos casos, la
ejecutoriedad supone que la administracin est facultada para hacerlos cumplir, incluso en caso de
resistencia de la persona afectada, pudiendo acudir incluso a medidas de coercin.
Lmites de la Ejecutoriedad.
La regla es que los actos administrativos son ejecutorios, pero hay casos en que se requiere
autorizacin judicial, como por ej., Montoya quiere secuestrar un auto que no pag patente y la
LNPA dice que los actos administrativos son ejecutorios, salvo por la naturaleza del acto o por que lo
diga alguna norma. En los actos de tipo fiscal, por su naturaleza, seran actos propios del Poder
Judicial, no de la administracin (embargar, secuestrar).
El Art. 12 dice que el acto tiene presuncin de legitimidad y fuerza ejecutoria, salvo que por la
naturaleza del acto, requiera intervencin judicial. Los recursos administrativos. No suspenden la
aplicacin del acto, si tengo que pagar una multa, la pago y luego si el recurso me es favorable, la
administracin tendr que devolver el importe ms intereses.
Los recursos ante el tribunal fiscal, suspenden la ejecutoriedad del acto, sera la excepcin; por ej., si
la AFIP dice que tengo que pagar una determinada suma por el impuesto a las ganancias, y yo
reclamo ante el tribunal fiscal, no pago hasta que se me niegue el recurso y recin all, puedo recurrir
a la justicia, pero debo pagar.
Los actos no ejecutorios se consideran en la doctrina como actos de ejecutoriedad impropia (cuando
se pide al juez la ejecucin).
Un caso de ejecutoriedad impropia, se da en la revocacin de los actos administrativos. El acto
administrativo da una estabilidad que la misma administracin no puede dejar sin efecto por s
misma, deben ir a un juez para pedir la nulidad, cuando el acto hace cosa juzgada administrativa, a
travs de la accin de lesividad, se le solicita al juez su ejecutoriedad. Este es un caso que por la ley,
el acto no se considera ejecutorio. La ley prev que una ley con ejecutoriedad propia, sus efectos
puedan ser suspendidos y la administracin se vea impedida de ponerla en prctica.
Hay 3 supuestos donde un acto ejecutorio pierde ejecutoriedad, donde el acto administrativo puede
suspender sus efectos transitoriamente y estn en el Art. 12:
1. Por razones de inters pblico. La administracin siempre debe tener en mira el inters
pblico.
2. Para evitar perjuicios graves al interesado. Se deca que deba ser irreparable, pero hoy basta
con que sea grave, ya que la jurisprudencia se encarg de atenuar la regla.
80
3.
Los requisitos no son acumulativos, basta uno solo de estos casos; no obstante, la ley dice podr,
no deber, por lo que sera un acto facultativo.
Un acto que dispone la suspensin de la ejecutoriedad de otro acto administrativo, tambin es un
acto administrativo.
La suspensin de la ejecutoriedad, tambin puede ser pedida en sede judicial en el marco de una
accin de fondo, donde pido la impugnacin, mientras tanto se suspende la ejecucin a travs de
una medida cautelar. Para pedirla, a un juez, debo haberla pedido previamente a la administracin.
Esto es discutido, porque si llega a la justicia es porque acto todava no se ejecut, yo para ir a la
justicia, debo agotar la va administrativa, con lo que el acceso a la justicia contencioso
administrativa, significa que ya present ese planteo a la administracin y que fue denegado.
Tambin existe la posibilidad que pida la suspensin de la ejecucin mientras tramita un proceso
administrativo, como medida cautelar, que mientras tramito el recurso, se suspenda la ejecutoriedad.
Comadira dice que primero hay que pedir la suspensin en la administracin y si se deniega, puedo ir a la
justicia; para otros, puedo recurrir a la justicia sin necesidad de agotar la instancia en sede administrativa.
O sea, el acto administrativo puede no solo suspenderse en sede administrativa, sino tambin en
sede judicial, sea en un proceso de fondo o a travs de un recurso, mientras la causa tramita en sede
administrativa.
Ejecutoriedad Impropia.
Marienhoff, habla de 2 tipos de ejecutoriedad, propia (inmediata) e impropia (mediata).
Propia: aquella en que la ejecucin del acto corresponde a la administracin misma.
Impropia: si bien el acto emana de la administracin, su cumplimiento o ejecucin compete
al rgano judicial. En la ejecutoriedad impropia, en realidad no hay ejecutoriedad, ya que la
administracin debe recurrir al rgano judicial.
d) Principio de Irretroactividad del Acto Administrativo. Jurisprudencia.
Art. 13.- El acto administrativo podr tener efectos retroactivos -siempre que no se lesionaren derechos
adquiridos- cuando se dictare en sustitucin de otro revocado o cuando favoreciere al administrado.
Los actos administrativos pueden ser retroactivos siempre que no lesionen derechos subjetivos adquiridos,
que se dicten en sustitucin de otro acto anterior revocado o cuando favorezca al administrado.
El acto administrativo puede tener efectos retroactivos siempre que no lesionen derechos adquiridos.
Hay que saber cuando un derecho es adquirido, cuando tengo esa proteccin del orden jurdico y
diferenciar de un derecho en expectativa.
Cuando el particular cumpli con todos los requisitos sustanciales y formales para adquirir ese
derecho. Ej.: si tengo un acto que otorga ciertos beneficios, pero yo no me acog y luego se dicta una
norma que deja sin efecto el beneficio, no puedo sentirme agraviado; si me hubiera acogido, tendra
el beneficio y la ley posterior no lo puede modificar.
El lmite de la retroactividad es el derecho adquirido. Surge del Art. 3 del Cdigo Civil:
irretroactividad de las leyes.
UNIDAD 10
1.- Teora de las Nulidades del Acto Administrativo. Origen. Finalidad y Fundamentos.
Es de creacin jurisprudencial, reconocindose 3 etapas en la evolucin de la Teora:
81
82
Caso Pustelnik.
La empresa fue autorizada a construir un edificio en torre de 74 m por una resolucin de la Secretara
de Obras Pblicas pero un decreto del Intendente deja sin efecto la resolucin. Pustelnik cuestiona el
decreto del intendente de Bs. As. .La Cmara confirma el acto revocatorio por considerar que se haba
vedado un acto que aunque aparentemente regular, tena un vicio oculto que lo desvirtuaba, ya que
violaba el orden jurdico municipal respecto aspectos urbansticos de la zona y carente da causa,
proveniente de contradecir el inters pblico, esto es, originaria ausencia de mrito, oportunidad o
conveniencia. y ordena ajustar la construccin a las normas urbansticas de Palermo Chico, caso
contrario, deba ser demolida y dijo que la resolucin de la Secretara era irregular e ilegtima.
La autorizacin es un acto ilegtimo que goz de presuncin de legitimidad (responda a las normas
municipales vigentes) al ser dictado no haba invalidez manifiesta. La invalidez manifiesta de los
actos solo requiere una declaracin judicial o administrativa, pero la invalidez no manifiesta, requiere
la investigacin previa para que sea visible.
Acto irregular: acto con vicio grave y manifiesto y que por eso no tiene presuncin de legalidad
(se aplica a actos vlidos y anulables pero no a nulos absolutos).
Acto regular: puede tener vicios pequeos pero tiene cierto grado de legalidad que lo hace
estable y produce la presuncin de su legalidad. La administracin pblica no puede revocarlo
por ilegitimidad, debe demandar judicialmente o revocar el acto por razones de mrito
oportunidad o conveniencia.
La Corte destac que la autorizacin para construir, no tena vicios manifiestos de gravedad jurdica,
suficiente como para ser calificada de irregular, ya que se necesit de un informe pericial sobre la
ndole fctica y jurdica urbanstica, por lo que no lo consideraba causa manifiesta de invalidez, es
decir, que era un acto regular sin vicios en su origen de ilegitimidad evidente, por eso fue indebidamente
calificado de irregular. La ilegitimidad del permiso para construir no fue evidente para el tribunal quien
pidi informe pericial sobre puntos de ndole fctica y jurdica urbanstica.
La Corte entiende que el acto haba sido revocado por el Intendente por razones de oportunidad
mrito o conveniencia, lo que deja abierta la posibilidad de obtener indemnizacin por dao en
caso de probarse.
La Corte plantea que en el vicio manifiesto, si es grosero, cede la presuncin de legalidad del acto
administrativo. Ante vicio grosero se lo debe alegar, no probar a diferencia del vicio oculto que
requiere juicio previo para que se torne visible, no es preciso investigar ante una irregularidad
patente, lo que es un principio general del derecho aplicable a cualquier materia, que un acto
manifiestamente viciado no puede ser presumido de legtimo, cuestin discutida desde Los Lagos.
Un acto viciado, no puede presumirse legtimo, por lo que dicha presuncin no puede constituirse a
supuestos de actos que adolecen de invalidez evidente y manifiesta.
En conclusin, se revoc la sentencia que deca que el decreto municipal revocaba la resolucin del
Secretario de Obras Pblicas por ser ilegtima y se decide que el decreto que la revoc por motivos de
oportunidad mrito conveniencia (en ese caso no se debe indemnizar) y se decide que el decreto la
revoc por motivos de oportunidad mrito o conveniencia (en ese caso, s se debe indemnizar).
Ante nulidad manifiesta, cede la presuncin de validez de un acto jurdico; la investigacin de hecho
queda suplida por lo manifiesto de la nulidad.
3 Etapa.
El criterio anterior, fue criticado por la doctrina y dejado de lado con la aparicin de la Ley 19.459 de
Procedimiento Administrativo. Esta regula en primer lugar los elementos del acto, sus caracteres
(Art. 12) y las nulidades o sanciones a los vicios del acto administrativo. El Art. 14 trata de los vicios
en particular y el Art. 15 que actos van a ser anulables.
83
La regla del derecho privado: no hay nulidad sin texto, no es aplicable al derecho administrativo.
Los vicios no estn expresamente contemplados en la ley administrativa, ni se dice si su comisin
importa un caso de nulidad o de anulabilidad, dejando mayor margen de interpretacin.
En el derecho civil no se puede alegar la propia torpeza, en el derecho administrativo s; la
administracin pblica se puede equivocar y puede anular el acto por s o a pedido del juez,
alegando su propia torpeza.
El Cdigo Civil distingue nulidades absolutas cuando afectan al inters pblico, y relativas
cuando afectan al inters privado; en el derecho administrativo, siempre est en juego el inters
pblico. La ley habla de actos nulos por vicios graves y anulables por vicios leves y como siempre
afecta el inters pblico, la diferencia entre nulo y anulable, nulidad absoluta y relativa, slo es
de grado del vicio; nulidad y anulabilidad tienen que ver con la gravedad del vicio.
En el derecho civil, un juez puede declarar la nulidad de un acto administrativo cuando el
particular no lo solicite; en el derecho administrativo, el juez no puede declarar la nulidad de
oficio, sino a pedido de parte (en virtud de la separacin de poderes).
En el derecho civil, no hay plazo de caducidad para decretar la nulidad; en el derecho
administrativo, la administracin puede solicitar la nulidad en cualquier momento la nulidad de
sus propios actos segn una postura extrema, pero la doctrina mayoritaria dice que se aplican
los plazos de prescripcin del Cdigo Civil: 2 aos para la administracin, pero para el particular,
existe un plazo de caducidad para interponer recursos y entablar la accin contencioso administrativo una vez agotada la va administrativa de 90 das, plazo en el cual, caduca su
derecho de pedir la nulidad.
84
Art. 1044: en que los agentes hubiesen procedido con simulacin o fraude o cuando fuese prohibido
el objeto principal del acto, o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la ley, o cuando
dependiese para su validez de la forma instrumental, y fuesen nulos los respectivos instrumentos.
Los actos nulos son los que adolecen de deficiencias predeterminadas por la norma.
d.- Actos Anulables:
Art. 1045: Son anulables los actos jurdicos, cuando sus agentes obraren con una incapacidad accidental,
si se hallasen privados de su razn, o no fuere conocida su incapacidad impuesta por la ley al tiempo de
firmarse el acto, o la prohibicin del objeto del acto no fuese conocida por la necesidad de alguna
investigacin de hecho, o tuviesen el vicio de error, violencia, fraude o simulacin; y si dependiesen para
su validez de la forma instrumental, y fuesen anulables los respectivos instrumentos.
Los actos anulables son los que padecen vicios variables cuya configuracin depende de la
valoracin judicial. Para Borda, la distincin se da en el modo de presentarse el vicio, si es manifiesto
o no; si es evidente y surge del mismo acto, es nulo, si no lo es y requiere una investigacin de
hecho, es anulable.
Como dice Gordillo, el Cdigo Civil no prev todos los casos en que el acto administrativo est
viciado, ya que al referirse al acto jurdico privado, escapan a su visin las particularidades propias
del derecho pblico y adems, no todos los casos que el cdigo sanciona con nulidad son aplicables
al derecho administrativo. En el derecho privado se pone nfasis en la voluntad de las partes, y la
mayor parte de las nulidades (aunque tambin existen infracciones al orden pblico), son las que
surgen de una imperfeccin de los elementos del acto; en cambio, en las nulidades administrativas,
no hay una definitiva correlacin entre los elementos viciados y el carcter de la sancin, sino que
sta se configura considerando la importancia de la infraccin al ordenamiento jurdico.
Nulidades Administrativas.
En la LNP, el Art. 14 establece los vicios que afectan la legalidad del acto, se refiere a los actos nulos
de nulidad absoluta.
La ley crea 2 grandes categoras segn la gravedad del vicio:
1) Vicio Grave: cuando afecta algn elemento del acto el mismo es nulo.
2) Vicio no grave: anulable.
En relacin a los actos nulos, la doctrina considera que no pueden ser saneados, son actos irregulares:
Acto regular: el perfecto y anulable.
Acto irregular: el que tiene un vicio y es nulo.
As el acto nulo se considera:
Imposible de sanear
De efectos retroactivos
Juegan los plazos de caducidad para el particular.
El acto anulable es:
Regular
Estable, produce todos sus efectos, salvo que el particular conociera el vicio o debiera conocerlo
Saneable
Se aplican los trminos de prescripcin para la administracin pblica segn lo considera la
mayora de la doctrina
Los Arts. 19 y 20 tratan sobre ratificacin y confirmacin. Respecto al saneamiento y la conversin,
ante la duda se est a la validez del acto. Si existe duda sobre una clusula, se puede anular y el resto
es vlido.
Particularidades del Acto Administrativo y sus Nulidades.
85
Por el Art. 12 LNPA, el acto administrativo se presume vlido. Toda teora de la invalidez del
acto administrativo, est condicionada por la presuncin de legalidad, con lo que se reduce la
posibilidad de invalidar vicios de la administracin. As, en los Arts. 41 a 44, la notificacin
realizada en contravencin de las normas de la ley, es vlida cuando el particular tom
conocimiento de l.
Una particularidad propia de las nulidades en el acto administrativo, es que el rgano que puede
declarar la nulidad es el juez o la propia autoridad administrativa.
Respecto a la regulacin de los vicios, son hoy regulados por las leyes administrativas que no
son taxativas; pudiendo decretarse nulidades que no figuran en norma alguna, pudiendo
aplicarse por analoga las nulidades del Cdigo Civil.
La doctrina en general, acepta 2 tipos de nulidades: absoluta y relativa, pero Gordillo, en su
teora tripartita, agrega el acto jurdicamente inexistente, el cual es invlido y presenta las
siguientes caractersticas:
La administracin y los jueces pueden comprobar en cualquier momento la inexistencia.
No tiene presuncin de legalidad, no obliga al particular ni al funcionario pblico.
Los jueces pueden declarar la inexistencia de oficio (a diferencia de los actos nulos y
anulables que requieren judicialmente una peticin de parte interesada) sin necesidad de
una investigacin estado hecho.
Da como ejemplo cuando que quien dicta el acto no es rgano del Estado pero aparenta
serlo, por ej., una persona disfrazada de polica que dirige el trnsito; el caso que el acto sea
dictado por rgano competente pero sin intencin de producir efectos jurdicos, como una
broma o cuando dictado pro funcionario competente, es de objeto absurdo o imposible.
La doctrina mayoritaria (Bielsa, Fiorini, Cassagne, Marienhoff) es adversa a esta categora, y la
considera una especie del gnero de la va de hecho.
Con el fallo Pustelnik, la Corte adopta la clasificacin que si el vicio es manifiesto, no puede
presumirse la legalidad del acto y esa presuncin de legalidad, cede ante el vicio manifiesto y
grosero. A partir de este fallo, la jurisprudencia incorpora la posibilidad de existencia de un vicio
manifiesto sin necesidad de una investigacin; ante vicio manifiesto, cae la investigacin.
86
El hablar de vicios de la voluntad, llev a algunos a decir que la voluntad es un elemento del acto
administrativo. La voluntad es un requisito esencial del acto administrativo, si la voluntad no se
exterioriza, no se puede hablar de acto y una vez exteriorizada, la voluntad puede afectarse por un
vicio. Son vicios de la voluntad:
1.- Error:
Hace referencia a la definicin de error del Cdigo Civil: falso o defectuoso conocimiento de un
hecho o acto. Es el conocimiento falso o deformado de la realidad. En derecho civil hay 3 clases de
errores:
- Error obstativo: determina exclusin de la voluntad, el acto deviene nulo de nulidad absoluta,
hay falta de voluntad, ej., error en la persona en la edad para jubilarse, donde la administracin
de saberlo, no hubiera dado el acto.
- Error esencial: no excluye la existencia del acto, pero lo afecta respecto de alguno de sus
elementos fundamentales. El acto administrativo existe por concurrir todos los elementos
esenciales a su formacin, pero alguno, viciado de error esencial, entonces el acto es anulable, de
nulidad relativa. De no haber mediado error, el acto no habra sido emitido o emitido con
contenido diferente, ej. error en el nombre.
- Error intrascendente: no influye sobre el acto.
A diferencia del derecho civil, el acto administrativo admite la invocacin del error de derecho para
invalidar el acto.
2.- Dolo:
Segn el Art. 931 del Cdigo Civil, es toda asercin de lo que es falso o disimulacin de lo verdadero,
cualquier artificio, astucia, maquinacin que se emplee para conseguir la realizacin de u acto
jurdico. Por el Art. 14 se genera la nulidad absoluta del acto cuando se tengan por existentes
hechos o antecedentes inexistentes o falsos, o sea, lo afecte gravemente.
El derecho administrativo admite el dolo recproco que provoca nulidad. En el derecho civil, se
requiere que el dolo cause un perjuicio, no as en el derecho administrativo.
3.- Violencia.
Medios coercitivos fsicos o morales ejercidos sobre funcionario o particular para obligarlo a hacer
algo no querido o no hacer algo querido. Es un acto realizado sin intencin ni libertad que proviene
de persona incompetente. Tal acto es de nulidad absoluta.
4.- Simulacin.
Es dar a un acto administrativo la apariencia de otro. Para Marienhoff, genera siempre un acto
invlido. Cassagne los divide en
- Lcito, cuando no perjudica a terceros o carece de efectos ilegtimos
- Ilcito, cuando causa un perjuicio o tiene objeto ilegtimo.
La LNPA sanciona con nulidad absoluta el acto que adolece de simulacin absoluta, que encubriendo
un acto que nada que ver con el real, acrece de sus efectos esenciales. Es ejemplo que bajo la figura
de un permiso, que siempre es gratuito, sin plazo, revocable y no indemnizable, se encubra una
concesin, que es revocable e indemnizable.
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o relativa) que afecta el acto viciado de incompetencia, hay que verla segn sus distintas
clasificaciones:
1. En razn de Territorio: si un rgano excede el mbito territorial de su competencia, genera un
acto de nulidad absoluta.
2. En razn de Materia: la nulidad es absoluta para los actos que derivan del ejercicio de
atribuciones de los rganos legislativo o judicial o de otra administracin pblica; es relativa
cuando invade facultades producidas en la propia persona administrativa.
3. En Razn de Tiempo: no planteado en la LNPA. Ej.: nombramiento anticipado de funcionario
para cubrir una vacante no producida aun. No hace a la validez, sino a la eficacia del acto.
4. En Razn de Grado: es el nico subsanable por ratificacin, segn los Arts. 14 y 19. Es anulable
por ser menos grave. Si acta el a quo sin poder hacerlo, el superior puede subsanar el vicio y si
acta el ad quem, es un caso de avocacin, que est permitida.
Elementos Objetivos de Cassagne.
c) Vicios que afectan la Causa.
Es la falta de causa. Puede verse afectado por:
- Falsedad de los hechos:
- Error en los hechos
Probada la falsedad de causa, en principio el acto es nulo aunque la jurisprudencia en caso de pluralidad
de causas, si subsiste aunque sea una y se la considera suficiente sostn del acto, es vlido. Es comn que
un acto de la administracin pueda anularse por un vicio estado causa, ej. caso Hovenbaum.
d) Defectos del Objeto.
Sin mencin expresa en la LNPA. Se denomina violacin de la ley. El obligacin debe ser fsica y
jurdicamente posible, por lo que sus desvos hacen a la imposibilidad fsica o jurdica. El objeto
puede ser prohibido, irrazonable, arbitrario, inmoral. Si el vicio es la ilegalidad, el ates nulo de
nulidad absoluta. Si el objeto es oscuro o impreciso, nulidad relativa. La anulabilidad o nulidad, va a
depender del grado del vicio, a menor grado acto anulable, mayor grado, nulo.
e) Vicios en la Forma.
Los requisitos de forma del acto administrativo estn en el
Art. 8.- Forma. El acto administrativo se manifestar expresamente y por escrito; indicar el lugar y
fecha en que se lo dicta y contendr la firma de la autoridad que lo emite; slo por excepcinpodr
utilizarse una forma distinta.
1.- Falta de fecha: no es muy trascendente, salvo en algunos casos en que el acto se dicte fuera de
plazo o cuando tenga carecer de esencial. En general, la falta de fecha es un vicio anulable y queda
subsanado con la publicidad, tenindose por fecha la que fue publicada o notificada.
2.- Falta de Lugar: no es requisito de validez. Acrece de relevancia jurdica.
3.- Falta de expresin de quien dict el acto: si no aclara de que autoridad provine, no siendo sta
identificable, el acto es nulo. Debe haber mencin expresa en relacin al rgano o autoridad de la
que emana el acto.
4.- Falta de Firma: requisito fundamental, si falta no hay acto administrativo. No es en realidad un
vicio de forma, sino que no existe voluntad administrativa de dictar el acto, el acto no naci.
5.- Forma Improcedente: si hay ausencia de forma escrita, la mayora de la doctrina lo considera
nulo de nulidad absoluta.
f) Vicios de la Motivacin.
Es la expresin de los antecedentes de hecho y de derecho. Se puede dar:
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2) Que no constituya la esencia del acto o razn principal por el que se dict.
La nulidad puede ser absoluta o relativa. Ej.: se otorga un plan trabajar teniendo como
contraprestacin asistir a los actos polticos del gobierno; esta condicin es nula por no ser de
inters pblico, sino del funcionario.
5.- Saneamiento.
Fundamento.
La conservacin de la eficacia del acto, razones de economa procesal para eximir a la administracin
a producir un mero acto, cuando se puede readaptar el ya existente. Los efectos del saneamiento
son a la fecha de origen del acto.
Saneamiento es cualquier medio que se emplee para que el acto administrativo irregular con vicio de
nulidad relativa, adquiera perfeccin.
Art. 19. El acto administrativo anulable puede ser saneado mediante:
a) Ratificacin por el rgano superior, cuando el acto hubiere sido emitido con incompetencia en
razn de grado y siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin fueren procedentes.
b) Confirmacin por el rgano que dict el acto subsanando el vicio que lo afecte. Los efectos del
saneamiento se retrotraern a la fecha de emisin del acto objeto de ratificacin o confirmacin.
Hay distintas formas de sanear:
a) Ratificacin:
Una persona acepta como propios los hechos o actos jurdicos realizados por otro en su nombre sin
mandato o poderes suficientes. Es un acto unilateral de efectos retroactivos (ex tunc) que permite el
saneamiento de actos viciados de incompetencia. Hay una ratificacin por el rgano superior
(debera decir en el Art. competente) cuando el acto hubiera sido emitido con incompetencia de
grado, siempre que la avocacin, delegacin o sustitucin fuesen procedentes.
Puede haber ratificacin tcita surgida de la conducta inequvoca del superior, manifestado en actos
o hechos intelectuales que exterioricen la voluntad de ratificar el acto.
b) Confirmacin:
el rgano emisor del acto viciado dispone mantener la vigencia de ste. Es un instrumento utilizable
respecto cualquier clase de vicios. As, se puede decir que la ratificacin es una especie de la
confirmacin. La confirmacin la puede efectuar cualquier rgano, superior o inferior, la ratificacin,
slo el superior.
El fundamento radica en la facultad de autotutela por la cual la administracin persigue la satisfaccin y
la reintegracin de los derechos o intereses lesionados que compete al mismo sujeto, titular de ese
derecho o inters.
El acto de confirmacin es un acto unilateral declarativo de derechos con efectos retroactivos a la
fecha de emisin del acto confirmado. La confirmacin no procede si la administracin o el particular
interesado, recurre en tiempo el acto viciado. Para algunos, la prescripcin de al accin tiene efecto
de confirmacin tcita, no para Cassagne y Gordillo que dicen que aun si el particular dej transcurrir
el trmino de la prescripcin de un acto y lo ataca tardamente, la administracin igual puede hacer
lugar al recurso o denuncia de ilegitimidad, aunque haya prescripto la accin. La estabilidad de acto
juega a favor del interesado.
Conversin.
Es otro elemento que hace posible subsanar la invalidez de un acto administrativo. Consiste en
reciclar los elementos vlidos del acto para componer uno nuevo. A diferencia de la ratificacin y
confirmacin, donde los elementos del acto continan subsistentes luego del saneamiento, teniendo
efectos retroactivos, en la conversin ay transformacin del acto con efecto a futuro, dejando solo
subsistentes los elementos vlidos.
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Para Marienhoff, es un nuevo acto, no hay conversin del acto originario que era nulo y sigue
sindolo. Se reemplaza una situacin por otra situacin nueva que reposa en un nuevo acto.
Art. 20.- Si los elementos vlidos de un acto administrativo nulo permitieren integrar otro que fuere
vlido, podr efectuarse su conversin en ste consintindolo el administrado. La conversin tendr
efectos a partir del momento en que se perfeccione el nuevo acto.
Es el efecto jurdico que se produce cuando la administracin (con consentimiento del administrado
si fuese necesario) transforma un acto nulo en vlido empleando los elementos vlidos del acto
viciado. Ej.: el nombramiento de un funcionario sin utilizar el procedimiento del concurso, puede ser
declarado como vlido como designacin interina.
Requisitos.
Que el mismo rgano sea competente para dictar los 2 actos.
Que el efecto jurdico del segundo acto sea el mismo que se buscaba en el primero.
Que se encuentren en el primer acto los requisitos de forma y contenidos exigidos para que sea
vlido el segundo.
La doctrina distingue Conversin legal, resultante de una norma que prescinde de la voluntad de
quienes intervinieron en la emisin del acto, (no en Argentina) de Conversin voluntaria, que deriva
de la decisin discrecional del rgano emisor, expresa o tcita. Es la del Art. 20. Si el acto
administrativo es unilateral en su formacin y efectos, todo depende de la voluntad de la
administracin y la conversin procede sin necesidad del consentimiento del administrado. Si es
bilateral, ste debe presentar su conformidad.
UNIDAD 11
1.- Principio de Irrevocabilidad del Acto Administrativo.
La irrevocabilidad del acto administrativo se refiere a la idea que el acto administrativo que rene
ciertos requisitos, es inmutable e inextinguible por la administracin pblica en sede administrativa
actuando por s y ante s. La irrevocabilidad es un principio, no una regla; cuando el inters pblico
reclama una certificacin, la extincin del acto debe ser requerida por la administracin pblica al
rgano jurisdiccional, ejercitando a tal efecto la accin de nulidad.
Teora de la Cosa Juzgada Administrativa.
Para saber que actos no pueden ser extinguidos por la propia administracin actuado por s y ante s,
se ha recurrido a la nocin de cosa juzgada administrativa. Mariehoff, dice que la cosa juzgada
administrativa es slo formal, en el sentido que el acto no puede ser nuevamente objeto de
discusin y menos extincin en sede administrativa, pero s en sede judicial. As los alcances de la
cosa juzgada administrativa, son relativos, ya que se agotan en al mbito de la administracin. La
cosa juzgada administrativa es un lmite a la potestad revocatoria por ilegitimidad.
Fundamento.
El acto administrativo es un acto jurdico que compromete la responsabilidad del Estado. Si el acto
ha creado derechos, no puede revocarse arbitrariamente, pero podr serlo por motivo de derecho, o
sea, por una irregularidad que lo afecte.
Si el acto es regular, es decir, no est viciado y cre o reconoci derechos subjetivos y han causado
estado, ya no lo puede revocar la administracin. El principio de irrevocabilidad significa que la regla
en derecho administrativo es la estabilidad de los actos administrativos.
Hay 2 formas de revocar un fallo administrativo:
1) Por Ilegitimidad del Acto Administrativo: cuando un acto tiene un vicio que genera una
nulidad absoluta o relativa, la administracin puede dejarlo sin efecto por razones de
ilegitimidad y as, resuelve extinguirlo.
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requera forma y competencia, no otros elementos como la finalidad, causa, etc., que se
consideraban incluidos en aquellos. Si el acto es irregular, tiene un vicio, no hay cosa juzgada.
3) Que hubiera sido emitida en ejercicio de facultades regladas: los actos emitidos en ejercicio
de funciones discrecionales, no tenan proteccin en esa poca.
4) Que no exista ley que autorice la revocacin: si a pesar de cumplirse todos los requisitos para que
se declare cosa juzgada administrativa, si existiese una ley que autorice la revocacin, no se aplicara
este criterio. De hecho, existi a posteriori es ley, la LNPA e incluso leyes especficas sobre rgimen
jubilatorio. Ante la creacin jurisprudencial, el lmite siempre es la ley.
5) Que cause estado: su significado no surge claro del fallo, para Gordillo es que el acto est
notificado. El particular ante un acto que no cause efecto, no puede reclamar.
La Corte dice que se est ante un acto que cumple con estos requisitos que son el lmite de la
potestad revocatoria de la administracin; que hace cosa juzgada administrativa y la administracin
no puede revocarla por s, debe ir a la justicia. Cuando existe un derecho subjetivo, la administracin
pierde la posibilidad de revocacin, la que slo puede asumir el juez.
Fallos posteriores incorporan algn otro requisito, por ej., diciendo que el acto deba ser unilateral, acto
administrativo propiamente dicho, aunque los contratos recibieron un tratamiento similar. La reforma del
Art. 7 de la LNPA, dice aplicacin directa de la teora del acto al contrato (hasta 2001 deca analgica).
Otro requisito que se incorpora es que sea un acto individual, en contraposicin a los actos
generales que tienen reglas diferentes de revocacin que los actos individuales.
La prohibicin de la retroactividad de la revocacin, es para que se beneficie el particular, as, si el
particular se beneficia, el efecto puede ser retroactivo, pero recordemos, no puede ser retroactivo
cuando perjudica al administrador en su derecho adquirido.
En 1972, se dicta la LNPA que recepta la jurisprudencia de la Corte y que regula en los arts. 17 y 18
los temas de la revocacin del acto administrativo por razones de ilegitimidad.
Evolucin jurisprudencial del Concepto de Acto Regular e Irregular.
La primera distincin que hace la ley (tomada de la jurisprudencia) es la de:
Acto Regular.
Art. 18.- Revocacin del acto regular. El acto administrativo regular, del que hubieren nacido
derechos subjetivos a favor de los administrados, no puede ser revocado, modificado o sustituido en
sede administrativa una vez notificado. Sin embargo, podr ser revocado, modificado o sustituido de
oficio en sede administrativa si el interesado hubiere conocido el vicio, si la revocacin, modificacin o
sustitucin del acto lo favorece sin causar perjuicio a terceros y si el derecho se hubiere otorgado expresa
y vlidamente a ttulo precario. Tambin podr ser revocado, modificado o sustituido por razones de
oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
En la primera parte, dice que un acto regular que genera derechos subjetivos y que est notificado al
particular, hace cosa juzgada administrativa. La ley sin decirlo, se refiere a los actos individuales. Sin
mencionar los requisitos de la CSJN, la ley los acepta. El acto regular no slo es el que no tiene ningn
vicio, sino tambin vicios leves. Acto regular que da derechos subjetivos y debidamente notificado, no
puede revocarse en sede administrativa. El acto regular es estable y la administracin no puede dejarlo sin
efecto y de querer hacerlo, debe recurrir a la justicia por la accin de lesividad.
Acto Irregular.
Respecto a su evolucin jurisprudencial, la Corte slo otorg proteccin a los actos regulares; a los
irregulares, la Corte no les brinda proteccin, salvo casos excepcionales y no hacen cosa juzgada
administrativa.
La ley regula la cuestin en el
Art. 17.- Revocacin del acto nulo. El acto administrativo afectado de nulidad absoluta se considera
irregular y debe ser revocado o sustituido por razones de ilegitimidad aun en sede administrativa. No
93
obstante, si el acto estuviere firme y consentido y hubiere generado derechos subjetivos que se estn
cumpliendo, slo se podr impedir su subsistencia y la de los efectos an pendientes mediante
declaracin judicial de nulidad.Cuando dice firme y consentido, parece ser una deficiencia de redaccin, la firmeza es un gnero, una de
las formas de adquisicin de la certeza a travs del consentimiento del particular. El consentimiento es uno
de los mecanismos para que quede firme, pero decir firme y consentido es una deficiencia del texto legal.
Firme y consentido para Gordillo es notificado.
El acto irregular, por regla, no slo puede, sino debe ser revocado por la administracin por s y
ante s; la administracin debe restablecer la vigencia de la legalidad, del inters pblico que la
administracin debe proteger; no puede la administracin consentir un acto suyo emitido con fallas.
Caso Hochbaum, Salomn: le fue anulado su ttulo de mdico porque le faltaban algunas materias,
caracterizando el acto como irregular por estar ausente algunos presupuestos de hecho
indispensables para la validez del acto porque se dict sobre la base de presupuestos fcticos
manifiestamente irregulares fehacientemente probados. Es un vicio en el elemento causa que
autoriza la revocacin del acto en sede administrativa.
Requisitos para que opere la Estabilidad del Acto Administrativo.
a. Acto Unilateral: excluye a los contratos que se rige por leyes especiales.
b. Que no exista norma que autorice a la administracin a revocar el acto: una ley puede
vlidamente producir una modificacin del status creado por el acto administrativo; debe ser una
ley de orden pblico, no reglamentacin.
c.
d. Que sea acto Regular: al principio para la Corte que reuniera las condiciones de forma y competencia
(Caso Carman); pero en sentencias posteriores restringi ms el concepto de acto regular.
e. Que el acto declare un derecho subjetivo: el acto que crea derechos subjetivos es aquel por el
cual el particular adquiere el derecho de poder exigir algo del Estado. No hay estabilidad del
acto que reconoce un inters legtimo o simple inters.
f.
Que el acto cause estado: es el acto definitivo no susceptible de recurso administrativo alguno.
Un acto administrativo puede causar estado al quedar firme por haber sido consentido por el
administrado. Una vez notificado el acto, deviene perfecto y causa estado para la administracin
que ya no puede revocar el acto por s y ante s.
Luego, el acto adquiere estabilidad definitiva cuando adquiere firmeza, o sea, cuando es
irrecurrible para el administrado, sea por vencimiento de plazos en sede administrativa o bien
porque no es susceptible de revisin judicial.
g. Que el acto haya sido dictado en ejercicio de facultades regladas: en Cantn, parecen quedar
excluidos de la irrevocabilidad los actos discrecionales de los que nazcan derechos subjetivos a
favor de los particulares, pero la orientacin es otra, los actos discrecionales pueden ser
revocados en tanto y en cuanto concurran las circunstancias generales que justifiquen la
revocacin del acto. La posibilidad de revocacin de un acto discrecional, depende del contenido
u objeto del acto, no de su carcter discrecional.
CSJ
Cantn 1936
Derecho subjetivo
Regular
Reglado
No Ley
Que cause estado
Unilateral
LNPA
Acto regular
Notificado
Derecho subjetivo
94
Individual
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a. Modificacin de las circunstancias de hecho que intervienen antes de la emisin del acto:
los actos deben ser dictados conforme con las consideraciones hechas que sirven de base a la
decisin administrativa, si surgen circunstancias de hecho, modificadoras del contexto, se puede
afectar la validez del acto. Si los hechos no se corresponden a la realidad material del contexto
existente al momento de emanacin del acto, el mismo ser irregular.
b. Juicio de oportunidad equivocado: no hay un cambio de las circunstancias de hecho, sino que
el rgano administrativo realiza un juicio no adecuado al inters general. La administracin slo
puede revisar el acto y dejarlo sin efecto cuando un particular interesado lo censure a travs de
un recurso, no puede extinguirlo la misma administracin, salvo ilegitimidad sustancial.
Art. 18.- Revocacin del acto regularTambin podr ser revocado, modificado o sustituido por razones
de oportunidad, mrito o conveniencia, indemnizando los perjuicios que causare a los administrados.
Comadira dice al respecto que es la extincin del acto administrativo dispuesta por la propia
administracin pblica con el fin de adaptar su accionar a las nuevas circunstancias de hecho
distintas de las apreciadas originalmente o a la mera valoracin de estas en relacin a las actuales
exigencias del inters pblico.
Fiorini dice que aqu hay un juicio de valor, pero no sobre la legitimidad, sino sobre el mrito, y es lo
que hace que la administracin cuando deja de tener ese mrito, revoque o modifique el acto.
Es diferente al juicio de legitimidad, donde se revoca el acto, aqu, se hace un juicio de mrito y pasa
a ser inoportuno por la no conveniencia al inters pblico.
Se discute si un cambio de criterio de la administracin justifica la extincin del acto.
La generalidad de la doctrina, est a que un cambio de criterio de la administracin, puede justificarlo
(Diez, Cassagne), no para Marienhoff que dice que debe haber nuevas situaciones de hecho.
Para Fiorini, debe haber una justificacin por el cambio en los hechos, no se puede decir slo que se
revoca por oportunidad mrito o conveniencia, sino que debe decirse porque se lo revoca.
Otra discusin es sobre si es necesaria una norma que habilite la revocacin o es una prerrogativa de
la administracin.
La mayora de la delito dice que no es necesaria una norma (Comadira, Fiorini, Marienhoff), sera
irrazonable que la administracin tuviera que afrontar una accin de lesividad ante la justicia
cuando quien tiene que evaluar la oportunidad y mrito es la administracin y no el juez.
Gordillo y Dorm dicen que debe haber una norma que lo autorice.
Cassagne dice que esa norma es el Art. 18 que autoriza a revocar por OMC.
Que pasa si se modifica el derecho objetivo y esa modificacin es sobreviniente al acto emitido?
Para Comadira, tendra que darse igual tratamiento que la revocacin por OMC, debindose
indemnizar al administrado.
Para otros, hay que ver si genera derechos indemnizables o no,
Indemnizacin. tems que la Integran.
Hay que ver primero, si estamos frente a un contrato o ante un acto administrativo unilateral; luego
si la revocacin es por ilegitimidad o por OMC.
La Corte en Snchez Granel, que era un contrato que la administracin revoca por no llegar el
dinero para pagarlo al cancelarse un crdito de Banco Mundial, se discuti si la indemnizacin
comprenda dao emergente y lucro cesante o slo dao emergente.
La Corte dice que ambos, que el principio general es la reparacin integral y que no hay norma
que excluya al lucro cesante. Pero si en el contrato est previsto slo el dao emergente, slo
corresponde ste.
Una minora dice que corresponde slo el dao emergente porque la ley de expropiacin dice
que sta se limita al dao emergente y que se aplica la expropiacin por analoga, ya que se
priva a una persona de un derecho dado por un acto administrativo semejante a la expropiacin.
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En el caso Motoronce, que era un acto unilateral, la Corte dice que se aplican por analoga los
principios del derecho privado y por ende, slo corresponde el dao emergente. En este caso, se
solicita autorizacin para la construccin de una estacin de servicio y departamentos, se concede en
principio, pero luego se prohbe la actividad de la estacin de servicios y se aplica la reparacin
integral y la Municipalidad recurre y la Corte aplica el dictamen de la Procuradora, aplicando
reparacin slo del dao emergente por aplicacin analgica de la expropiacin.
Ms recientemente, en el fallo El Jacaranda de 2005, sobre acto unilateral, la Corte aplica el fallo
Snchez Granel con algunas diferencias: era una licencia de radio, que si bien no es un acto
unilateral, no es un contrato administrativo propiamente dicho, es la administracin quien otorga
unilateralmente la licencia. Se deja sin efecto la adjudicacin por un acto administrativo y la Corte
entiende que es aplicable el precedente Snchez Granel y que el principio general es la
indemnizacin plena, pero hay que ver que dao se debe indemnizar y es el perjudicado quien debe
probar los daos y si bien se concede el dao emergente y lucro cesante, en el caso concreto no se
demostr ningn de los 2 y no corresponda otorgarlo. O sea, si no hay dao indemnizable
demostrado, si bien la revocacin por OMC es indemnizable, no corresponde en el caso concreto.
El voto de la minora (Hygton) dice que debe repararse el dao emergente por la no aplicacin del
derecho privado en el derecho pblico.
O sea, hoy se puede decir que en contrato, se repara dao emergente y lucro cesante y en actos
unilaterales, en la mayora, slo dao emergente.
En el Decreto 1023/01 sobre rgimen de contrataciones del Estado Nacional, el Art. 12 establece
que La revocacin, modificacin o sustitucin de los contratos por razones de oportunidad, mrito
o conveniencia, no generar derecho a indemnizacin en concepto de lucro cesante. A partir de
esto, la administracin no puede indemnizar ms que dao emergente, sin embargo en Jacaranda, la
Corte no lo menciona, salvo la disidencia de Hygton.
Revocacin de actos precarios.
Hay casos en que ciertos actos son dictados confiriendo un derecho otorgado a ttulo precario, como
los permisos de ocupacin del dominio pblico que pueden ser revocados en cualquier momento sin
derecho a indemnizacin, aun sin clusula de reserva.
UNIDAD 12
2.- Caractersticas del Contrato Administrativo. Distintos criterios para su conceptualizacin.
Al contrato administrativo se lo puede individualizar por el objeto (inters general) o por la presencia
de clusulas exorbitantes.
3.- Clasificacin de los Contratos Administrativos.
Segn su Tipicidad: Contratos Tpicos o Atpicos.
Segn estn regulados o no por una ley expresa. Los tpicos estn detallados no slo por la ley, sino
adems por la dogmtica jurdica.
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Esto tiene 2 grandes facetas, por un lado, en relacin a los sujetos del contrato, tenemos los
derechos y deberes de la administracin pblica, donde desde este punto de vista, tenemos
bsicamente las prerrogativas estatales, como el derecho a modificar unilateralmente el contrato, por
otro lado, para sostener esta prerrogativa de la administracin, se acude a la nocin de inters
pblico, la administracin necesita satisfacer el inters general y por eso goza de esa prerrogativa,
como el derecho a modificar unilateralmente el contrato, que para Marienhoff que sino no es
expresa, est implcita y es irrenunciable y para Cassagne, tiene las mismas caractersticas, pero dice
que se trata de un rgimen exorbitante del derecho pblico, tambin irrenunciable por la finalidad
perseguida; las prerrogativas de direccin y control, la posibilidad de la administracin de dar
instrucciones en relacin a la ejecucin del contrato y controlar su cumplimiento, es admisible por
estar pautadas en la ley, aunque no se mencionen en el contrato. Estas facultades tambin podran
resultar para algunos autores, de reglamentos administrativos, surgidos de la potestad reglamentaria
de la administracin.
Potestades de la Administracin. Principios que rigen la Ejecucin de los Contratos Administrativos.
Potestad de Direccin y Control: al tener que asegurar la buena marcha de los asuntos
pblicos, debe vigilar a los particulares que actan contractualmente colaborando con ella.
Comprende un aspecto material, donde se determina si el particular ejecuta debidamente la
prestacin; un aspecto tcnico, si la ejecucin se ajusta a los requisitos tcnicos de los planos,
pliegos de condiciones, reglas del arte; aspecto financiero, verificar las inversiones,
adquisiciones y acopio, percepcin estado tarifas y un aspecto legal, donde se controlan las
condiciones jurdicas impuestas por el contrato.
Sancin Contractual: potestad de sancionar las faltas del particular cocontratante.
o Constitucin en Mora: antes de sancionar, debe constituir en mora al cocontratante,
intimndolo al debido cumplimiento de sus obligaciones.
o Control Judicial: el particular tiene la garanta de impugnar en sede judicial los actos
emitidos en su contra aunque no se haya agotado el proceso administrativo.
o Razonabilidad: la administracin, slo puede imponer sanciones razonables.
o Clases de Sanciones:
Pecuniarias: fijas, en forma de clusula penal o de multas establecidas en el contrato o
en normas generales, indemnizacin por daos y perjuicios, en casos en que no est
prevista una sancin.
Coercitivas: no tienen por fin reparar un perjuicio econmico, sino lograr el efectivo e
inmediato cumplimiento de la prestacin, pudiendo la administracin, sustituir al
cocontratante, llevar a cabo por s misma la obra, las llamadas sanciones sustitutivas.
Rescisorias: son las sanciones de mayor gravedad pues extinguen el contrato y se dan
ante faltas graves como abandono reiterado o definitivo, disponiendo la administracin
la rescisin de manera unilateral.
Mutabilidad.
En el contrato administrativo, el objeto no es inmutable como en el derecho privado, ya que puede variar
dentro de ciertos lmites y por razones de inters pblico en forma unilateral por la administracin.
Poderes de Direccin y Control. Prerrogativa de Ejecucin Directa.
Facultades como prerrogativas de la administracin son el ius variandi, facultades sancionatorias, aun
no estando previstas en el contrato.
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Para Marienhoff, la rescisin anticipada del contrato por razones de OMC es prerrogativa irrenunciable de
la administracin porque est destinada a satisfacer el inters general y dicha rescisin no habilita al
contratante a indemnizacin por lucro cesante. Parte de la doctrina se opone por la teora de la
seguridad jurdica.
Otra prerrogativa del Estado es la ejecucin directa del contrato ante incumplimiento del contratista
a costa de ste o tambin por razones de OMC cuando no le resulte conveniente la ejecucin por el
contratista, vinculando las 2 prerrogativas.
Exceptio non Adimpleti Contractus.
Se aplica de distinta manera en derecho administrativo. Para que el contratista pueda excepcionarse,
debe probar, alegar fundadamente, que est en razonable imposibilidad de cumplimiento, como la
administracin no pag, no puede continuar con el trabajo. El incumplimiento de la administracin le
provoca una razonable (no absoluta) imposibilidad de cumplir.
Derechos de la Administracin.
Prestacin Debida: lo que est pactado y como est pactado debe ser cumplido por el contratista.
Ejecucin en Trmino: tiene derecho a exigir la debida ejecucin del contrato administrativo
en los plazos fijados.
Deberes de la Administracin.
Respeto al Objeto: debe cumplir ntegramente el contrato y dar derecho al contratista de la
totalidad de las prestaciones encomendadas.
Respeto de los plazos: debe cumplir como el contratista.
Pago del Precio: es el derecho ms importante del contratante, la causa fin que lo impuls a
hacer la obra.
5.- Intangibilidad de la Remuneracin del Contratista. Ecuacin Econmica Financiera del Contrato.
La administracin debe indemnizar cuando sus modificaciones produzcan la ruptura del equilibrio o
hacer los reajustes correspondientes. La administracin, en la medida que tiene derecho a variar las
obligaciones del contratante, ha de hacer que automticamente vare la remuneracin para
restablecer el equilibrio del sistema con el objeto que la resultante sea constante.
El rgimen exorbitante del contrato administrativo, tiene en lo que a beneficios del contratista se
refiere, su principal expresin en la intangibilidad de la remuneracin. Es la contrapartida de la
mutabilidad del contrato administrativo.
Como contrapartida de las prerrogativas de la administracin, las garantas del contratista, la
principal es el derecho de la intangibilidad de la remuneracin, imposibilidad de modificar el margen
de ganancia previsto en el contrato. Para algunos de esto como el mantenimiento de la ecuacin
econmica financiera del contrato.
La remuneracin del contratista puede verse afectada por distintas razones:
Por aplicacin por parte de la administracin del ius variandi. Lo que Marienhoff llama,
hecho de la administracin.
Por el hecho del prncipe.
Por la aplicacin de la teora de la imprevisin que en derecho Administrativo tiene ciertas
particularidades
Para algunos, todo esto configura la teora de la Imprevisin. En derecho administrativo, con carcter
genrico, la teora de la imprevisin tiene origen en fallos del Consejo de Estado, bsicamente a partir
de 1910 en el fallo de la Compaa de Tranvas Francesa y en el caso de la Compaa de Gas de
Burdeos, donde se alude que el fundamento de aplicar la teora de la imprevisin en el derecho
administrativo, se da porque las partes tienen derecho a una honesta equivalencia de las prestaciones.
Si la administracin lo modifica, se deber modificar la retribucin del contratista. Esta remuneracin
puede verse alterada por distintas circunstancias, uno es el uso del ius variandi por parte de la
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Es un acto del Estado, pero no dictado en relacin a este contrato, sino de cualquier autoridad
estatal, que se dicta con carcter genrico, por Ej., una ley que dispone suspender los pagos del
Estado por razones de emergencia econmica, que afecta a todas las relaciones contractuales del
Estado, no a ese contrato en particular. Debe ser imprevisible para el particular para que pueda ser
alegado y el contratista debe probar la causalidad entre ese hecho del prncipe y la onerosidad
sobreviniente, debe resultar ms caro al contratista ejecutar el contrato; el dao debe ser cierto y
tener relacin de causalidad con el hecho.
Teora de la Imprevisin. Origen. Caracteres.
El Estado, auxilia al contratista porque le interesa el cumplimiento del contrato y esta circunstancia
est generada por hechos ajenos a las 2 partes que alteran la ecuacin econmica del contrato,
como hiperinflacin, modificacin de circunstancias internacionales que afectan el precio del
contrato, etc. Una circunstancia que lo diferencia de la aplicacin de la teora en el derecho privado,
es que el particular no debe haber suspendido la ejecucin del contrato para que sea aplicable esta
teora, y solicitar entonces que el estado lo auxilie en la ejecucin.
Marienhoff dice que casos de fuerza mayor, pueden llegar a ser impedimento para ejecutar el
contrato, por hachos de la naturaleza o del hombre, que impiden al contratista ejecutar el contrato,
pero lo liberan de responsabilidad, como catstrofes, guerras, etc., que no afecta el rea econmica,
sino la ejecucin en s.
Reconocimiento de las variaciones de precios.
Otra modalidad que sealan algunos de los autores como de posibilidad de recomposicin de la
ecuacin econmica financiera del contrato, es el procedimiento de revisin de precios ex lege, esto es,
estando previsto en el contrato que ante variaciones de costo, se revisen los mismos para que la
administracin pueda recomponer a travs de esa revisin la ecuacin econmica del contrato.
Fundamento de indemnizar los perjuicios.
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Por Razones de Inters Pblico: rescate en los servicios pblicos, como la titularidad de los
servicios pblicos es estatal, ante incumplimiento de la empresa concesionaria, la administracin
puede rescatar el servicio, termina con ese contrato, sin derecho a indemnizacin (salvo que alegara
razones de OMC). El Estado puede hacer un nuevo contrato con otra empresa o prestar el
servicio por ella misma.
Por razones de Ilegitimidad:
Por faltas de la Administracin.
Por hechos del contratante: incapacidad, muerte, desaparicin de persona jurdica, etc.
Por mutuo consentimiento.
Caso Fortuito y Fuerza Mayor.
Mecanismo para resolver conflictos, pero el arbitro, suele ser el mismo Estado; puede ser a pedido
de parte o porque lo diga el contrato. La administracin tiene la prerrogativa de interpretar el
contrato, para que sea posible el arbitraje, no tiene que estar presente esta prerrogativa.
UNIDAD 13
1.- Seleccin del Cocontratante de la Administracin. Principio General.
La administracin procura un mecanismo para lograr contratar en las mejores condiciones posibles.
La doctrina y la legislacin han previsto distintos mecanismos, que en algunos casos, se pueden
elegir y en otro no, como son la contratacin directa, licitacin pblica o privada, concursos, remates
pblicos, concursos integrales de proyectos, etc.
Tesis de la Libre Eleccin de Marienhoff.
La doctrina no est de acuerdo con el principio general de Marienhoff de aplicacin de la libre
eleccin, ste dice que la administracin puede elegir los mecanismos de contratacin segn el
inters perseguido. Este principio genrico, se aplica en ausencia de un disposicin expresa.
En el fallo Meridiano c/Administracin General de Puertos del 79, se inclin por el principio de
libre eleccin o contratacin directa en caso de ausencia de norma expresa que establezca el
procedimiento. Dijo que ante la ausencia de una norma expresa que exija la licitacin pblica, o sea,
ausencia de fundamento legal, debe estarse a la validez del acto (contratacin directa).
Principios de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin.
Gordillo dice que ante la ausencia de disposiciones expresas, la administracin debe usar la licitacin
pblica, basndose en la Convencin, por ser el mecanismo que asegura la mayor transparencia para
seleccionar el contratista.
La jurisprudencia ha receptado ambas, la de Marienhoff en Mevopal y la de Gordillo en Schmidt.
Registros de Licitadores. Funcin y Constitucionalidad.
Hay registros de contratistas del Estado en los que deben estar inscriptas las empresas
para poder licitar. La mayora de los autores dudan de la constitucionalidad y
actualizacin de este tipo de registros.
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Licitacin.
La licitacin presenta las siguientes caractersticas:
1) Es un Procedimiento, ya que se compone de una serie de actos regulados por las normas
administrativas en su secuencia y desarrollo.
2) Ese procedimiento, es un proceso cuya finalidad es determinar la persona fsica o jurdica con la
que la administracin habr de contratar.
3) La seleccin se hace sobre la base que la persona elegida es quien ofreci condiciones ms
ventajosas o mejor precio.
Licitacin Pblica. Naturaleza jurdica. Ventajas e Inconvenientes. Principios para la Seleccin.
103
Son nulas clusulas que impliquen monopolio o sealen marcas de fbrica o rtulos comerciales
preferenciales. Todo beneficio que se haya otorgado a un oferente y no a los dems, lesiona el
principio de igualdad.
b. Publicidad: todo procedimiento se considera pblico, por los plazos, la apertura de sobres (no que
se vean las ofertas de cada oferente). Los requisitos de publicidad deben estar previstos en la ley.
Publicidad en el llamado para que existan la mayor cantidad posible de ofertas y seleccionar la
mejor.
c.
Libre Concurrencia u Oposicin: se busca a travs de una amplia difusin, que se presenten a la
licitacin la mayor cantidad posible de ofertas para que la administracin pueda en oposicin,
elegir la ms conveniente o la de menor precio. La administracin confronta las ofertas para elegir.
Suele ocurrir que este principio se encuentre limitado cuando el Estado invita a participar de la
licitacin a alguna empresas y no a travs de la publicidad. La legislacin impone a la
administracin el deber de adjudicar imparcialmente la mejor oferta sobre la base discrecional. Hay
ciertas restricciones, como la exclusin de oferentes jurdicamente incapaces, se exige
honorabilidad profesional y comercial del proponente y honorabilidad civil.
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Materiales
Mtodos constructivos y
Medicin y pago.
c) Presupuesto:
Se redactar de acuerdo con el cmputo mtrico de los trabajos, estructuras e
instalaciones a ejecutar, a cuyos resultados se aplicarn los precios unitarios
estimativos;
d) Memoria descriptiva:
Se indicar destino, descripcin de la obra, estudios que sobre la misma haya,
emplazamiento y todo otro detalle y antecedente que sirva para aclarar las
funciones que va a cumplir.
Naturaleza jurdica.
En una primera fase tiene naturaleza reglamentaria, indica a los interesados las condiciones que
deben reunir sus propuestas, el tipo de prestacin, el objeto, el trmite a seguir, pago del precio,
plazos, lugar y fecha de la apertura de sobres, etc.
Pero una vez celebrado el contrato, las disposiciones del pliego adquieren naturaleza contractual.
Oferta. Concepto. Requisitos. Oferta Inadmisible. Concepto.
La oferta tiene condiciones:
Subjetivas: quien presente una oferta debe hacerlo personalmente por su representante.
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Objetivas:
Formales: que se realicen por escrito, dentro del plazo. Los oferentes tienen el deber de
mantener la oferta.
Contratacin Directa
Es el procedimiento excepcional mediante el cual, mediando disposicin legal que
lo posibilite, la administracin elige y contrata con el particular sin sujetarse a un
procedimiento de competencia o puja de antecedentes y precios. La administracin
selecciona sin ningn procedimiento previo obligatorio con quien va a contratar.
Puede hacer una compulsa previa de precios (no est obligada).
Es un procedimiento excepcional que la administracin solo puede emplear siempre
y cuando posea una previsin de rango legal que se lo permita.
En Provincia, este mecanismo es usado en carcter excepcional, ya que el principio
es la licitacin pblica, la privada y la contratacin directa en casos excepcionales,
generalmente en montos menores y asociada al carcter de urgencia o emergencia.
Si la norma obliga a la licitacin pblica, se debe cumplir, pero existen excepciones
que deben ser interpretadas de forma restringida, atendiendo al fundamento de las
mismas:
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a. Monto Menor: En una obra o suministro de poco valor, la licitacin pblica puede ser
inconveniente por su largo trmite y gastos y formalidades exigidas.
b. Urgencia: es una cuestin de hecho, concreta, actual, debidamente acreditada y fundada.
c. Trabajos adicionales: o complementarios de una obra en ejecucin tambin se puede contratar
directamente.
d. Reserva o Secreto de Estado: se autoriza contratacin directa para que la operacin se
mantenga en secreto.
e. Capacidad Especial: obras en las que resulten decisivas la capacidad artstica, tcnica o cientfica
del cocontratante.
f. Marca o Privilegio: para ejecucin de trabajos amparados por patente o marcas y que la
administracin no pueda ser satisfecha con otros artculos o productos no sujetos a marcas o
patentes.
g. Escasez Notoria: en el mercado interno donde se radica el licitante. Es un supuesto de urgencia.
h. Reparaciones: de vehculos, motores, etc.
Remate Pblico.
Se aplica preferentemente en el derecho privado. Consiste en la compra y venta de bienes en
pblico, sin limitacin de concurrencia y al mejor postor. La adjudicacin se hace en el mismo acto,
previa publicidad del llamado ante una concurrencia indiscriminada, con o sin base estimada a favor
del mayor precio ofrecido.
Concurso Pblico.
Es un procedimiento de seleccin del cocontratante por oposicin y en razn de la mayor capacidad
tcnica, cientfica, cultural o artstica entre los intervinientes. No tiene en vista condiciones de orden
econmico, sino tcnico personal. Es un medio para la seleccin de la persona ms idnea para
ejecutar una prestacin pblica.
UNIDAD 14
1.- Obra Pblica. Concepto Legal y Jurdico.
En los contratos administrativos est muy atenuado el principio de autonoma de la
voluntad. La administracin debe seguir ciertas pautas establecidas, ajustndose a
ellas. Dentro de esas reglas, tiene un margen de discrecionalidad restringido, por ej.,
est, limitada en la forma en que tiene que elegir al cocontratante por licitacin
pblica, que es el mtodo de seleccin por excelencia.
No obstante, hay otros procedimientos como la contratacin directa y otros ms
excepcionales, pero la licitacin pblica es el mtodo de seleccin por excelencia, que es
una convocatoria formulada por la administracin para que un tercero concurran en
da y hora determinado a formular una oferta a la administracin. la administracin
convoca a terceros para que le presenten una oferta a ella; no es la administracin
la que hace la oferta, si el llamado fuera de la administracin, los efectos son
distintos porque formular una oferta generara obligaciones que daran ciertos
derechos a quien acepta la oferta, aqu es al revs.
La licitacin pblica, se aplica al contrato de obra pblica, de suministros,
concesiones de obras pblicas y de servicios pblicos.
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Un edificio pblico, no necesariamente tiene que ser de acceso pblico, una obra de
dragado, no beneficia directamente a la sociedad, la construccin de viviendas, slo
a unas familias. O sea, el objeto no es tan estricto en cuanto a su finalidad.
Elementos de Obra Pblica.
En cuanto al objeto, por obra pblica no slo se entiende al inmueble construido
por una empresa, sino hay casos menos claros que se asimilan a obra pblica, como
trabajos sobre un inmueble, como la pintura del mismo, que son trabajos que se
asimilan a obra pblica y quedan regidos por este sistema. O sea no slo
construccin o reparacin, sino todo tipo de trabajo, como por ej, el dragado de un
ro que no se materializa en un objeto, encuadra en el concepto de obra pblica.
En cuanto a la finalidad que debe ser de utilidad pblica, la misma puede no ser
directa, sino que puede ser indirecta, el uso de la obra pblica, no necesariamente
debe quedar librada a toda la comunidad, una obra de dragado, beneficia a toda la
sociedad, o incluso pueden ser obras como la construccin de viviendas, que no se
puede decir que esas viviendas estn libradas al uso pblico, benefician a un grupo
de familias, es casi privado, y no a toda la sociedad como la construccin de una
calle a la que todos tenemos acceso. O sea, no se es tan estricto en cuanto a la
finalidad, que sea de utilidad pblica no significa que todos tengamos acceso a la
obra pblica.
Otro elemento caracterizante, es la procedencia de los fondos, la ley nacional
13.074, caracteriza al contrato de obras pblicas como aquel que se paga con
fondos del tesoro nacional y ese es el elemento principal en la definicin de la ley
nacional: toda construccin o trabajo servicio o industria que se efecte con fondos
del tesoro nacional, siendo excepciones aquellos que se efecten con subsidios o
construcciones militares que tienen un rgimen especial; pero la regla es que lo que
se paga con fondos del tesoro nacional, es obra pblica.
La ley de Provincia, ms amplia es la 6021, caracteriza a la obra pblica las obras
pblicas se pueden realizar con fondos de Nacin, Provincia, Municipio o fondos de
particulares y que puede ser realizada por medio de sus reparticiones, por s o por
personas privados. El elemento caracterizante es la presencia del Estado en la obra,
en cambio en la nacin, no basta con la mera presencia, sino que los fondos deben
provenir del estado.
3.- Contrato de Obra Pblica. Concepto.
Es un procedimiento mediante el cual el estado directamente o a travs de terceros,
lleva a cabo una obra.
Naturaleza Jurdica.
Se lo asimila a un contrato de locacin de obra del derecho privado y de hecho, se
aplican supletoriamente el derecho privado, como disposiciones en materia de
ruina.
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Elementos.
a.- Elemento Subjetivo: el Estado, debe sujetarse al rgimen legal cuando ejecuta
la obra con fondos del tesoro nacional por cuenta propia, ya que para la ley
nacional de obra pblica 13.064, se habla de obra pblica nacional cuando los
recursos provienen del Tesoro Nacional.
b.- Elemento Material: se refiere al origen de los fondos con que se realiza la obra.
En Nacin se requiere que sea del Tesoro Nacional, en Provincia, pueden ser, fondos
nacionales, pcials, municipales o particulares.
c.- Elemento Objetivo: los estudios y proyectos preparatorios, los contratos con
profesionales que supervisen la obra, transporte de materiales, etc., todo aquello
susceptible de convertirse en objeto, muebles, inmuebles, objetos inmateriales,
bienes y cosas.
d.- Elemento Finalista: no necesariamente la satisfaccin de un inters general, ya
que puede estar destinada al dominio privado del Estado, o fines de defensa.
Caracteres jurdicos. Contrato bilateral: Surgen obligaciones para las 2 partes.
Oneroso y Conmutativo: Las prestaciones de las partes se presumen
equivalentes.
Formal: requiere para su perfeccionamiento no slo la voluntad de las
partes, sino tambin el instrumento pertinente.
Su naturaleza es la de la locacin de obra, pues trata de lograr un resultado: la obra
terminada.
Cesin del Contrato: Subcontratacin.
En el subcontrato, el cocontratante de la administracin sigue siendo el responsable
de la ejecucin contractual. El subcontratista no es parte del contrato principal ni
sustituye al cocontratante.
En la Cesin de Contrato, el cesionario ingresa en la relacin contractual
principal en calidad de parte sustituyente.
Suscrito el contrato, el contratista no puede transferirlo o cederlo ni subcontratar o
asociarse a tercero sin autorizacin expresa y previa de la administracin, ya que el
contrato de obra pblico es intuitu persona. Regulada en la ley de Provincia en el
Art. 39 que solicita los siguientes requisitos:
Que el cesionario est inscripto en el Registro y tenga capacidad tcnico
financiera suficiente.
Que el cedente haya ejecutado al tiempo de la cesin no menos del 30% del
trabajo.
De existir financiacin bancaria, el crdito est cancelado.
111
Que el cesionario presente documentos que sustituyan las garantas que hubiese
presentado el cedente.
Documentacin contractual.
En la obra pblico, est compuesta por los pliegos, se toman como criterio general
las bases y condiciones, que establecen las reglas para la licitacin y los principios
bsicos de la ejecucin de contrato. Los pliegos son adquiridos por los contratistas,
con los que se realiza el llamado a licitacin por parte de la demanda, generalmente
se le fija un precio que en general no debe superar el valor de replicacin material
del pliego, con lo cual, debera ser econmico, pero se lo suele cobrar ms caro,
generalmente un valor proporcional al valor de la obra.
El dueo de la obra paga el valor de los materiales y de la mano de obra usada por
el contratista y ste percibe un porcentaje determinado sobre el valor de la obra
que construye. Coste comprende los gastos de la obra (materiales, mano de obra) y
Costas la utilidad del contratante. La suma de ambos es el precio de la obra.
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Hasta el momento de la firma del contrato, la administracin puede dejarlo sin efecto sin tener
que pagar indemnizacin, pero el acto debe ser fundamentado por ser un acto discrecional
basado en cuestiones de OMC. No se puede dejar sin efecto una licitacin ya adjudicada y a la
semana volver a llamar la misma, cuando se firma el contrato, ya no estamos frente a un
oferente, sino un contratante que tiene derechos y obligaciones que nacen con la firma del
contrato. De dejar sin efecto el contrato por razones de OMC, se plantea el tema si se paga
slo lucro cesante o tambin dao emergente; ya hay un derecho subjetivo a favor del
contratista. En Snchez Granel se firm el contrato y se dej sin efecto por falta de partida
presupuestaria. No tendra que haberse resuelto el contrato por razones de OMC, sino por
ilicitud, ya que no exista la partida presupuestaria destinada a la obra. En este caso, la Corte
dispuso la reparacin integral.
El contrato de suministro se perfecciona una vez que se notifica la adjudicacin, siendo en este
caso, un acto unilateral que aceptado por el contratista, implica el perfeccionamiento del
contrato.
Replanteo.
Es el acto material que procede en algunas obras por el cual el contratista toma
posesin del lugar, hace el amojonamiento, determina los lmites de emplazamiento
de donde se ejecutar la obra y en base a ello, puede formular observaciones,
celebrndose un acta entre el contratista a travs de su representante tcnico y la
administracin y se puede dejar constancia de la existencia de ciertas interferencias
no contempladas en los planos, como obstculos que pueden surgir en la
construccin de la obra como que exista una red elctrica que atraviese el lugar y
que haya que correr, por atravesar una futura ruta, o cimientos de una obra anterior
que hay que remover o caeras de gas, lo que implica mayores costos que deben
ser ofertados en el momento de la licitacin y si de los planos no surga, el
contratista debe decirle a la administracin que no estaba contemplado y que la
administracin se lo debe pagar aparte. La responsabilidad es del comitente por el
Art. 4 de la Ley de Obra Pblica. La administracin puede contestar que el
contratista tuvo la posibilidad de haber visto el lugar antes de ofertar. Tambin
puede suceder que sobre el terreno se instale un asentamiento que no estaba
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Parcial: por lo gravoso que significara para el contratista recibir todo el precio al final,
lo que muy pocos pueden soportar. Por eso las obras se pagan parcialmente. Mes a
mes se hacen las mediciones con el inspector como representante de la administracin
y el representante tcnico del contratista.
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Deca que era toda actividad cuya realizacin deben asegurar, regular y controlar los gobiernos
porque el cumplimiento de esa actividad es importante para el desarrollo y realizacin de la
interdependencia social y no puede realizarse sin intervencin de la administracin.
La idea de servicio pblico se halla ligada con la de procedimiento de derecho pblico, toda vez que
se est en presencia de un Servicio Pblico, se verifica la existencia de reglas jurdicas especiales, las
que tienen por objeto facilitar el funcionamiento regular y continuo del servicio pblico,
satisfaciendo de la mejor manera posible las necesidades de inters general.
La concepcin de Dguit de que el Estado es un conjunto de servicios pblicos, involucraba a las 3
funciones del Estado: Legislativa, Ejecutiva y Jurisdiccional. Pero la figura del servicio pblico, excluy
en forma temprana las actividades legislativa y jurisdiccional, concentrndola en la actividad del
Poder Ejecutivo. Esta concepcin, menos totalizadora, contribuy a definir el contrato de derecho
pblico y a deslindar la competencia de los tribunales administrativos.
Hauriou dice que es una organizacin pblica de poderes competencia y costumbres que asume la
funcin de prestar un servicio de manera regular que ser controlado por el poder de polica.
La principal crtica de Hauriou es la referida ala posibilidad permanente de la modificacin de la
organizacin del servicio pblico por parte de la administracin. Esta atribucin en principio se bas
en la idea de soberana y luego evolucion a la del inters general y para Hauriou, una de las
grandes fallas de la doctrina es que se fundamenta en un poder no vinculado objetivamente por
regla del derecho, por lo que el derecho administrativo, articulado sobre la nocin de derecho
pblico, no se funda en derecho y por lo tanto, deja de ser tal.
La teora del servicio pblico, es superada por el advenimiento de las clusulas exorbitantes que
sustenta la existencia de los contratos de derecho pblico.
As, la identificacin del servicio pblico con la naturaleza de los contratos de derecho pblico, es
suplida por el advenimiento de la doctrina de las clusulas exorbitantes del derecho civil.
El servicio pblico, no puede sino concebirse dentro del proceso administrativo y como expresin de
la funcin administrativa; dentro de ella, diversas actividades o tareas pueden desarrollarse como
cometidos que se diferenciarn en esenciales y no esenciales, estos ltimos, carecen de relevancia
institucional.
Los cometidos estatales esenciales, que se brindan a travs de al funcin
administrativa, son los inherentes a su condicin de tal, que no se conciben sino ejercidos
directamente y en forma exclusiva por la administracin.
La doctrina clsica, reconoce 3 elementos del servicio pblico:
Intervencin directa de la persona pblica en su organizacin y gestin.
Satisfaccin de un inters general.
Sumisin al derecho pblico e intervencin de un juez administrativo.
Criterios de Definicin Orgnico y Funcional.
Criterio Orgnico: define al servicio pblico en atencin al ente o persona que lo satisface,
con lo que se puede decir que son las instituciones de inters general colocadas bajo la
direccin de los gobernantes y destinadas a satisfacer las necesidades colectivas del pblico.
Servicio pblico, designa no una actividad, sino una organizacin
Concepcin Funcional o Material: considera al servicio pblico no sobre la base de quien
lo presta, sino en mrito a la ndole de la necesidad que por ese medio se satisfaga.
Definicin.
Para Marienhoff, es toda actividad de la administracin pblica o de los particulares o administrados
que tienda a satisfacer necesidades o intereses de carcter general, que en caso de actividades de
particulares o administrados, requiere control de la autoridad estatal.
Jurisprudencia Francesa-.
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El primer caso en Francia es el de Blanco, Agnes, atropellada por una zorra de una tabacalera. El
padre reclama al juez una indemnizacin y ste dice que no es una cuestin civil, sino de
competencia del Consejo de Estado.
El segundo caso, el arret Terrier, de cazadores de vboras de 1903 que establece que todo lo
concerniente a la organizacin y funcionamiento de los servicios pblicos, es una operacin
administrativa y dominio de la jurisdiccin administrativa.
El tercero, de la perrera, arret Theruod (perrera).
En Francia, la nocin de servicio pblico administrativo (SPA) se transforman en industrial y comercial
(SPIC) (agua, gas, electricidad); en los primeros, los recursos provienen del Estado, en los segundos,
de los usuarios. Para Marafuschi, no es elemento distintivo.
En 1938, el arret sobre la Caja primaria de ayuda y proteccin, es el que marca la crisis de la nocin
original de servicio pblico, porque no se permite identificar al servicio pblico con la intervencin de
persona pblica; el servicio pblico lo presta una persona privada sobre la base de la reglamentacin
legal. Aqu, los servicios pblicos se crean por ley (obligatoriamente si crea un monopolio) o por decreto.
En un momento, la competencia del Consejo de Estado cambia el criterio e interviene el Consejo, en
el caso de la existencia de clusulas exorbitantes. Muchos aos despus, en 1956, se retoma el
concepto de servicio pblico tradicional que con el tiempo, se fue achicando. Luego aparece la crisis
del servicio pblico, referido al concepto y no como dice Gordillo, al mal funcionamiento.
Crisis de la nocin de Servicio Pblico. Transformaciones del Estado y la Configuracin de un
nuevo rgimen legal de Servicio Pblico.
No es posible encontrar una nocin abarcatoria del concepto de servicio pblico, para algunos, es la
actividad del Estado destinada a satisfacer las necesidades pblicas. Pero toda actividad encuadra en esto.
Para definirlo, primero hay que enmarcarlo en alguno de los poderes del Estado: la justicia y la
legislacin no son servicio pblico. Si no hay prestacin, no hay servicio pblico, es condicionante
que haya prestacin para que exista servicio pblico.
En el servicio pblico, hay un prestador y alguien que recibe la prestacin y lo puede prestar el
Estado o un particular a travs de una concesin. El servicio pblico, es una figura sustancial para el
derecho administrativo.
Diez define al servicio pblico como la prestacin que efecta la administracin en forma directa o
indirecta para satisfacer una necesidad de inters general. Esto nos llevara a decir que toda la
actividad de la administracin es un servicio pblico, pues no hay desempeo de la funcin para
satisfacer necesidades particulares o en beneficio propio.
Adems de estas nociones tradicionales que subsisten del servicio pblico, se han incorporado otras
que modifican el rol del Estado. As, la crisis de la nocin tradicional ha dejado de lado a la persona
que presta el servicio como elemento indicador de su existencia.
El carcter monoplico que sustenta Gordillo, es insuficiente, ya que los monopolios otorgados en
las privatizaciones tienen plazo de extincin.
La doctrina en Francia e Italia, trat de identificar la nocin de servicio pblico con la produccin de
bienes y servicios a travs de una empresa organizada para la produccin de esos bienes y servicios.
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As Corail defini al servicio pblico como una empresa creada por las autoridades pblicas y
dotadas de medios exorbitantes al derecho comn para satisfacer un inters general.
En los ltimos tiempos, surgi una figura que ampla la actuacin del particular, quien ejerce la
funcin que antes cumpla directa o directamente el Estado por derecho propio, sustituyendo aquel
rol por el de licenciatario de un servicio que presta como propietario de los bienes y que queda
sometido a un Ente regulador.
De todos modos, la figura tradicional de servicio pblico en la medida que salvaguarde el inters
pblico y proteja a la comunidad del abuso monoplico, ha de subsistir dentro de un Estado que
habr de ejercer su rol de equilibrio entre prestadores y usuarios.
De la nocin de servicio pblico, surgen 3 elementos:
~ El fin que cumple el servicio pblico.
~ La persona que lo atiende.
~ El rgimen que lo regula.
De estos 3 elementos, 2, dice Diez, estn en crisis:
La persona que presta el servicio, no es slo la administracin, despus de las privatizaciones,
casi todos los servicios estn concesionados a particulares.
El rgimen jurdico tradicionalmente, era el del derecho pblico, pero se puede aplicar
tambin el derecho privado.
Los servicios pblicos en un inicio eran privados, mayormente ingleses.
El usuario exige la obligatoriedad de la prestacin; si pago. Me tienen que conectar y hacer funcionar
como corresponde.
El servicio pblico entra en crisis porque desde un momento determinado, ya no es una funcin
administrativa prestada slo por la administracin pblica, sino tambin por el particular, y el tema
es quien lo juzga.
El debilitamiento del concepto de servicio pblico, se da desde el punto de vista jurdico, porque el
Estado no es el que presta los servicios cuando el particular conviene la prestacin del servicio, hay
un contrato de suministros por el cual el particular queda obligado al pago.
La tarifa (listado de precios) del servicio pblico, tericamente debe ser fijada por el Estado. La Corte
dijo que la tarifa debe ser justa y equitativa.
2.- Los Servicios Pblicos Impropios o Virtuales.
Servicios Pblicos Propios: prestados por el Estado directamente o por medio de concesionarios.
Servicios Pblicos Impropios: los que subjetivamente son actividad privada y obtienen el
nombre (no la calidad) de pblicos de la tradicin y el uso comn en vista de su funcin, pero
que aun siendo actividad privada, se hallan sujetos a un rgimen particular pblico. Por ej.: taxi
y farmacias. Es una actividad privada situada entre la actividad pblica y el comercio privado.
Tanto el propio como el impropio, estn en el mbito del derecho pblico, con normas de
subordinacin del particular a la administracin pblica la que le impone a quienes realicen dichas
actividades por ej., control de precios, de calidad de la cosa vendida, de la actividad desarrollada,
obligatoriedad de efectuar la prestacin a quien la solicite, etc.
Los servicios pblicos tambin se pueden clasificar en:
Esenciales: cubren necesidades fundamentales y primarias de la comunidad.
No Esenciales: satisfacen necesidades no primordiales como teatro, bibliotecas, museos.
En los primeros es donde se intensifica el control del Estado y son: hospitales, transporte, distribucin y
produccin de agua potable, electricidad, gas y otros combustibles, telecomunicaciones, educacin en
todos sus niveles, administracin de justicia, y cualquier otro cuya interrupcin pudiera poner en
peligro la salud, libertad o seguridad de la comunidad.
3.- Caracteres del Servicio Pblico:
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Con la incorporacin de los servicios pblicos al Estado, nacen las Empresas del Estado y en la
Constitucin del 49 se incorpora el principio que los servicios pblicos pertenecen originariamente al
Estado y bajo ningn concepto pueden ser enajenados o concedidos para su explotacin. Esto
permiti fijar el precio y distribuir el servicio no en procura del fin privado, sino segn un criterio
social, en defensa de los intereses populares.
Fallo GOMEZ, Juan c/EMPRESA DEL FFCC CENTRAL CRDOBA s/ devolucin de fletes.
Se debata con fundamento en el carcter curatela atribuido a las concesiones, la legitimidad del
aumento de tarifas sin aprobacin del Poder Ejecutivo. La Corte consider que la absoluta libertad
para contratar y fijar el precio de las cosas o servicios, existe slo cuando la actividad se dedica a lo
privado; de ser de uso pblico, especialmente si se explota concesin otorgado por el Estado, el
concesionario se encuentra sometido a un contralor por parte de la autoridad administrativa que
incluye el precio de la tarifa del servicio que presta. Con este fallo se sienta la doctrina que la figura
de la concesin no es un simple contrato, sino un documento que contiene una ley, un reglamento
que organiza la prestacin y estipulaciones que determinan las obligaciones del Estado respecto del
concesionario y de ste para el Estado, as, la remuneracin del concesionario, no consiste en un
precio determinado, sino en el derecho que se acuerda para percibir una tasa.
Esta lnea se confirma en fallos posteriores: Schill y Ventafrida y la doctrina asimismo, apoya tambin
el carcter reglamentario de las tarifas, incluso para los servicios pblicos impropios (Bielsa,
Marienhoff). La facultad de fijar o aprobar tarifas, corresponde al ejecutivo y su naturaleza es la de un
acto administrativo no contractual.
Ante la reforma del Estado, Mairal dice que no tiene sentido privatizar para seguir
interviniendo, siendo ms eficaz que el mercado fije los precios, con un mecanismo posterior
de control de tarifas.
Cassagne destaca el retorno a la concepcin contractual en la fijacin de tarifas.
En el fallo Metro Gas c/ Ente regulador, posterior a la reforma, se sostiene que la tarifa es decisin
unilateral del Estado de efectos reglamentarios.
Pero con la privatizacin, la tarifa perdi su Precio Poltico
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b. Teora del Acto Unilateral: dice que es un acto del Estado y no contractual, que el
concesionario no puede tener derechos frente al Estado, el que en cualquier momento puede
modificar la concesin, prescindiendo de la voluntad del particular.
c. Teora del Acto Mixto: mitad contractual y mitad reglamentario, porque el concesionario, es un
particular interesado que no aceptara si sistema intereses no fuesen salvaguardados y su
seguridad jurdica garantizada y porque el contenido reglamentario, importa para el
concesionario, un acto condicin, por el que acepta hacer funcionar el servicio segn las
normas objetivas.
La jurisprudencia hasta 1939, lo acept como contrato de derecho pblico; luego, acto mixto.
La creacin de un servicio pblico, es exigida por una demanda o necesidad colectiva, por lo que el
Estado, por s o a travs de terceros, decide satisfacerla a travs de un servicio pblico, sea crendolo
o autorizando su funcionamiento.
La competencia en virtud de los poderes no delegados por las provincias a la nacin, ser local y
por excepcin la Nacin puede crear servicio, segn el Art. 75 de la Constitucin, interprovinciales o
internacionales y correos generales. Pero muchos servicios que nacieron locales, luego se
nacionalizaron, como los telfonos. As, la competencia para crear servicios pblicos corresponde a la
Nacin o Provincia, segn la modalidad de la actividad.
El rgano habilitado para crear el servicio pblico, en general es el legislador, la limitacin a las
libertades individuales, a la propiedad privada, a la libertad de comercio, que implica la creacin de
un servicio pblico, hace necesario que tal acto, sea competencia del Poder Legislativo. En general se
considera que si la ley organizativa, no tiene privilegios para el prestatario, como monopolio,
exenciones impositivas, subvenciones, basta una ley material.
La organizacin, consiste en la determinacin de las reglas generales y particulares a las que se
someter la actividad en cuanto a recursos financieros, carcter de la prestacin, tarifas, etc. La ley
que cree el servicio pblico, puede contener normas que organicen totalmente el servicio, incluso
tarifas y puede delegar en la administracin la competencia para deetrminar la organizacin, salvo lo
prohibido expresamente.
7.- Marcos Regulatorios de los Servicios Pblicos. Entes Independientes de Contralor y
Audiencias Pblicos. Ejemplos de los Distintos Servicios en Particular.
Entes Reguladores.
Son personas jurdicas estatales (entes autrquicos) presididos por un directorio que ejerce
funciones regulatorias (emiten reglamentos), jurisdiccionales, fiscaliza la actividad y fija
tarifas. La gran mayora fueron creados por ley o por decreto fundado en ley.
El directorio lo componen de tres a cinco personas con un mandato de cinco aos. El poder
ejecutivo ejerce sobre estos un poder de tutela, pudiendo, llegado el caso, a intervenirlos.
Marcos Regulatorios.
La ley 24.076 establece el marco regulatorio del gas, que en su Art. 1 enuncia la publicatio
regula el transporte y la distribucin el gas natural, y lo consagra como servicio publico.
En su Art. 2 estableced los objetivos, que son proteger adecuadamente los derechos de los
usuarios, promover la competitividad del mercado, el uso generalizado y delinea la poltica
general en la materia.
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UNIDAD 16
3.- Naturaleza del Empleo Pblico. Jurisprudencia.
Para la mayora de la doctrina, el empleo pblico, tiene naturaleza contractual, para otra parte de la
doctrina naturaleza reglamentaria.
El empleo pblico es un contrato entre la administracin y su empleado y es bsicamente un
contrato porque la administracin requiere de la voluntad del empleado pblico para cumplir
el objeto de la funcin pblica que se trate.
Para otra parte de la doctrina (Marafuschi), tiene naturaleza reglamentaria, porque la
administracin designa al empleado mediante un acto unilateral y la aceptacin del empleado
es slo requisito de validez de la decisin tomada por la administracin y adems por la
posibilidad de modificacin del estatuto del empleado pblico que ejerce la administracin de
manera unilateral, lo que sera no ms que el ejercicio del ius variandi.
Constitucin de la Relacin de Empleo Pblico.
Los funcionarios no son designados de una manea uniforme, existen varias maneras de
nombramiento: eleccin, sorteo, contratacin. El nombramiento es la manifestacin de una sola
voluntad, la eleccin, la manifestacin de varias voluntades, el sorteo es ajeno a la voluntad.
El nombramiento puede ser:
Discrecional: cuando existe libertad completa en la designacin.
Condicionado: la designacin debe subordinarse a ciertas formalidades como el concurso,
acuerdo del Senado, eleccin de una terna, etc.
Reservado: cuando la designacin debe hacerse entre determinadas personas que ya han
prestado servicio en el Estado, como FF.AA.
El concurso es el procedimiento ms frecuente, el que se usa para conocer, entre varios aspirantes,
quien posee los requisitos exigidos para el cargo. El concurso puede ser interno, cuando es slo
entre agentes pblicos, por Ej., para un ascenso, o externo, abierto a todos los que satisfacen cierto
requisito o especial, cuando se aplica a cierta categora de individuos.
La estructura del procedimiento del concurso consiste en una serie de actos y hechos
administrativos. cuando se llama a concurso y se establecen las bases, se opera una autolimitacin
de la administracin, en cuanto a lo discrecional de la seleccin de los agentes pblicos, deben
respetar las normas que regulan el procedimiento y los particulares tienen derecho a exigir su
cumplimiento. Si en el resultado, ningn aspirante, segn la administracin, rene los requisitos,
puede declararlo as y abrir un nuevo concurso declarando desierto el anterior.
La designacin es un acto administrativo unilateral que inviste a la persona del funcionario de un
status jurdico general, personal y objetivo. El acto es vlido y para perfeccionarse necesita de la
aceptacin del designado, la que es imprescindible para que el acto tenga efectos jurdicos. El
designado no es agente pblico hasta que acepte, por eso, hasta la aceptacin, la administracin
puede revocar la designacin y quien aun no acepto, de no querer el cargo, no necesita renunciar,
basta con comunicar su negativa.
7.- Derechos de los Agentes Pblicos.
Tienen su fuente en la Constitucin, la ley nacional: 22.140 o provincial 10.430 y 11.758 o
reglamentos. Hay quienes dicen que el inters pblico prevalece por sobre el individual.
Los derechos suelen dividirse en aquellos que no tienen contenido predominantemente econmico,
como el derecho a la estabilidad, la carrera, licencia, de asociacin, huelga y libertad de opinin y los
de contenido econmico como el sueldo, la jubilacin y la pensin.
Estabilidad.
Derecho del empleado de mantener las mismas condiciones de empleo. Reunidas ciertas
condiciones, el ordenamiento establece la inamovilidad del funcionario, por lo que la prdida de la
estabilidad slo se da en supuestos excepcionales previstos por la ley.
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Es un derecho subjetivo al ejercicio del cargo. No gozan de este derecho el contratado, el empleado
a prueba y el suplente, tampoco los cargos electivos y ciertos funcionarios como ministros,
secretarios, etc).
Para Diez, la inamovilidad no est establecida para otorgar beneficios al empleado, sino por razones
de inters pblico, como garantizar el buen funcionamiento del servicio, asegurar la independencia e
imparcialidad de los funcionarios, favorecer el principio de especializacin, etc.
El principio de estabilidad est garantizado en el Art. 14 bis de la Constitucin y al respecto dijo la
Corte que tiende a impedir la remocin arbitraria por motivos ajenos al servicio, pero no es un
derecho absoluto que lo coloque por encima del inters general, por lo que si bien el empleado
tiene derecho a ser mantenido en su cargo mientras dure su idoneidad fsica, intelectual, moral y
jurdica, este derecho no puede entenderse como una obligacin correlativa del Estado para
mantener una funcin intil o un servicio innecesario.
La doctrina distingue la estabilidad en:
Absoluta: no se puede modificar nada. No slo tiene derecho al acrgo, sino a desempearlo
en determinado lugar.
Relativa: la que rige. El empleado puede ser despedido, entonces la estabilidad se sustituye
por la indemnizacin. Si la estabilidad fuese absoluta, no sera reemplazable, no se podra
ascender. La Corte dijo que es un contrato de derecho pblico. La doctrina y la SCBA dicen
que si la relacin fuese contractual, celebrado el contrato, no se podran modificar sus
normas. La doctrina moderna dice que es una relacin estatutaria, se regula por el contrato
que rige a la administracin en el momento que sea.
En base a la jurisprudencia de la Corte, se elabor una serie de principios sobre la estabilidad:
El derecho a la estabilidad de los empleados pblicos no es absoluto, no est por encima del
inters general ni hay obligacin de mantenerlos en actividad en casos de economa u otras
causas justificadas
La garanta de estabilidad no puede implicar no reconocer la facultad del Ejecutivo, Legislativo
de suprimir empleos o remover empleados.
La garanta del 14 bis se satisface con el derecho a indemnizacin por eventuales perjuicios de
una cesanta discrecional.
Las leyes de prescindiblilidad no son inconstitucionales.
Derecho a la Carrera Administrativa.
Sustentado en el derecho a la estabilidad. Se vincula con el derecho al ascenso que es la designacin
para un cargo de categora superior a la que se vena desempeando. Mediante el ascenso, los
empleados pueden hacer carrera administrativa, progresando desde los cargos inferiores a los de
jerarqua ms elevada.
El derecho a la carrera es el derecho a iguales oportunidades en la carrera. Las facultades de la
administracin en materia de ascensos son discrecionales, pero en general, limitada por el derecho
positivo. No es un verdadero derecho subjetivo, las condiciones de ascensos, pueden ser
modificadas por la administracin, como exigir ms requisitos, prolongar los tiempos para conseguir
el ascenso, etc.
Hay que distinguir la promocin, que es automtica del ascenso que por lo general es por concurso.
El personal tiene derecho a ser promovido siguiendo el orden ascendente de la escala de categoras
segn el orden de mrito y ser calificado por lo menos una vez al ao. Las promociones tendrn
lugar en lapsos no mayores de 3 aos. Pero si el agente no tiene un mnimo de calificacin de 40% 2
aos seguidos, puede ser retrogradado y durante un ao ms, cesanteado. Los reclamos sobre
calificaciones, ascensos, orden de mrito, etc, deben ser recurridos dentro de los das.
Derecho al Descanso.
Hay 2 modalidades de descanso:
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Ferias: perodos de descanso que el Estado asegura todos los aos a ciertos funcionarios y
en determinadas pocas, que el funcionario no establece, sino la administracin para los que
estn afectados a la misma actividad.
Licencias: se dan a requerimiento del empleado en cualquier poca del ao y siempre que
encuadre en el marco legal.
Derecho a Sueldo.
El sueldo es un beneficio pecuniario que corresponde al funcionario mientras est en el cargo. Es el
mismo para todos los agentes de la misma categora y puede ser modificado por nuevas medidas
reglamentarias.
En cuanto a la naturaleza jurdica, para algunos tiene carcter de renta alimentaria, el trabajo no se
mide por la dificultad o importancia y para otros, es un derecho ex lege, reglamentado, as se habla
de una contraprestacin de naturaleza estatutaria. Para otros tiene naturaleza contractual.
Derecho a Jubilacin y Pensin.
El derecho anterior es simultneo a la relacin de servicio, ste es sucesivo y presumen la extincin
del anterior.
Los derechos simultneos a la prestacin son derecho ciertos y se encuentran condicionados a la
existencia de la prestacin del servicio; los sucesivos, son eventuales y se encuentran subordinados a
la previa prestacin del servicio, su duracin y otras condiciones como edad.
El derecho a la jubilacin futura, no es un derecho adquirido.
El monto de la jubilacin est supeditado al sueldo de los ltimos aos de servicio, en general, un
70% y aumenta cuando aumentan aquellos.
La pensin es un derecho acordado por la ley a determinados deudos del agente pblico con
derecho a la jubilacin o en estado de jubilacin. Es por lo general un porcentaje de lo que estuviera
cobrando el agente. Es un derecho personal, no hereditario, surge de la ley y no de la voluntad del
causante.
8.- Deberes y Obligaciones del Agente Pblico.
Art. 78.- Deberes. Sin perjuicio de lo que particularmente impongan las leyes,
derechos, resoluciones y disposiciones, los agentes deben cumplir estricta e
ineludiblemente las siguientes obligaciones:
a) Prestar servicios en forma regular y continua, dentro del horario general,
especial o extraordinario que de acuerdo a la naturaleza y necesidad de los mismos
se determine, con toda su capacidad, dedicacin, contraccin al trabajo y diligencia,
conducentes a su mejor desempeo y a la eficiencia de la Administracin Pblica.
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i)
Por principio, el inferior debe obedecer al superior, ello no siempre es as, naciendo
entonces el derecho a la desobediencia, vinculado a los lmites del valor de
obediencia. Existen lmites al deber de obediencia, sino, renacera la teora de la
obediencia absoluta.
Respecto a los lmites, hay 2 criterios diferentes:
Obediencia Absoluta. La voluntad del agente est aniquilada por la del superior, resultando
el inferior un instrumento de la voluntad ajena. Es poco aceptada.
El que Admite la desobediencia. Aqu hay que determinar cuando procede la
desobediencia, lo que se concreta en el llamado derecho de examen, pero el derecho de
desobedecer es siempre una excepcin.
Distintas Teoras.
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UNIDAD 17.
1.- Poder de Polica. Evolucin de la Jurisprudencia.
Trmino empleado por primera vez por Marshall e EEUU en 1827. la expresin hoy se refiere no slo
a los poderes generales de los estados, sino a su derecho e dictar regulaciones razonables en
proteccin de la moral, seguridad y conveniencia de los habitantes, o sea, regular los derechos
privados de las personas.
Fue en 1922 cuando la Corte en Ercolano c/Lanteri de Renshaw usa por primera vez la expresin
como atribucin legislativa para limitar los derechos reconocidos por la constitucin.
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En nuestra jurisprudencia, hay una primera etapa que se inicia en 1869 con el fallo Plaza de Toros
c/ Provincia de Buenos Aires y el de los Saladeristas de Barracas.
Fallo Plaza de Toros: objetaba una norma de provincia que objetaba las corridas de toros. Dice el
fallo que es un hecho y un principio del derecho que las policas de las provincias tienen a su cargo
proveer lo concerniente a la seguridad, salubridad y moralidad de sus vecinos y por ende, pueden
dictar reglamentos con esos fines, no estando garantizado por el Art. 14 de la Constitucin el
derecho absoluto de ejercer su profesin o industria, sino sujeto a reglamentacin de su ejercicio.
Caso Saladeristas de Barracas: promovieron demanda por ley de provincia que ordenaba la
clusula por contaminar el Riachuelo y solicitaban indemnizacin. La Corte dice que los saladeristas
no pueden invocar el permiso otorgado bajo condicin que su actividad no cause efectos nocivos a
la poblacin, porque nadie puede tener un derecho adquirido que comprometa la salud. Adems,
estas actividades estn sujetas a reglamentacin.
En una segunda etapa, la Corte adopta el criterio amplio con el fallo Ercolano, admitiendo la
constitucionalidad de la ley 11.157 que determinaba el valor de los alquileres, invocando un amplio
alcance del poder de polica, fundando la limitacin de los derechos en razones de bienestar general.
Dice el fallo que si para justificar el ejercicio del poder de polica, fuese necesario que en cada caso
estuviera comprometido el inters general, no sera posible reglamentar la actividad individual ni el
uso de la propiedad, desde que los beneficios de cada ley, alcanzan solo a una parte limitada de la
poblacin.
Este criterio fue profundizado en Avico c/de la Pesa, de 1934, al reconocer la constitucionalidad de
la ley 11.741 sobre moratoria hipotecaria y reduccin de la tasa de inters. Para la Corte, la gravedad
de la situacin econmica justificaba la ley ya que salvaguardaba el inters pblico comprometido.
As nace el poder de polica de emergencia que autoriza a restringir los derechos con intensidad en
situaciones extremas.
En Cine Callao, de 1960, el ejercicio razonable y vlido del poder de polica fue admitido para una
medida que impona cargas econmicas a los administrados, al rechazar la Corte el moto de
arbitraria de una ley que impona a los cines a representar nmeros vivos antes de cada pelcula. El
poder de polica de emergencia, sera como una ampliacin del poder de polica americano sin
lmites claros, lo nico claro es la ampliacin del poder y la disminucin de la libertad individual.
4.- Distincin entre Poder de Polica y Polica.
Es necesario distinguir entre polica y poder de polica, la polica se refiere a la funcin administrativa
o a la actividad administrativa que tiene por finalidad la proteccin de la seguridad, moralidad y
salubridad publica, y de la economa publica, en cuanto afecte a la seguridad. Mientras que el poder
de polica, es una atribucin del congreso para restringir garantas constitucionales en aras del
inters publico.
Hay dos extremos a tener en cuenta, por un lado la actividad que se restringe; y por otro el inters
publico tutelado. Los dos deben armonizarse con lo establecido en el Art. 14 de la Constitucin.
Hay una polica de naturaleza administrativa que se traduce en el dictado de actos administrativos
que impone unilateralmente cargas, deberes u obligaciones a los integrantes de la comunidad, pero
existe otra actividad de polica o de limitacin de los derechos individuales que se expresa mediante
el poder de legislacin. Tales las leyes y reglamentos que regulan situaciones abstractas,
impersonales y objetivas por medio de prescripciones generales y obligatorias, conocida como poder
de polica que cuando lo ejerce el Parlamento, es una actividad que desde el punto de vista material
pertenece a la funcin reglamentaria de los derechos individuales.
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J. V. Gonzlez: poder de polica es la potestad de restringir la libertad de los individuos con el fin
de conservar la armona de todos, establecer reglas de buena conducta, para evitar conflictos entre
ellos.
Bielsa dice que polica significa en su acepcin amplia, ejercicio del poder pblico sobre hombres y
cosas. En el derecho administrativo, designa el conjunto de servicios organizados por la
administracin pblica con el fin de asegurar el orden pblico y garantizar la integridad fsica y moral
de las personas mediante limitaciones impuestas a la actividad personal.
Polica
Poder de Polica
Funcin administrativa que tiene por objeto la
Es la potestad legislativa que tiene por objeto la
proteccin de la seguridad, moralidad y
promocin del bienestar general regulando a ese
salubridad pblicas, y de la economa pblica en
fin los derechos individuales, expresa o
cuanto afecta directamente a la primera
implcitamente reconocidos en la Constitucin
Es una atribucin de la administracin
Es facultad del Congreso
Su objeto est limitado a seguridad, moral, salud
Su objeto es ms amplio, comprendiendo el
y economa
bienestar general
Polica (actividad, funcin) sera ejercer el poder de polica (potestad).
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