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FERNANDO BAUM SALOMON

NEXO DE CAUSALIDADE NO DIREITO PRIVADO E AMBIENTAL

Dissertao apresentada como requisito parcial


para obteno do grau de Mestre em Instituies
de Direito do Estado, pelo Programa de PsGraduao da Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.

Orientador: Prof. Dr. Juarez Freitas

Porto Alegre
2006

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

S174n

Salomon, Fernando Baum


Nexo de causalidade no direito privado e ambiental / Fernando
Baum Salomon. Porto Alegre, 2006.
154 f.

Dissertao (Mestrado) Fac. de Direito, PUCRS, 2006.


Orientador Prof. Dr. Juarez Freitas.

1. Direito Privado. 2. Direito Ambiental. 3. Responsabilidade


Civil. 4. Nexo Causal. 5. Interpretao Sistemtica. 6. Concepo
de Direito Privado. I. Freitas, Juarez. II. Ttulo.

CDU 342.151
341.347

Bibliotecria Responsvel
Iara Breda de Azeredo
CRB 10/1379

FERNANDO BAUM SALOMON

NEXO DE CAUSALIDADE NO DIREITO PRIVADO E AMBIENTAL

Dissertao apresentada como requisito parcial


para obteno do grau de Mestre em Instituies
de Direito do Estado, pelo Programa de PsGraduao da Faculdade de Direito da Pontifcia
Universidade Catlica do Rio Grande do Sul.

Aprovada em ........ de .......................................... de 2006.

BANCA EXAMINADORA

_________________________
Prof. Dr. Juarez Freitas PUCRS

_________________________
Prof.

_________________________
Prof.

Valria e Caio, um por compreender a


busca e o outro pela ausncia sentida.
Ao Prof. Dr. Juarez Freitas, jurista que o
vernculo limita na possibilidade de
elogios pelo seu trabalho at hoje
desenvolvido, incansvel pesquisador,
pela dedicao, incentivo e pacincia na
orientao da presente dissertao de
mestrado.
Ao Tiago Bitencourt De David, que se
empenhou na pesquisa e apurao de
muitos textos utilizados, parceiro de todas
as horas e pessoa de valores que
demonstrou ser.

Agradecimentos
Ao Prof. Dr. Eugnio Facchini Neto, que,
com seu conhecimento, engrandece o
direito civil brasileiro e pelas suas
consistentes contribuies.
Aos Professores Doutores Claudio
Fortunato Michelon Jnior e Jorge Cesa
Ferreira da Silva, pelos incentivos
recebidos.
Advogada e Mestre em Direito Karine
Demoliner, pelos momentos dedicados de
reflexo e ajuda na pesquisa deste
trabalho.
Aos Scios Newton Domingues Kalil,
Arthur
Rocha
Baptista
e
Luisa
Falkenberg, e demais colegas de
escritrio, pela compreenso e suporte
dedicados.

The lawyers, not the philosophers, are the


clergy of liberalism.
Alasdair MacIntyre

RESUMO

O mais vasto campo do direito civil e talvez de toda a cincia do direito o


da responsabilidade civil. Ela, com seus pressupostos bsicos, o agente, o dano e
um nexo de causa entre eles, acompanha a evoluo e a complexidade dos fatos
criados pela mente humana. As novas tecnologias, os meios de divulgao, enfim,
um sem nmero de situaes que esto a demandar respostas da sociedade. A
preocupao doutrinria que competentemente tratou da responsabilidade civil deu
nfase anlise do dano e do seu agente, sem dar o mesmo tratamento ao nexo de
causalidade. No foi somente a doutrina que tratou de forma desdenhosa o instituto,
ou seja, a legislao, e especialmente o Cdigo Civil Lei n 10.406/2002, dedicou
apenas e to somente um artigo dando indicao da metodologia a ser utilizada para
avaliao do fenmeno causal. Mesmo nas legislaes perifricas, que tambm
tratam de estabelecer responsabilidade, modificam a metodologia, ou mesmo
dispensam, o nexo de causalidade. Pode-se cogitar que tal fenmeno tenha origem
na falta de uma mnima unicidade de pensamento sobre este pressuposto quando
tratado na filosofia, que acaba gerando reflexos nas diferentes concepes de direito
privado. As concepes autonmica, da anlise econmica do direito, a aristotlicotomista e da constitucionalizao do direito privado guardam entre si poucas
identidades ou interseces, restando na ordem proposta de uma menor para maior
interferncia do estado nas relaes privadas. Outra circunstncia a ser levada em
considerao que o tema da causalidade foi objeto de enfrentamento no direito
penal, o qual por muito tempo influenciou sobremaneira a responsabilidade civil, o
que at hoje acontece. A mesma distino de idias e fundamentos encontramos
nos estudos dos cientistas ligados s cincias naturais. O nexo de causalidade,
portanto, motivo de diferentes interpretaes e teorias que complicam muito uma
abordagem segura sobre o tema na tica do direito privado. A jurisprudncia tem
enfrentado o tema de forma catica, mesclando formulaes sobre nexo de
causalidade ora dentro ora fora do sistema jurdico ptrio, instabilidade e
heterogeneidade. Ademais, h outra importante questo a ser salientada, que
implicar sobremaneira a anlise de casos concretos. No vivemos mais uma era de
uma lgica pragmtica desprovida de valores. A interpretao do direito conforme os
cnones constitucionais, sopesando valores que interagem entre si com o fito de
serem aplicados na base do ordenamento, nos conduzem a uma racionalidade
razovel que pode dar um sentido mais extensivo ou restritivo ao conceito de nexo
de causalidade. Assim, enfrentar o tema do nexo de causalidade frente aos diversos

danos e agentes que se apresentam na sociedade atual, analisar as suas teorias e


interpretaes advindas das cincias naturais e da filosofia e enquadr-la dentro de
uma concepo do direito privado, so os intentos que, de forma despretensiosa,
constituem o foco do presente trabalho.
Palavras-chave: Direito Privado, Direito Ambiental, Concepo de Direito
Privado, Responsabilidade Civil, Nexo de Causalidade, Interpretao Sistemtica.

ABSTRACT

The broadest field of civil law and perhaps of the law is civil liability. It, with its
basic presuppositions, the agent, damage and a causal nexus between them, keeps
pace with the evolution and the complexity of the facts created by the human mind.
New technologies, means of communication, and other countless situations are
demanding answers from society. The preoccupation of the doctrine that treated civil
liability emphasized the analysis of the damage and its agent, without giving the
same treatment to causal nexus. It was not only the doctrine that treated it in a
disdainful way, that is, legislation and especially the Civil Code Law n.
10,406/2002, dedicated only one article to it indicating the methodology to be used to
assess the causal phenomenon. Even peripheral legislation, which also attempt to
establish liability, modify the methodology, or even dispose of causal nexus. It can be
assumed that such phenomenon arises from the lack of a minimal unity of thought
about this presupposition when treated by philosophy, which generates reflexes on
the different conceptions of private law. The autonomic conception, of the economic
analysis of the law, the Aristotelic homist conception and the constitutionalization of
private law, share few characteristics or intersections, which leads us from a smaller
to a larger interference of the state on private relations. Another instance to be taken
into account is that the theme of causal nexus was the object of a dispute in penal
law, which has exerted a great influence for a long time on civil liability, which still
takes place. The same distinction of ideas and foundations are found in the studies of
scientists linked to the natural sciences. The causal nexus, therefore, is the reason of
different interpretations and theories that complicate a safe approach about the
theme in the light of private law. Jurisprudence has faced the theme in a chaotic way,
mixing formulations about causal nexus which are either inside or outside the
national legal system, generating instability and heterogeneity. Moreover, there is
another important issue to be highlighted that shall implicate greatly on the analysis
of concrete cases. We not live in an era of logical pragmatics deprived of values
anymore. The interpretation of the law in accordance to the constitutional canons,
balancing values that interact with the aim of being applied based on ordinance, lead
us to a reasonable rationality that can give a broader or narrower sense to the
concept of causal nexus. Thus, facing the issue of causal nexus in face of several
kinds of damage and agents that are present in our society, analyzing its theories
and interpretations arising from the natural sciences and philosophy and fitting it into
a conception of private law are the aims that this study intends to accomplish.

10

Keywords: Private Law, Environmental Law, Conception of Private Law, Tort


Law, Causal Nexus, Systematic Interpretation.

SUMRIO

INTRODUO..................................................................................................

13

1 AS PREMISSAS METODOLGICAS...........................................................
1.1 CAUSALIDADE NAS CINCIAS NATURAIS.............................................
1.2 CAUSALIDADE NA FILOSOFIA.................................................................

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28
30

2 DIRETRIZES HERMENUTICO-FILOSFICAS PARA AFERIO DO


NEXO DE CAUSALIDADE NO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO................
2.1 AS DIFERENTES CONCEPES DE DIREITO PRIVADO E O NEXO
DE CAUSALIDADE...........................................................................................
2.2 NOO DE SISTEMA E SUA INTERPRETAO.....................................
3 TEORIAS SOBRE RELAO DE CAUSALIDADE.....................................
3.1 EQUIVALNCIA DAS CONDIES..........................................................
3.2 CAUSA PRXIMA......................................................................................
3.3 CONDIO PREPONDERANTE...............................................................
3.4 AO HUMANA.........................................................................................
3.5 CAUSA EFICIENTE....................................................................................
3.6 CAUSALIDADE ADEQUADA.....................................................................
4 A CAUSALIDADE ADEQUADA COMO OPO DE METODOLOGIA DE
ANLISE DO NEXO CAUSAL NO ORDENAMENTO JURDICO
BRASILEIRO....................................................................................................
4.1 CONTEDO DA EXPRESSO EFEITO DIRETO E IMEDIATO.............
4.2 TEORIA DA EQUIVALNCIA DAS CONDIES......................................
4.2.1 Equivalncia das condies e relevncia do elemento causalidade
para o nascimento do dever de reparar: a anlise das crticas
formuladas teoria.........................................................................................
4.2.2 A aplicabilidade da teoria nos dias de hoje........................................
4.3 TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA.................................................
4.3.1 Causalidade adequada e previsibilidade.............................................
4.3.2 Causalidade adequada e probabilidade: a repartio do nus
probatrio........................................................................................................

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4.3.3 A admissibilidade da teoria: limites.....................................................


4.4 A NECESSRIA SNTESE ENTRE AS TEORIAS.....................................
4.5 DESENVOLVIMENTOS RECENTES DA ANLISE CAUSAL...................
4.5.1 Problemas especficos relacionados causalidade..........................
4.5.2 Causalidade suposta ou alternativa.....................................................
4.5.3 Causalidade hipottica..........................................................................
4.5.4 Danos por ricochete: danos indiretos.................................................
4.6 O PROBLEMA DAS CONCAUSAS............................................................
4.6.1 Concausa em sentido estrito: pluralidade de causadores................
4.6.1.1 Concorrncia de culpas......................................................................
4.7 NEXO DE CAUSALIDADE: QUESTO DE FATO OU QUESTO DE
DIREITO?.........................................................................................................
4.8 CONTEDO DA EXPRESSO SEM PREJUZO NO DISPOSTO NA
LEI PROCESSUAL..........................................................................................
4.9 GRAUS DA CULPA: ARTIGOS 403 E 944, PARGRAFO NICO...........

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5 EXCLUDENTES DE CAUSALIDADE...........................................................
5.1 CASO FORTUITO E FORA MAIOR.........................................................
5.2 FATO DE TERCEIRO.................................................................................
5.3 FATO EXCLUSIVO DA VTIMA..................................................................
5.4 CLUSULA DE NO INDENIZAR..............................................................

103
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114

6 A REPARAO DOS DANOS AMBIENTAIS FACE AOS


PRESSUPOSTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL......................................
6.1 SOCIEDADE DE RISCO: A IMPORTANTE FUNO DO PRINCPIO
DO POLUIDOR-PAGADOR E A JUSTA MEDIDA DA INDENIZAO............
6.2 PRINCPIOS DA PREVENO E DA PRECAUO NO DIREITO
BRASILEIRO....................................................................................................
6.3 A IDIA DE DANO E A TUTELA PROCESSUAL CIVIL EM MATRIA
AMBIENTAL......................................................................................................
6.4 O NEXO DE CAUSALIDADE EM MATRIA AMBIENTAL.........................

100

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137

CONSIDERAES FINAIS.............................................................................

142

REFERNCIAS BIBLOGRFICAS.................................................................

145

INTRODUO

A responsabilidade civil baseada na conduta moralmente censurvel,


originada em Lacio Aquilio, tribuno romano, foi a base de nosso ordenamento civil
at bem pouco tempo. As modificaes havidas com a Lei n 10.406/2002, que
entrou em vigor em 11 de janeiro de 20031, tiveram como objetivo suprir a sociedade
com outras ferramentas frente s realidades sociais que vivemos. No que tange
responsabilidade civil, este projeto foi prdigo em mudanas, instituindo, tambm, a
responsabilidade objetiva como mtodo da anlise do ato lesivo, ou seja, suprimindo
o elemento subjetivo para mirar o vetor da responsabilidade em direo ao agente,
no princpio do mximo ressarcimento e especialmente reconhecendo a existncia
de srios riscos que redundariam no no provimento s futuras geraes com os
meios naturais que dem sustentao vida no planeta.

Nessa esteira, deve-se sempre objetivar o mais amplo ressarcimento dos


atingidos pelos danos que a sociedade de risco impe aos cidados, cabendo ao
direito a busca de metodologias apropriadas para a proteo dos diferentes bens j
1

REALE, Miguel. Histria do Novo Cdigo Civil. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 206210.

14

de muito reconhecidos patrimoniais e extra-patrimoniais , no se esquecendo dos


bens ambientais, estes ltimos que proclamam por um atendimento enrgico que j
de muito tempo superou, no somente o elemento culpa, como a responsabilidade
objetiva calcada na demonstrao inequvoca do nexo de causalidade, dentro da
opo terica da causalidade adequada. Os elementos da responsabilidade civil
foram objeto de apreciao doutrinria de forma muito acurada, a exceo do nexo
de causalidade.

O dano, a ao, ilcita ou no, a subjetividade da pessoa do agente ou a sua


atividade que dispensasse esta apreciao, foram e so exaustivamente tratados na
doutrina. Diferentemente, foi enfrentado o tema do nexo de causalidade.
Causalidade, como termo genrico, como vocabulrio, e seus significados, na
filosofia, na fsica e noutras cincias, parece-nos ter sido relegado a um plano
secundrio, o que nos parece equivocado. Especialmente no direito ambiental, como
de resto nas atividades onde as tecnologias somente de forma aparente so de
domnio pblico (telecomunicaes, indstria da energia, indstria qumica, etc.) esta
estrita ligao entre o agente e o dano se torna, na maioria das vezes, quase que
impossvel. Necessitamos avaliar, portanto, se esta opo terica do legislador
brasileiro pela causalidade adequada responde aos anseios mnimos da sociedade
em que nos encontramos. A mudana dos paradigmas exige um estudo
pormenorizado da idia da teoria da causalidade adequada em uma acepo onde
se suscita um nexo de causa alargado e, face existncia de uma responsabilidade
intergeracional, como no caso dos danos ao meio ambiente.

15

No podemos esquecer neste aspecto, que qualquer anlise tanto das


teorias de nexo de causalidade como a sua aplicao no direito ambiental, deve
passar por uma escolha metodolgica sobre qual concepo de direito privado est
adstrito o direito ptrio.

Quando falamos em nexo causal e em causa direta e imediata, podemos


estar diante de uma dificuldade do sistema ou da opo doutrinria e metodolgica,
como dito acima. J foi dito, inclusive, que

O principal objetivo da disciplina da responsabilidade civil consiste


em definir, entre os inmeros eventos danosos que se verificam
quotidianamente, quais deles devam ser transferidos do lesado ao autor do
dano, em conformidade com as idias de justia e eqidade dominantes na
2
sociedade .

Essa assertiva refora a necessidade de conduzirmos o estudo da


responsabilidade civil no somente pela anlise exaustiva da conduta do agente e
do dano conseqente, mas, tambm, de aclararmos as aplicaes e restries de
um modelo de relao de causalidade, qual seja, a causalidade adequada, que salvo
juzo diverso especialmente dos que defendem a idia de micro-sistemas que
admitem outras teorias/mtodos de anlise do nexo de causalidade, como o da
equivalncia das condies.

A Parte Geral do Novo Cdigo Civil, no seu Livro III, introduz uma nova
formatao relativa aos fatos jurdicos, dando contornos diferentes categoria dos
negcios jurdicos. O Ttulo I dedicado exatamente aos negcios jurdicos,
restando ao Ttulo II os atos jurdicos lcitos e o Ttulo III para algumas disposies
2

ZWEIGERT, Konrad e KTZ, Hein. Introduzione al Diritto Comparato. V. 2. Milano: Giuffr, 1995,
p. 316.

16

gerais acerca dos atos ilcitos (arts. 186 a 188). Estes dispositivos da legislao civil
especfica so complementados depois no Ttulo IX (arts. 927 a 954) do Livro I da
Parte Especial, denominado Da Responsabilidade Civil.

Quando falamos em responsabilidade civil, a primeira grande diviso


doutrinria e metodolgica a ser feita aquela que diz respeito a sua fonte, ou seja,
se ela oriunda de um contrato ou ato ilcito, ou mesmo lcito, como veremos
adiante. Para a responsabilidade oriunda dos contratos ou da lei, existem diversos
preceitos esparsos no Cdigo Civil que estabelecem na espcie e do os contornos
da responsabilidade dos contratantes. A opo do legislador, em verdade, foi no
sentido de espraiar os aspectos particulares da disciplina da responsabilidade civil
nos diversos contratos em espcie, inclusive. Alm disso, restaram disposies
avulsas para disciplinar certos aspectos particulares3 (como, por exemplo, os arts.

Uma das inovaes mais importantes do novo estatuto civilista o captulo referente aos direitos da
personalidade, introduzido logo nos primeiros artigos do cdigo (arts. 11 a 21). O carter
pedaggico de tal previso sobremodo importante, por revelar um novo sistema de valores, uma
chave de leitura oferecida ao intrprete j no incio do cdigo. Tal previso pode ser interpretada
como um sinal da atenuao do patrimonialismo reinante no direito civil clssico, e como um
impulso em direo desejada repersonalizao do direito privado. Ou seja, um direito em que a
pessoa humana (e sua dignidade existencial) passa a ser colocada no centro do sistema, no lugar
do patrimnio.
O Codice Civile italiano de 1942 foi o primeiro a disciplinar (embora sucintamente), em forma
sistemtica, os direitos da personalidade (arts. 5 a 10). No cdigo civil portugus, a matria
tratada nos arts. 70 a 81. Para uma viso sinttica a respeito da sistemtica portuguesa, consultese PINTO, Carlos Alberto da Mota. Teoria geral do Direito Civil. Coimbra: Coimbra, 1985. p. 8488, 206-213. A respeito da evoluo da tutela dos direitos da personalidade na Alemanha, em
prisma comparativo, veja-se MARKESINIS, B. S. The german law of obligations. 3. ed. V. II The
law of torts: a comparative introduction. Oxford: Clarendon Press, 1997. p. 63 e ss.
A tutela dos direitos da personalidade ampla e variada, abrangendo a represso penal, proteo
administrativa, tutela reparatria, preventiva e inibitria. No mbito restrito da responsabilidade civil,
a tutela meramente reparatria muitas vezes revela-se deficiente ou inadequada, motivo pelo qual
justamente em tema de tutela dos direitos de personalidade que mais se percebe a perseverana
de instrumentos sancionatrios de tipo punitivo (como a idia de pena privada), quando no se
lograr evitar o dano, atravs de uma tutela preventiva (que o novo C.C., em seus arts. 12, 20, e 21,
corretamente propicia). Sobre a aplicabilidade do instituto das penas privadas para a tutela dos
direitos de personalidade, veja-se GALLO, Paolo. Pene private e responsabilit civile. Milano,
Giuffr, 1996. p 8-15; e PONZANELLI, Guido. La responsabilit civile. Profili di diritto comparato.
Bologna: Il Mulino, 1992. p. 15. Sobre os direitos de personalidade em geral, veja-se CAPELO DE
SOUZA, Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra: Coimbra, 1995. p. 485 e
ss; Em perspectiva constitucionalista, consulte-se BENDA, Ernst. Dignidad humana y derechos de
la personalidad. In: BENDA, Ernst et al. Manual de Derecho Constitucional. 2. ed. Madrid: Marcial

17

12, 20, 43, 206, par. 3 , inc. V, 398, 406, 1.278, 1.296, 1.311, par. nico, 1.385, par.
3, dentre outros).

Embora no o diga expressamente a sistematizao do legislador revela


toda a complexidade do abrangente tema da responsabilidade civil. O art. 1864, por
exemplo, deve ser lido conjuntamente com o art. 927, caput, pois ambos assentam a
regra geral da responsabilidade extracontratual5 subjetiva por fato ilcito. J o
preceito do art. 1886 deve ser compreendido luz do que dispem os arts. 9297 e
9308. Da sua conjugao percebe-se a previso de hipteses de responsabilidade
civil extracontratual por fato lcito. O art. 187, por sua vez, contm importante
preceito, aplicvel tanto a direitos absolutos quanto relativos, contratuais ou no,
direitos obrigacionais, reais, de famlia ou outros. O pargrafo nico do art. 927, e
arts. 931 e 933, alm de outros, de forma expressa adotam o princpio da
responsabilidade civil objetiva fora aqueles que sustentados por clusula geral da
Pons, 2001. p. 117-144, bem como PINTO, Paulo Mota. Notas sobre o direito ao livre
desenvolvimento da personalidade e os direitos de personalidade no direito portugus. In: SARLET,
Ingo Wolfgang (Org.). A Constituio concretizada: construindo pontes com o pblico e o privado.
Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2000. p. 61-83.
4
Art. 186. Aquele que, por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia, violar direito ou
causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a reparlo.
5
Adotamos a classificao tradicional de responsabilidade contratual e extracontratual. No mesmo
sentido: CAVALIERI FILHO, Sergio. Programa de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo:
Malheiros, 2005. p. 38-39. Sustenta a distino entre responsabilidade negocial e extranegocial:
VENOSA, Slvio de Salvo. Direito Civil: responsabilidade civil. 5. ed. So Paulo: Atlas, 2005. p. 30.
6
Art. 188. No constituem atos ilcitos:
I- os praticados em legtima defesa ou no exerccio regular de um direito reconhecido;
II- a deteriorao ou destruio da coisa alheia, a leso pessoa, a fim de remover perigo iminente.
Pargrafo nico. No caso do inciso II, o ato ser legtimo somente quando as circunstncias o
tornarem absolutamente necessrio, no excedendo os limites do indispensvel para a remoo do
perigo.
7
Art. 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem
culpados do perigo, assirtir-lhes- direito indenizao do prejuzo de sofreram.
8
Art. 928. O incapaz responde pelos prejuzos que causar, se as pessoas por ele responsveis no
tiverem obrigao de faz-lo ou no dispuserem de meios suficientes.
Pargrafo nico. A indenizao prevista neste artigo, que dever ser eqitativa, no ter lugar se
privar do necessrio o incapaz ou as pessoas que dele dependem.
Art, 929. Se a pessoa lesada, ou o dono da coisa, no caso do inciso II do art. 188, no forem
culpados do perigo, assiste-lhes- direito indenizao do prejuzo que sofreram.

18

segunda parte do pargrafo nico do art. 927 refere que quando a atividade
normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para
os direito de outrem., como tambm o caso, a ttulo meramente exemplificativo,
dos arts. 936, 937 e 9389.

Assim, podemos notar que em alguns pontos o legislador civilista foi bem em
levantar um cenrio mais realista sobre o momento social, poltico e econmico em
que vivemos, abraando a idia de progredir de uma responsabilidade subjetiva
calcada na culpa para um modelo que visa mais a forma objetiva de anlise do fato
danoso. Exagerou em alguns aspectos o legislador, como, por exemplo, ao
estabelecer no art. 73510 que a culpa de terceiros no motivo para a eliso da
responsabilidade do agente transportador de pessoas, superando a noo de
responsabilidade objetiva para adotar a objetiva integral, o que j fora objeto de
enquadramento para os concessionrios de servios pblicos com disposio
constitucional especfica.

Art. 927. Pargrafo nico. Haver obrigao de reparar o dano, independentemente de culpa, nos
casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano
implicar, por sua natureza, riscos para os direitos de outrem.
(...)
Art. 931. Ressalvados outros casos previstos em lei especial, os empresrios individuais e
empresas respondem independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos
em circulao.
(...)
Art. 933. As pessoas indicadas nos incisos I a V do artigo antecedente, ainda que no haja culpa de
sua parte, respondero pelos atos praticados pelos terceiros ali referidos.
(...)
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa
da vtima ou fora maior.
Art. 937. O dono do edifcio ou construo responde pelos danos que resultarem de sua runa, se
esta provier de falta de reparos, cuja necessidade fosse manifesta.
Art. 938. Aquele que habitar prdio, ou parte dele, responde pelo dano proveniente das coisas que
dele carem ou forem lanadas em lugar indevido.
10
Foi repetido pela Lei Civil o disposto na smula 187 do STF ao preceituar que: Art. 735. A
responsabilidade contratual do transportador por acidente com o passageiro no elidida por
culpa de terceiro, contra o qual tem ao regressiva.

19

Preceitua, neste tpico, a Constituio Federal, em seu art. 37, 611, que a
responsabilidade civil do Estado e dos seus prepostos e daqueles que agem na
condio de concessionrios objetiva12. Tal qual posto no NCC, h um conflito

11

Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados,
do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade,
moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte:
(...)
6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras de servios pblicos
respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o
direito de regresso contra o responsvel nos casos de dolo ou culpa.
12
Pela adoo da responsabilidade objetiva do Estado decidiu o Superior Tribunal de Justia em
acrdo que elucidativamente define os contornos da questo: 1. A responsabilidade civil do
Estado objetiva; vale dizer, independe da culpa, posto no ser subjetiva. Assentou-se na venda a
non domino, o que implica o fenmeno objetivo da evico, cujos conceitos so respeitados pelo
direito privado. A extenso da responsabilidade no (...) Pela Constituio, que aduz aos
prejuzos, circunstncia que depende de prova do an debeatur. In casu, mngua de prova
objetiva, tambm exigvel em contrapartida responsabilidade e sem indagao de culpa do
Estado, no se entrev ilegalidade na devoluo do preo, juros, correo e omissis. Deveras, a
responsabilidade objetiva e a subjetiva no se distinguem pela extenso do dano, seno pelo
elemento subjetivo, dispensvel quando se trata de ilcito perpetrado pelo Estado. Por isso, a
indenizao pleiteada pelos autores, em razo da alienao promovida pelo Estado do Paran de
terras de domnio da Unio (venda a non domino), deve ser solucionada levando-se em conta a
responsabilidade objetiva da Administrao, prevista no art. 37, 6 da Constituio Federal. 2.
Destarte, a reparao do dano aqui pleiteada no pode ser realizada nos moldes do ilcito absoluto
(art. 159 do Cdigo Civil), posto no se tratar o objeto da indenizao de um bem dominical da
Unio, pertencente ao patrimnio disponvel da Administrao, mas, sim, de um bem afetado
finalidade pblica especfica (segurana nacional), indisponvel per se. 3. Na Teoria do Risco
Administrativo, adotada pelo Brasil, a culpa inferida do fato lesivo da Administrao, motivo pelo
qual suficiente que a vtima demonstre o ato administrativo injusto, o dano e nexo de causalidade
existentes entre eles. Referida teoria baseia-se no risco que a atividade pblica gera aos
particulares e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade. 4. O quantum
a ser fixado na ao de indenizao deve assegurar a justa reparao do prejuzo calcado nos
cnones da exemplaridade e solidariedade, princpios estes informadores de toda a teoria objetiva,
fundamentada no risco, sem proporcionar enriquecimento sem causa do autor. A doutrina sobre o
tema preconiza essa proporo assentando que: "A indenizao deve abranger todo dano, s o
dano, nada mais do que o dano, excluindo-se, in casu, os lucros cessantes, ante a ausncia de
prova de que os autores ocupavam as terras. 5. Deveras, o princpio da a restitutio in integrum,
informada pela mxima consagrada de que ningum deve enriquecer custa alheia (nemo
locupletari potest alterius jactura) o que produziria o desnvel ou descompensao entre dois
patrimnios, um elevando-se, outro diminuindo, sem causa justificadora, impe-se soluo jurdica
adequada, reconduzir o prejudicado situao anterior ao dano. 6. Por fim, reitere-se que a
diferena entre a eleio da responsabilidade objetiva do estado ou sua responsabilidade subjetiva
repousa no nus da prova, do qual se exonera o lesado, sendo-lhe mais favorvel a primeira causa
petendi, merc de inaltervel a indenizao que, alis, foi-lhe concedida. 7. Desta sorte, no houve
infrao Lei, seno irresignao dos autores quanto ao resultado da ao, o que descaracteriza
o cabimento da ao rescisria, posto voltado para decises ilegais e no injustas. 8. A injustia
reparvel pela via dos recursos, insubstituveis pela ao rescisria, posto pressupor esta, o
trnsito em julgado. Ademais, de sabena que o trnsito em julgado tem como escopo a
estabilidade e a segurana sociais, por isso que no se desconstitui a coisa julgada por mera
irresignao ou suposto error in judicando, salvo quando a deciso de solidifica com alto grau de
imperfeio como aqueles mencionados como causa petendi da ao autnoma de impugnao.
9. Ao rescisria improcedente. (STJ AR 1438 PR 1 S. Rel. Min. Luiz Fux DJU
10.05.2004 p. 00158)

20

sistmico na interpretao da norma civilista, ou seja, a interpretao conforme13 a


Constituio encontra alcance diferente, mais restritivo quando o transportador de
pessoal estiver prestando servio pblico, o que nos parece mais razovel num
primeiro momento. Assim, podemos afirmar que houve mutaes importantes na
tpica da responsabilidade civil, a exemplo das expostas acima.

De outra sorte, e por este aspecto que anda o foco do presente trabalho,
pois no houve qualquer alterao sobre a opo terica quanto aos pressupostos
da responsabilidade civil, especialmente no que tange ao nexo de causalidade.

O liame existente entre a ao/omisso realizada pelo agente causador de


um dano e o resultado desta o que podemos chamar de nexo de causalidade.
Sergio Cavalieri Filho14 define o nexo causal nos seguintes termos: o vnculo, a
ligao ou relao de causa e efeito entre a conduta e o resultado, enquanto Slvio
de Salvo Venosa15 advoga que o conceito em tela o liame que une a conduta do
agente ao dano. Entre um dano efetivo e um agente h uma ao que deva
corresponder ao prejuzo. A idia de que a cada ao corresponde uma reao no
privilgio do mundo da cincia Fsica. O direito abraou esta mxima para
incorpor-la ao mundo da responsabilidade civil, sendo ela condio para a
reparao, ou seja, elemento essencial para tornar indene ato de quem quer que
seja, tendo este relao de causa e efeito com o dano sofrido.

13

Ver sobre o tema da interpretao obras como: FREITAS, Juarez. A interpretao sistemtica do
direito. 4. ed. So Paulo: Malheiros, 2004; FACCHINI NETO, Eugnio. Reflexes histricoevolutivas sobre a constitucionalizao do direito privado. In: SARLET, Ingo Wolfgang (Org.).
Constituio, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado,
2003.
14
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 71.
15
VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 53.

21

Fernando Pessoa Jorge16 apresenta trs teorias significativas para


entendimento do nexo de causalidade, as quais formariam o triunvirato, que so as
seguintes: a) a teoria da equivalncia das condies, b) teoria da ltima condio e a
mais importante, no seu entender, c) a teoria da causalidade adequada. Vamos
focar esta ltima, pois, na anlise do ilustre civilista, esta a mais adequada e
completa formatao para o entendimento deste pressuposto.

A princpio, o Direito brasileiro elegeu a causalidade adequada17, afastandose neste aspecto do direito penal18, do qual a responsabilidade civil to ligada, pois
a formulao elaborada por Von Kries19 pretende retirar dos fatos a causa que for
mais adequada a produzir concretamente o resultado.

Na codificao civil ptria, sem divergir de outros pases, como Itlia, Frana
e Argentina, foi adotada a teoria da causalidade adequada, conforme dispe o art.
403, que consigna a seguinte redao:

16

JORGE, Fernando Pessoa. Ensaio sobre os pressupostos da responsabilidade civil. Coimbra:


Almedina, 1999. Trazemos uma das elucidaes do autor sobre a teoria da causalidade adequada
(p. 394): O problema do nexo de causalidade, em matria de responsabilidade civil, pe-se
sempre, como assinalamos, depois de praticado o facto lesivo e, em regra, depois de produzido o
dano, o que suscita a seguinte dvida: sendo o juzo de probabilidade um juzo de previso, como
possvel formul-lo em relao a factos passados? Respondem os autores: trata-se, na verdade,
de um juzo feito ex post, mas colocando-se, por abstrao, o julgador no momento da prtica do
facto e decidindo-se os prejuzos, que se verificaram, eram provveis conseqncias daquele; fazse, portanto, um prognstico a posteriori. Este juzo permite excluir os efeitos que, embora se
tenham dado porque ocorreu certo facto, no eram conseqncias normais dele e se devem, por
isso, considerar resultado de uma evoluo extraordinria, imprevisvel e, portanto, improvvel do
referido facto. este, no fundo, o escopo da teoria da causalidade adequada: afastar do campo da
responsabilidade os danos provocados por aquilo a que podemos chamar desvios fortuitos.
Voltaremos mais adiante a este ponto.
17
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 72; VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 54; VIEIRA,
Patricia Ribeiro Serra. A responsabilidade civil objetiva no direito de danos. Rio de Janeiro:
editora, 2004, p. 52. Srgio Cavalieri Filho aduz tambm ter sido a teoria da causalidade adequada
adotada na Itlia, Frana e Argentina (CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 76-77). Contra:
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H. Responsabilidad civil y relacin de causalidad. Buenos
Aires: Astrea, 1984. p. 39-40.
18
Art. 13.
19
Importante gizar que von Kries no foi jurista, mas fisilogo. COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Nexo
causal. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p. 87.

22
Ainda que a inexecuo resulte de dolo do devedor, as perdas e
danos s incluem os prejuzos efetivos e os lucros cessantes por efeito dela
direto e imediato, sem prejuzo do disposto na lei processual.

V-se, pois, que na meno de um efeito dela direto e imediato deixa claro
que no qualquer causa que ser objeto de apreciao como nexo de causalidade,
mas sim a causa direta e imediata do dano ou suas conseqncias.

Joo de Mattos Antunes Varela20 observa que:

no basta que a causa seja condio sine qua non do prejuzo,


preciso que constitua, em abstrato, uma causa adequada para o dano.
Nossa jurisprudncia tem efetivado a teoria da causalidade adequada,
dando conta da necessidade de uma relao de causalidade adequada
entre fato e dano quando o ato ilcito praticado pelo agente seja de molde a
provocar o dano sofrido pela vtima, segundo o curso normal das coisas e a
21
experincia comum da vida .

20
21

ANTUNES VARELA, Joo de Mattos. Das obrigaes em geral. Coimbra: Almedina, 2003. p. 617.
Tratando-se somente de perdas e danos no faturamento da empresa ante a publicao de anncio
com nmero de telefone de contato equivocado, imprescindvel a comprovao do efetivo
prejuzo material e do nexo causal, que no se presumem. Recurso no conhecido. (STJ RESP
545483 RS 4 T. Rel. Min. Cesar Asfor Rocha DJU 24.11.2003 p. 00325)
1. Desnecessria a prova da no utilizao de roupas especiais e da ausncia de orientao
sobre os cuidados a serem tomados na limpeza da rea contaminada pelo csio 137 para a
configurao da responsabilidade estatal, bastando para tanto a execuo da referida limpeza pela
vtima e o resultado morte decorrente de molstia que pode ter sido adquirida em razo dessa
atividade. 2. A nica possibilidade de afastamento da responsabilidade do Estado, no caso,
consistiria na prova da ausncia do nexo de causalidade entre o fato e o dano, prova essa da qual
a CNEN no se desincumbiu. Inexistncia de suposta contradio na aplicao da teoria do risco
administrativo. 3. No configura omisso do acrdo embargado a ausncia de remisso s Leis
n 4.118/62 e 6.891/74, pois no cabe a este Juzo o dever de esclarecer a embargante sobre a
finalidade para a qual foi criada, tampouco estando obrigado a responder a questionrio feito pela
parte. 4. A reduo da indenizao pelo dano moral no implica, necessariamente, reduo da
verba honorria, no havendo omisso em relao a esse aspecto, pois a sentena recorrida foi
expressamente mantida, excepcionado apenas o valor da indenizao pelo dano moral. 5. No
aplicvel a disposio do art. 5 do novo Cdigo Civil (diminuio da maioridade para 18 anos)
hiptese dos autos, pois inexistente poca do fato e da sentena. Embargos dos autores. 6.
Trecho do acrdo que se reporta lide diversa da discutida nos autos configura erro material
corrigvel via embargos de declarao. 7. O acrdo embargado em nenhum momento afirma ter o
evento danoso sido ocasionado por caso fortuito ou afasta a responsabilidade objetiva da
autarquia apelante, razo pela qual no h que se falar em contradio ou julgamento contra a
prova dos autos. 8. A disciplina sobre os efeitos da antecipao de tutela concedida na sentena
foi dada pelo julgamento do AG 2002.01.00.027953-0/GO, no havendo omisso a ser suprida
neste ponto. 9. Quando o acrdo afirma: Quanto ao mais, mantenho a sentena recorrida,
significa, por bvio, que tudo o que restou decidido pela sentena recorrida fica mantido, exceto o
aspecto em que foi expressamente reformada, no caso, no que tange ao valor da indenizao por
danos morais. 10. Embargos de declarao da CNEN rejeitados. 11. Embargos de declarao dos

23

Jorge Bustamate Alsina22, por sua vez, assevera que existe uma
necessidade da conformao do nexo de causalidade sob pena de responsabilizar a
pessoa errada pelo dano causado, sendo assim suas ponderaes:

(...) h necessidade da existncia do nexo de causalidade pois de


outro modo se estaria atribuindo a uma pessoa o dano causado por outro.
Por isto a relao causal um elemento do ato ilcito e do incumprimento
contratual que vincula o dano diretamente com o ato, e indiretamente com o
elemento de imputao subjetiva ou de atribuio objetiva. o fator
aglutinante que faz com o dano e a culpa, ou no seu caso o risco, integremse em uma unidade do ato que fonte da obrigao de indenizar. um
elemento objetivo porque alude a um vnculo externo entre o dano e o ato
da pessoa ou da coisa.

Somente gerada a responsabilidade ao aliar a ao/omisso (conduta) ao


dano. H possibilidade de gerar responsabilidade apenas quando se mostra vivel a
conexo entre estes dois elementos (conduta comissiva ou omissiva e dano), sob
pena de, no fazendo, forar pessoa errada a indenizar, o que no se coaduna nem
como uma idia de justia comutativa nem distributiva. Os limites da segurana
jurdica esto justamente quando possvel, atravs do processo legal, baseado na
inobservncia do dever de no lesionar outrem identificada na pessoa do faltoso,
impor-lhe obrigao de indenizar.

Rodire pondera que "todo sistema de responsabilidade requer uma relao


de causa e efeito". Porm, afirma ele que nesta relao que surge a diferena

22

autores parcialmente acolhidos, para correo do erro material. (TRF 1 R. AC 35000124970


GO 5 T. Rel Des Fed. Selene Maria de Almeida DJU 16.12.2003 p. 06)
ALSINA, Jorge Bustamate. Teora general de la responsabilidade civil. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1979. p. 217. No original, a citao tem o seguinte texto: Es necesaria Ia existencia de ese
nexo de causalidad pues de otro modo se estara atribuyendo a una persona el dano causado por
otro. Por ello la relacin causal es un elemento deI acto ilcito y deI incumplimiento contractual que
vincula el dano directamente con el hecho, e indirectamente con el elemento de imputacin
subjectiva o de atribucin objetiva. Es eI factor aglutinante que hace que eI dano y Ia culpa, o en
su caso el riesgo, se integren en Ia unidad deI acto que es fuente de Ia obligacin de indemnizar.
Es un elemento objetivo porque avlde a un vnculo externo entre el dano y el hecho de Ia persona
o de cosa.

24

entre a teoria subjetiva e a objetiva: "se fundada na culpa, o vnculo deve unir a
culpa ao dano sofrido; se fundada no risco, o vnculo deve conduzir do fato
gerador do risco ao dano cuja reparao pleiteada". Pondera ainda que: "impenos como uma necessidade inelutvel que o efeito danoso somente pode ser
reparado pelo autor de um fato antecedente"23. a imposio e necessidade da
causalidade.

A essa concepo de responsabilidade objetiva, frente ao nexo causal, com


prisma no elemento informador que a interpreta, estar associada, por exemplo, ao
vnculo causal entre um ganho ou lucro do agente e o dano causado ou, enfocada
pela doutrina do risco criado24, a relao causal entre o dano sofrido pela vtima e a
atividade por aquele que provocou o prejuzo. Em ambos os casos, como vimos
anteriormente,

ao

analisarmos

cada

um

desses

elementos

informadores,

constatamos, no primeiro, a correlao do fato do dano com proveito ou vantagem


da atividade para o agente; no segundo, a relao de causalidade est na atividade
criadora do risco ao dano por ela provocado. Em ambas as situaes, a reparao
feita no porque seja culposo o ato ou a ao desenvolvida pela atividade, mas
porque causal.

23

RODIRE, nome. Apud PEREIRA, Caio Mario da Silva. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro:
Forense, 1992. p. 287.
24
A doutrina da socializao dos riscos assevera a existncia de basicamente seis tipos diferentes,
sendo estes: a) risco-administrativo, caracteriza-se pela inverso do nus da prova perante o
Estado; b) risco-integral, justifica a responsabilizao at mesmo ante a ausncia de nexo causal;
c) risco-profissional, defende a responsabilizao do empregador independentemente de culpa; d)
risco-excepcional, d-se em conseqncia de uma situao de risco, de carter incomum, gravosa
coletividade, por explorao de atividades de elevada periculosidade; e) risco-proveito, considera
obrigado a indenizar o responsvel por dano que tira vantagem econmica de atividade danosa; e,
f) risco-criado, trata-se de ampliao do risco-proveito na medida em que apenas dispensa a vtima
de que o ofensor extrai vantagem econmica da atividade, basta a mera verificao do exerccio
de atividade que crie riscos para a responsabilizao pelos eventuais danos decorrentes da
mesma. O uso do hfen, na tentativa de neologismar, consta no texto original de VIEIRA, Patricia
Ribeiro Serra. Op. cit., p. 68, 88-89. Ainda sobre a classificao dos riscos: VENOSA, Slvio de
Salvo. Op. cit., p. 35-36.

25

A doutrina sobre a responsabilidade objetiva funda-se tambm na idia de


estar presente o nexo de causalidade que na opo do legislador brasileiro
definido nos termos da teoria da causalidade adequada. Assim, somente haver
obrigao de reparao se o dano for causado pela atividade do agente,
independentemente da culpabilidade25. Acresa-se a estas condicionantes, a
premissa de que a causa direta e imediata do dano deve ter relao com a atividade
do agente.

Pois bem, como foi abordado sobre a teoria objetiva, esta necessita da
identidade do dano e do outro elemento que ora discutimos, que o nexo de
casualidade.

Montenegro vai alm, afirmando que mais contedo merece apreciao na


responsabilidade objetiva:

Do expendido, lcito concluir que no basta um mero nexo de


causalidade fsica para caracterizar-se a responsabilidade pelo risco. Da
porque errneo seria proclamar que a responsabilidade pelo risco a
mesma responsabilidade pelo resultado. Preciso se faz que o dano esteja
em relao com o risco da coisa ou da empresa, da qual o responsvel se
beneficia26.

Na categoria de dano coletivo, este comeou a ter grande importncia a


partir do momento em que as causas de poluio desmatamentos, destruio de
25

26

Adotada a responsabilidade objetiva tem-se uma mudana de foco da culpabilidade para a


imputabilidade, de modo a este ltimo conceito abarcar e responsabilizar aquele que com conduta
proba causa prejuzo outrem. VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 71.
Anota Pietro Trimarchi que a idia de responsabilidade subjetiva foi amplamente aceita no sculo
XIX, sendo, todava, exceptuada no Code Napolen, quando da admisso da responsabilidade
objetiva no que tange a danos causados pelos filhos a serem ressarcidos pelos pais e pelos
empregadores, quando da ocorrncia de atos lesivos de empregados. TRIMARCHI, Pietro.
Rischio e responsabilit oggettiva. Milano: Giuffr, 1961. p. 11.
MONTENEGRO, Antonio Lindberg C. Responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1996.
p. 29.

26

espcie de animais, etc. passaram a gerar em nossa sociedade fatos importantes


de agresso ao prprio homem. Os resduos e emisses de gases txicos
decorrentes do exerccio industrial foram lanados na atmosfera, de modo a
tornarem-se cada vez mais presentes em nosso dia-a-dia, a ponto de algumas
atividades gerarem perdas irrecuperveis de elementos da fauna, da flora e outros
diversos prejuzos ao bem-estar humano.

Do mesmo modo os danos causados aos consumidores receberam este


tratamento, ou seja, os danos oriundos do fato ou do produto consumidos sero
indenizados independentemente de culpa do fornecedor.

Aqui importante esclarecer a existncia de uma fissura no sistema at aqui


sustentado como nico no arcabouo legal brasileiro. Isto porque no Cdigo de
Defesa do Consumidor a formulao para a relao de causalidade indica aos
incautos uma outra sistemtica de conexo entre dano e agente, qual seja, uma
idia mista entre risco integral para os participantes da cadeia produtiva ou de
servios com equivalncia das condies teoria que ser adiante explicada.

Dentro deste foco pulsante do tema a ser enfrentado, no momento


apropriado tentaremos mostrar como possvel superar esta confuso utilizando
ferramentas como a interpretao sistemtica do direito e a concepo mais
adequada de direito privado.

Fica claro, portanto, em qualquer instncia da anlise que possa ser feita,
que o nexo de causalidade elemento fundamental na responsabilidade civil,

27

merecendo tratamento diverso daquele que lhe foi dispensado at o momento, com
o que o presente trabalho pretende contribuir, de modo a delimitar as mudanas
sofridas pelos direito de danos ao longo dos tempos, com especial ateno ao
Cdigo Civil de 2002 e ao direito ambiental, dentro de uma opo conceitual de
direito privado, especialmente quanto responsabilidade civil emanada das relaes
privadas.

1 AS PREMISSAS METODOLGICAS

Para a devida compreenso da causalidade faz-se necessria a abordagem


interdisciplinar da relao causa-efeito a fim de evitar-se uma perspectiva
reducionista do estado em que se pe a questo. O presente trabalho neste captulo
assentar as bases da definio do nexo causalidade partindo de sua compreenso
naturalstica, seguida de sucinta abordagem filosfica. Relegamos ao captulo
segundo uma anlise mais completa do nexo de causalidade no direito brasileiro
dentro de uma opo terica de direito privado.

1.1 CAUSALIDADE NAS CINCIAS NATURAIS

O homem vive em um mundo de mutao constante onde modificado e


modifica. Esta interao constitui um incessante processo de causa-efeito que
consiste na transformao dos objetos naturalisticamente concebidos e que no
e nem deveria ser ignorada pela ordem jurdica.

A causalidade jurdica nem sempre coincide com a causalidade fsica,


adverte Paulo Jos da Costa Jnior27. O mesmo entendimento expresso por
Isidoro H. Goldenberg28, que assinala que se trassemos duas linhas paralelas
entre as causalidades ftica e jurdica encontraramos ampliaes e redues do
27
28

COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 65.


GOLDENBERG, Isidoro H. La relacin de causalidad en la responsabilidad civil. Buenos Aires:
La Ley, 2000. p. 9.

29

processo de sucesso de fatos que revelariam a disparidade entre as duas


realidades. Esta idia j adianta a complexidade de traar as primeiras linhas sobre
o que pode ser entendido como causa.

A causa deriva da filosofia e das cincias naturais e no lcito ao intrprete


do Direito redefinir seus termos para manipul-lo conforme os ditames do
ordenamento jurdico; sendo assim, urge a necessidade de univocidade do conceito.
A busca pela preservao do conceito no afasta a sua compreenso dentro do
sistema normativo, giza-se apenas a inviabilidade de ser entendido de formas
diversas, sob pena de criar-se uma causa supranatural29. Nesta senda, Dilthey
advertiu que a natureza se explica; a cultura se compreende30. Cavalieri Filho31
sustenta que o conceito de nexo causal no jurdico; decorre das leis naturais. Ao
faz-lo, o autor remete indispensabilidade do respeito ao carter ontolgico de
causa e de resultado.

Depreende-se do exposto a instrumentalidade da concepo de causa em


seu carter factual; no entanto, como ser demonstrado adiante, no item 1.3, o
ingresso deste elemento no espectro jurdico remete a uma reviso do termo em
tela, pois, uma vez dimensionado um fato como jurdico, incide todo um plexo
axiolgico-dentico32.

A seguir ser abordado o aspecto filosfico da questo, de modo a analisar


questes de cunho naturalstico que suscitam grandes questes contemporneas e
29

DILTHEY, apud GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 10-11.


GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 12.
31
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 71.
32
VILANOVA, Lourival. Causalidade e relao no Direito. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2000. p. 8.
30

30

procurar-se- revelar que a discusso do nexo causal durante toda histria da


filosofia preponderantemente um debate sobre lgica.

1.2 CAUSALIDADE NA FILOSOFIA

O debate sobre causalidade bastante antigo e remonta origem de todas


as coisas, ou seja, busca a origem do universo. Discute-se qual a prima causa,
aquela que por sua vez no teve fato algum antecedente e que iniciou tudo que
existe33.

Entre os filsofos pr-socrticos foram vrios os que enfrentaram a


inquietante indagao sobre a gnese do ser humano e do mundo onde vivemos.
Anaximandro distinguiu o peiron como elemento formador e originrio do universo,
substncia esta caracterizada pela natureza indeterminada e intangvel que no se
confunde com a gua, a terra, o ar ou o fogo34. Tales de Mileto apontou a gua que
se manifesta em seus diversos estados, mas sendo ainda um mesmo elemento,
como princpio de todas as coisas35. Anaxmenes e Digenes sustentaram ser o ar o
comeo da matria36.

33

COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 67.


ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Curso de Filosofia do Direito. 4. ed. Atlas:
So Paulo, 2005. p. 31; GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 3.
35
ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Op. cit., p. 31.
36
ARISTTELES. Metafsica. Madrid: Gregos, 1998. p. 82; ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR,
Eduardo C. B. Op. cit., p. 31; GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 3.

34

31

Aristteles iniciou o estudo cientfico do causalismo e definiu basicamente


quatro causas37. Leciona Goldenberg38 que para o estagirita todo efeito tem de ser
produzido por algo ou algum, sendo denominada causa eficiente (efficiens), para
algo, chamando-a causa final (finalis), a partir de algo, nominando-a causa material
(materialis) e caracterizando a introduo de algo, sua especificidade, a razo de ser
da coisa, tem-se a causa formal (formalis)39. Alasdair MacIntyre aduz que:

Um segunda aspecto da filosofia de Aristteles foi importante na


formao das tradies aristotlicas particulares que floresceram nas
comunidades islmicas, judaicas e cristo-medievais. central, na minha
argumentao, o fato de que a polis, e na verdade uma concepo
particular da polis, forneceu o esquema no qual Aristteles desenvolveu sua
compreenso de justia, do raciocnio prtica e da relao entre eles. Mas
isto no pode ocultar o fato de que Aristteles compreendeu o movimento
da potencialidade humana para sua atualizao dentro da polis como
exemplo do carter metafsico e teolgico de universo perfectvel. O seu
universo universo hierarquicamente estruturado por isto que estrutura
hierrquica das cincias apropriada para uma compreenso realista de tal
universo e cada nvel da hierarquia fornece a matria na qual e atravs da
qual as formas do prximo nvel superior se atualizam e aperfeioam. O
fsico fornece o material para a formao biolgica, o biolgico, o material
para a formao humana. As causas eficiente e material servem s causas
final e formal.40

Toms de Aquino discerniu as causas entre directa e indirecta, sendo a


primeira aquela que produz efeito e a segunda a que deixa se realizar-se algo41.

37

ARISTTELES. Op. cit., 82; LALANDE, Andr. Vocabulrio tcnico e crtico da Filosofia. So
Paulo: Martins Fontes, ano. p. 142; MACNTYRE, Alasdair. Justia de quem? Qual
racionalidade? 2. ed. So Paulo: Loyola, 2001. p. 114; MARTINS-COSTA, Judith. A boa-f no
Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, ano. p. 82.
38
GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 3.
39
Aristteles apresenta na Metafsica as causas nos presentes termos: Es obvio, pues, que
necessitamos conseguir la ciencia de las causas primeras (desde luego, decimos saber cada cosa
quando creemos conocer la causa primera). Pero de causas se habla en quatro sentidos: de ellas,
una causa decimos que es la entidad, es decir, la esencia (pues el porqu se reduce, en ltimo
trmino, a la definicin, y el porqu primero es causa y principio); la segundala materia, es decir, el
sujeto; la tercera, de donde proviene el inicio del movimiento, y la quarta, la causa opuesta a esta
ltima, aquello para lo cual, es decir, el bien (ste es, desde luego, el fin a que tienden la
generacin y el movimiento). ARISTTELES. Op. cit., p. 79-80. As causas supra correspondem
respectivamente s terminologias contemporneas formal, material, eficiente e final. Traduo
livre:
40
MACNTYRE, Alasdair. Op. cit., p. 114.
41
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 67.

32

Ren Descartes, filsofo que sustentou ser a dvida o meio de persecuo


da verdade42, definia a causa como sinnimo de razo, ratio43. Diferentemente de
Aristteles, a razo ou verdade de um juzo, no mtodo cartesiano, reside no que lhe
confere sentido; trata-se da premissa da qual deduzido44.

Desenvolvendo concepes cartesianas, Leibniz advoga que a causa no


mais do que uma razo real. Posteriormente, tal acepo foi desenvolvida por Wolff,
Schopenhauer e Malebtrache45.

Autor que deu grande contribuio ao que hoje se entende tradicionalmente


por causa e seguidor de Galileo Galilei, foi Thomas Hobbes com quem ganhou fora
a idia de que causa todo aquele fato sem o qual determinado efeito no se
produziria. Este pensador, desenvolvendo investigaes realizadas por Galileo,
formula a teoria da equivalncia das condies ao definir a causa sine qua non46.

David Hume, filsofo escocs que defendeu o abandono da supremacia da


razo e buscou a reconstruo do conhecimento humano a partir de bases
sensoriais, lanou em Londres, no ano de 1748, a obra Investigao Sobre o
Conhecimento Humano (An enquiry concerning human understanding), que
constitui um dos mais completos estudos sobre o problema da causalidade47.

42

ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Op. cit., p. 33.


COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 67.
44
Idem, ibidem, p. 67-68.
45
LEIBNIZ, nome. Apud COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 68.
46
GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 5.
47
Idem, ibidem; ALMEIDA, Guilherme Assis de; BITTAR, Eduardo C. B. Op. cit., p. 254-255.
43

33

Kant sustentou que o conceito de causa significa uma particular modalidade


de sntese, na qual a qualquer coisa, A, se ope, segundo uma regra, qualquer coisa
inteiramente diferente, B48. Goldenberg49 assinala que Kant, no que tange
gnoseologia da causa, partidrio dos ensinamentos de Hume, enquanto Paulo
Jos da Costa Jnior50 observa que as idias do filsofo alemo contrapem-se s
do empirista escocs.

Aps esta incurso pela histria da causa na filosofia necessrio trazer


baila os contornos atuais do que se entende por causa. Neste estgio da pesquisa
poder ser observada uma enorme gama de pontos de convergncia entre as
acepes naturalstica e filosfica de nexo causal.

A teoria do Big Bang define o incio do universo como uma exploso ocorrida
em menos de um trilhonsimo de segundo, seguida de uma expanso contnua,
repetindo o que j havia sido afirmado pelos gregos milnios atrs51.

A pergunta natural face ao fenmeno descrito seria: o que havia antes do


Big Bang? A resposta encontra-se em Einstein, que trouxe ao mundo a idia de que
no h tempo sem espao; logo, no havendo matria, no pode ter havido
momento precedente exploso52.

48

LALANDE, Andr. Vocabulrio tcnico e crtico da filosofia. Traduo de: Ftima S Correa e
outros. So Paulo: Martins Fontes, 1999. p. 144.
49
Idem, ibidem, p. 5.
50
Idem, ibidem, p. 68.
51
GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 6.
52
Idem, ibidem.

34

Stephen Hawking53, ao discorrer sobre o Big Bang e os buracos negros,


afirmou a inexistncia de um princpio e fim do universo. Esta afirmao est
baseada na superao de que o tempo, assim como o espao, seria absoluto, sendo
o mesmo relativo a tese no indita neste ponto, vez que Einstein j diferenciava
tempo objetivo e relativo54.

Hawking questiona a possibilidade de ser construda uma teoria unificada


completa de todo o universo55. Assevera a existncia de trs possibilidades: a) h
uma teoria unificada completa que um dia pode vir a ser descoberta; b) no existe
uma teoria unificada do universo, seno uma sucesso de explicaes cada vez
mais precisas sobre o mesmo; e c) no pode haver uma teoria deste tipo, vez que
no pode ser precisada a ordem dos acontecimentos alm de certo ponto.

Esta ltima hiptese, denominada teoria antrpica, , para Brian Greene,


uma sada de emergncia para aqueles que, no podendo resolver uma questo,
simplesmente afirmam que as coisas so como so, porque se no fossem assim,
no estaramos aqui para tentar respond-las, sendo que, ao agirem assim,
esquivam-se de perguntas que ao longo do tempo podero vir a ser respondidas56.

O estado atual da causa no aspecto da Fsica terica contribui para que no


mbito jurdico examine-se o fato em termos de probabilidade, de modo a abandonar
um determinismo rgido e, ao mesmo tempo, gizar que continua sendo essencial ao

53

HAWKING, Stephen. Historia del tiempo: del big bang a los agujeros negros. 2. ed. Buenos Aires:
Crtica, 2002. p. 71.
54
Idem, ibidem, p. 41. Hawking alude a dois defensores do carter absoluto do tempo e do espao:
Aristteles e Newton. Idem, ibidem, p. 35-37.
55
Idem, ibidem, p. 7.
56
REVISTA Scientific American Brasil, So Paulo: Duetto, a. 2, n. 20, p. 57, jan. 2004.

35

operador jurdico o exame do nexo de causalidade. As premissas assentadas


anteriormente serviro para embasar a teoria da causalidade adequada de von
Kries, que ser apresentada no item 3.6

A seguir ser apreciado o liame causal no sistema jurdico, de modo a


completar o exame das premissas metodolgicas da pesquisa.

2 DIRETRIZES HERMENUTICO-FILOSFICAS PARA AFERIO DO NEXO DE


CAUSALIDADE NO DIREITO PRIVADO BRASILEIRO

Neste captulo ser abordada a relao entre a filosofia do direito privado e a


perspectiva hermenutico-sistmica, de modo a ser analisado o nexo de causalidade
no ordenamento jurdico brasileiro.

2.1 AS DIFERENTES CONCEPES DE DIREITO PRIVADO E O NEXO DE


CAUSALIDADE

A evoluo do direito privado impe a necessidade de estudo do instituto da


responsabilidade civil, na qual as esferas pblica e privada aproximam-se e se
interseccionam57. Esta fase do direito privado est representada pelo novo
panorama institudo pelo Cdigo de Defesa do Consumidor, pelo Cdigo Civil de
2002 e pelo arcabouo legislativo protetivo do meio ambiente, nos quais ficou
evidenciada a restrio liberdade das partes em favor da sociedade e de uma
nfase na pessoa e em seu bem estar58, da a incluso das leses ao meio ambiente

57

58

LUDWIG, Marcos de Campos. Direito pblico e direito privado: superao da dicotomia. In:
MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios,
diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2002. p. 104-114. Afirma o autor, p. 109 mais especificamente, que: Torna-se
necessrio que o direito privado, sozinho ou em atuao conjunta com o direito pblico, reordene e
reestruture o seu por assim dizer campo de atuao sob esta nova perspectiva, no
dicotmica.
Anota Miguel Reale que a humanidade deve Kant a conscincia de que o homem considerado
em si mesmo, mesmo tomado como simples possibilidade de realizar-se na sociedade e no
Estado, possui um valor infinito, sendo o centro de todas as preocupaes ticas e jurdicas.
Assim, o homem personalidade situada no cosmos, dentro do mundo, mas superior a ele porque

37

em nosso estudo, ao contrrio do patrimonialismo caracterstico do Cdigo Civil de


1916. Para tanto, preciso a adoo de uma perspectiva zettica59, ou seja, a de
explicitar algumas premissas e abrir o foco do direito privado de modo a contemplar
e questionar diversas racionalidades e implicaes da temtica em tela, buscando
correlaes entre os diplomas legislativos e suas aproximaes e distanciamentos
com segmentos da filosofia do direito.

Uma das reas que mais sofreu mudanas foi o direito de danos devido ao
abandono do individualismo caracterizado pela avaliao do ato danoso sob o

59

no fica dependente das coisas mesmas, mas reorganiza-as, de modo a imprimir sua prpria
ordem (Nova Fase do Direito Moderno. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1998. p. 61.)
Aduz ainda, o eminente professor, que o ser humano valor-fonte do ordenamento jurdico, vez
que em ltima anlise a compreenso do Direito a instrumentalizao da ordem como condio
da sobrevivncia humana nas melhores condies possveis. Esta premissa, assim sustenta
REALE, deduzida do reconhecimento da pessoa como preocupao central da maioria dos
ordenamento jurdicos (Ibidem, p. 59).
Miguel Reale definiu a questo do ser humano em sociedade nos seguintes termos: a linha do
progresso humano representado pelo modelo ideal (no sentido weberiano deste termo) de um
ordenamento jurdico-poltico no qual cada homem possa alcanar o mximo de preservao de
sua subjetividade com o mximo de participao aos valores comunitrios. (grifos no original)
(Ibidem, p. 63).
Em outra obra, o professor Miguel Reale, aduz com preciso o sentido do que representa a pessoa
criadora de mecanismos de modificao do mundo e da importncia do ser humano enquanto
observador do mundo, inclusive lanando sua percepes e sentimentos de toda ordem como
valores a serem tutelados pelo Direito. Lecionou nos termos que seguem: O homem valor
fundamental, algo que vale por si mesmo, identificando-se seu ser com a sua valia. De todos os
seres, s o homem capaz de valores, e as cincias do homem so inseparveis de estimas.
(Filosofia do Direito. 16. ed. So Paulo: Saraiva, 1994. p. 210).
Para REALE, s o homem um ser que inova, reconstri o mundo que o cerca valendo-se do
conhecimento acerca dos nexos causais que ligam os fenmenos. apenas o ser humano, o
possuidor de dois mundos diferentes, os das coisas naturalmente dadas e do mundo construdo, a
saber, a dimenso cultural. Defende, ainda Miguel Reale, ser a pessoa capaz de no exerccio da
liberdade, criar valores, sendo estes nada mais do que uma dimenso do esprito humano,
construo axiolgica que nada mais do que a expresso da liberdade espiritual e da
autoconscincia (Ibidem, p. 212-213).
FERRAZ JNIOR, Trcio Sampaio. Introduo ao estudo do direito. 3. ed. So Paulo: Atlas,
2001. p. 44. O autor faz as seguintes afirmativas: O campo das investigaes zetticas do
fenmeno jurdico bastante amplo. Zetticas so, por exemplo, as investigaes que tm como
objeto o direito no mbito da sociologia, da antropologia, da psicologia, da histria, da filosofia, da
cincia poltica etc. Nenhuma dessas disciplinas especificamente jurdica. Todas elas so
disciplinas gerais que admitem, no mbito de suas preocupaes, um espao para o fenmeno
jurdico. medida, porm, que esse espao aberto, elas incorporam-se ao campo das
investigaes jurdicas, sob o nome de Sociologia do direito, Filosofia do direito, Psicologia
forense, Histria do direito etc. Existem, ademais, investigaes que se valem de mtodos,
tcnicas e resultados daquelas disciplinas gerais, compondo, com investigaes dogmticas,
outros mbitos, como o caso da criminologia, da penalogia, da teoria da legislao, etc.

38

prisma da negligncia, imprudncia e impercia do agente, marca das codificaes


oitocentistas, conjugada com uma evoluo necessria no sentido de dar efetividade
aos dos princpios constitucionais nas relaes privadas. A insero de princpios
como os do poludos pagador, da preveno e da precauo, mesmo que fora do
mbito legislativo do cdigo civil, denotam a adoo de novos paradigmas para o
direito privado. Este cenrio legislativo obriga o intrprete a harmonizar os ditames
clssicos e contemporneos da esfera contratual, de modo a permitir a convivncia
harmnica no sistema60. Neste nterim, cabe-nos aferir a mutabilidade de funes de
um mesmo princpio no sistema, a interconexo entre os institutos, a prevalncia ora
dos princpios clssicos ora dos contemporneos e a aplicao das normas face s
caractersticas do caso concreto ante erupes tpicas61.

Em face deste novo cenrio que iniciou com o CDC e que agora se
consolida com a lei 10.406/2002. Urge a necessidade de observar o que mudou
quanto ao padro de Justia que baliza o direito privado. Para tal intento parece
mais adequada a anlise atravs das archs, que denotam nada menos do que o
ponto de partida a ser tomado para investigar o que determina se uma teoria sobre
esta face do Direito foi bem conduzida e qual o fator determinante para afirmar se a
busca de uma resposta foi bem sucedida62. Trata-se de encontrar um norte para a
pesquisa e ao mesmo tempo demonstrar qual explicao apresentada pelas

60

61

62

AZEVEDO. Antonio Junqueira de. Princpios do Novo Direito Contratual e Desregulamentao do


Mercado, Direito de Exclusividade nas relaes Contratuais de Fornecimento, Funo Social do
Contrato e Responsabilidade Aquiliana do Terceiro que Contribui para Inadimplemento Contratual,
Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 750, p. 113-20, abr. 1998; NEGREIROS, Teresa. Teoria do
contrato: novos paradigmas. Rio de Janeiro: Renovar, 2002. p. 111.
PREDIGER, Carin. A noo de sistema no direito privado e o Cdigo Civil como eixo central. In:
MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado: reflexos dos princpios,
diretrizes e direitos fundamentais constitucionais no direito privado. Op. cit., p. 168-171..
MACINTYRE, Alasdair. Op. cit., p. 55, 92-93. No mesmo sentido: MICHELON JNIOR, Cludio
Fortunato. Um ensaio sobre a autoridade da razo no direito privado. Revista da Faculdade de
Direito da UFRGS, Porto Alegre, v. 21, p. 101, mar. 2002.

39

diversas teorias contempla mais abrangentemente e precisamente o momento


jurdico atual.

A investigao do padro de Justia adotado pelo legislador brasileiro a


partir do CDC passa obrigatoriamente pela averiguao de por quais motivos os
ditames vigentes at ento foram superados. Como sustenta Cludio Fortunato
Michelon Jnior, para uma busca racional pelas razes do direito privado
necessrio versar sobre a superao das archs anteriores e apresentar um novo
prisma que mostre o que seria ter chegado ao fim de uma busca racional pelas
razes do direito privado63.

Podem

ser

vislumbradas

diversas

archs

para

direito

privado:

liberal/autonmica, anlise econmica do direito (funcionalista), aristotlico-tomista e


constitucionalizao do direito privado (funcionalista), no entanto, nossa pesquisa
escolher apenas uma dentre elas que se mostra como a mais adequada para
justificar a opo terica de relao de causalidade a ser aplicada no direito
brasileiro.

As primeiras archs a serem tratadas so a anlise econmica do direito e a


constitucionalizao do direito privado, por poderem ser classificadas como achs
funcionalistas. As archs funcionalistas correspondem a uma concepo em que as
relaes inter-partes so marcadas pela concretizao de objetivos determinados
dentro da seara do Direito Pblico. Aduz Cludio Fortunato Michelon Jnior que uma
pesquisa marcada pelo vis funcionalista ter, quando completada, encontrado os

63

MICHELON JNIOR, Cludio Fortunato. Op. cit., p. 110-111.

40

meios mais eficazes de atingir certos objetivos sociais. Esta doutrina pode concluir,
inclusive, pela dispensabilidade do direito privado para a realizao das metas do
Estado64.

Rafael de Freitas Valle Dresch caracteriza o funcionalismo como


instrumentalizao do direito privado, sendo os fins deste, determinados
externamente65. Ernest J. Weinrib assevera que essa viso no distingue direito
pblico e privado, refletindo uma concepo em que so justificveis como
finalidades aquelas diretrizes dadas por outras disciplinas, tais como teoria poltica,
economia e filosofia moral66.

As crticas a essa acepo de direito privado centram-se na dispensabilidade


de uma teoria da justia, sacrificando a racionalidade do Direito enquanto rea
autnoma em relao s outras. O funcionalismo possui como custo a extino de
categorias e valores tradicionais do direito privado, podendo at levar ao
desaparecimento do mesmo. Richard Posner, um dos defensores do funcionalismo
em sua variante denominada law and economics, tambm conhecida como anlise
econmica do Direito, reconhece as crticas, assim como buscou rebat-las67.

64

MICHELON JNIOR, Cludio Fortunato. Op. cit., p. 102-103.


DRESCH, Rafael de Freitas Valle. A influncia da economia na responsabilidade civil. In: TIMM,
Luciano Benetti (Org.). Direito e economia. So Paulo: IOB/Thomson, 2005. p. 125.
66
WEINRIB, Ernest Joseph. The idea of private law. Cambridge/London: Harvard University Press,
1995. p. 6-7. POSNER, Richard. Wealth Maximization and Tort Law: a Philosophical Inquiry. In:
OWEN, David G. (Org.). Philophical Foundations on Tort Law. New YorkLondon: Oxford
University Press, 1995. p. 101 e ss. O primeiro argumento utilizado por Richard Posner para
defender-se das crticas justamente assumir-se como utilitarista.(Ibid., p. 106). A partir do
estabelecimento dessa premissa ele ataca outras acepes de justia, principalmente as idias
kantiana e aristotlica, sendo interessante neste estudo verificar apenas a crtica esta ltima
concepo de correta aplicao e explicao do Direito.
67
Aduz POSNER, que a estrutura formal de direito privado fornecida por Aristteles h 2.500 anos
atrs incapaz de demonstrar, por exemplo, como a reduo de acidentes pode ser mais
adequada, eficaz e barata, de modo a depender inexoravelmente da Economia para direcionar a
aplicao do Direito. Assim, o magistrado norte-americano, prope uma alternativa conciliadora, a
unio da idia de justia corretiva com a contnua busca da maximizao de riquezas (Wealth

65

41

A segunda arch a autonmica, constituindo-se como a razo do direito


privado em que se objetiva a liberdade. Centrada na idia de que a possibilidade de
cada um determinar seu prprio destino, esta concepo do direito privado coloca o
acento na autonomia privada68, devendo a vontade do indivduo constituir a nica
fonte de deveres cogentes para si mesmo69. Um precedente histrico dessa corrente
pode ser encontrado na economia fisiocrata do sculo XVIII, especialmente na figura
de Gournay, autor da clebre frase Laissez faire, laissez passer, le monde va de luimme70.

Uma crtica possvel a essa teoria a de que a maximizao sem limites, por
parte do Estado, da liberdade dos indivduos constituiria uma racionalidade to
individualista a ponto de isolar as relaes civis, comerciais e consumeristas da
tbua axiolgica das constituies contemporneas, de modo a consagrar o abuso
do poder econmico. Este modelo representa o paradigma ultrapassado do Code
Napolon e conseqentemente tambm o Cdigo Civil de 1916, vez que o legislador
brasileiro do incio do sculo XX assentou as bases do direito privado ptrio em
Maximization and Tort Law: a Philosophical Inquiry. In: OWEN, David G. (Org.). Philophical
Foundations on Tort Law. New YorkLondon: Oxford University Press, 1995. p 108-109).
68
Perspicaz observao faz a professora Judith Martins-Costa, quando aduz haver distino entre
autonomia privada e autonomia da vontade. A autonomia da vontade conquista ideolgica
datada do sculo XIX, sendo uma deturpao de idias kantianas para fins de oposio aos efeitos
colaterais originrios do liberalismo econmico. Este conceito eminentemente subjetivo, tratando
da vontade, ou seja, da dimenso psicolgica do ser humano na criao de efeitos jurdicos.
A autonomia privada, por sua vez, acepo de carter objetivo, podendo ser dito que trata-se do
poder, conferido pelo ordenamento jurdico, do indivduo de auto-determinar seus interesses, de
modo a criar direitos e obrigaes no mbito permitido, ou seja, no proibido, por normas estatais
(fonte heternoma) ou simplesmente acordados com outrem (fonte negocial)( MARTINS-COSTA,
Judith. Mercado e solidariedade social entre cosmos e taxis: a boa-f nas relaes de consumo. In:
MARTINS-COSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. Op. cit., p. 614).
A idia de autonomia privada no logrou a unanimidade. John Gilissen ao tratar da autonomia da
vontade, mas trabalhando com relato perfeitamente aplicvel autonomia privada, traz lume
alguns nomes de pensadores socialistas que lutaram contra a idia de liberdade contratual, nesta
senda encontram-se Comte, Saint-Simon e Karl Marx, que se insurgem contra a ausncia de
proteo aos fracos (Introduo histrica ao Direito. 2. ed. Traduo de: Antnio Manuel
Hespanha e Manuel Lus Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995, p.
739).
69
MICHELON JNIOR, Cludio Fortunato. Op. cit., p. 103-104.
70
Nossa traduo livre: Deixe fazer, deixe passar, o mundo caminha por si mesmo.

42

premissas ideolgicas do perodo imediatamente posterior Revoluo Francesa.


Com razo Fbio Ulhoa Coelho71 quando aduz que a liberdade escraviza e a lei
liberta.

A viso por ns adotada neste trabalho representada pela adoo da


arch formalista72 ou aristotlica73. Esta linha de pesquisa permite a absoro dos
valores mais representativos da lgica jusprivatista contempornea, de modo a
coordenar os valores da igualdade, da liberdade e da justia. No h razo para
afirmar que o direito privado tem apenas uma racionalidade, no entanto, neste
trabalho adotaremos a teoria de justia aristotlica, abordando apenas obliquamente
a obra de Toms de Aquino, para verificar a compatibilidade do que se entende
hodiernamente por direito privado e pesquisando a adequao das diversas
acepes dadas at ento ao nexo de causalidade .

2.2 NOO DE SISTEMA E SUA INTERPRETAO

A interao dialtica entre sujeito e objeto (intrprete e ordenamento),


consubstancia superao da mera subsuno formal, passando a ser adotada a
hierarquizao axiolgica ou modelo de ponderao. Este esquema dialgico

71

COELHO, Fbio Ulhoa. Curso de Direito Comercial. 5. ed. V. 3. So Paulo: Saraiva, 2005, p. 206.
DRESCH, Rafael de Freitas Valle. Op.cit., p. 127 e ss.; WEINRIB, Ernest J. Op. Cit., p. 22 e ss.
73
A expresso aristotlico-tomista foi utilizada por Cludio Fortunato Michelon Jnior (Op. cit., p. 105
e ss.). No entanto, o presente trabalho a denominar, por diversas vezes, simplesmente de arch
aristotlica, vez que o enfoque principal ser sobre a doutrina aristotlica e apenas indiretamente
ser examinada a presente linha de pesquisa atravs do desenvolvimento da mesma pela obra de
Toms de Aquino.

72

43

culmina com a definio do que se poderia denominar vontade axiolgica do


sistema74.

Para adoo dessa perspectiva necessrio adentrar no que seja sistema75.


Segundo Claus-Wilhelm Canaris, duas caractersticas bsicas do conceito em tela
so: ordem e unidade76. O professor de Mnchen leciona ainda que a ordem jurdica
derive da prpria idia de justia, de modo a consubstanciar organizao axiolgica
e teleolgica, ultrapassando-se o paradigma lgico-formal77. O sistema no mera
conexo de problemas, antes de suas solues, ao contrrio do que defendeu Max

74

FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 26.


Interessante abordagem sobre a evoluo da idia de sistemas foi realizada por PREDIGER, Carin.
A noo de sistema no direito privado e o Cdigo Civil como eixo central. In: MARTINS-COSTA,
Judith (Org.). A reconstruo do Direito Privado: reflexos dos princpios, diretrizes e direitos
fundamentais constitucionais no Direito Privado. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 145173. Conforme a autora, a sistematizao ocorreu por volta do sculo XVIII, sendo o Direito na
Idade Mdia caracterizado at ento pelo particularismo (aplicao do ordenamento
correspondente classe, etnia, profisso e famlia na qual a pessoa havia nascido). Com o
advento do jusracionalismo agregado s teorias sociais da poca, ganhou fora a idia de um
Direito universal e vlido para todas as pessoas. Foi essa primeira concepo caracterizada pela
lgica do tipo axiomtico-dedutivo e pela inexistncia de abertura, aspirando assim totalidade,
como referiu a autora: A toda a questo jurdica deveria ser dada uma resposta, obtida segundo
uma operao lgica do pensamento, de subsuno adequada. Mais tarde, a referida evoluo do
Direito serviu de base para a formao do Estado Moderno, sobressaindo os valores da igualdade,
justia e segurana jurdica. Outra conquista decorrente desse momento histrico foi a separao
entre sociedade e Estado. (Idem, ibidem, p. 150-156).
Adiante, aduz a professora que se contrapem ao sistema fechado diferentes concepes de
sistema aberto. A primeira compreende uma ordem jurdica casuisticamente construda e apoiada
na jurisprudncia, com especial oposio idia de codificao. A outra acepo de abertura
dada pela modificabilidade, ou seja, a incompletude permite uma constante evoluo do sistema.
(Idem, ibidem, p. 158-160.) Aduz Claus-Wilhelm Canaris que, face classificao exposta supra
pode ser considerado o ordenamento jurdico alemo como fechado, vez que codificado, ao
mesmo tempo em que aberto no que tange possibilidade de complementao, modificabilidade
e vocao para a evoluo. (CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit., p. 103-104.).
Carin Prediger afirma com razo que a modificabilidade diferente de outra caracterstica
propugnada por Canaris que a mobilidade. (PREDIGER, Carin. Op. cit., p. 160.). Canaris
desenvolve a idia de mobilidade concebida por Wilburg, definindo-a como caracterstica do
sistema onde inexiste hierarquia entre os elementos e h possibilidade de substituio mtua
desses componentes. (CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit., p. 129.).
Superando a anlise de sistemas interno/externo de Canaris, Juarez Freitas tangencia o conceito
de mobilidade ao abordar de forma original a hierarquizao axiolgica, conceituando-a como
princpio ou metacritrio. Para Juarez Freitas, o escalonamento realizado pelo intrprete que
atua de forma tpico-sistemtica para no caso concreto verificar a diferente intensidade da
incidncia de valores, princpios e regras (normas em sentido estrito). (FREITAS, Juarez. Op. cit.,
p. 64, 113-30).
76
CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit., p. 18-21.
77
Idem, ibidem, p. 66-67.

75

44

Salomon78. Outra concepo a ser afastada a de Heck e da jurisprudncia dos


interesses, que definiam o ordenamento como instrumento de resoluo de conflitos,
porque as idias bsicas, tomando-se como exemplo o direito privado, de liberdade
contratual, tutela da confiana, etc., no se referem to-somente deciso de
conflitos, antes lhe subjazem79.

Situado na perspectiva do sistema, o prximo passo a ser dado pelo jurista


a conformao da hermenutica com o princpio da hierarquizao axiolgica.
Quanto ao resultado deste processo, Juarez Freitas define que hierarquizar
princpios, regras e valores constitucionais sem permitir a quebra de qualquer
princpio, eis a tnica da interpretao sistemtica80.

Nessa senda, vislumbra-se a interpretao como atividade em que o


intrprete examina o ordenamento como um todo, sendo a Constituio o centro
emanador de eficcia jurdica. Nestes termos, toda concretizao do Direito
tambm aplicao constitucional81.

Aarnio82 traz a interpretao sistmica, cuja ideologia, segundo ele,


pressupe que o setor do ordenamento jurdico objeto de anlise seja internamente
78

CANARIS, Claus-Wilhelm. Op. cit., p. 45-46.


Idem, ibidem, p. 62-63.
80
FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 185.
81
Correta a exegese de Juarez Freitas quando observa que a interpretao jurdica sistemtica
ou no interpretao. (Idem, ibidem, p. 70-74). Adiante, o autor assevera a importncia da
perspectiva constitucionalizadora, ao dispor que A sistemtica interpretao da Lei Fundamental
supe, assim, uma considerao unitria e aberta que reconhea suas disposies sob o prisma
dos nunca inteiramente incuos princpios superiores. H, como afirmado, eficcia direta e
imediata, no ncleo essencial, de todos os princpios fundamentais. (Idem, ibidem, p. 183.) Em
outra passagem da obra o professor assevera toda interpretao sistemtica , de certo modo,
interpretao constitucional. (Idem, ibidem, p. 81.) Com razo, Juarez Freitas advoga que a
interpretao conforme a Constituio nada mais do que uma das facetas da interpretao
sistemtica. (Idem, ibidem, p. 79).
82
AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1991.
p. 113-114 passim.
79

45

consistente. A completa totalidade das normas jurdicas constitui uma unidade


sistmica e o propsito da interpretao descobrir as conexes sistmicas entre as
normas e colocar cada norma de maneira adequada como parte do todo. Os critrios
de formao do todo sistmico ocupam uma posio chave neste tipo de
interpretao. Freqentemente, a forma diminui pelo fato de a mesma norma que
interpretada contribuir para a unidade do sistema. O resultado da interpretao
depende do todo sistmico e este, por sua vez, depende do contedo que recebe a
norma a qual interpretada.

O sistema de direito privado brasileiro aberto, no sentido de que a maior


parte dele pode ser modificada conforme a evoluo das idias, da cultura; enfim,
muda de forma a acompanhar a evoluo da sociedade. A noo de nexo causal
surge predominantemente da evoluo do conceito nas cincias naturais e na
filosofia, sendo acolhida pelo Direito, ganhando, assim, relevncia jurdica quando
adentra esse sistema atravs de suas aberturas, ponto a ser desenvolvido em outra
altura da presente pesquisa.

Toda lei surge de atividade poltica e funciona na sociedade. Por meio da


aplicao o output da lei necessariamente de natureza social, cultural ou poltica.
Assim, a interpretao est conectada, de uma parte, com o contexto normativo
(com o sistema jurdico enquanto sistema de normas) e, por outra, com valores
sociais e culturais. Nestes termos, absorveu-se a idia de causalidade to cara aos
filsofos e profissionais das cincias naturais para que a mesma seja aplicada pelo
jurista.

46

Assevera Vilanova83 que a causalidade natural no pode fundar-se em si


mesma, ou por via lgico-formal. Nestes termos, o autor remete o liame entre ao
(comissiva ou omissiva) e dano, ao sistema normativo, constituindo-se uma
causalidade luz do conjunto axiolgico-dentico em que trabalha e limite para
atuao do jurista84. Como causalidade fsica deve ser entendida a no-normativa,
seja natural ou sociolgica, em que as relaes efetivamente se do, no como as
que se devem dar85. Em momento algum o doutrinador defende uma reduo dos
dados ticos, sacrais, econmicos, polticos, cientficos e de outros sistemas ao
mbito jurdico, mas sustenta uma incluso destes no espectro deontolgico luz do
referencial gramatical prprio da Cincia do Direito86, cabendo ao intrprete do
Direito articular a relao meio/fim em que o ser humano tece seus intentos ao levar
cabo seus fins utilizando-se de suas causas87.

Adiante, advoga o professor de Pernambuco a interao entre mundo-deobjetos e sistemas de linguagem, de modo a serem concebidos pelo operador do
Direito atravs de uma tica capaz de perceber a interpenetrao entre os mesmos,
tal como dessa relao surgir a juridicizao ou desjuridicizao de um fato88. Pode
haver causalidade natural sem conseqncia jurdica, caso no se trate de fato
juridicizado, existe ainda a possibilidade de que o ato/fato considerado fisicamente
tenha previso em ao definida em suporte ftico sem que corresponda
causalidade normativa, de modo que no ocorra assim a responsabilizao (ex:
83

VILANOVA, Lourival. Op. cit., p. 7.


Idem, ibidem, p. 8. VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 53; e CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. Cit.,
p. 71 aduzem que o nexo causal decorre das leis naturais, sendo que o primeiro autor
expressamente nega o carter jurdico do conceito; no entanto, parece que esta posio sustenta
que o ordenamento no define a natureza do nexo causal, sendo que apenas o absorve.
85
VILANOVA, Lourival. Op. cit., p. 61.
86
Idem, ibidem, p. 9.
87
Idem, ibidem, p. 12.
88
Idem, ibidem.
84

47

conduta tpica em que prevista excludente de imputabilidade) e, por fim, mostra-se


vivel a ocorrncia de efeitos jurdicos sem que haja causalidade natural (ex: crime
omissivo por comisso)89. Em suma, pode ser observado que a causalidade natural
pode ser componente de suporte ftico90.

O ponto nevrlgico da discusso em termos de responsabilizao civil por


dano causado a outrem reside na norma que institui a relao jurdica de
causalidade91, em nosso ordenamento jurdico-privado estabelecida a partir do
disposto no art. 403 do Cdigo Civil, que prescreve o dever de indenizar daquele
que com sua conduta causar efeito dela direto e imediato. Sabido que normalmente
a linguagem jurdica tem algum grau de supergeneralidade, isto , pode ser em certa
medida vaga e inexata, cabe ao operador jurdico averiguar o sentido de seus
termos, no caso do nexo de causalidade, mais precisamente o que efeito direto e
imediato.

Neste ponto da pesquisa abordaremos o nexo de causalidade como


elemento da responsabilidade civil dentro do quadro normativo estabelecido pelo
conjunto de princpios92, regras (normas em sentido estrito) e valores que versa

89

VILANOVA, Lourival. Op. cit., p. 9-10.


Idem, ibidem, p. 61.
91
Idem, ibidem, p. 8. O autor descreve trs tpicos do conhecimento sob o ponto de vista da Teoria
Geral do Direito que so: i) o fato tipificado na hiptese e o fato tipificado na conseqncia; ii) a
norma que institui a relao jurdica de causalidade; iii) o sistema dentro do qual a norma vale, em
relao de pertinncia (por ser gerada segundo as geratrizes de normas). No mbito da pesquisa
urge a necessidade de abordar prioritariamente o estado da questo no que tange
interpretao/concreo da norma que define os termos da responsabilizao civil na recente
codificao.
92
No sendo o objeto da nossa pesquisa no abordaremos a polmica acerca do carter normativo
dos princpios. Pela corrente que defende no serem normas, ver: CANARIS, Claus-Wilhelm.
Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia do Direito. 2. ed. Lisboa: Fundao
Calouste Gulbenkian, 1996. p. 96. Pela adoo dos princpios como normas, ver: AARNIO, Aulis.
Las reglas en serio. In: AARNIO, Aulis (Org.). La normatividad del derecho. Barcelona: Gedisa,
1997. p. 33; VILA, Humberto. Teoria dos princpios: da definio aplicao de princpios
jurdicos. 3. ed. So Paulo: Malheiros, 2004. p. 70; FREITAS, Juarez. Op. cit., p. 56.
90

48

sobre a temtica em tela. A metodologia abordada ser a utilizao de uma


perspectiva sistemtica do Direito, de modo a permitir a visualizao da relao de
causalidade como um todo indissocivel, ao mesmo tempo em que buscaremos
harmoniz-lo em favor da maior coerncia possvel.

3 TEORIAS SOBRE RELAO DE CAUSALIDADE

Neste captulo traaremos um panorama bastante geral sobre as respostas


tericas apresentadas pela doutrina para definio e aferio do nexo de
causalidade. De incio, cabe-nos recordar precioso ensinamento de Enneccerus93,
segundo o qual no h como ser definida a questo do nexo causal apenas
mediante regras abstratas, seno que o nosso objeto de estudo h de ser analisado
ante as peculiaridades do caso concreto.

3.1 EQUIVALNCIA DAS CONDIES

A explicao da relao de causalidade como equivalncia entre as


condies de autoria do penalista alemo Maximiliano von Buri, datada de 1860.
Como afirmado supra (item 1.1), atribuda a Thomas Hobbes, seguindo premissas
desenvolvidas por Galileo Galilei, a definio dos termos filosficos mediatos que
embasaram a tese94. H quem defenda a contribuio de John Stuart Mill no
assentamento das bases utilizadas para a elaborao da doutrina em tela95.

93

ENNECCERUS, Ludwig. Derecho de las obligaciones. In: ENNECCERUS, Ludwig; KIPP, Theodor;
WOLFF, Martn (Org.). Tratado de derecho civil. V. 1. T. 2. Barcelona: Bosch, 1947 p. 67.
94
GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 5, 15.
95
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H.. Responsabilidad civil y relacin de causalidad. In: AUTOR.
Seguros y responsabilidad civil. V. 5. Buenos Aires: Astrea, 1984. p. 36; CAVALIERI FILHO,
Sergio. Op. cit., p. 72; GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 16. Este ltimo autor, assim como o
primeiro, aponta ainda outras influncias, culminando nos nomes de Berner, Glasser, Hlschner,
von Liszt e Kstlin. Contra: COSTA JNIOR, Paulo Jos. Op. cit., p. 78.

50

Essa vertente doutrinria, tambm conhecida como teoria da equivalncia


dos antecedentes ou conditio sine qua non, no diferencia causa (aquilo de que
depende a existncia de determinada coisa) e condio (o que permite causa
produzir seus efeitos positivos e negativos). Define-se causa como aquela ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido. Assim, se vrias causas
concorrem para o mesmo resultado, todas tm o mesmo valor, a mesma relevncia,
equivalendo-se todas. Nestes termos, no cabe qualquer indagao se uma foi mais
ou menos adequada ou eficaz em relao ao dano/prejuzo.

As duas grandes questes sobre relao de causalidade suscitadas por


Andr Tunc, Henri e Leon Mazeaud96, quais sejam, a multiplicidade de causas de
um evento e a produo de sucessiva de resultados por atos humanos, de modo a
gerar uma cadeia de causas-efeitos, so respondidas por esta teoria. A pluralidade
de causas amplamente admitida, delimitando-se a questo da responsabilidade na
seara da culpa. A teoria da equivalncia das condies delimita de maneira bastante
abrangente a sucesso de fatos ligados ao prejuzo em voga; assim, a imputao do
resultado d-se a todos que obraram de modo que, se sua conduta fosse excluda
da cadeia hipottica, inexistisse o dano. Mais uma vez a questo de quem deve
indenizar recai sobre outro elemento da responsabilidade civil, a culpabilidade.

Aponta

Sergio

Cavalieri

Filho

que

seus

defensores

sustentam

indivisibilidade do resultado, logo, das causas que seriam equivalentes97.

96

MAZEAUD, Henri; MAZEAUD, Leon; TUNC, Andr. Tratado terico y prctico de la


responsabilidad civil delictual y contractual. Tomos I-V. Buenos Aires: Europa-Amrica, 1977. p.
5-6.
97
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 72.

51

Elucidativamente, destaca Rubn H. Compagnucci de Caso98, as linhas gerais desta


corrente acerca do liame causal:

Con esta tesis se afirma que la adicin de la totalidad de las


condiciones es la que brinda y da el resultado. Todas las fuerzas
intervenientes coadyuvan para que se d la consecuencia final, por lo que
resultan causa, todas las condiciones, sin poderse llegar a discriminar
entre ellas. Hay, como lo dice su enunciado, equivalencia entre todas las
condiciones, no dndose posibilidad de aislar una de ellas para que sea til
como antecedente para el anlisis valorativo sobre el resultado acontecido.

Para aplicao da teoria em voga e exame basta a pergunta sobre a


possvel ocorrncia do resultado na hiptese de retirada da ao ou omisso da
cadeia causal. Caso a resposta seja no sentido de que sem o fato o resultado no
teria ocorrido, trata-se ento de causa. Afirmado que mesmo com a excluso da
conduta, o fato teria ocorrido, no h de falar-se em relao de causalidade99.

Esta teoria foi adotada pelo Cdigo Penal vigente, conforme entendimento
da doutrina em geral100. Observa-se a adoo da conditio sine qua non nos ditames
delineados retro, da leitura da Lei Criminal, que, em seu artigo 13, in fine, preceitua
que se considera causa a ao ou omisso sem a qual o resultado no teria
ocorrido.

Conforme apontado supra, e sendo o mesmo entendimento esposado por


Paulo Jos da Costa Jnior101. h de ter-se claro que uma interpretao racional e
coerente, que preze pela ordem e unidade do sistema jurdico, levar em conta que
98

COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H. Op. cit., p. 36.


GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 16.
100
Exemplificativamente: BITENCOURT, Cezar Roberto. Manual de Direito Penal. 6. ed. V. 1. So
Paulo: Saraiva, 2000. p. 178; CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 72; COSTA JNIOR, Paulo
Jos da. Op. cit., p. 101; GOLDENBERG, Isidoro. Op. cit., p. 17; VENOSA, Slvio de Salvo. Op.
cit., p. 54.
101
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 82.
99

52

o fenmeno causal o mesmo nas rbitas cvel e penal. Ante o exposto, esta
reconstruo das linhas gerais do que nexo causal no Cdigo Civil de 2002 exige a
interpretao do conjunto de dispositivos sobre a temtica em tela, at mesmo face
ao preceituado no direito criminal.

As crticas ao defendido pela teoria da equivalncia dos antecedentes


baseiam-se em um ponto nevrlgico. Como pode se considerar causa como todo
aquele ato sem o qual no teria ocorrido o resultado sem chegar-se a uma
responsabilizao quase infinita. Poder-se-ia responsabilizar no somente o
condutor negligente do veculo que ocasionou acidente, mas tambm o fabricante e
at mesmo a instituio financeira que o financiou, vez que sem todos estes aquela
situao no ocorreria. Este determinismo extremado desafia a prpria natureza das
coisas, sua lea intrnseca, pressupondo um Hrcules, que tudo sabe e tudo v,
ignorando que precisaramos alcanar o todo, mas o todo demais para ns.

3.2 CAUSA PRXIMA

Criada por Francis Bacon, no sculo XVI, deita razes na tradio jurdica
inglesa. Surge como uma resposta tarefa infinita de ter o operador jurdico de
buscar as causas de cada qual e suas influncias, umas sobre as outras102. Pode
ser observado que esta corrente surge tal como conhecida hoje da assimilao de
vrios aspectos da equivalncia dos antecedentes e da causalidade adequada103. A
102
103

COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H. Op. cit., p. 39.


GONALVES, Carlos Roberto. Responsabilidade civil. 8. ed. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 523.

53

teoria da causa prxima definida por Rubn H. Compagnucci de Caso104 como a


doutrina que explica o nexo causal a partir da escolha da condio, sem a qual o
dano no teria ocorrido, que esteja situada mais prxima cronologicamente do
evento. Aplicam-se os efeitos da imputao do resultado quele que tiver dado efeito
de forma imediata, conforme o critrio lgico-temporal.

Essa corrente alcanou grande influncia no s na common law, mas


tambm foi recepcionada pelos cdigos civis italiano, francs e argentino. Dispe o
artigo 520, do Cdigo Civil argentino:

En el resarcimiento de los daos e intereses slo se


comprendern los que fueren consecuencia inmediata y necesaria de la
falta de cumplimiento de la obligacin.

No mesmo sentido a redao do artigo 901:

Las consecuencias de un hechos que acostumbra suceder, segn


el curso natural y ordinario de las cosas, se llaman en este Cdigo
"consecuencias inmediatas". Las consecuencias que resultan solamente de
la conexin de un hecho con un acontecimiento distinto, se llaman
"consecuencias mediatas". Las consecuencias mediatas que no pueden
preverse se llaman "consecuencias casuales".

Pode ser observado que a redao do dispositivo supra assemelha-se


bastante redao do artigo 403, do Cdigo Civil de 2002.

Carlos Roberto Gonalves105 denomina esta corrente como a definio da


responsabilizao pelos danos diretos e imediatos e advoga ter a mesma sido
escolhida pelo legislador quando da redao do artigo 403 do Cdigo Civil de 2002.

104
105

COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H. Op. cit., p. 39.


GONALVES, Carlos Roberto. Op. cit., p. 523-524, 526.

54

Assim, aduz, ainda, a existncia de preocupao dos que exercem a atividade


legiferante no sentido de excluso das conseqncias do ato do agente, quando
estas no mais estejam ligadas ao mesmo.

No mesmo sentido de Gonalves, Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo


Pamplona Filho asseveram que o Cdigo Civil brasileiro adotou a teoria da
causalidade direta ou imediata (grifos no original), na vertente da causalidade
necessria. Aludem os autores que, por vezes, a jurisprudncia aplica a teoria da
causalidade adequada com o presente sentido, de modo a confundir os
pressupostos e caracteres prprios de cada teoria, devido ao carter sedutoramente
emprico do tema106.

Essa teoria recebeu severas crticas, sobretudo por sua simplicidade e


inexatido107. Aponta-se a fragilidade da definio de causalidade pelo critrio
lgico-formal, no sentido de que nem sempre a ltima determinante do resultado
possui a mais alta carga nociva frente ao desiderato protetivo de bem jurdico
contemplado pela norma. Alega-se, tambm, a dificuldade de estabelecer o
contedo da expresso causa imediata de um evento.

Rubn H. Compagnucci de Caso, na esteira do lecionado por Orgaz, traz


baila um exemplo que resume toda a crtica: troca-se o remdio do paciente por
veneno, que aplicado por uma enfermeira que no tinha conhecimento do novo
contedo da embalagem, que at ento era um mero analgsico. Pergunta-se:

106

GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de Direito Civil:
responsabilidade civil. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 2004. p. 104-105.
107
COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn H. Op. cit., p. 40.

55

poderia ser considerada a enfermeira como a causadora do evento morte do


doente? Pela teoria em voga a resposta afirmativa.

Uma faceta da crtica contra a causa prxima pode ser vista em Isidoro H.
Goldenberg108 ao assinalar que a imediatidade deve possuir sentido apenas lgico,
ao invs de cronolgico, sob pena de a aplicao do ordenamento jurdico ficar
divorciada do bom senso. Alude, ainda, que, face aos termos tais como
originalmente expressados, esta tese no encontra recepo nos pases em geral.

Enneccerus109 em dois exemplos procura demonstrar a fragilidade da causa


prxima. Na primeira hiptese, imagina-se um corretor imbudo de negociar quotas
de uma reserva mineral, que acaba por, negligentemente, no obter a venda.
Segue-se, ento, uma inundao que causa prejuzos ao dono da mina. Para o
autor, caso aplicada a teoria em tela, o agenciador deve ressarcir os prejuzos
decorrentes do desastre natural.

Outra situao descrita pelo civilista germnico a perda face caso fortuito
de objeto de contrato de depsito decorrente de inadimplemento do dever de guarda
do depositrio. Segundo Ennecerus110, deve o sujeito que descumpriu o contrato
responder por todos os danos ocorridos aps a retirada indevida do objeto do
armazm do contratante, caso adotada a teoria em voga.

108

GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p 20.


Idem, ibidem, p. 71-72.
110
ENNECCERUS, Ludwig. Op. cit., p. 71.
109

56

3.3 CONDIO PREPONDERANTE

Formulada por Binding111, essa explicao do nexo causal atribui o status de


causa ao fato que desequilibrar a lgica normal dos acontecimentos. Admite-se
como causa aquele fato que imprime a direo decisiva para o efeito ocorrido112.

Binding distinguiu entre fatores positivos e negativos, sendo causa apenas a


condio positiva que prepondere sobre a negativa113.

A crtica dessa teoria e da causa eficiente apresentada por Isidoro H.


Goldenberg que leciona que:

Sin embargo, cuando se trata de establecer en la prctica la aputa


que permita seleccionar entre las diversas condiciones de un resultado la
ms eficiente o la ms preponderante, se advierte con nitidez la fragilidad de
estas teoras.
En efecto, la imposibilidad de escindir materialmente un resultado,
de suyo indivisible, para atribuir a una condicin per se un poder causal
decisivo, hace caer dichas construcciones tericas en un empirismo que las
despoja de todo rigor cientfico.

3.4 AO HUMANA

Criada por Soler, baseado nos ensinamentos de Beling, Binding e Antolisei,


a tese em tela objetiva a diferenciao entre ao e causalidade. A partir desta

111

COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn. Op. cit., p. 40-41.


GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 21.
113
Idem, ibidem.
112

57

premissa, segue-se a excluso da causalidade em seu mbito fsico-naturalstico,


para vislumbrar-se o nexo de causalidade a partir da vontade do sujeito114. O ser
humano est provido de conscincia e vontade, elementos com os quais contribui
decisivamente em suas relaes com o mundo exterior115.

Na ao h liberdade, agindo o ser humano coloca sob seu jugo as foras


da natureza. A causalidade deve ser depreendida da vontade e inteligncia da
pessoa, vez que o acontecer por mera causalidade natural no possui importncia
jurdica. A relevncia do agir, em vez do causar em sua acepo fsica, dada para
que avaliasse no as conseqncias decorrentes do ato, mas sua conformidade
com os valores estabelecidos pela ordem jurdica116.

Esse acento na figura do autor determina a finalidade da investigao no


no sentido de reconhecer a causa, mas quem foi o autor do resultado,
estabelecendo-se causa e autoria como conceitos bastante diferentes.

3. 5 CAUSA EFICIENTE

Essa tese tem origem na doutrina germnica com o desenvolvimento da


idia de causa eficiente. Tambm conhecida como teoria da condio mais eficaz ou
mais ativa, foi desenvolvida em oposio teoria da conditio sine qua non117. Ao

114

GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 31.


Idem, ibidem, p. 31.
116
Idem, ibidem.
117
Idem, ibidem, p. 43
115

58

contrrio do pensamento de von Buri, nega-se a igualdade de grau de todas as


condies para a consumao do prejuzo, muito pelo contrrio, aqui aparece
imprescindvel a aferio da importncia de cada conduta para realizao do
evento118. Dentro desse pensamento o estabelecimento da causalidade d-se
conforme o critrio da eficincia da conduta face ao resultado119.

Dentre os autores que defendem a tese em tela, pode ser observada a


diviso entre aqueles que sustentam o critrio quantitativo, dentre eles Birkemeyer,
para caracterizar a condio mais ativa, assinalando que aquela que em maior
medida contribui para o resultado, enquanto outros, tais como Mayer, Stoppato e
Kahler, advogam a noo qualitativa (Qualittentheorie) para determinao da causa
eficiente, levando-se em conta a qualidade intrnseca do fato no processo causal,
segundo o que ordinariamente ocorre (id quod plerumque accidit)120.

A crtica que sofreu essa corrente baseou-se na dificuldade de ciso do


resultado diante do que comumente ocorre nos pretrios. No entanto, a
aplicabilidade da causa eficiente evidente quando se tratar de culpa concorrente,
onde os tribunais obrigam-se diviso do resultado e conseqentemente atribuem
graus diferentes de importncia s diversas causas121.

118

GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit.


Idem, ibidem, p. 20.
120
Idem, ibidem, p. 20-21. Aqui parece ter havido uma aproximao da aplicao do Direito com o
senso comum. A doutrina da causa eficiente vislumbrou uma interessante interseco entre o
problema da definio do nexo de causalidade e as mximas de experincia, categoria esta ltima
expressamente adotada pelo Cdigo de Processo Civil brasileiro e pelo Cdigo de Defesa do
Consumidor, nos artigos 335 e 6, inc. VIII, respectivamente.
Sobre o tema: ROSITO, Fernando. A aplicao das mximas de experincia no processo civil
de conhecimento. 2004. 177 p. Dissertao (Mestrado em Direito) Faculdade de Direito da
UFRGS, Porto Alegre; STEIN, Friedrich. El conocimiento privado del juez. Madrid: Centro de
Estudios Ramn Areces, 1990; TARUFFO, Michele. Senso comum, experincia e cincia no
raciocnio do juiz. Revista Forense, Rio de Janeiro: Forense, v. 97, n. 355, p. 101-18, 2001.
121
GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 21-22.
119

59

Aponta Rubn H. Compagnucci de Caso122 a existncia de semelhanas


entre esta corrente e a teoria da causalidade adequada. Assim, passaremos
anlise desta ltima no tpico que segue.

3.6 CAUSALIDADE ADEQUADA

Inicialmente desenvolvida por Luis von Bar, esta teoria foi exposta pela
primeira vez em 1871, sendo seus contornos atuais definidos por von Kries em
1888123. Esta teoria possui grande aplicao atualmente, sendo considerada por
grande parte da doutrina nacional124 a escolhida pelo legislador, quando da
elaborao do Cdigo Civil de 2002.

Assevera Isidoro H. Goldenberg que tal corrente dispe ser a causa um juzo
sobre a possibilidade e probabilidade de ocorrncia de um resultado, consoante, tal
como defendido quanto causa eficiente, o que comumente acontece (id quod
plerumque accidit). A aplicao da causalidade adequada remete aferio do fato
e sua relao com o resultado, abstraindo-se qualquer juzo de valor sobre a
conduta, sem verificar-se a qualidade ou quantidade de cada ao para a ocorrncia
do evento e excluindo-se qualquer aluso ao critrio cronolgico. Assim, o critrio
passa a ser o lgico, sem, no entanto, atribuir-se como causa todo aquele ato sem o

122

COMPAGNUCCI DE CASO, Rubn. Responsabilidad civil y relacin de causalidad. Op. cit., p.


45.
123
Idem, ibidem, p. 22.
124
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 72; VENOSA, Slvio de Salvo. Op. cit., p. 54; VIEIRA,
Patricia Ribeiro Serra. Op. cit., p. 52.

60

qual o dano no teria ocorrido, vez que se admite a relao de causa-efeito entre
aquilo que repetidamente acontece e, assim, espera-se que acontea.

Enneccerus125 advoga a necessidade de trs requisitos para aferio do


liame causal: a) inexistncia de circunstncias extraordinrias entre o fato
examinado e a conduta; b) capacidade segundo a natureza das coisas para haver
relao causa-efeito; e c) adequao para produo do dano. Adiante, defende que
o nexo causal no precisa ser imediato, no sentido de que a causalidade pode ser
de forma mediata, admitindo a imputao de resultado ocorrido, at mesmo 20 anos
depois do fato originrio126.

Um exemplo clssico e bastante elucidativo a impossibilidade de se atribuir


o resultado morte, ocorrida dentro de hospital, ao agente que deu causa ao fato pelo
qual a pessoa foi at o estabelecimento para buscar a cura. Nestes termos, o
ferimento ocasionado em virtude do acontecimento originrio no pode ser
considerado como causa do bito127.

Exige-se que habitualmente seja atribuda aquela espcie de resultado


quele tipo de ato. Se a ao do agente mostrava-se normalmente apta para a
produo do dano, de ser imputado ao mesmo tal resultado. Aduz Paulo Jos da
Costa Jnior128 que a idoneidade da causa aferida conforme a regularidade
estatstica.

125

ENNECCERUS, Ludwig. Op. cit., p. 68-69.


Idem, ibidem, p. 72. O autor cita diversos precedentes sobre a supervenincia de causas e suas
conseqncias jurdicas civis, na tica da jurisprudncia tedesca.
127
GOLDENBERG, Isidoro H. Op. cit., p. 24.
128
COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Op. cit., p. 88.

126

61

Esse juzo caracteriza-se por ser post-factum e abstrato, vez que se verifica
o que se sucede na normalidade dos casos em anlise posterior ocorrncia do
acontecimento examinado em tela.

O fator previsibilidade deve ser levado em conta quando da aferio da


relao de causalidade em termos do que a experincia revela ser causa adequada.
Assim, evita-se eventual aproximao com a culpabilidade, devendo essa ser
avaliada in concreto.

Posio bastante interessante defendida por Franz von Liszt129, que ataca
os defensores da causalidade adequada, aduzindo que a opinio dos que a
defendem completamente arbitrria, e repousa, especialmente a de Merkel, sobre
a confuso j acentuada entre causalidade e culpabilidade. Adiante, define a
importncia desta vertente como de mera aplicao subsidiria, sendo necessria
apenas quando tratar-se de responsabilidade objetiva. A posio de von Liszt
consubstancia exatamente a adoo da teoria da equivalncia dos antecedentes
como regra geral no art. 13 do Cdigo Penal brasileiro.

Analisando algumas decises italianas, Valentina Di Gregorio130 revela a


adoo da causalidade adequada quando pessoas que, de forma mediata,
causaram prejuzo a outrem, foram condenados a indenizar as vtimas, mesmo na
falta dos requisitos exigidos pelo artigo 1.223, do Cdice131. A doutrinadora

129

VON LISZT, Franz. Tratado de Direito Penal alemo. T. 1. Campinas: Russel, 2003. p. 27.
DI GREGORIO, Valentina. La valutazione equitativa del danno. Padova: CEDAM, 1999. p. 167.
131
O artigo em tela tem a seguinte redao:
1.223 Risarcimento del danno. Il risarcimento del danno per linadempimentoo per il ritardo deve
comprendere cosi la perdita sbita dal creditore come il mancato guadagno, in quanto ne siano
conseguenza immediata e diretta.

130

62

reconheceu nos precedentes um juzo de eqidade para que os desideratos legais


fossem atingidos, mesmo sem a correspondente adequao dos casos previso
do dispositivo em voga.

No mesmo sentido, h diversos julgados dos tribunais italianos prevendo a


indenizabilidade do dano causado mediatamente e de forma indireta, desde que
exista

previsibilidade,

consoante

regularidade

dos

acontecimentos.

Elucidativamente colacionamos nota de Andra Barenghi132 jurisprudncia da


pennsula, situando-se o comentrio no mesmo diapaso do anteriormente exposto:

I danni devono essere conseguenza immediata e diretta


delinadempimento ma pu essere risarcito anche il danno mediato e
indiretto quando risulta che esso effetto normale dellinadempimento
secondo il principio della regolarit causale.

Rui Stoco133 sustenta no ter sido essa teoria acolhida pelo nosso Cdigo
Civil atual nos termos que seguem:

(...) o nexo causal elemento de ligao entre a pessoa que


praticou o ato e o resultado que dele decorre, enquanto a disposio
invocada pertine apenas s conseqncias da inexecuo das obrigaes,
sejam elas decorrentes de obrigao contratual, sejam do ato ilcito,
pressupondo, portanto, que este j esteja identificado e completo em sua
formao.

Para Stoco, a aferio do liame causal indispensvel a verificao das


provas e da interpretao das mesmas estabelecer se houve ou no fato gerador de
dever de indenizar, independentemente da teoria que se adote para definio do

132

RESCIGNO, Pietro (Org.). Codice civile. 3. ed. Milano: Giuffr, ano. p. 1.310. Precedentes: CC 20
ago. 1984/4661, dentre outros.
133
STOCO, Rui. Tratado de responsabilidade civil. 6. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
p. 147.

63

nexo de causalidade134. Data vnia, difcil sequer imaginar como um magistrado


pode definir a relao causa-efeito sem o estabelecimento preciso dos ditames da
teoria que define a relao causal.

Os dois pontos cruciais para anlise da causalidade a multiplicidade de


fatos geradores de um resultado e a sucesso de eventos a partir de uma causa
so respondidos pela teoria da causalidade adequada. A doutrina em tela possui
como admissvel a pluralidade de atos relacionados a um dano e defende a excluso
no somente daqueles atos que se abstrados, culminariam na inocorrncia do
prejuzo analisado, mas tambm advoga a subtrao da sucesso causal daqueles
que laboraram para o resultado com meios tidos como naturalmente inadequados
para a produo do mesmo.

134

STOCO, Rui. Op. cit.

4 A CAUSALIDADE ADEQUADA COMO OPO DE METODOLOGIA DE


ANLISE DO NEXO CAUSAL NO ORDENAMENTO JURDICO BRASILEIRO

O disposto no artigo 1.060 do cdigo Civil de 1916 foi reeditado no mesmo


texto no art. 403 do novo Cdigo Civil e, como anteriormente j colocado, sobre ele
que o codificador apoiou-se para elaborar a opo pela qual seriam analisados os
comandos legais sobre nexo de causalidade na responsabilidade civil. No dano que
se quer ver indenizado a causa o fato que de maneira nica e singular lhe d
origem ou que serve para enfatizar ou radicalizar os seus efeitos, de modo que nexo
de causalidade a colagem possvel de ser feita entre o ato humano e o dano
conseqente.

importante anotar que o texto assentado no art. 403 do Cdigo Civil de


2002 Lei n 10.406/2002 acabou por ter influncia forte da obra de Pothier sobre
o Cdigo Civil francs, cdigo que foi referncia e acabou por influenciar a redao
de outros tantos. O Code teve seu texto reproduzido para diversos cdigos romanocontinentais, entre os quais o italiano, o portugus, e de resto influenciou outros
pases que adotaram este sistema, como os sistemas civis argentino e o brasileiro.
Este texto e suas conseqncias continuam vigentes na Frana, na Itlia, na
Argentina e no Brasil.

Os cdigos citados, ao manterem a frmula adotada na codificao


francesa, acolhem como metodologia a causalidade adequada tanto para a anlise
dos danos originados pelos fatos da vida como pelos negcios jurdicos, ou seja,

65

tanto para a responsabilidade civil oriunda de fatos da vida como dos contratos. O
exemplo do cdigo civil italiano est no art. 2056135. Por outro lado, entende-se que
a frmula utilizada por demais lacunosa e imprecisa, sendo por isto incapaz de,
sem complementos doutrinrios e jurisprudenciais, dar vazo abrangncia do
problema causal. Por isto, na interpretao do texto, mais importante do que
entender o contedo veiculado pela expresso efeito direto e imediato ter em
conta a dimenso geral do problema causal, e como ele resolvido luz deste texto.

Assim, e aqui vai uma primeira impresso necessria para a continuidade do


desenvolvimento do presente estudo, faz-se necessrio entender e contextualizar o
que at aqui foi exposto sobre o tema, enquadrar o papel da causalidade na
responsabilidade civil e, posteriormente, reavaliar as teorias que acima foram
resgatadas, para que possamos aproveitar o que for possvel delas para oferecer
uma viso geral do tema.

A causalidade um dos pressupostos da responsabilizao civil. Assim,


inexistindo causalidade, no se constitui o dever de indenizar. Nascido tal dever, h
que se perguntar pela extenso do dano e, para isto, tambm a causalidade ser
determinante. Em verdade, a causalidade que dir quais os danos que sero
indenizveis e quais no sero suportados pelo agente por no se relacionarem com
o fato.

No suporte ftico do dever de indenizar colocam-se, lado a lado, causalidade


e imputao, no se confundindo, ainda que atuem sobre uma mesma cadeia de
135

Art. 2.056 Valutazione dei danni Il risarcimento dovuto al danneggiato si deve determinare
secondo le disposizioni degli artt. 1223,1226 e 1227. Il lucro cessante valutato dal giudice con
equo apprezzamento delle circostanze del caso.

66

fatos e se voltem anlise de fatos idnticos. Por causalidade entende-se a relao


entre um efeito (no caso, o dano) e sua causa, ou seja, o que o tenha gerado. Por
sua vez, a imputao imposio do dever de indenizar, que decorre de uma dada
razo jurdica, a qual pode ser a culpa do causador, ou risco por ele produzido, ou
uma garantia.

Na maioria dos casos, as anlises relativas causalidade e imputao


concentram-se em um mesmo transcurso de fatos. Neles verifica-se, em um primeiro
momento, qual ou quais geraram o dano. A partir disto questiona-se se ao causador
imputvel o dever de indenizar, tendo em vista a razo jurdica de imputao
aplicvel. Em outras hipteses, a imputao teoricamente totalmente afastvel do
percurso causal em sentido estrito, dado ser possvel imputar a um terceiro o dever
de indenizar (ao Estado, por exemplo). Na responsabilidade civil negocial, muitas
vezes o negcio jurdico que estabelece a base para a imputao. Assim, por
exemplo, se algum se compromete a levar o seu co-contratante de volta a sua casa
e, para isto, contrata terceiro que d causa ao acidente, aquele que se comprometeu
responsvel, no por ter causado diretamente o acidente, mas pelo dever de
resultado decorrente do contrato136.

Imputao tambm no se confunde com imputabilidade, como visto na


introduo ao captulo 4. Imputabilidade a capacidade que o sujeito tem de
responder por algo, o que matria do art. 3 do Cdigo Civil. Esta capacidade no
se confunde, como se percebe, com a imputao, que razo da imposio, a uma
determinada pessoa, do dever. A imputao pressupe a imputabilidade.

136

Ag. Reg. no AG 416760, STJ, 3a. T., Rel. Min. Ari Pargendler, j. 04.04.2002.

67

Na esteira da distino anterior, h que se distinguir, na anlise do caso


concreto, a culpa da causalidade, quando a responsabilidade subjetiva. Ocorre
que comum que sejam tomados um pelo outro, ato culposo e ato causador,
sobretudo naquelas hipteses tradicionais de responsabilidade civil. Agir com culpa
nem sempre gera dano. Danos podem ser decorrncia de atos no culposos e, mais
do que isso, quem age com culpa e se envolve em evento danoso no
necessariamente d causa ao dano. o que ocorre com o aquele que estaciona mal
o automvel (ou seja, age culposamente) e abalroado por outro, no porque
estava parado em local proibido (circunstncia que se revelou indiferente), mas
porque o condutor do outro veculo estava alcoolizado e o dirigia em alta velocidade.

Causalidade elemento de anlise das cincias exatas e bioqumicas,


ocupao da filosofia e, em certo sentido, da teologia. No mbito do Direito, a noo
de causalidade no pode se equiparar s demais; nele, a causalidade
essencialmente jurdica. Decorre disto que as regras sobre nexo causal no so,
nem podem ser, uma mera reproduo de idias importadas de outros ramos do
conhecimento, mas se fundam em uma valorao da realidade objetiva.

O Direito, alm disso, dedicado a resolver problemas prticos, acolhe por


princpio limitaes da anlise causal, dado que, caso contrrio, jamais poderia dar
certeza sobre a soluo definitiva de uma determinada controvrsia. A exigncia de
chegar-se a uma coisa julgada traz consigo a aceitao de que a causalidade
jurdica

necessariamente

probabilstica,

afastando-se,

portanto,

de

uma

determinao, de cunho absoluto, entre fato e conseqncia. O que se exige que,

68

tendo em vista os valores em jogo e a metodologia condizente com estes valores, se


chegue a certo grau de probabilidade.

4.1 CONTEDO DA EXPRESSO EFEITO DIRETO E IMEDIATO

A expresso efeito direto e imediato , seguramente, umas das mais


imprecisas utilizadas pelo novo Cdigo, ainda que se constitua em locuo j
tradicional no direito brasileiro e no direito comparado. Esta vagueza semntica137
tpica decorrncia dos conceitos jurdicos indeterminados138. Esta impreciso
fruto da circunstncia de se entender, por efeito direto e imediato, efeitos que no
podem ser classificveis nem como diretos, nem como imediatos, considerando o
sentido comum destas palavras, de sorte que a interpretao literal, incio de todo o
processo hermenutico, deixa de ser operativa. Alm disto, quando a doutrina se
volta a oferecer um sinnimo sinttico dela, normalmente acaba por chegar outra
fonte de impreciso.

comum a referncia de que exigncia de efeito direto e imediato afastaria


o dano remoto, ou seja, aquele que decorreria de outras causas ou que no
oferecesse certeza a sua ocorrncia futura. Foi este o esclarecimento de Clvis

137
138

Aqui a expresso utilizada foi no mesmo sentido tal como delineado por Judith Martins-Costa (A
boa-f no Direito Privado. Op. cit., p. 324 e ss).
Karl Engisch descreve o conceito jurdico indeterminado como um conceito cujo contedo e
extenso so em larga medida incertos ENGISCH, Karl. Introduo ao pensamento jurdico. 9.
ed. Traduo de: Joo Baptista Machado. Lisboa: Calouste Gulbenkian, 2004. p. 208.

69

Bevilaqua em seus Comentrios139 e, no mesmo sentido, lecionou Caio Mrio da


Silva Pereira140. Contudo, inegvel que doutrina e jurisprudncia, brasileira e
estrangeira, tanto aceitam a existncia de danos indiretos e mediatos, quanto
remotos. Os chamados danos por ricochete, a seguir analisados, so exemplos de
danos indiretos ou mediatos. A Smula 491, do Supremo Tribunal Federal (
indenizvel o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que no exera
trabalho remunerado), por sua vez, exemplo de dano remoto.

A Smula 491, de dezembro de 1969, corretamente tida pela doutrina


como um modo de indenizao do dano extrapatrimonial, antes que tais danos
fossem ordinariamente reconhecidos. Nada obstante, importa perceber que a
jurisprudncia do Supremo, mesmo buscando atingir objetivo diverso (a indenizao
do dano extrapatrimonial), aceitava uma indenizao, a ttulo patrimonial, de cunho
claramente remoto, inclusive utilizando-se de padres liquidatrios prprios dos
danos desta espcie (idade limite, momento de incio da contagem, etc.). Tal
proceder revela que, independentemente de mvel condutor das decises, eram
aceitos danos remotos ainda quando o regime prprio os afastasse, em tese.

Tendo-se em conta o aspecto histrico da expresso, pode-se dizer que se


visou, atravs dela, afastar a ressarcibilidade das conseqncias que, embora se
tivessem oportunizado pelo inadimplemento, no decorreriam somente deste, mas
de outros fatores que se seguissem141. assim o to conhecido quanto expressivo
exemplo oferecido pelo autor: um negociante vende a um fazendeiro uma vaca que
139

BEVILAQUA, Clvis. Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil comentado. 9. ed. V. IV. Rio
de Janeiro: Francisco Alves, 1953. p. 216.
140
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. 15. ed. V. II. Rio de Janeiro:
Forense, 1997. p. 238.
141
POTHIER, Robert Joseph. Tratado das obrigaes. Campinas: Servanda, 2002. p. 148-149.

70

sabia sofrer de uma doena contagiosa. A vaca contamina o rebanho do adquirente,


impossibilitando-o de arar a terra e prepar-la para o plantio. Por isto, torna-se
insolvente e perde os bens em execuo. Ante tal conjunto de circunstncias, afirma
Pothier142, o vendedor seria responsvel pela perda do rebanho, mas, mesmo tendo
agido com dolo, no seria responsvel pela ausncia de preparo da terra, j que
este poderia ter sido realizado de outro modo (p. ex., emprstimo ou aluguel de
outros bovinos). O desequilbrio do patrimnio do fazendeiro no , pois, indenizvel
porque ele pode ter advindo de outras causas.

Como se percebe, o intuito inicial era separar as conseqncias entre si por


meio da avaliao da relevncia de um determinado fato para o dado efeito. Esta
relevncia foi ento traduzida, na linguagem do Cdigo Civil francs, pela
expresso efeito direto e imediato. Contudo, ainda assim, tentativa de
estabelecer um critrio de relevncia da causa, a noo de efeito direto e imediato
no estabelece uma fronteira clara, nem oferece uma ncora semntica segura.
Como demonstrou Fernando Noronha, mesmo no famoso exemplo referido acima,
h danos tidos por indenizveis que no se deixariam classificar, de modo rigoroso,
como diretos e imediatos. A morte da vaca que foi vendida doente , sem dvida, um
efeito direto do ato do vendedor. Entretanto, o mesmo no se pode dizer da morte
do rebanho, j que ela decorre do fato de o rebanho pr-existir e da circunstncia de
o animal adquirido no ter ficado separado dos demais. Assim, entre a venda do
animal doente e a morte do rebanho intervm uma causa intermediria, que o
contgio143.

142
143

POTHIER, Robert Joseph. Op. cit., p. 149.


NORONHA, Fernando. Direito das obrigaes. V. I. So Paulo: Saraiva, 2003. p. 594.

71

Ademais, ainda que se aceitasse uma absoluta identidade semntica entre a


terminologia utilizada e o objetivo originalmente visado, ter-se-ia de manter presente
que, com o passar dos anos e com a vasta evoluo observada na compreenso da
responsabilidade civil, o significado atribudo expresso tambm h de ter
evoludo. Por isto, faz-se fundamental analisar as teorias que buscaram, muito mais
do que explicar, estabelecer o critrio de descoberta da causalidade jurdica,
independentemente da terminologia legal.

Descendo-se da anlise abstrata para os casos concretos, v-se que a idia


de causa necessria no se constitui em explicao operacionalmente precisa,
pois permanece a dvida sobre o que poderia ser entendido como efeito
necessrio. No mundo das relaes fsicas ao qual as regras da responsabilidade
civil se reportam todo efeito fruto de um conjunto infinito de causas. Com ela,
pois, permanecem sem respostas perguntas como qual das causas a
necessria?, ou qual delas a mais relevante?

Desse modo, parece mais correto deixar de classificar a Teoria da


Causalidade Direita e Imediata como verdadeira teoria, pois ela acaba por no
oferecer uma explicao do nexo causal. Muito mais do que isto, o que ela oferece
uma melhor explicao do texto legal, constituindo-se em

uma atuao

hermenutica, importante sem dvida, mas no em uma delimitao terica da


causalidade jurdica. Enfim, o problema reside fundamentalmente no enfoque
hermenutico.

72

A relevncia da exata classificao daquilo que se entende por Teoria da


Causalidade Direta e Imediata encontra-se no s no plano doutrinrio. A partir
dessa anlise pode-se visualizar se ela se contrape s demais teorias da
causalidade ou se, ao contrrio, ela se constituiria em elemento comum anlise
das demais. Se a chamada Teoria da Causalidade Direta e Imediata uma teoria
sobre a causalidade, ento ela se contrape s demais. Se, por outro lado, ela
uma ferramenta hermenutica do texto legal, ento ela deve ser utilizada ao lado da
teoria da causalidade aplicvel.

E, como se viu acima, na verdade a sua funo de ferramenta


hermenutica. Por isto, no se dever limitar a exigncia de necessidade da causa
apenas a ela, mas se estender s demais. Alis, exatamente isto que se observa
na anlise daqueles que defendem o acolhimento de outras teorias. Veja-se a seguir
o desenvolvimento desta idia.

Henri De Page144, autor belga que escreveu na primeira metade do sculo


XX e que acolhia a Teoria da Equivalncia das Condies, afirmava textualmente:

importante, em outras palavras, que o fato qualificado como


culpa tenha, no obstante a interposio de outras causas,
necessariamente criado o dano, o que significa que, sem o ato culposo, o
dano, tal como se apresenta in concreto, no se teria realizado.

Em resumo, o que o autor sustentava, era que, no mbito da Teoria da


Equivalncia das Condies, uma causa s pode ser assim entendida quando for
necessria.
144

DE PAGE, Henri. Trait lmentaire de droit civil belge. 2. ed. Bruxelles: mile Bruylant, 1940.
p. 906. Grifos do autor; no original: Il faut, en dautres termes, que le fait qualifi faute ait,
nonobstant linterposition dautres causes, ncessairement cr le dommage, cest--dire que,
sans la faute, le dommage tel quil se prsente in concreto ne se serait pas ralis.

73

Por sua vez, analisada a Teoria da Causalidade Adequada, como adiante se


far, pode-se verificar que, com ela, busca-se estabelecer um critrio para a
interrupo do nexo causal anterior, fixando-se qual a causa que preponderante.
Assim, se se quiser, pode-se ver nisto tambm a idia de necessariedade do fato
causal. Deste modo, no estranha que Sergio Cavalieri Filho, em trabalho que entre
ns

vem

ganhando

merecido

reconhecimento

como

texto

introdutrio

responsabilidade civil, se manifeste identificando a Teoria da Causalidade


Adequada Teoria do Causalidade Direta e Imediata145 citao de acrdo
relatado pelo autor no qual ele afirma: E, de acordo com a teoria da causalidade
adequada adotada em sede de responsabilidade civil, tambm chamada de causa
direta ou imediata....

Por todo o exposto, h que se entender que a exigncia de necessariedade


da causa, que decorre do texto legal, no se explica por si, mas demanda
complementaes dogmticas. Para isto, necessrio ter em vista o posto pelas
demais teorias referidas acima.

4.2 TEORIA DA EQUIVALNCIA DAS CONDIES

A Teoria da Equivalncia das Condies, tambm conhecida como Teoria da


conditio sine qua non ou, simplesmente, da Condio, foi formulada na Alemanha,
inicialmente para o Direito Penal, por von Buri, entre os anos de 1860 e 1885. Em

145

CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. cit., p. 85.

74

perodo de acentuado naturalismo lembre-se que Charles Darwin publicou A


origem das Espcies em 1859 von Buri parte, exatamente, de uma viso
naturalista de causa, pela qual afirma que um efeito , sempre, fruto de vrios
fatores e que estes, entre si, so de distino quase impossvel. Por isto, basta que
a fato ou o ato seja uma conditio sine qua non do efeito para que venha a ser tido
por causa.

Verifica-se que um fato ou ato conditio sine qua non de um efeito por meio
da retirada hipottica do fato ou ato do itinerrio causal e pela imagem de qual,
ento, teria sido o resultado. Se retirado o elemento pesquisado, o dano se
processaria; ento ele, o elemento em questo, no pode ser tido por causa. Se,
no entanto, o dano deixasse de ocorrer, o elemento pesquisado sim uma das
causas.

A teoria passou a gozar, logo em seguida, de grande reconhecimento, tendo


sido acolhida no s pela doutrina de alguns pases, como foi o caso da Frana e da
Itlia, como tambm por algumas legislaes, cujo exemplo mais expressivo , entre
ns, o art. 13 do Cdigo Penal brasileiro (o resultado, de que depende a existncia
do crime, s imputvel a quem lhe deu causa. Considera-se causa a ao ou
omisso sem a qual o resultado no teria ocorrido). Concorreram para tal
acolhimento trs elementos fundamentais: gozar de neutralidade axiolgica, visto
que no hierarquiza as causas; ser simples, no se constituindo em obstculo
terico para a atividade prtica e oferecer uma explicao da causalidade que no
afete o fundamento da responsabilidade civil, conforme entendido poca, qual

75

seja, coibir e punir os atos culposos geradores de danos. Este ltimo ponto merece
mais ateno.

4.2.1 Equivalncia das condies e relevncia do elemento causalidade para o


nascimento do dever de reparar: a anlise das crticas formuladas teoria

comum que a Teoria da Equivalncia das Condies seja criticada em


razo de ser muito abrangente, de modo a incluir elementos irrelevantes do ponto de
vista valorativo, como a venda (autorizada e realizada conforme os padres legais)
da arma de fogo que, posteriormente, ser usada para o homicdio. A crtica
inegavelmente correta, mas deve ser cuidadosamente contextualizada, para que no
gere julgamentos injustos em relao teoria.

A partir da crtica formulada, muitos afastam a aplicabilidade da teoria com


base na compreenso de que ela, por ampliar demasiadamente a abrangncia da
causalidade, tornaria exageradamente extenso o leque de responsveis. Contudo,
analisada com certo cuidado, observa-se que a teoria acaba por realizar exatamente
o oposto.

Pela Teoria da Equivalncia das Condies, a preponderncia da


causalidade simplesmente deixa de existir. Na medida em que todos os elementos
causais so causas em sentido jurdico, redunda que causalidade no atribudo
nenhum papel decisivo quando constituio do dever de indenizar. O que,

76

portanto, ela acaba por realizar um aumento da importncia de um outro elemento


da responsabilidade: o fator de imputao. Considerando a fisionomia da
responsabilidade civil no final do sculo XIX e no incio do sculo XX, perodo no
qual ela era fundamentalmente entendida como um meio de punio do agir
culposo e, portanto, censurvel, coube Teoria da Equivalncia das Condies
realar a importncia da culpa. Em outras palavras: sendo todos os elementos
causais de igual importncia jurdica, o que definir a responsabilidade ser o agir
que, no percurso causal, for classificvel por culposo (ou, obviamente, doloso).

Veja-se que, se a Teoria da Equivalncia das Condies fosse to


inconsistente, ou, talvez, to geradora de insegurana ou perigosa, ela no seria
adotada no Direito Penal e nem seria a teoria que, at hoje, adotada no Direito da
Responsabilidade Civil italiano, ao menos no que pertine responsabilidade
subjetiva. A teoria s adotada, e adotvel, porque os problemas porventura dela
decorrentes so resolvidos por outros critrios, vale dizer, pelos critrios de
imputao.

Em regimes que se assentam em critrios de imputao subjetivos (culpa ou


dolo, como o Direito Penal ou a Responsabilidade Civil subjetiva), a Teoria da
Equivalncia das Condies no apresenta, pois, problemas maiores, no podendo
ser descartada de plano. Os excessos da sua abrangncia so desde logo barrados
pelo fator de imputao.

A questo que se pe se o mesmo no poderia ser dito em alguns casos


de responsabilidade civil objetiva, na qual o risco o fator de imputao.

77

4.2.2 A aplicabilidade da teoria nos dias de hoje

Na responsabilidade objetiva, a Equivalncia das Condies pode trazer


efeitos gravosos quando o fator especfico de imputao no est claro ou quando
duvidosa a abrangncia do risco implicado pela norma.

Nada obstante, certo que existem casos de responsabilidade objetiva legal


que melhor se explicam pela Equivalncia das Condies. Tome-se como exemplo o
art. 18, do Cdigo de Defesa do Consumidor. Nele, h uma imposio de
responsabilidade legal, solidria, com regime prprio estabelecido no dispositivo, a
todos os membros da cadeia de fornecimento (fabricante, importador, distribuidor,
comerciante, etc.), de modo que o simples envolver-se na cadeia j atribui a
qualquer um dos fornecedores a possibilidade de responder pelas conseqncias
previstas nos incisos do referido artigo. Como afirma Cludia Lima Marques146, a
responsabilidade objetiva prevista no art. 18, que se concentra no resultado e no na
ao do fornecedor, se deve necessidade de responsabilizar algum pelo domnio
da tcnica de produzir, em uma sociedade de massas, como a nossa. Como se
constata, a Teoria da Equivalncia das Condies a que melhor se amolda
deciso correta do legislador, tendo em vista que ela capaz de alargar o
espectro dos responsveis, melhor protegendo o consumidor. Alm disto, como se
ver a seguir, no se questiona se o ato de importar, por exemplo, adequado a
causar o prejuzo ao consumidor. Ainda que inadequado, h responsabilidade.

146

MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor: o novo regime das
relaes contratuais. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 994-995.

78

Importante sublinhar a responsabilidade objetiva, genericamente, no exige


que a Teoria da Equivalncia das Condies seja necessariamente aceita. Ao
contrrio. , alis, justamente a responsabilidade civil objetiva que geralmente
usada para demonstrar os limites dessa teoria. O que se quer apontar aqui que, no
intuito de desenvolver uma melhor proteo a alguns, a teoria pode ser utilizada.
de ressaltar-se ainda que, no Cdigo de Defesa do Consumidor, a Equivalncia das
Condies no tem uma aplicao generalizada, como comprova o art. 12. Nele est
prevista uma responsabilidade objetiva, solidria e relativa a alguns membros da
cadeia de fornecimento. Contudo, tendo em vista que o nexo de causalidade
aplicvel , no caso, o que liga o dano ao defeito e no o dano conduta, a teoria
aplicvel a da Causalidade Adequada. Maiores explicaes sero dadas quando
do estudo deste tema, a seguir.

Igualmente no tocante responsabilidade subjetiva encontram-se hoje


posicionamentos jurisprudenciais que, voltados melhor proteo da vtima,
parecem ser mais corretamente explicveis pela Teoria da Equivalncia das
Condies do que por qualquer outra. o caso da responsabilidade civil do
proprietrio do veculo pelos danos causados por terceiro que tenha recebido o bem
por emprstimo. Entende a jurisprudncia existir culpa in eligendo ou in vigilando do
proprietrio e, por isto, ele responderia (cf., p. ex., TJRS, AC 598584779, 12a. CC,
Rel. Des. Ana Maria Nedel, j. 28.10.1999). A existncia de uma tal culpa
questionvel, mas ainda que assim no fosse, o nexo de causalidade a ligar o
emprstimo ao dano s se faz compreensvel quando pensado nos termos da
Equivalncia das Condies (ver p. ex., Smula 492, do STF: A empresa locadora

79

de veculos responde, civil e solidariamente com o locatrio, pelos danos por este
causados a terceiro, no uso do carro locado.).

Como se constata, afastar de plano a utilidade da Teoria da Equivalncia


das Condies equvoco que deve ser evitado. Isto porque ela no s explica mais
corretamente alguns casos de responsabilidade civil, como tambm serve como
passo inicial na pesquisa causal. Note-se que, ainda que ela no seja no todo
utilizada, a Equivalncia das Condies a teoria que oferece um primeiro critrio,
de cunho negativo, para a definio da causa. A partir da sua aplicao, pode-se,
desde logo, descartar aquelas circunstncias que, seguramente, no ensejaram o
efeito.

4.3 TEORIA DA CAUSALIDADE ADEQUADA

Como visto, a Teoria da Equivalncia das Condies, apesar de ter recebido


rpida acolhida, tambm foi objeto de crticas praticamente desde o seu surgimento,
sempre em razo da sua excessiva abrangncia. As crticas eram completadas com
tentativas de forjar teorias que, de modo mais operativo, diferenciassem as
condies entre si, apontando aquelas que poderiam ser tidas como verdadeiras
causas. Variadas foram as sugestes propostas, mostrando-se a maioria, no
entanto, insuficiente. Entre elas, porm, surgiu aquela que, mais tarde, acabou por

80

se consolidar como a teoria mais aceita, seja no Brasil147, seja no estrangeiro148: a


Causalidade Adequada.

Tambm orientada inicialmente para o Direito Penal e igualmente formulada


nas ltimas dcadas do sculo XIX, na Alemanha (1871, por von Bar), a teoria
assim sintetizvel: s podem ser tidos por efeitos de uma causa aqueles que, no
normal andar dos acontecimentos, dela costumam decorrer.

Partindo de um conceito amplo de causa, pelo qual ela identificada com


toda aquela condio que propicia o efeito (Equivalncia das Condies), a Teoria
hierarquiza as condies entre si. Aps estabelecer quais as condies que do
ensejo ao evento, o interprete deve, segundo ela, questionar-se sobre qual entre
elas capaz de gerar o resultado, tendo em conta a normalidade dos
acontecimentos e a experincia comum. No exemplo do homicdio antes referido, a
venda da arma condio do dano, mas o seu disparo em direo outra pessoa
a causa. Assim o porque, partindo-se de um juzo abstrato de regularidade dos
acontecimentos, do ato de vender uma arma no decorre o homicdio, mas do ato de
atirar em direo a algum, sim.

Devendo ser o dano conseqncia normalmente previsvel de um


determinado ato ou fato, a Teoria da Causalidade Adequada acaba por introduzir, na
definio causal, um juzo de probabilidade. Basta causa que, dela, seja o efeito

147
148

SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Responsabilidade civil no Cdigo do Consumidor e a


defesa do fornecedor. So Paulo: Saraiva, 2002. p. 243.
VINEY, Genevive; JOURDAN, Patrice. Trait de droit civil: les conditions de la responsabilit. 2.
ed. Paris: L.G.D.J., 1998. p. 161.

81

provvel. Previsibilidade e probabilidade, por sua vez, so noes que exigem


complementos.

4.3.1 Causalidade adequada e previsibilidade

Com relao previsibilidade, h que se questionar para quem o efeito deve


ser previsvel, qual o critrio de previsibilidade e, tambm, qual o momento desta
avaliao.

Entende-se no ser necessrio que o efeito seja previsvel para o causador.


Alis, se assim fosse, a teoria engendraria intrincados problemas prticos,
envolvendo srios obstculos no campo da prova e mal protegendo a vtima. No
entanto, se o autor do dano previsse o resultado ou se fosse capaz de prev-lo, o
pressuposto se tem por satisfeito, pois a previsibilidade para o autor j demonstra
por si a previsibilidade. Por isto, se o resultado s era previsvel para o causador (por
ser ele um expert no assunto), o requisito preenchido.

No tocante ao critrio parece ser indicvel a idia de observador


experiente, ou seja, a previsibilidade no teria por base os sujeitos concretamente
envolvidos, a experincia prpria do juiz ou a de um imaginvel bom pai de famlia,
mas sim daquele que, no sendo expert, poderia prever o resultado em face da
experincia comum. Este requisito assemelha-se culpa, mas no se deve ver nele
qualquer espcie de identidade com a culpa, pois os elementos subjetivos no

82

entram em questo. No se analisa se houve ou no culpa, ou se o sujeito era


inculpvel, temas que dizem respeito a outras instncias. Analisa-se aqui apenas o
critrio para identificar se o resultado era previsvel.

Por fim, ser o momento da anlise, que sempre retrospectiva, que


determinar se uma dada causa , provavelmente, geradora de um determinado
dano. A evoluo da cincia, portanto, pode oferecer, hoje, respostas distintas das
de ontem. Deste modo, o momento da sentena o que fixar o ltimo instante de
avaliao, independentemente da poca em que o dano foi perpetrado.

Ainda com relao previsibilidade, discute-se se ela deve ser entendida


positiva ou negativamente. Positivamente, uma causa tida por adequada quando
favorea a produo do evento posterior, ou, em outras palavras, quando a
conseqncia seja normal ou tpica do fato. Negativamente, uma causa adequada
quando no indiferente ao resultado, ou seja, quando de um determinado fato no
possa deduzir aquela conseqncia. Se, do especfico fato x no pode surgir a
conseqncia y, ento a causa inadequada e o nexo causal no se institui149.
Esta ltima formulao prefervel, por ser mais abrangente e, por conseguinte,
mais protetiva do lesado.

149

NORONHA, Fernando. Op. cit., p. 601-602; SANSEVERINO, Paulo de Tarso Vieira. Op. cit., p.
240.

83

4.3.2 Causalidade adequada e probabilidade: a repartio do nus probatrio

Por sua vez, a idia de probabilidade traz consigo um necessrio


desdobramento do processo de descoberta causal. inegvel que toda causalidade
jurdica envolve um certo grau de incerteza, grau este que deve ser aceito como
natural a estas teorias. A causa jurdica , sempre, uma causa provvel. Contudo,
para a Teoria da Causalidade Adequada o juzo de probabilidade faz parte da sua
especfica formulao. No se trata, pois, de uma circunstncia natural do tema,
mas de um elemento da prpria teoria. Da porque, para que a teoria no seja
insegura e, por conseguinte, injusta em seus resultados, a pesquisa causal deve se
desdobrar em dois momentos: um de formulao do que seja provvel, do qual
decorre uma presuno relativa, e outro, relativo prova.

Inicialmente h que se indagar qual das condies do dano era a mais


adequada (a mais provvel) a produzi-lo, considerando os efeitos normais
ordinariamente verificados. A prova dessa adequao cabe ao autor lesado, j que
se trata de fato constitutivo do seu direito. No entanto, este no pode ser um juzo
definitivo. Como anotava Pontes de Miranda, a causao pode, por circunstncia
extraordinria, no se dar, embora de regra geral fosse de esperar-se150. Por isto,
inverte-se ento o nus da prova. Caber ao ru demonstrar que, no caso concreto,
aquilo que seria de se esperar no se verificou ou que h uma grande
improbabilidade de se ter verificado. Assim tem de ser porque a causa no pode ser

150

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Tratado de Direito Privado. T. XXII. Rio de


Janeiro: Borsi, 1971. p. 188.

84

simplesmente uma qualquer entre as condies adequadas, mas sim aquela que
teve interferncia decisiva.

4.3.3 A admissibilidade da teoria: limites

Por ser uma teoria explicativa da causalidade jurdica que estabelece


critrios de hierarquizao das condies, bem como por centrar-se em critrios
minimamente compartilhados (a imagem de um resultado a partir de um fato), a
Causalidade Adequada acabou por se constituir, no sem razo, naquela que goza
da preferncia doutrinria. Alm disto, tendo em conta o elemento que utiliza para
desvendar o liame causal, ela se mostra bem aplicvel tanto responsabilidade
subjetiva, quanto objetiva, como exemplifica o art. 12, do Cdigo de Defesa do
Consumidor. Segundo ele, o fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou
estrangeiro, e o importador respondem, objetiva e solidariamente, pelos danos
decorrentes de defeitos do produto. Defeituoso, conforme o pargrafo primeiro, o
produto que no oferece a segurana que dele legitimamente se espera. Assim, se
um produto defeituoso, adequado dizer-se que, dele, proviro danos, ou, no
mnimo, que o gerar danos no algo indiferente ao uso daquele bem.

Essa preferncia doutrinria, contudo, no pode ser admitida sem algumas


ponderaes.

85

A primeira delas, fundada no princpio do Estado de Direito, que o julgador,


ao acolher o juzo de probabilidade do resultado, deve ter especial cuidado para no
se fundar em preconceitos ou em anlises superficiais, notadamente quando se
tratar de questes novas, do ponto de vista jurisprudencial, ou de produtos ou
servios novos, do ponto de vista cientfico. Tome-se o exemplo, hoje atualssimo,
dos produtos transgnicos, cujos efeitos sade e ao meio ambiente ainda no so
de todo conhecidos, e que so, por muitos, combatidos com argumentos cientficos.
Nestes casos, a posio poltica (em sentido amplssimo) prvia do julgador ou os
preconceitos sociais no devem interferir na determinao do resultado causal ou do
procedimento destinado a comprovar, no processo, o respectivo nexo. O julgador
no poder perder de vista que, no mbito da experincia comum, muitos so os
ventos que podem conduzir a vela a lugares indesejados.

Para o caso especfico dos transgnicos ou de outros produtos decorrentes


do processo industrial, cujos efeitos s podero ser conhecidos com o transcurso do
tempo, a responsabilidade tema que muitas vezes s se concretiza anos aps a
introduo do produto no mercado. Nestes casos, causalidade ser agregado
outro elemento, intitulado riscos do desenvolvimento. Entende-se por riscos do
desenvolvimento aqueles que, no previsveis no momento da colocao do
produto ou do servio no mercado, revelam-se com o passar do tempo e com a
evoluo tecnolgica. Acerca deles discute-se se a impossibilidade de conhecimento
dos prejuzos configuraria uma excludente de causalidade, notadamente no campo
da responsabilidade objetiva. No Brasil, ao contrrio de outros pases, no h
regramento especfico, razo pela qual se deve entender que os riscos do
desenvolvimento no configuram excludente de responsabilidade.

86

A segunda ponderao necessria relaciona-se com o papel das teorias da


causalidade na anlise concreta. comum verificar-se doutrinariamente uma certa
partidarizao das teorias, pela qual o autor, ao acolher esta ou aquela teoria,
sustenta ser esta a nica vivel, afastando as demais. Contudo, fundamental
ponderar que o problema causal, do ponto de vista jurdico, muito mais amplo do
que as teorias isoladamente consideradas, de modo que a preferncia pela Teoria
da Causalidade Adequada no pode significar uma excluso das demais doutrinas
ou teorias. Por isso, h que se formular pontes de conexo entre elas, sem cair no
erro de propor qualquer espcie de sincretismo terico, capaz de gerar mais
confuso do que esclarecimentos.

4.4 A NECESSRIA SNTESE ENTRE AS TEORIAS

Do exposto pode-se constar que inexiste uma relao de oposio ou


excluso entre as doutrinas analisadas, mas sim de complementaridade, no sentido
de que a compreenso jurdica do fenmeno causal mais corretamente feita e
explicada tornando-se com isto mais compreensvel na medida que elementos
de influncia mltipla so racionalmente concatenados.

De plano pode-se verificar a complementaridade entre as teorias da


Equivalncia das Condies e da Causalidade Adequada, na medida em que esta

87

parte daquela para estabelecer a distino entre causa e condio151. Os crculos


so, por assim dizer, concntricos, mas de raios distintos. Por sua vez, a
Causalidade Adequada no prescinde da pesquisa sobre a causa mais adequada,
nem sobre a relao de necessariedade entre causa e dano, no sentido de que a
interveno de outro elemento causal afasta o vnculo causal anterior, constituindo
um novo. Tal circunstncia, alis, leva autores a equiparar a Causalidade Adequada
doutrina intitulada Dano Direto e Imediato, como ocorre com Cavalieri152.

O processo probatrio, portanto, ter de ir alm das indicaes iniciais


propiciadas pela Causalidade Adequada. Como bem assinalaram Genevive Viney e
Patrice Jourdain153, a Causalidade Adequada

no implica de nenhuma forma que o observador seja autorizado a


visualizar as condies a priori adequadas e que possa ser dispensado de
submeter a um exame crtico severo o processo de desenrolar causal e de
reconhecer eventualmente que, em um caso particular, uma circunstncia
primeira vista no adequada, teve um papel decisivo.

O procedimento de descoberta causal, assim, pode ser descrito do seguinte


modo: busca-se desvendar, inicialmente, quais os elementos que propiciaram que o
dano se produzisse, aplicando-se os ditames da Equivalncia das Condies;
posteriormente, entre as condies do dano, deve-se buscar aquela ou aquelas que
foi ou foram adequadas sua produo, afastando-se as demais, intervindo,
portanto, a Causalidade Adequada. Segue-se disto anlise da prova, que poder,
inclusive, afastar a causa aparentemente adequada, visto no ser esta, no caso

151

SILVA, Clvis do Couto e. Dever de indenizar. In: FRADERA, Vera Maria Jacob de (Org.). O
Direito Privado brasileiro na viso de Clvis do Couto e Silva. Porto Alegre: Livraria do
Advogado, 1997. p. 195.
152
CAVALIERI FILHO, Srgio. Op. cit., p. 283. Ver tambm TEPEDINO, Gustavo. Notas sobre o nexo
de causalidade. Revista Jurdica, So Paulo, n. 296, p. 13, jun. 2002.
153
VINEY, Genevive; JOURDAN, Patrice. Op. cit., p. 162.

88

concreto, a causa necessria. De qualquer modo, toda vez que outro nexo causal se
instituir, pela interposio, por exemplo, de outro fator adequado, os efeitos
anteriores no se misturaro aos novos. Para a definio acerca do surgimento de
um outro liame causal, os fatores de imputao exercero importante papel (culpa,
risco). Alm disto, independentemente da anlise da culpa, as intervenes
voluntrias de algum, vtima ou terceiro, devem ser especialmente consideradas na
quebra do liame causal, tendo em considerao a responsabilidade prpria
decorrente de qualquer ato humano. A boa-f objetiva deve ser aqui tambm
utilizada.

Na doutrina alem, historicamente responsvel pela evoluo das teorias


sobre a causalidade, no se observa qualquer relao de oposio entre as teorias,
de modo que elas so utilizadas como ferramentas complementares.

4.5 DESENVOLVIMENTOS RECENTES DA ANLISE CAUSAL

Tendo em conta que os casos de responsabilizao civil trazem discusso


problemas relacionados ao nexo causal, no seria crvel que os desenvolvimentos
tericos a ele relativos se restringissem queles realizados na segunda metade do
sculo XIX.

Esses estudos, no entanto, tm por limitador o fato de exigirem a


pressuposta aceitao dos ditames gerais da Anlise Econmica do Direito, o que

89

limita a absoro de suas propostas. O mesmo no pode ser dito, porm, da


doutrina que, a partir da dcada de 1960, se consolidou na Alemanha ao lado das
outras duas anteriormente referidas, intitulada mbito de Proteo da Norma
(Schutzbereich der Norm).

Sustenta essa doutrina que, depois de superadas as anlises causais


decorrentes da Equivalncia das Condies e da Causalidade Adequada, o julgador
deve avaliar a eventual finalidade protetiva da norma cujo descumprimento geraria a
responsabilidade. Se o dano no se encontra nesse mbito de proteo, no h
responsabilidade, ainda que haja causalidade decorrente da aplicao das duas
outras teorias. Do mesmo modo, se o mbito de proteo da norma determina ser
um especfico interesse especialmente protegido finalidade s encontrvel por
meio do processo interpretativo o dano ressarcvel, mesmo que os elementos
decorrentes das outras duas teorias no se encontrem presentes.

Exemplo de escola o do condutor do automvel que, em uma auto-estrada,


desenvolve uma velocidade muito superior permitida. Um policial rodovirio exige
que o automvel pare, mas a ordem no obedecida, o que faz com que o policial
saia em perseguio ao condutor. Porm, fazendo-se necessrio empregar grande
velocidade, o policial acaba se acidentando, ou o automvel tem o motor danificado.
Identificado o motorista, -lhe enviada a conta do conserto, como dano decorrente
do seu ato ilcito culposo. Na hiptese, correto afirmar que o ato do condutor
condio do dano e que adequado que, fazendo-se necessria uma perseguio
policial, danos sejam causados quele que persegue. No entanto, a norma que veda
empregar-se uma tal velocidade tem por finalidade a proteo dos envolvidos no

90

trnsito e da vida daquele que dirige e no a proteo do patrimnio pblico,


caracterizado no automvel de uso policial.

Outro exemplo, agora no sentido oposto, encontrvel em uma hipottica


norma que determine a indenizao por danos queles que se alimentem com
produtos compostos por matrias primas com um ndice maior ou igual que x de
transgenia. Ainda que no se encontre relao causal adequada, haveria
responsabilidade se o produto no respeitasse o ditame legal.

Essa doutrina, apesar de oferecer ferramenta hbil a solucionar importantes


problemas prticos, de generalizao duvidosa, pois nem sempre ser fcil
identificar, nos limites do caso concreto, qual o objetivo perseguido pela norma, de
modo que ela poderia tornar-se fonte grande de insegurana. No entanto, quando o
objetivo legal da responsabilidade estiver claro, a doutrina pode ser bem utilizada, de
modo complementar.

4.5.1 Problemas especficos relacionados causalidade

A dinmica de certos fatos, assim como a necessidade de proteger as


vtimas observando padres de proporcionalidade, conduziram ao desenvolvimento
de tpicos causais, nos quais as teorias ou doutrinas gerais sobre a causalidade tm
aplicao reduzida ou considerada de modo especial. Estes so os casos da

91

Causalidade Suposta ou Alternativa, da Causalidade Hipottica e do Dano por


Ricochete.

4.5.2 Causalidade suposta ou alternativa

A idia de uma causalidade suposta porque no pode ser confirmada,


nem negada foi pensada na Alemanha, originalmente, para permitir a indenizao
de danos decorrentes de brigas violentas entre diversas pessoas ocorridas em
bares, algo semelhante ao delito de rixa, no Brasil, sendo hoje aplicvel, na
Alemanha, sobretudo a casos de acidentes de trnsito envolvendo diversas
pessoas154. Tendo em conta ser difcil identificar um causador especfico do dano ou
identificar a causa direta deste, incluiu-se no BGB um dispositivo ( 830) destinado a
afastar questes relacionadas causalidade. Segundo ele:

se vrias pessoas causaram um dano, em decorrncia de ato


ilcito [absoluto] praticado de modo coletivo, ento cada um dos
participantes responsvel. O mesmo vale para os casos nos quais no
possvel descobrir quem, entre os diversos partcipes, causou o dano.

Como se constata, a primeira alnea do pargrafo 830 se assemelha ao


disposto no art. 942, segunda parte, e pargrafo nico, do novo Cdigo Civil. A
novidade encontra-se, portanto, na segunda alnea.

154

MEDICUS, Dieter. Schuldrecht: Allgemeiner Teil. 15. Aufl. Mnchen: C.H. Beck, 2004. p. 290.

92

No Brasil, mesmo mngua de um dispositivo especfico, a doutrina tem


aceitado o nexo de causalidade em tais circunstncias155. O Superior Tribunal de
Justia j decidiu pela condenao de grupo devidamente identificado como
causador, mesmo que o autor direto do fato, no caso, a morte de um pai de famlia,
no pudesse ser identificado, o que tambm ocorreu, em mais de uma oportunidade,
no Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul156. Assim, questo que se pe diz com
o fundamento jurdico da aceitao.

Na AC 195116827 supracitada, a condenao fundou-se no direito do ser


humano integralidade fsica, o que, sem embargo da importncia do fundamento,
por demais extenso para justificar a exceo regra geral da causalidade. Sendo
ele plenamente admitido, todo e qualquer dano fsico ao indivduo deveria ser
ressarcvel, mesmo que os demais elementos do suporte ftico da responsabilidade
civil no se fizessem presentes.

Em outros acrdos a questo deixada de lado. A ausncia de uma


ligao normativa, contudo, pode tambm conduzir a resultados graves, pois a mera
participao em um grupo, mesmo passageira e sem qualquer institucionalizao,
pode acarretar a condenao solidria de algum que no teve nenhuma
contribuio para o evento.

No caso do direito brasileiro, a fundamentao parece se encontrar na


interpretao extensiva do art. 942, segunda parte, e pargrafo nico, interpretao

155
156

SILVA, Clvis do Couto e. Op. cit., p. 235 ss.


AC 195116827, 5a. CC, Rel. Des. Rui Portanova.

93

esta s aplicvel subsidiariamente, ou seja, quando o grupo for identificvel e certo,


mas impossvel se identificar o causador ou causadores individuais.

A doutrina da Causalidade Suposta ou Alternativa aplica-se bem aos casos


de danos causados por produtos ou por tratamentos de diversas marcas ou
fornecedores utilizados ao longo do tempo (hemoflico que contagiado por doena,
sem poder identificar qual foi o hospital, p. ex.). A responsabilidade solidria dos
membros do grupo, podendo o autor, portanto, escolher a quem dirigir a ao (em
sentido contrrio TJRS, EI 593048838, 3 Grupo Cvel, Rel. Des. Dcio Antnio
Erpen, j. 03.12.1993).

4.5.3 Causalidade hipottica

Suponha-se que um determinado resultado danoso viria a acontecer,


invariavelmente, por outra causa, que ocorreria em seguida: a carga deixou de ser
embarcada no navio, o que impossibilitou a prestao, visto ser o negcio jurdico
fixo; contudo, o navio afundou durante a viagem que transportaria a carga. H uma
causa que gerou a impossibilidade e outra, a virtual, que invariavelmente a geraria.
Pergunta-se, ento, se o tema levado em conta na fixao do dever de indenizar,
seja para impor o dever ao causador virtual, seja para afastar o dever do causador
real.

94

Salvo hipteses de expressa referncia legal (como ocorre nas hipteses de


mora), a regra geral deve ser aplicada. Assim, havendo a interrupo do nexo
causal, o segundo causador arcar com os danos decorrentes do fato aps a
interrupo, enquanto o primeiro, com os anteriores. Deste modo, no exemplo
anterior, o causador do atraso responde pelo inadimplemento, enquanto o causador
do naufrgio, pelos danos respectivos.

De qualquer forma, a causalidade hipottica se aplica bem s situaes nas


quais os danos decorrentes de um determinado evento se projetam no tempo.

4.5.4 Danos por ricochete: danos indiretos

Entende-se por danos por ricochete, como o prprio nome j indica, o dano
que decorre de outro diretamente sofrido por terceiro, a vtima direta: a esposa dona
de casa e os filhos menores, cujo sustento dependia do falecido em acidente, sofrem
tal dano. Nestes casos, do ponto de vista dos que sofrem o dano, h relao direta
com o fato lesivo (a morte do esposo e pai). No entanto, do ponto de vista do ato
lesivo, circunstncia na qual se ancora a causalidade, h relao indireta ou reflexa.
Nada obstante, a doutrina e a jurisprudncia o acolhem como dano indenizvel157.

Problema do dano por ricochete a extenso do grupo passvel de ser


indenizado, haja vista que, aceitando-se a indenizao por dano extrapatrimonial, as

157

TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 10.

95

pretenses indenizatrias poderiam regredir ao infinito (o amigo e o colega de


trabalho do falecido em acidente seguramente sofrero abalo de ordem psquica, p.
ex.). No Brasil, aceita-se a indenizao queles que dependiam da vtima, como
filhos menores e o cnjuge sobrevivente, assim como a parentes prximos, desde
que comprovada, ou presumida, a relao de dependncia. Para tanto, serve de
fundamento analgico o art. 948, II, do Cdigo Civil.

No

caso

de

danos

extrapatrimoniais,

os

vnculos

familiares

so

especialmente tutelados, no se subordinando dependncia econmica. Contudo,


a autonomia de vida, como a de um filho maior que j constituiu famlia, h de ser
levada em conta, inclusive para afastar a indenizao.

Nesse campo, interessante perceber a tendncia jurisprudencial brasileira de


acolhimento de demandas destinadas ao ressarcimento de danos extrapatrimoniais
de nascituros que ficaram privados de contato com o pai, morto em acidente, o que
tem implicaes reflexas na compreenso do conceito de personalidade civil,
veiculado pelo art. 2 do Cdigo158.

4.6 O PROBLEMA DAS CONCAUSAS

Existem danos cuja fonte no se encontra somente em uma causa, como o


caso do rio que poludo pelos dejetos de vrias empresas. Em outras hipteses,
158

STJ, RESP 399028, 4a. T., Rel. Min. Slvio de Figueiredo Teixeira, j. 26.02.2002, DJU 15.04.2002,
p. 232; TJRS, AC 70004045027, 12a. CC, Rel. Des. Orlando Heemann Jnior, j. 28/11/2002.

96

ele decorre de apenas uma causa, mas extenso do dano, de duas ou mais: a causa
da leso do motociclista o agir negligente do motorista que o atinge, mas os efeitos
da leso poderiam ser inferiores se a vtima estivesse portando capacete. Nestas
hipteses, h o que a doutrina chama de concausas. Particular nas concausas a
qualidade de no se exclurem mutuamente, dado que, sozinhas, no seriam
capazes de gerar o dano, razo pela qual no se pode visualizar, no caso concreto,
a constituio de um novo nexo causal159.

As concausas no se afastam das teorias causais antes analisadas. Ao


contrrio, s podem ser bem compreendidas no mbito delas. Assim, por exemplo, o
critrio da adequao deve ser utilizado para identificar se s a reunio dos dejetos
de duas ou mais empresas capaz de gerar a poluio especfica, ou se a ausncia
do capacete capaz de aumentar as leses cranianas. A matriz identificatria,
portanto, a mesma.

Duas so as espcies de concausas a serem diferenciadas: aquelas cuja


participao da vtima no ocorre, havendo pluralidade de causadores (concausa
em sentido estrito) e aquelas nas quais esta participao se evidencia
(concorrncia de culpas).

159

SILVA, Clvis do Couto e. Op. cit., p. 197.

97

4.6.1 Concausa em sentido estrito: pluralidade de causadores

A pluralidade de causadores pode decorrer de fatos concomitantes, ou seja,


que se realizam ao mesmo tempo (dejetos de vrias empresas em um mesmo rio,
que no restaria poludo se fossem lanados dejetos por uma apenas), e fatos
sucessivos (a pessoa chega em estado gravssimo ao hospital, que no lhe atende a
tempo)160.

Se as causas so concomitantes, a responsabilidade dos causadores, frente


vtima ou a seu representante (p. ex., o Ministrio Pblico em se tratando de dano
ecolgico) solidria, em face do art. 942, no se perquirindo sobre quem deve ser
tido como responsvel principal, em sentido contrrio, entendendo pela repartio da
responsabilidade: TRF 4a. Reg.; 3a. T., AC 1999.04.01.071217-0-RS, Rel. Juza
Maria de Ftima Freitas Labarrire, DJU 06.12.2000, p. 452. No entanto, na extino
das relaes internas, ou seja, no exerccio do direito de regresso, deve-se buscar
identificar o quantum de responsabilidade de cada um, no que alguns critrios de
presuno podero ser utilizados, como o percentual do mercado pertencente a
cada empresa responsvel, o volume de produo, o tempo de atividade
relativamente ao dano, etc. No havendo critrio aplicvel, divide-se em partes
iguais o valor da condenao161.

J com relao s causas sucessivas, h que se verificar, inicialmente, se a


causa posterior interrompe ou no o nexo causal, o que se dar quando ela for
160
161

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 192 e ss.


TEPEDINO, Gustavo. Op. cit., p. 17.

98

adequada para, sozinha, gerar o dano162. o que ocorreria, por exemplo, se o


acidentado teve de ser levado ao hospital, onde faleceu por um erro na interveno
cirrgica. Nestas hipteses, o culpado pelo acidente no responde pela morte.

Pode ocorrer, contudo, que a causa posterior no tenha fora para


interromper o nexo causal j iniciado, mas pode ser determinante para o resultado
especfico: o acidentado mal atendido na emergncia do hospital e, por isto, vem a
falecer. A doutrina costuma no atribuir efeito a estes fatos posteriores, salvo se o
dano, ou parte dele, resulta do evento posterior (embora pudesse ter resultado
tambm do primeiro), o que corresponde a uma interrupo total ou parcial do nexo
causal.

Essas duas hipteses gerais fatos concomitantes e fatos sucessivos


necessrios ocorrncia do efeito danoso no se confundem com as condies
pr-existentes sem as quais o dano no teria se produzido, notadamente condies
particulares relacionadas vtima. o que ocorre no exemplo, rotineiramente
referido, daquele que sofre um pequeno golpe na cabea, tendo o crnio fraturado
em decorrncia de uma m formao congnita. Ainda que o agente no tivesse
conhecimento do fato, responde, pois a sua atitude que operou o efeito.

162

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes e suas conseqncias. So Paulo: Saraiva,


1949. p. 303.

99

4.6.1.1 Concorrncia de culpas

Ocorre a concorrncia de culpas quando agente e lesado concorrem para o


resultado danoso ou para a extenso do dano. No se trata, como se constata, de
verdadeira existncia de duas culpas contrapostas, mas sim de concausas,
possvel de verificar-se em qualquer hiptese de responsabilidade civil, subjetiva ou
objetiva, negocial ou extranegocial163. Nada obstante, a nomenclatura concorrncia
de culpas se consolidou.

Como bem distingue o Cdigo Civil italiano164, duas so as circunstncias


que podem ensejar a concorrncia de culpas: quando o dano decorre de duas ou
mais causas, sendo uma proveniente da vtima (o motorista do automvel dirigia,
noite, com os faris apagados e o motociclista dirigia em sentido contrrio ao
permitido naquela via); ou quando o dano decorre de uma causa apenas, mas a
extenso do dano vinculada ao agir da vtima. Na primeira hiptese, a
responsabilidade reduzida proporcionalmente ao percentual causal do agir de cada
um, aplicando-se o disposto no art. 945. No segundo, conquanto inexista referncia
legal expressa, tambm h reduo proporcional, relativamente parcela do dano
que decorre da conduta da vtima. H, aqui, uma interrupo parcial do nexo causal.

H que se questionar sobre a fronteira delimitadora do comportamento


exigvel da vtima, em face da extenso do resultado. Teria ela o dever de intervir,

163
164

PONTES DE MIRANDA, Francisco Cavalcanti. Op. cit., p. 196.


Art. 1227 Concorso del fatto colposo del creditore
Se il fatto colposo del creditore ha concorso a cagionare il danno, il risarcimento diminuito
secondo la gravit della colpa e l'entit delle conseguenze che ne sono derivate.

100

visando a minorar os resultados, ou cabe-lhe apenas no agravar o j ocorrido? A


resposta parece encontrar-se na verificao da conduta conforme a boa-f objetiva,
considerando o que seria de se esperar dentro de padres temporais e geogrficos
de normalidade, acrescido da verificao do que estaria ao alcance da vtima.
Sendo uma conduta espervel e estando ela ao alcance da vtima, ela devida e,
por conseguinte, o devedor no arcar com o alargamento respectivo do resultado.

4.7 NEXO DE CAUSALIDADE: QUESTO DE FATO OU QUESTO DE DIREITO?

No se pode dizer que o problema da causalidade seja exclusivamente


ftico, ainda que os fatos correspondam a uma parcela fundamental na resoluo do
caso concreto. Como bem formula Genevive Viney165, trata-se de questo mista.
Relativamente prova, a causalidade tema relacionado aos fatos, afastando-se,
pois, do Recurso Especial (Smula 07, STJ). Porm, quanto teoria incidente, ou
quanto ao nus da prova, ou ainda quanto extenso da reparabilidade do dano por
ricochete, por exemplo, a matria jurdica, cabendo recurso ao Superior Tribunal
de Justia166.

165
166

VINEY, Genevive; JOURDAN, Patrice. Op. cit., p. 167.


REsp 102231, 4a. T., Rel. Min. Ruy Rosado de Aguiar, j. 10.08.1997, DJU 29.09.1997, p. 48212.

101

4.8 CONTEDO DA EXPRESSO SEM PREJUZO DO DISPOSTO NA LEI


PROCESSUAL

O art. 403 praticamente reproduz o disposto no art. 1.060, do Cdigo de


1916, salvo no tocante expresso sem prejuzo do disposto na lei processual, ao
final do texto. Tal ressalva faz-se necessria tendo em vista que o sistema de
reparao do dano decorrente da m utilizao das regras processuais possui
regras prprias. Nelas, levada em conta a m-f subjetiva, o que se assemelha ao
dolo, e so distintos os limites indenizatrios. Assim, os arts. 14, pargrafo nico, 16,
17, 18 e 538, pargrafo nico, do Cdigo de Processo Civil.

4.9 GRAUS DA CULPA: ARTIGOS 403 E 944, PARGRAFO NICO

Conforme o art. 403, o grau da culpa nenhum efeito tem em relao ao nexo
de causalidade. Por ele, o grau da culpa no tem relao com a extenso do dano.
Por sua vez, o pargrafo nico do art. 944 autoriza o juiz a reduzir a indenizao se
houver desproporo entre a gravidade da culpa e o dano, de modo que o grau da
culpa pode ser levado em conta ao ser fixada a reparao. Entre estes dispositivos
no h contradio.

Como se constata, trata-se de momentos lgicos distintos e sucessivos.


Primeiro incide o disposto no art. 403, pelo qual se verifica a abrangncia da

102

causalidade e, por conseguinte, a extenso do dano. Depois, passa-se anlise do


quantum indenizatrio. Em outras palavras: em primeiro lugar se constata at aonde
o dano chegou. Depois, com base em anlise de cunho valorativo, se o reduz, se for
o caso.

5 EXCLUDENTES DE CAUSALIDADE

As hipteses de excluso do nexo causal, tambm conhecidas como


excludentes de responsabilidade, delimitam a relao entre dano e conduta, de
modo a evitar que aquele que apenas aparentemente der causa seja obrigado a
indenizar. Esta questo possui grande importncia prtica, pois apenas com limites
bem delineados pode ser imputado o resultado ao seu verdadeiro causador.

As excludentes de causalidade na seara extracontratual so: caso fortuito,


fora maior, fato exclusivo da vtima e fato de terceiro. O liame entre inadimplemento
contratual e prejuzo rompido quando das quatro hipteses anteriores mais ante a
existncia da clusula de no-indenizar.

5.1 CASO FORTUITO E FORA MAIOR

O caso fortuito e a fora maior foram previstos no art. 1.058 do Cdigo Civil
de 1916 e contemplados novamente pelo atual, no art. 393, como excludentes de
responsabilidade. Embora exista controvrsia entre a terminologia, de ser gizada a
isonomia com que o legislador tratou as duas causas de interrupo do nexo causal.
As diferenas entre uma e outra possuem escasso significado prtico, avultando a
importncia do correto entendimento da extenso das mesmas.

104

O caso fortuito definido como o evento humano, imprevisvel e, por isso,


inevitvel, enquanto a fora maior (act of God), caracteriza-se pela previsibilidade e
inevitabilidade do evento decorrente da natureza167. Exemplos de caso fortuito so:
guerras, greves e determinaes do Poder Pblico (factum principis); enquanto
podem ser arrolados ilustrativamente como hipteses de fora maior os terremotos,
as inundaes e os incndios decorrentes de causas naturais168.

Yussef Said Cahali adverte que, embora o caso fortuito e a fora maior
sejam excludentes de responsabilidade no direito privado, o mesmo no ocorre
quando se trata da responsabilidade civil do Estado169. Parece ter sido nesta linha o
posicionamento do STF na j revogada smula 187, em que no era ilidido o dever
de indenizar do transportador face culpa de terceiro, contra o qual teria ao
regressiva. O entendimento jurisprudencial foi recepcionado pela Lei n 10.4062002,
em seu art. 734, sendo reconhecida a excluso de responsabilidade apenas diante
de fora maior. Parece-nos que duvidosa a constitucionalidade da norma em voga,
vez que no h permisso constitucional para a adoo da teoria do risco integral, o
que culminaria por ocorrer face imputao de resultado a outrem mesmo na
existncia de caso fortuito, isso em uma interpretao prima facie. Adiante mostra-se
o dispositivo apto a sofrer uma interpretao conforme a constituio que delimite
seus termos dentro da quadra axiolgica e teleolgica da Carta Maior, conforme
revela a doutrina e extrai-se de alguns julgados colacionados infra.

167

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2. ed. So Paulo: Malheiros, 1996. p.
55-56; CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. In: CAHALI, Yussef Said (Coord.).
Responsabilidade civil: doutrina e jurisprudncia. 2. ed. So Paulo: Saraiva, 1988. p. 372-373;
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 91.; VIEIRA, Patricia Ribeiro Serra. Op. cit., p. 43. A
terminologia em tela pode ser encontrada invertida, como refere VENOSA, Silvio de Salvo. Op.
cit., p. 57.
168
VENOSA, Silvio de Salvo. Op. cit., p. 57.
169
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. Op. cit., p. 55.

105

De outra banda, Maral Justen Filho advoga que o caso fortuito e a fora
maior excluem a responsabilidade em todos os ramos do Direito, inclusive ante
demanda contra o Estado170. Para o doutrinador o Estado s deve ser
responsabilizado ante o descumprimento de todas as cautelas especficas derivadas
do dever de diligncia a ele imposto171. Exemplo colacionado pelo professor o da
ocorrncia de uma tempestade que acarreta a destruio de via pblica e a falta de
sinalizao por parte do Estado no sentido de informar as pessoas que por ali
transitam da situao excepcional de trfego e que vem a ocasionar um acidente
automobilstico. Para o administrativista nesta hiptese no deve ser excluda a
responsabilidade do Estado172.

Instigante questo suscitada pela adoo da culpa exclusiva de terceiro


como excludente de causalidade luz do CDC, vez que esta excludente assemelhase muito ao caso fortuito, diferenciando-se apenas quanto existncia da
identificao do terceiro173, sendo este dispositivo inteiramente aplicvel aos
contratos de transporte. Parece que a finalidade da omisso do legislador ao excluir
do contrato de transporte a excluso do caso fortuito foi a proteo do contratante
face aos fatos inerentes aos riscos da atividade do transportador, tal como leciona
Cahali ao advogar a indenizabilidade dos prejuzos decorrentes de disfunes
prprias do funcionamento da Administrao Pblica174.

H na doutrina e na jurisprudncia a diviso do caso fortuito em externo e


interno e cremos que a definio destes termos possa aclarar esta polmica questo
170

JUSTEN FILHO, Maral. Curso de Direito Administrativo. So Paulo: Saraiva: 2005. p. 804.
Idem, ibidem.
172
Idem, ibidem, p. 805.
173
VIEIRA, Patricia Ribeiro Serra. Op. cit., p. 46.
174
CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. Op. cit., p. 55-56.
171

106

acerca do contrato de transporte. Sergio Cavalieri Filho175 sustenta a relao do


caso fortuito interno atividade desenvolvida pelo transportador, exemplificando com
o infarto do piloto ocorrido durante o vo de um Boeing. Como caso fortuito externo
aduz ainda o autor, que se trata de evento no relacionado atividade da empresa e
tendo como outra caracterstica ser inevitvel.

Estranhamente, aduz Cavalieri Filho176 que seriam exemplos de caso fortuito


externo as tempestades e as enchentes; no entanto, causa-nos certa perplexidade,
vez que visivelmente e dentro da prpria definio do autor, de fora maior. Outra
questo no esclarecida pelo Desembargador carioca a razo de ser uma das
caractersticas do caso fortuito externo a inevitabilidade, pois a fora maior e o caso
fortuito externo tambm o so conforme aduzido pelo autor na mesma obra. Talvez,
tenha quisto o doutrinador asseverar que o caso fortuito externo inevitvel, mas
previsvel, nos mesmos termos em que a fora maior; no entanto, o trao distintivo
do caso fortuito interno seria, assim, a previsibilidade, alm da autonomia em relao
organizao do transporte.

Na quadra da discusso em tela pode ser observado que os precedentes


infra ilustram a existncia de situao onde no foi declarado interrompido o liame
causal pela existncia de caso fortuito interno:

APELAO CVEL. AO INDENIZATRIA. DANOS MORAIS.


USO INDEVIDO DO NMERO DO CPF E OUTROS DOCUMENTOS DE
PESSOA FSICA. QUANTUM COMPENSATRIO. PRINCPIO DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. Induvidoso o dever de
indenizar daquele que inscreveu indevidamente o nome de outrem perante
os cadastros restritivos de crdito, mormente ante a inexistncia de
qualquer relao jurdica entre as partes. O cuidado necessrio para a
175
176

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 322.


Idem, ibidem, p. 91.

107
concesso de crdito pela instituio bancria inerente sua prpria
atividade, sendo, portanto, caso fortuito interno, no havendo que se falar
em aplicao da norma do art. 14, 3, II, CDC, at porque inexistia relao
de consumo entre as partes. A verba compensatria pelo dano moral deve
atender ao princpio da razoabilidade, extenso da ofensa e s condies
socioeconmicas das partes. Alm disso, tem carter didtico e de
exemplaridade. (RECURSO IMPROVIDO. 2005.001.20248 APELAO
CIVEL Rel. DES. JOSE C. FIGUEIREDO Julgamento: 21/09/2005
DCIMA PRIMEIRA CAMARA CIVEL, TJRJ).

AO INDENIZATRIA. COLISO DE COLETIVOS. CONTRATO


DE TRANSPORTE INADIMPLIDO. EVENTO ANTERIOR AO NOVO
CDIGO CIVIL, REGIDO PELO DISPOSTO NO DECRETO N 2.681, DE
07 DE DEZEMBRO DE 1912, CONSOANTE EXPLICITADO PELO
VERBETE N 187 DA "SMULA" DO EGRGIO SUPREMO TRIBUNAL
FEDERAL. ALEGAO DE CULPA DE TERCEIRO QUE EXCLUI O
DEVER DE INDENIZAR. O transportador s se exonera do dever de
indenizar provando o caso fortuito, fora maior e culpa exclusiva da vtima.
Por se tratar de fortuito interno, a culpa de terceiro em coliso de veculos,
previsvel e inerente ao ramo de negcio, no exonera a transportadora da
obrigao de indenizar, a ela cabendo apenas o direito de regresso.
Desprovimento do recurso. (2005.001.28203 APELAO CIVEL Rel.
DES. SERGIO LUCIO CRUZ Julgamento: 05/10/2005 DCIMA QUINTA
CMARA CIVEL, TJRJ).

No sentido de ter havido interrupo do nexo de causalidade devido


ocorrncia de caso fortuito externo, seguem os julgados:

APELAO CVEL RESPONSABILIDADE CIVIL. ASSALTO EM


COLETIVO, QUE RESULTOU NA MORTE DE UM DOS PASSAGEIROS
CASO FORTUITO EXTERNO EXCLUDENTE DE RESPONSABILIDADE
DA EMPRESA CONCESSIONRIA DE SERVIO PBLICO FATO DE
TERCEIRO, QUE NO GUARDA QUALQUER RELAO COM O
CONTRATO DE TRANSPORTE IMPROCEDNCIA DA ALEGAO DE
QUE SE TRATA DE FATO PREVISVEL E DE QUE CABE AO
EMPRESRIO TOMAR MEDIDAS PARA COIBIR OS FREQENTES
ASSALTOS AOS PASSAGEIROS, UMA VEZ QUE A SUA OCORRNCIA
INEVITVEL, DIANTE DA IMPOSSIBILIDADE DE SE PRECISAR O DIA E
O MOMENTO EM QUE O COLETIVO SER ASSALTADO, MESMO
PORQUE A REFERIDA EMPRESA NO CONTRIBUIU, EM NENHUM
MOMENTO, PARA A OCORRNCIA DO EVENTO DANOSO. RECURSO
DESPROVIDO.
SENTENA
CONFIRMADA.
(2005.001.09327

APELAO CIVEL. Rel. DES. BINATO DE CASTRO Julgamento:


04/10/2005 DCIMA SEGUNDA CMARA CIVEL, TJRJ).

APELAO CVEL. AO INDENIZATRIA. DANOS MORAIS.


USO INDEVIDO DO NMERO DO CPF E OUTROS DOCUMENTOS DE
PESSOA FSICA. QUANTUM COMPENSATRIO. PRINCPIO DA
RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. Induvidoso o dever de
indenizar daquele que inscreveu indevidamente o nome de outrem perante
os cadastros restritivos de crdito, mormente ante a inexistncia de
qualquer relao jurdica entre as partes. O cuidado necessrio para a

108
concesso de crdito pela instituio bancria inerente sua prpria
atividade, sendo, portanto, caso fortuito interno, no havendo que se falar
em aplicao da norma do art. 14, 3, II, CDC, at porque inexistia relao
de consumo entre as partes. A verba compensatria pelo dano moral deve
atender ao princpio da razoabilidade, extenso da ofensa e s condies
socioeconmicas das partes. Alm disso, tem carter didtico e de
exemplaridade. RECURSO IMPROVIDO. (2005.001.20248 APELAO
CIVEL. Rel. DES. JOSE C. FIGUEIREDO Julgamento: 21/09/2005
DCIMA PRIMEIRA CMARA CIVEL, TJRJ).

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. ROUBO DE CARGA.


EXCLUSO DA RESPONSABILIDADE DA TRANSPORTADORA. FATO
DECORRENTE
DE
CONDUTA
DOLOSA
DE
TERCEIRO.
CONFIGURAO DE CASO FORTUITO EXTERNO. IMPOSSIBILIDADE
DE COMPENSAO. PROTESTOS QUE DEVEM SER REALIZADOS DE
IMEDIATO, VISTO QUE NO DOTADO DE EFEITO SUSPENSIVO
EVENTUAL RECURSO ESPECIAL OU EXTRAORDINRIO. APELAO A
QUE SE NEGA PROVIMENTO. (Apelao Cvel N 70007136518, Sexta
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Carlos Alberto lvaro de
Oliveira, Julgado em 10/03/2004).

EMENTA: APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL.


SEGURADORA.
DIREITO
DE
REGRESSO
CONTRA
A
TRANSPORTADORA. INCABIMENTO. ROUBO MO ARMADA. CASO
FORTUITO EXTERNO. Ausente o dever da transportadora em ressarcir o
valor despendido pela seguradora, que efetuou o pagamento da
indenizao devida ao seu segurado, quando as mercadorias foram
roubadas por assalto mo armada, configurado o caso fortuito externo que
exonera a empresa de responsabilidade. APELO DESPROVIDO. (Apelao
Cvel N 70005893920, Sexta Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS,
Relator: Artur Arnildo Ludwig, Julgado em 26/11/2003).

Ante o exposto verificou-se que o Cdigo Civil de 2002 tratou caso fortuito e
fora maior como sinnimos, exceto em alguns dispositivos, tais como os arts. 734 e
936177, que excluem a responsabilidade apenas quando da ocorrncia de fora
maior; no entanto, cabe jurisprudncia definir em que termos se dar a aplicao
dos respectivos dispositivos. Conforme o exposto pela doutrina e sinalizado pelas
decises colacionadas, verificou-se que o caso fortuito interno no exclui a
responsabilidade porque no significa a existncia de interrupo do nexo de

177

Art. 734. O transportador responde pelos danos causados s pessoas transportadas e suas
bagagens, salvo motivo de fora maior, sendo nula qualquer clusula excludente da
responsabilidade.
Art. 936. O dono, ou detentor, do animal ressarcir o dano por este causado, se no provar culpa
da vtima ou fora maior.

109

causalidade, de modo a confirmar a excluso da teoria do risco integral pelo


legislador civil.

5.2 FATO DE TERCEIRO

Quando pessoa diversa do autor aparente do dano tiver causado-o,


caracterizar-se- a excluso da responsabilidade, cabendo ao demandado pelo
prejuzo a identificao e convocao desse terceiro para compor a relao
processual. Havendo simples alegao, no se exonerar o autor aparente do dever
de indenizar, podendo este, quando vier a ter conscincia de quem foi o verdadeiro
causador do resultado, propor contra este ao regressiva178.

Quando no for possvel saber quem o terceiro supostamente causador do


evento pode ser ventilada a ocorrncia de caso fortuito, sendo novamente
necessrio discutir o carter externo ou interno do mesmo, tal como leciona Patricia
Ribeiro Serra Vieira179.

Sergio Cavalieri Filho aponta a proximidade entre o fato de terceiro, o caso


fortuito e a fora maior, sendo uma conduta estranha ao autor aparente, de carter
imprevisvel e inevitvel. Aduz, ainda, tratar-se de excluso do nexo de causalidade

178
179

VIEIRA, Patricia Ribeiro Serra. Op. cit., p. 46.


Idem, ibidem, p. 46-49.

110

que surge quando de ao indenizatria ajuizada equivocadamente contra o


causador aparente180.

O Cdigo de Defesa do Consumidor alude expressamente exonerao de


responsabilidade por fato de terceiro nos arts. 12, 3, III, e 14, 3, II. O Cdigo
Civil no fez aluso expressa a esta excludente de responsabilidade.

Acreditamos ser o fato de terceiro uma das hipteses de caso fortuito, sendo
cabvel sua definio como de carter externo, ou seja, existe rompimento do liame
causal. A indenizabilidade do dano ante fato de terceiro no identificado somente
deve ocorrer quando se tratar de mera alegao no provada; assim, quando ficar
evidenciada a ocorrncia de evento por fora de outrem, mesmo que no
identificado, restar escusado o autor aparente de qualquer dever ressarcitrio.
Tratando-se de fato de terceiro inexoravelmente ligado atividade exercida, em
outros termos, fizer parte da gama de riscos assumidos e inerentes ao tipo de
conduta, no de falar-se de interrupo do nexo causal, mas de mero caso fortuito
interno.

Abaixo esto arrolados alguns precedentes que ilustram a aplicao da


excludente de responsabilidade em tela.

EMENTA: RESPONSABILIDADE CIVIL. FATO DE TERCEIRO.


ASSALTO A TRANSPORTE COLETIVO. AUSNCIA DE CULPA. A
empresa que explora o transporte coletivo no tem obrigao de garantir a
segurana de seus passageiros contra o fato de terceiro, principalmente na
hiptese de assalto mo armada, o que no seria impedido sequer pela
prpria vtima, ante a total impossibilidade de interromper, de impedir o
evento danoso praticado. No se reconhece, pois, o dever de indenizar por
parte da empresa, ante a alegao do agir culposo, introduzido pela
180

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 90.

111
omisso, em face de danos sofridos pelo passageiro que resulta ferido em
assalto praticado no interior de transporte coletivo. Ausncia de nexo causal
e de culpa. Responsabilidade civil no reconhecida. Apelo improvido.
(Apelao Cvel N 70008902553, Dcima Cmara Cvel, Tribunal de
Justia do RS, Relator: Paulo Antnio Kretzmann, Julgado em 24/06/2004).

O primeiro acrdo analisado evidencia a irresponsabilidade decorrente de


assalto a passageiro, caracterizando-se a violncia urbana como fato de terceiro, ou
seja, caso fortuito externo nos termos expostos retro no presente trabalho.

Em sentido contrrio ao acrdo anterior, aduzindo a existncia do nexo de


causalidade, vez que no presente a caracterstica da inevitabilidade, segue o
julgado:

EMENTA: ACIDENTE DE TRNSITO. RESPONSABILIDADE. O


FATO DE TERCEIRO, SE NO SE REVESTIR DE CARACTERSTICAS DE
CASO
FORTUITO
OU
FORCA
MAIOR,
NO
EXCLUI
A
RESPONSABILIDADE DO CAUSADOR DIRETO DE DANO. CULPA
CARACTERIZADA POR EXCESSO DE VELOCIDADE PARA QUEM
TRAFEGA ENTRE 80 A 90 KM/H, NOITE, COM NEBLINA,
CIRCUNSTNCIAS QUE REDUZEM A VISIBILIDADE FRENTE A
CERCA DE DEZ METROS. IMPRUDNCIA. NEXO CAUSAL PRESENTE
ENTRE A AO CULPOSA E O RESULTADO CAPOTAGEM DE OUTRO
VECULO. AGRAVO RETIDO IMPROVIDO. APELAO IMPROVIDA.
(Apelao Cvel N 196104244, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Alada
do RS, Relator: Ari Darci Wachholz, Julgado em 15/01/1997).

prximo

acrdo

versa

sobre

inexistncia

de

excluso

de

responsabilidade do Estado perante dano causado por incidente decorrente do


desenvolvimento de seu respectivo dever constitucional de prover a educao e
manter a ordem do ambiente escolar, havendo procedncia da demanda
indenizatria do lesado que teve seu veculo danificado por cadeira arremessada por
aluno. Segue a ementa:

EMENTA: RESPONSABILIDADE DO ESTADO. FALHA DO


SERVICO. NEXO DE CAUSA E EFEITO. A DANIFICAO DE VECULO
ESTACIONADO, PERTENCENTE A PARTICULAR, POR CAUSA DE

112
OBJETO (UMA CADEIRA) JOGADA POR UM ALUNO DE ESCOLA
ESTADUAL, RESPONSABILIZA CIVILMENTE O ESTADO. NAO SE
TRATA DE RESPONSABILIDADE POR FATO DE TERCEIRO (O ALUNO)
E SIM POR FALHA DO SERVICO, QUE NAO TEM SUFICIENTE
VIGILNCIA SOBRE SEUS ALUNOS PARA IMPEDIR A PRTICA DE
ATOS DE VANDALISMO. APELAO IMPROVIDA. (Apelao Cvel N
596244434, Primeira Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator:
Tupinamb Miguel Castro do Nascimento, Julgado em 05/03/1997).

Assim, h distino entre a responsabilizao do Estado em atos comissivos


e omissivos. Sendo que os atos omissivos sero avaliados pela metodologia da
culpa conquanto os comissivos pela responsabilidade objetiva. Dieferentemente do
direito privado, onde no caso acima, em sendo escola particular, estaramos falando
de relao de consumo, onde a escola seria condenada pelo ato do aluno sem
avaliao dos elementos negligncia, imprudncia e impercia, apenas e to
somente por ter sido o ato lesivo originado dela.

5.3 FATO EXCLUSIVO DA VTIMA

O fato exclusivo da vtima, tambm conhecido como culpa exclusiva da


vtima, caracteriza a excluso da responsabilidade do autor material quando o fato
decisivo do evento der-se por fora do comportamento da vtima181. A origem desta
causa de rompimento do liame causal data de 1912, sendo instituda atravs do
Decreto n 2.681 que regula a responsabilidade das estradas de ferro, sendo
aplicvel aos outros meios de transporte at o incio da vigncia do CC/2002. Foi
novamente reconhecida como excludente de responsabilidade no art. 6 da Lei n

181

CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 89.

113

6.453/77, sendo exonerado do dever de indenizar o operador nuclear por dano


ocorrido exclusivamente por culpa da vtima.

Tal como ocorreu no Cdigo Civil de 1916, a Lei n 10.406/2002 no previu


expressamente esta excludente do nexo de causalidade, sendo disposta como
atenuante de responsabilidade na redao do art. 945, nos seguintes termos:

Art. 945. Se a vtima tiver concorrido culposamente para o evento


danoso, a sua indenizao ser fixada tendo-se em conta a gravidade de
sua culpa em confronto com a do autor do dano.

No de falar-se em rejeio dessa excludente pelo Cdigo Civil vigente,


porque se a culpa concorrente diminui o quantum indenizatrio, com mais razo a
culpa exclusiva elimina toda a responsabilidade sobre o dano. Coloca-se aqui a
determinao romana de que quem se submete a um dano no pode alegar que o
sofreu (Quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentire)182.

No que tange responsabilidade civil do Estado, aduz Cahali183 que


havendo culpa exclusiva da vtima no existe dano injusto; logo, no existe
pretenso ressarcitria. Aduz, ainda, o professor da USP, que, se dando a leso
devido ao comportamento do lesado, no h de se falar em indenizao, vez que a
adoo do risco administrativo apenas exonera o prejudicado de provar a culpa do
Estado, vez que no recepcionada por ns a teoria do risco-integral184.

182

VIEIRA, Patricia Ribeiro Serra. Op. cit., p. 45.


CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. Op. cit., p. 64-65.
184
Idem, ibidem, p. 58-65.
183

114

Gize-se que apenas a culpa exclusiva isenta de indenizabilidade, quando


houver concorrncia de culpas, preceitua o art. 945 do CC/2002, o dever
ressarcitrio parcial de modo proporcional, atuando, assim, como excludente parcial.
O Cdigo de Defesa do Consumidor alude expressamente culpa exclusiva da
vtima como excludente do nexo de causalidade nos art. 12, 3, III, e 14, 3, II.

5.4 CLUSULA DE NO INDENIZAR

Esta excludente de causalidade por razes bvias s possui aplicao na


seara da responsabilidade civil contratual. O fundamento da referida escusativa foi o
art. 1.025 do Cdigo Civil de 1916, sendo adotada pela Lei n 10.406/2002, nos arts.
840-850185. Esta escusativa j era conhecida no direito romano e possui o condo
de equilibrar a tenso entre os interesses da parte lesada e da tutela da livre
iniciativa, assim como institutos semelhantes como a clusula limitativa do dever de
indenizar, a clusula penal e o seguro de responsabilidade186.

Existem limites para a conveno sobre a responsabilidade civil contratual,


pois do contrrio romperia-se o sinalagma (synllagmasi) contratual com a anuncia
do ordenamento jurdico, hiptese inconcebvel pela sistemtica jurdico-privada
contempornea. A ordem pblica, a boa-f objetiva, os bons costumes, preceito
cogente de lei e o sinalagma prprio de cada pacto, seja comutativo ou aleatrio,
constituem entraves excluso de responsabilidade civil atravs da clusula em
185
186

VIEIRA, Patricia Ribeiro Serra. Op. cit., p. 50.


DIAS, Jos de Aguiar. Clusula de no-indenizar. 4. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1980. p. 14-20.

115

tela, tambm devendo inoperar qualquer tipo de previso que exclua o dever de
indenizar ante falta grave ou dolo de uma das partes187.

A jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, consolidada atravs da


smula 161, restringiu a aplicao da excludente de responsabilidade em tela,
tornando sua conveno nula quando versar sobre obrigao de transporte. A
redao do enunciado o seguinte: 161. Em contrato de transporte, inoperante a
clusula de no indenizar.

O Cdigo de Defesa do Consumidor, em seu art. 51, I, determina que a


clusula poder ser considerada abusiva se impossibilitar, exonerar ou atenuar a
responsabilidade do fornecedor, salvo se o consumidor for pessoa jurdica, podendo,
assim, ser limitada eventual indenizao em condies justificveis. Este preceito
visa assegurar os direitos decorrentes do CDC em seu carter cogente, devido ao
disposto no art. 1, que define serem as normas de proteo dos consumidores
como ditames de ordem pblica, relativizando-se, assim, a autonomia privada188. At
mesmo pela necessidade de diviso dos riscos da vida em sociedade189 no h de
se assentir com o sacrifcio de direito da parte vulnervel da relao negocial,
inclusive porque em geral as clusulas so elaboradas unilateralmente pela parte
mais forte.

187

VIEIRA, Patricia Ribeiro Serra. Op. cit., p. 49.


MARQUES, Cludia Lima. Contratos no Cdigo de Defesa do Consumidor. 3. ed. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1999. p. 416-417.
189
BENJAMIN, Antnio Herman Vasconcelos; MARQUES, Cludia Lima; e MIRAGEM, Bruno Nubens
Barbosa. Comentrios ao Cdigo de Defesa do Consumidor. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2003. p. 628.
188

116

Em diversos dispositivos do CDC tutela-se o direito indenizao como


direito indisponvel. Especial ateno merece o disposto no art. 25, com a seguinte
redao: Art. 25. vedada a estipulao contratual de clusula que impossibilite,
exonere ou atenue a obrigao de indenizar...

A clusula de no indenizar comporta uma variante denominada clusula de


no indenizar cruzada (cross-waiver of liability), determinante da transao sobre os
riscos para ambas as partes. Antonio Junqueira de Azevedo190 sustenta que esse
instituto atende reciprocidade exigida pelo princpio do equilbrio contratual, este,
por sua vez, regido pela regra geral da boa-f objetiva. O doutrinador ainda sustenta
que essa existncia de direitos e obrigaes correlatos quanto a eventuais danos
importante em tempos em que a autonomia privada cede espao para a
solidariedade social, em nossos tempos hodiernos, quando o controle sobre as
relaes econmicas deixa de ser estatal para ser social.

Conforme o exposto, verifica-se a necessidade de aplicao bastante


criteriosa da clusula de no indenizar, especialmente quando se verificar
desequilbrio entre as partes, seja este presumido pela condio de consumidor ou
por dados da realidade que fragilizem a autonomia privada dos contratantes em
relaes civis. A idia central desta excludente pr-definir o quantum de eventual
indenizao, de modo a viabilizar o pacto, no servindo para justificar uma vantagem
exagerada de um dos contratantes e uma espoliao da outra parte em uma relao
contrria aos ditames axiolgicos da ordem jurdica vigente.

190

Clusula cruzada de no-indenizar (cross-waiver of liability) ou clusula de no indenizar com


eficcia para ambos os contratantes renncia ao direito de indenizao promessa de fato de
terceiro estipulao em favor de terceiro. Revista dos Tribunais, So Paulo, v. 769, a. 88, p.
104-105, nov. 1999.

6 A REPARAO DOS DANOS AMBIENTAIS FACE AOS PRESSUPOSTOS DA


RESPONSABILIDADE CIVIL

Nesta parte do trabalho adentraremos na questo ambiental, abordando


seus pressupostos e sua dogmtica como um todo, sempre de modo sistemtico,
ora relacionando esta seara com outras reas do Direito, ora com outras cincias,
como a biologia e a sociologia. Esta brevssima incurso sobre a responsabilidade
civil em matria ambiental possui como finalidade ltima situar o problema do nexo
de causalidade face ao dano de carter ambiental.

6.1 SOCIEDADE DE RISCO: A IMPORTANTE FUNO DO PRINCPIO DO


POLUIDOR-PAGADOR E A JUSTA MEDIDA DA INDENIZAO

A modernidade avanada191 coloca o ser humano em uma situao em que


o aumento de riquezas e desenvolvimento tecnolgico so acompanhados do
incremento e transformao dos riscos192. Abandona-se a idia de sociedade de
classes e conseqentemente de uma luta de classes para admitir-se uma cruzada
contra os riscos. Esta mudana de paradigma se deve a pelo menos duas
191

Alguns denominam esse perodo de Ps-Modernidade suscitando polmica que no ser


abordada por extrapolar o objeto do presente trabalho. Aqueles que apostam neste conceito
descrevem o nosso tempo como um perodo novo, mesmo que ainda seja uma realidade que surja
em delineamentos bastante indefinidos. Favorveis Ps-Modernidade podem ser relacionados
guisa de exemplo: Lyotard (o criador do presente conceito), Jean Arnaud, Boaventura de Souza
Santos, Zygmunt Bauman, Erik Jayme e Igncio Ramonet, no Brasil, Marilena Chau, Daniel
Sarmento, Lus Roberto Barroso, Antnio Junqueira de Azevedo, Cludia Lima Marques e Judith
Martins-Costa. Contra a idia de que ultrapassamos a Modernidade: Jergen Habermas, Ulrich
Beck, Anthony Giddens, e, no Brasil, Lnio Luiz Streck.
192
BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Barcelona/Buenos Aires: Paids Ibrica, 1998. p. 25.

118

condies: o nvel alcanado pelo desenvolvimento de tcnicas produtivas e a


segurana material trazida pelo Estado Social (Welfare State) nos pases
desenvolvidos ocidentais193.

A idia de risco no nova, sendo inerente existncia humana. Isto posto,


cabe-nos ter claro que no vivemos uma sociedade de risco em sentido estrito. H
na histria uma zona gris, na qual estamos imersos, onde permanecem problemas
milenares, fome, doenas, desigualdade social, ao mesmo tempo em que somos
expostos a perigos com caractersticas eminentemente novas194.

Ocorre uma contnua democratizao dos riscos. Esta distribuio dos


riscos, no entanto, no homognea, vez que o prprio Beck metaforiza estarmos
todos na mesma barca, mas alguns so capites, outros passageiros, etc.195.

O homem sempre se viu cercado de ameaas. No comeo dos tempos a


fome, doenas e animais selvagens colocavam o ser humano diariamente em testes
onde a menor das falhas poderia significar a morte. Na Antigidade as guerras e as
doenas eram os maiores males que uma pessoa poderia temer, vez que as
tcnicas de cultivo e defesa j haviam sido dominadas. Na Idade Mdia, alm das
guerras de dominao territorial, agregou-se outro tipo de perigo: as perseguies
religiosas. Este perodo foi marcado, ainda, por outra intemprie avassaladora,
conhecida como a Peste Negra (peste bubnica).

193

BECK, Ulrich. Op. cit., p. 25-26.


Idem, ibidem, p. 27.
195
Idem; Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Barcelona: El Roure, 1998, p. 258-259.
194

119

Do medievo at os dias de hoje, problemas tradicionais como guerras


(religiosas, civis ou de expanso territorial) e doenas continuam a assolar o mundo,
mas a partir da segunda metade do sculo XX um elemento novo na idia de risco
vislumbrado. O risco passa a ser global e no a ameaar apenas a existncia de
uma pessoa concretamente considerada e exposta determinada situao,
passando a ser contemplada uma ameaa da existncia da sociedade como um
todo196. Para tutelar o meio ambiente e garantir o mnimo de qualidade de vida aos
seres humanos surge um ramo autnomo do Direito, a saber, o direito ambiental.

Sem dvida esta seara do Direito surgiu com vocao para ser
universalizvel. O mero fato de um acidente com produtos nocivos ter a
potencialidade de atingir diversos pases distintos, j hbil para despertar a
conscincia de que os pases devem se unir em busca de um planeta com mais
vida, esta entendida em suas mais variadas formas. Como asseverou Ulrich Beck
Ah reside precisamente su novedosa fuerza poltica197.

Um exemplo do alcance dos danos decorrentes de riscos manufaturados


pde ser sentido pela exploso da usina nuclear ucraniana de Chernobil, cujos
efeitos puderam ser observados sobre toda a Europa, mesmo muito tempo depois
do acidente198. Sobre este acidente, Carlos Alberto Bittar aduz que foi o maior

196

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Op. cit., p. 27.


Idem, ibidem, p. 80. Esta afirmao no se tornou realidade ainda, vez que a conscincia acerca
da necessidade de regras e metas claras sobre a emisso de gases txicos ainda no
compartilhada por todos os pases do mundo. Um exemplo da falta de efetividade do direito
ambiental internacional a no adeso dos Estados unidos da Amrica ao Protocolo de Kyoto.
198
Idem. Polticas ecolgicas en la edad del riesgo. Op. cit., p. 132 e ss.
197

120

acidente nuclear conhecido at ento, tendo inclusive conseqncias futuras ainda


insabveis199.

A questo da mobilizao mundial em busca de um mundo com melhores


condies ambientais e, conseqentemente, de maior qualidade de vida para o ser
humano divide opinies. Geraldo Eullio do Nascimento e Silva advoga a existncia
do Direito Ambiental Internacional como um ramo do Direito, cujos sujeitos so os
Estados, mas giza, ainda, a crescente importncia das organizaes internacionais,
sobressaindo

importncia

das

Naes

Unidas

das

organizaes

intergovernamentais, como a UNESCO, FAO, IMO e outras tantas com funes


especficas, cabendo PNUMA (Programa das Naes Unidas para o Meio
Ambiente) a coordenao das demais200.

De outra banda, Guido Fernando Silva Soares defende a existncia de uma


tutela especfica dos recursos naturais dentro do ramo do direito internacional, de
modo que haja um Direito Internacional do Meio Ambiente. Assim, o professor da
Universidade de So Paulo aduz que no existe o Direito Ambiental Internacional,
mas to-s a utilizao do conjunto normativo e de toda sistemtica j tradicional no
direito internacional

A degradao do meio ambiente um dos mais graves problemas que a


humanidade vem enfrentando desde a segunda metade do sculo XX. Alguns

199

200

BITTAR, Carlos Alberto. O Direito Civil na Constituio de 1988. 2. ed. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 1991. p. 201-202. Aduz, ainda, o autor, a importncia da fiscalizao e
responsabilizao do Brasil face a acidentes radioativos como o ocorrido em Goinia, quando da
contaminao por csio 137.
SILVA, Geraldo Eullio do Nascimento e. Direito Ambiental internacional. Rio de Janeiro: Thex,
2002. p. 5.

121

fatores que desencadearam esta crise entre o ser humano e a natureza podem ser
detectados, tais como: explorao excessiva e descontrolada dos recursos naturais,
desenvolvimento tecnolgico, urbanizao e industrializao. Todo este cenrio
capaz de produzir conseqncias irreversveis e de difcil delimitao201.

Sem saber exatamente quais as conseqncias de suas aes, aps um


processo de intensa industrializao, a sociedade comea a ter medo de si
mesma202. Esta preocupao atinge o Direito de forma indelvel. Assim, o meio
ambiente atinge no Brasil a destacada posio de bem jurdico protegido
constitucionalmente203. A questo ambiental no ficou restrita ao mbito legislativo,
reescrevendo toda a complexa teoria dos direitos fundamentais, em suas respectivas
dimenses ou geraes204.

O direito fundamental ao meio ambiente equilibrado decorre da importncia


da natureza para a vida dos seres humanos205, sendo mais um elemento do sistema
jurdico que aponta no sentido da qualidade de vida e condio para o
desenvolvimento da personalidade.

201

MORENO, Luca Velsquez. Responsabilidad civil por dano ambiental. In: GUERSI, Carlos A.
(Coord.). Los nuevos daos: soluciones modernas de reparacin. 2. ed. V. 1. Buenos Aires:
Depalma, 2000. p. 264.
202
Idem, ibidem.
203
Determina a CF88 sobre a tutela do meio ambiente em diversos dispositivos, sendo o mais
importante para o presente trabalho o art. 225, na redao que segue: Art. 225. Todos tm direito
ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial sadia
qualidade de vida, impondo-se ao Poder Pblico e coletividade o dever de defend-lo e
preserv-lo para as presentes e futuras geraes.
204
Utilizam a denominao geraes: BOBBIO, Norberto. A era dos direitos. Rio de Janeiro:
Campus, 1992. p. 5; MORAES, Alexandre. Direito Constitucional. 13. ed. So Paulo: Atlas,
2003. p. 59. Preferindo o uso do termo dimenses, veja-se: SARLET, Ingo Wolfgang. A
efetividade dos direitos fundamentais. 3. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado. 2003. p. 50.
205
SILVA, Jos Afonso da. Direito Ambiental Constitucional. 4. ed. So Paulo: Malheiros, ano. p.
58.

122

O direito ambiental institui uma srie de medidas de cunho preventivo206 que


visam tutelar o bem jurdico meio ambiente. Dentre essas medidas avultam em
importncia dois mandados207 de especial diligncia queles que agem de forma a
exercer atividade que envolve qualquer espcie de risco208 ambiental. Trata-se dos
princpios da precauo e da preveno. Ambas as normas possuem o risco como
condio nsita sua correta aplicao209. Importa notar que estes dois princpios
esto contidos dentro de um ideal de reparao dos danos com delineamentos
bastante especficos no direito ambiental, qual seja, o princpio do poluidor-pagador.

O princpio210 do poluidor-pagador determina que toda empresa deve incluir


em seu planejamento de custos o quantum necessrio reparao ambiental
decorrente da sua ao face ao meio ambiente. Lio importante trazida por Thais
Cercal Dalmina Losso de que a norma em tela prescreve que a poluio no deve
valer a pena para a empresa211. Porm, data maxima venia, ao contrrio do que
asseverou a autora, defendemos no presente trabalho que a reparao deve ser
eqitativa, ou seja, deve guardar proporo entre dano e indenizao, vez que a
idia de que o ressarcimento deve ser maior do que os lucros aferidos com a
206

A natureza eminentemente preventiva do direito ambiental asseverada por Edis Milar e Paulo
Jos da Costa Jnior (MILAR, Edis; COSTA JNIOR, Paulo Jos da. Direito Penal Ambiental:
comentrios Lei n 9.605/98. Campinas: Millennium, 2002. p.1.).
207
O termo mandado foi utilizado no sentido de normas que ordenam que algo seja realizado na
maior medida possvel, consoante ensinamento de Robert Alexy (ALEXY, Robert. Teoria de los
derechos fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Constitucionales, 1997. p. 86).
208
No presente trabalho no faremos a distino entre risco e perigo, vez que sua omisso no
representa prejuzo para o desenvolvimento da presente anlise.
209
AYALA, Patryck de Arajo; LEITE, Jos Rubens Morato. Direito Ambiental na sociedade de
risco. Rio de Janeiro: Forense Universitria, 2002. p. 62.
210
Sem adentrar na tormentosa discusso acerca das espcies e estruturas normativas, gizamos que
a idia de reparao de todos os danos causados ao meio ambiente possui traos daquilo que
Ronald Dworkin denominou de poltica (policy), sem, no entanto, ser-lhe negada a natureza do que
se entende hodienarmente como princpio jurdico (DWORKIN, Ronald. Levando os direito a
srio. Traduo de: Nelson Boeira. So Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 36). Inclusive o prprio
Dworkin assume a impossibilidade de uma distino de aplicao universalizvel (Idem, ibidem, p.
36-37).
211
LOSSO, Thais Cercal Dalmina. Princpios da Poltica Global do Meio Ambiente no Estatuto da
Cidade. In: SILVA, Bruno Campos (Coord.). Direito Ambiental: enfoques variados. So Paulo:
Lemos & Cruz, ano. p. 78.

123

atividade, reproduz um paradigma funcionalista. O princpio do poluidor-pagador tem


lgica essencialmente reparatria, sendo vedada qualquer estipulao indenizatria
de cunho utilitarista (punitive damages), por mais nobres que sejam os fins a serem
almejados.

Jos Rubens Morato Leite assevera a possibilidade de indenizabilidade dos


danos extrapatrimoniais individuais, mas tambm no mbito coletivo, ou seja,
advoga o autor que existe o dever de reparar a leso sofrida pela coletividade em
sua dimenso moral. Neste ponto pedimos vnia para discordar do referido autor por
basicamente duas razes. A primeira a de que no fica claro o bem jurdico
atingido quando se trata de uma suposta dupla acepo do dano ambiental
extrapatrimonial, qual seja, a da existncia da possibilidade de leso tanto da esfera
individual quanto da esfera coletiva. Isto porque a indenizabilidade dos direitos
difusos nos termos postos pelo doutrinador nada mais so do que a mera reparao
do dano ao meio ambiente considerado em si mesmo, no tendo relao alguma
com uma suposta extrapatrimonialidade, categoria prpria dos danos atinentes s
pessoas consideradas singularmente. O segundo motivo para no aderir ao autor
em tela o carter eminentemente punitivo que sustenta tal concepo.

A idia de exigir reparao alm do dano efetivamente considerado no


nova, deitando razes no Direito anglo-saxo e faz parte da tradio jurdica de
alguns pases212, mas no da nossa. Uma nova considerao dos interesses
extrapatrimoniais dos indivduos importa impreterivelmente em bis in idem, ou seja,

212

Austrlia, Canad (exceto Quebc), Estados Unidos da Amrica (exceto Louisiana), Inglaterra,
Irlanda, Nova Zelndia, Pas de Gales e outros tantos pases da frica (GILISSEN, John.
Introduo histrica ao Direito. 2. ed. Traduo de: Antnio Manuel Hespanha e Manuel Lus
Macasta Malheiros. Lisboa: Fundao Calouste Gulbenkian, 1995. p. 20).

124

exige-se o pagamento de ressarcimento maior que o dano causado, face nova


cobrana. Admitimos a indenizabilidade dos danos causados contra direitos difusos;
porm, cremos que a titularidade para a cobrana e a natureza do bem jurdico
impem a concluso de que se trata de dano ao Estado. No mesmo sentido
posicionam-se Judith Martins-Costa e Mariana Souza Pargendler, ao sustentarem a
impossibilidade de adeso a uma doutrina que no encontra respaldo legislativo
mnimo para sua aplicabilidade no Brasil213.

Um ltimo argumento pode ser lanado contra a funo punitiva da


indenizao no Brasil, qual seja, a da sua ilegalidade. Preceitua o Cdigo Civil, em
seu artigo 944, que:

Art. 944. A indenizao mede-se pela extenso do dano.


Pargrafo nico. Se houver excessiva desproporo entre a
gravidade da culpa e o dano, poder o juiz reduzir, eqitativamente, a
indenizao.

Fica, assim, bastante claro que a indenizao deve ser mensurada no limite
do prejuzo invocado e provado, sendo despicienda qualquer verificao de maior ou
menor culpa, ou at de dolo, para a quantificao da reparao, exceto para minorar
o valor do ressarcimento.

cedio que a doutrina dos punitive damages importa na punio de


sujeitos que se portam em sociedade de maneira torpe e temerria, de modo que o
Direito dos pases que acolhem tal instituto priorizam no o ressarcimento e sequer
focam-se sobre o tamanho do dano. Busca-se, nos pases da common law,
213

PARGENDLER, Mariana Souza; MARTINS-COSTA, Judith. Usos e abusos da funo punitiva:


punitive damages e o Direito brasileiro. Revista da AJURIS, Porto Alegre, v. 32, n. 100, p. 259262, dez./2005.

125

primordialmente a visualizao de condutas a serem reprimidas e da sua


penalizao. Esta possibilidade somente existe devido falta de distino entre
direito pblico e direito privado.

A instituio da responsabilidade objetiva em diversos dispositivos


espalhados tanto na Constituio Federal quanto na legislao ordinria impede a
avaliao da conduta do agente, pois os pressupostos da obrigao de indenizar
sero outros, a ao/omisso, dano e nexo causal. Este paradigma da
responsabilidade sem culpa impe a facilitao da reparao de todo e qualquer
dano, mas deixa fora do direito privado qualquer tipo de obrigao de cunho
repressivo, ficando este vis adstrito ao direito pblico214. No outro o
entendimento de Sergio Cavalieri Filho, ao sustentar que

No Cvel a indenizao proporcional ao dano sofrido pela vtima,


j que o objetivo da indenizao tornar indene reparar o dano o mais
completamente possvel215.

Em outra passagem advogou o doutrinador, in verbis:

A indenizao, no h dvida, deve ser suficiente para reparar o


dano, o mais completamente possvel, e nada mais. Qualquer quantia a
maior importar enriquecimento sem causa, ensejador de novo dano.

214

Sobre o direito privado e a punio ver: PARGENDLER, Mariana Souza; MARTINS-COSTA,


Judith. Op. cit. Para uma anlise acurada das funes do direito privado ver: MICHELON JNIOR,
Cludio Fortunato. Um ensaio sobre a autoridade da razo no direito privado. Op. cit. Contra a
funo eminentemente reparatria da indenizao no direito privado brasileiro, Galeno Lacerda
defendeu um carter misto reparador-punitivo da obrigao oriunda da responsabilidade civil.
LACERDA, Galeno. Indenizao do dano moral parecer. Revista dos Tribunais, So Paulo, v.
728, p. 98, jun. 1996.
215
CAVALIERI FILHO, Sergio. Op. cit., p. 49, 108.

126

6.2 PRINCPIOS DA PREVENO E DA PRECAUO NO DIREITO BRASILEIRO

Como asseveramos supra, dentro do espectro do poluidor-pagador,


encontramos diversos princpios instrumentalizadores da proteo do meio ambiente
e da devida reparao por parte daqueles que lesionam o direito difuso ao
ecossistema equilibrado, cabendo-nos destacar os princpios da precauo e da
preveno.

O princpio da precauo, nas palavras de Ana Gouveia e Freitas Martins:

constitui um meio de lidar com a incerteza cientfica, seja em


relao ao nexo causal entre um determinado processo ou substncia e um
dado dano ou efeito, seja no que toca ao conhecimento dos riscos
216
associados a esse efeito .

O princpio em voga, ao suscitar uma regra de puro bom senso, de modo a


apelar idia de ser devida por todos uma atitude prudente em sociedade, obriganos a uma adeso imediata217. Trata-se de norma que tem como escopo prevenir a
degradao do meio ambiente, constituindo-se em meio de, no mbito do direito
nacional e tambm no cenrio internacional, dar eficcia e efetividade poltica
ambiental218.

216

MARTINS, Ana Gouveia e Freitas. O princpio da precauo no Direito do Ambiente. Lisboa:


Associao Acadmica da Faculdade de Direito de Lisboa, 2002. p. 11.
217
Idem, ibidem.
218
SALOMON, Fernando Baum. O princpio da precauo frente ao nexo de causalidade no dano
ambiental. In: SILVA, Bruno Campos. Op. cit., p. 210.

127

A Constituio Federal consagrou um captulo219 inteiro sobre a tutela do


meio ambiente, delineando no artigo 225, caput, os termos da ao do estado e da
sociedade no sentido de amparo s mais diversas formas de vida e das geraes
futuras. Deste dispositivo, sem prejuzo de outros220, infere-se o princpio da
precauo.

O item 15 da Declarao de Princpios da Conferncia das Naes Unidas


sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, redigida no evento ocorrido na cidade do
Rio de Janeiro em 1992, contempla o princpio da precauo221. Transcreve-se o
teor do dispositivo em tela:

De modo a proteger o meio ambiente, o princpio da precauo


deve ser amplamente observado pelos estados, de acordo com suas
capacidades. Quando houver ameaa de danos srios ou irreversveis, a
ausncia de absoluta certeza cientfica no deve ser utilizada como razo
para postergar medidas eficazes e economicamente viveis para prevenir a
degradao ambiental.

Diante da definio do conceito de princpio da precauo e da localizao


legislativa da referida norma, imperativo relacionar alguns enfoques sobre sua
aplicabilidade.

Como prima ratio, o princpio da precauo busca inibir o perigo abstrato, ou


seja, busca-se evitar situaes onde possa ocorrer o risco de dano. Trata-se de
norma que impe um especial dever de cuidado face a situaes onde simplesmente
vislumbrada uma potencial situao causadora de danos ambientais. A
219

Ttulo VII. Da Ordem Econmica e Financeira. Captulo VI. Do Meio Ambiente.


O especial enfoque em certos preceitos constitucionais ou at mesmo infraconstitucionais no
exclui a interpretao de outros, inclusive porque, como bem assinalou o professor Juarez Freitas,
a interpretao sistemtica e constitucional(izante), ou no interpretao. Sobre o nexo de
causalidade e hermenutica ver item 1.3.
221
SALOMON, Fernando Baum. Op. cit., p. 209.
220

128

verossimilhana de prejuzo ao meio ambiente no existe, de modo que ocorre


apenas a verificao de possveis leses ao meio ambiente.

A extenso e o grau de implementao do princpio em tela de difcil


aferio222, sendo necessria anlise detalhada do caso sub judice para que seja
definida a conduta exigida pelo Direito.

O princpio da preveno determina o dever de cautela acerca dos riscos e


perigos inerentes atividade exercida pelo agente. Trata-se de um mandado de
cautela contra perigo concreto, de modo a proibir a reiterao de conduta j
sabidamente perigosa. Busca-se inibir o risco de dano que a atividade perigosa (no
meramente potencial ou pretensamente perigosa) possa vir, com seus efeitos, a
causar danos ambientais223. Para aplicao deste princpio, ensinam Ayala e Leite
que no basta simplesmente que se tenha certeza do perigo da atividade, mas que
seja imediatamente tutelado o meio ambiente contra provveis efeitos danosos
decorrentes da atividade perigosa224. Esta norma demanda uma atuao quando j
existente o perigo e face ao mesmo busca-se tomar as cautelas necessrias para
que no ocorram prejuzos ao meio ambiente ou que sejam os menores possveis.

222

MARTINS, Ana Gouveia e Freitas. Op. cit., p. 11.


AYALA, Patryck de Arajo; LEITE, Jos Rubens Morato. Op. cit., p. 62 e ss.
224
Idem, Ibidem.
223

129

6.3 A IDIA DE DANO E A TUTELA PROCESSUAL CIVIL EM MATRIA


AMBIENTAL

No apenas a responsabilizao do agente em dado caso concreto, mas a


prpria metodologia utilizada no direito ambiental diferente das outras reas do
Direito. A relao de causalidade no pode ser alcanada empiricamente, pois seria
necessria a submisso consciente ao danosa de elementos destrutivos;
portanto, s resta ao operador jurdico crer em especulaes cientficas, observando
condies objetivas de tempo e espao225.

Como as relaes entre condutas e danos no se mostra clara, resta difcil


para o operador jurdico delinear um dos pressupostos da responsabilidade civil em
matria ambiental, a saber, o nexo de causalidade.

O estudo do nexo causal no direito ambiental exige que a cincia determine


um ncleo que dispense o apoio emprico, sempre to danoso e traumtico. O ser
humano precisa dominar com segurana os potenciais elementos destrutivos, tais
como ciclos biolgicos, substncias qumicas e reaes em cadeia, se deseja uma
efetiva proteo contra os riscos226.

Anotou Clvis do Couto e Silva a importncia da conscientizao dos


operadores jurdicos acerca de um dos conceitos fundamentais da responsabilidade
civil, o dano. Assim lecionou o professor:
225
226

BECK, Ulrich. La sociedad del riesgo. Op. cit., p. 80-81.


Idem, ibidem, p. 81.

130
medida que os conceitos de pessoa se transforma, novos danos
so a ele acrescidos, em decorrncia mesma de uma viso mais integral
desse conceito227.

Na mesma linha do doutrinador supra, Judith Martins-Costa aduz que:

(...) como tudo no Direito, o conceito de dano no dado, mas


sim construdo e, mais ainda, em para usar uma expresso cara aos
existencialistas, um conceito situado. De uma perspectiva claramente
nominalista vale dizer, dano seria to-s o prejuzo sofrido por um bem
determinado, calculado segundo a teoria da diferena , se alcana uma
noo normativa, ou jurdica, pela qual o dano a leso a interesse jurdico.
E o que interesse jurdico sempre aquilo que determinada comunidade
considera digno de tutela jurdica, razo pela qual, se modificando o que, na
pessoa e em sua personalidade, se considera digno de interesse, haver
228
imediato reflexo no conceito de dano .

Os danos ambientais podem ser classificados de diversas maneiras. Um


primeiro critrio divide as espcies de danos segundo a maior ou menor proximidade
da causa em relao leso do patrimnio jurdico do ofendido. Esta classificao
determina haver danos diretos e indiretos229.

O dano indireto aquele que sofrido por terceiro decorrente de um dano


ao meio ambiente. Exemplo trazido por Luca Velsquez Moreno a de extrao
excessiva de areia de uma praia e que culmina com a fragilizao da proteo das
construes beira-mar contra acidentes naturais230.

227

SILVA, Clvis Verssimo do Couto e. O conceito de dano no Direito brasileiro e comparado.


Revista dos Tribunais, So Paulo, n. 667, p. 12, maio/1991.
228
MARTINS-COSTA, Judith. Os danos pessoa e a natureza de sua reparao. In: MARTINSCOSTA, Judith (Org.). A reconstruo do direito privado. Op. cit., p. 409.
229
MORENO, Luca Velsquez. Op. cit., p. 266-267.
230
Idem, ibidem.

131

O dano direto caracterizado pelo prejuzo causado contra algum particular,


quando da leso do meio ambiente resultar efeito que esteja intrinsecamente
relacionado ao bem-estar do ser humano231.

Outra classificao encontrada na doutrina utiliza o critrio da qualidade do


ofendido. O dano seria contra particular quando afetado pelas decorrncias usuais
de agresso ao meio ambiente, enquanto a leso seria sofrida pelo Estado, quando
o dano fosse considerado em si mesmo232.

A partir das lies sobre os tipos de danos, apresentaremos uma abordagem


alternativa, de forma a abarcar as conquistas j alcanadas pela dogmtica jurdicoambiental e visando agregar s mesmas uma abordagem sistemtico-constitucional,
para adiante deduzirmos a aplicabilidade de outro pressuposto da responsabilidade
civil em matria ambiental, a saber, o nexo de causalidade.

A classificao aqui proposta possui como critrios o direito e o bem jurdico


tutelado pela norma. O direito pode ser individual, difuso ou coletivo. Os bens
jurdicos podem ser singulares ou coletivos/pblicos.

O direito patrimonial e todos os direitos da personalidade so individuais e


possuem relao com bens jurdicos delineados por sua singularidade. Explicitando
os termos, temos que a honra, privacidade e patrimnio so considerados em sua
concreta dimenso no espectro de direitos de uma pessoa determinada.

231
232

MORENO, Luca Velsquez. Op. cit., p. 267. Note-se que a autora s remete a danos patrimoniais.
ARAUJO, Mara Mercedes Daz. Dao por contaminacin ambiental urbana, polucin, impacto
auditivo, visual y ambiental. In: GUERSI, Carlos A. (Coord.). Op. cit., p. 172.

132

Aps aduzirmos as caractersticas dos direitos coletivos e difusos e suas


respectivas relaes com os bens jurdicos singulares e coletivos a distino entre
as espcies de dano ambiental restar mais precisa e inteligvel.

O direito coletivo exercido por um grupo de pessoas que se encontra


reunido por certa condio de fato ou de direito, como, por exemplo, um determinado
grupo de consumidores vtimas de fato do produto. Aqui ficam englobados todos os
direitos

denominados

ora

como

individuais

homogneos,

coletivos

ou

transindividuais no artigo 81, incisos II e III, do Cdigo de Defesa do Consumidor,


sem prejuzo de outras disposies. Gize-se que as categorias do direito do
consumidor so amplamente aplicveis ao direito ambiental, inclusive por ser a
tutela jurdica que objetiva a facilitao do acesso justia, uma garantia
constitucional233.

A consagrao dos direitos difusos, entendidos os mesmos como aqueles


que

transbordam

do

patrimnio

jurdico

de

cada

indivduo

considerado

individualmente, corresponde ao arcabouo normativo disposto na Constituio


Federal e na Legislao em geral, que, por sua vez consagra o direito de cada
pessoa a bens coletivos. Este novo paradigma representa a democratizao da
qualidade de vida, onde todos possuem o direito de viver em um meio ambiente
equilibrado, publicidade autntica e adequada aos bons costumes, de modo a ser
vedada a exposio de imagens violentas ou discriminatrias, etc.

233

Art. 5, XXXV, CF/88.

133

A idia de direito difuso relativamente recente e revela um progresso no


Direito, de modo a ultrapassar a considerao individual da pessoa humana,
consagrando, assim, uma ptica da fraternidade, ou seja, da preocupao com a
convivncia dos seres humanos. Importante notar que este quadro no denota um
avano apenas das searas ambiental ou consumerista, mas faz parte da evoluo
dos direitos fundamentais/humanos234, mais precisamente ao que tange sua terceira
gerao235.

Do exposto infere-se que o dano em matria ambiental possui no mnimo


duas dimenses personalssimas e uma coletiva. A primeira e a segunda dimenses
personalssimas so as faces do dano ambiental que atingem a pessoa considerada
concretamente, vulnerando atributos que atingem esfera mais ntima e pessoal do
ser humano, como a honra, a sade e o patrimnio. A primeira dimenso abarca os
danos de carter patrimonial, enquanto a segunda, os de ordem moral
(compreendidos aqui os danos estticos), podendo ser buscada a tutela jurisdicional
para ambas as dimenses individualmente ou coletivamente. A dimenso coletiva do
dano ambiental trata do bem jurdico meio ambiente considerado em si mesmo, de
modo a corresponder leso dos direitos difusos de todos.

Ao direito difuso deve corresponder uma tutela jurisdicional diversa da


concedida aos direitos individuais, assim como dos direitos coletivos. Estabelecida

234

Trataremos indistintamente dos conceitos porque a anlise dos termos exige e merece estudo
mais pormenorizado que no constitui o objeto do presente trabalho.
235
MORAES, Alexandre de. Op. cit., p. 59-60.

134

esta premissa, passaremos brevssima anlise das conseqncias no plano


processual236.

A ao civil pblica o instrumento hbil para o acesso justia, quando


houver leso a bem jurdico coletivo e conseqentemente a direitos difusos. A
aptido deste precioso meio para a defesa da coletividade indeterminvel que o
Poder Judicirio provocado por instituio estatal que representar a sociedade
como um todo, independentemente da apurao dos danos que cada pessoa
considerada individualmente sofreu. Esta tcnica bastante interessante para a
proteo do meio ambiente porque as conseqncias de uma leso a este bem
jurdico se protrai indefinidamente no tempo, como j aduzido retro e, assim, pode
ser feita uma estimativa dos interesses lesados e determinada uma indenizao sem
que se discuta uma infinidade de prejuzos sofridos por cada cidado. A reparao
do dano consistir em prestao em favor do Fundo de Defesa dos Direitos Difusos,
ou seja, s de maneira indireta os lesados sero restitudos do prejuzo sofrido.

A ao civil pblica o mais eficaz instrumento de proteo da sociedade


contra os poluidores contumazes, aqueles que lucram com sua prpria torpeza,
crentes que uma pequena minoria postular em juzo a reparao do prejuzo, sendo
na imensa maioria das vezes empresas com elevado potencial destrutivo. Aduzimos,
assim, que, no direito brasileiro, trata-se de medida alternativa aos punitive
damages. Trata-se de um saudvel meio-termo entre o intento de tornar exemplar a
236

A questo no ser analisada sob o prisma de algumas tcnicas constitucionais de proteo dos
direitos coletivos homogneos e difusos, vez que a complexidade do tema exige e merece uma
pesquisa especfica. Fica desde j consignado que vivel a defesa do meio ambiente atravs
dos seguintes instrumentos: ao popular (art. 5, inc. LXXIII, CF), direito de petio (art. 5o, inc.
XXXIV, CF), mandado de injuno (art. 5o, inc. LXXI, CF), mandado de segurana coletivo (art.
5o, inc. LXX, CF), ADIN e ADC (ambas com previso no art. 103, da Constituio Federal), sem
prejuzo de outros.

135

indenizao e a necessidade de serem observados parmetros mnimos de


segurana jurdica237.

Judith Martins-Costa238 e Mariana Souza Pargendler aduzem que a multa239


prevista na Lei n 7.345/85 um meio adequado para o caso de danos cuja
dimenso transindividual, como os danos ambientais e ao consumidor.
Asseveram, ainda, que a multa em tela deve ser recolhida a um fundo pblico, de
modo a concretizar os ditames do princpio da preveno240 que determina o dever
de probidade tanto no direito do consumidor, quanto na seara ambiental. No mesmo
senti a posio de Claudio Vivani, quando observa que os danos ambientais
devem ser ressarcidos na esfera civil consoante na justa medida do prejuzo sofrido
individualmente e que o carter punitivo da indenizao em matria ambiental deve
ser postulado pelo Estado atravs da seara do direito pblico. Para o italiano no
so admissveis condenaes a ttulo de punitive damages em matria cvel241.

A ao indenizatria coletiva o meio mais apto para tutelar os interesses,


na maioria das vezes de carter indenizatrio, de um determinado grupo de pessoas
ligadas entre si por relao jurdica ou por um fato em comum, vez que diminui o
nmero de processos oriundo de uma mesma causa, facilita-se a instruo
probatria, de modo a reduzir custos e aumentar a eficincia, dentre outros fatores.

237

PARGENDLER, Mariana Souza; MARTINS-COSTA, Judith. Op. cit., p. 261.


Idem, ibidem.
239
Artigo 13, da Lei 7.347/85, in verbis: Art. 13. Havendo condenao em dinheiro, a indenizao
pelo dano causado reverter a um fundo gerido por um Conselho Federal ou por Conselhos
estaduais de que participaro necessariamente o Ministrio Pblico e representantes da
comunidade, sendo seus recursos destinados reconstituio dos bens lesados. Importante gizar
que, por determinao do art. 4, inc. VII, da Lei 6.938/81, a reparao deve ser integral, de modo
a abranger inclusive o perodo de impossibilidade do uso e fruio da rea poluda ou depredada.
240
Em nosso sentir servem os recursos tambm para a otimizao do princpio da precauo.
241
VIVANI, Claudio. Il danno ambientale: profili di Diritto Pubblico. Verona: CEDAM, 2000, p. 185186.
238

136

Aqui objetiva-se um acesso ao judicirio de forma mais gil e qualificada, mas de


ser gizado que este instrumento hbil para a reparao de bens singulares e face
a leses de direitos de carter coletivo, como, por exemplo: patrimnio e sade fsica
e psquica. A compensao do prejuzo ser revertido diretamente em favor dos
lesados.

A leso ao ser humano que vulnere bem jurdico singular e que constitua
violao direito individualmente considerado pode ser deduzida em juzo atravs
de ao indenizatria individual. A vantagem desta espcie de prestao de
jurisdio a possibilidade de produo de provas especficas acerca dos danos
sofridos por cada pessoa, sendo devida a reparao ao demandante, isto , a
procedncia da ao converte diretamente em seu benefcio.

A tutela preventiva ou inibitria perfeitamente cabvel e eficaz em matria


de responsabilidade civil ambiental. Ao tratar da matria em diversos dispositivos,
arts. 11 e 12 da Lei da Ao Civil Pblica (7.3471985), 85 do CDC e 461 e
pargrafos do CPC, o legislador brasileiro optou por definir meios para impedir a
consumao, reiterao ou agravamento de danos, inclusive ambientais242.

Assevera Yussef Said Cahali que o nus da prova do nexo de causalidade


recai sobre aquele que alega, pois ausente o convencimento acerca de relao entre
causa e efeito, no h de se falar em responsabilidade civil243. No direito italiano h
tanto na doutrina, quanto na jurisprudncia, tm a mesma percepo, no sentido de

242
243

CAHALI, Yussef Said. Dano moral. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1998. p. 693.
Idem, ibidem, p. 702.

137

caber exclusivamente ao suposto lesado a prova do dano244. No que tange aos


danos de carter ambiental no haveria de ser diferente.

6.4 O NEXO DE CAUSALIDADE EM MATRIA AMBIENTAL

Estabelecido como bem jurdico o meio ambiente, entendido este como todo
e qualquer elemento que esteja direta ou indiretamente conectado com o
fornecimento de condies para o desenvolvimento deste e das prximas geraes
humanas245.

Uma vez aduzido qual seja o bem suscetvel de leso no direito ambiental,
gizamos outra premissa a ser estabelecida, a de que a responsabilidade civil em
matria ambiental objetiva. Trata-se da adoo da teoria do risco-criado, onde se
dispensa a culpa, mas no o nexo de causalidade.

Alvino Lima246, em preciosa lio, advoga ser o dano ecolgico, tal qual
previsto no art. 14, da Lei n 6.938/81, indenizvel atravs de responsabilizao
objetiva, sustentando ainda que, in verbis:

Portanto, em cada caso concreto, haver de existir a prova de dois


pressupostos indispensveis: a existncia do dano ambiental e seu nexo
causal com a ao ou omisso do pretenso responsvel que seja a causa
eficiente do evento capaz de gerar o prejuzo a ser indenizado.

244

RECANO, Paolo. La responsabilit civile da attivit pericolose. Padova: CEDAM, 2001. p. 54.
SALOMON, Fernando Baum. Op. cit., p. 238.
246
LIMA, Alvino. Culpa e risco. 2. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1999. p. 152.
245

138

A responsabilidade objetiva em matria ambiental nada tem a ver com a


responsabilidade pelo risco integral, quando se trata do elemento nexo causal.
Enquanto a responsabilidade objetiva dispensa o elemento culpa e requer o nexo de
causalidade como condio impretervel para a gnese do dever de indenizar, a
teoria do risco-integral sustenta a indenizabilidade de dano que no foi causado pelo
agente que dever reparar o prejuzo, ou seja, no se cogita a existncia de culpa e
at mesmo de nexo de causalidade.

Como j aduzido em outro trabalho247, no faltam os que, distendendo a


idia de causalidade adequada e aplicando de forma aodada o princpio da
precauo, acabaram por sustentar a responsabilizao mesmo que ausente o liame
causal.

Consignamos o nosso repdio aplicao da teoria do risco-integral em


matria ambiental, assim como em qualquer seara da responsabilidade civil, vez que
implica a total ausncia de segurana jurdica, transformando-se a idia de
reparao em arbtrio, de modo que a sua demaggica utilizao poderia ser dito
tambm utilitarismo evidencia o carter eminentemente poltico e autoritrio do
poder judicirio. Trata-se de doutrina manifestamente inconstitucional, face a
diversas normas, avultando em importncia a contrariedade ao princpio da
legalidade, corolrio do Estado de Direito e conquista da humanidade.

Estabelecida a necessidade do nexo de causalidade no direito ambiental,


resta-nos delinear os ditames deste elemento, nesta seara to especial do Direito.

247

SALOMON, Fernando Baum. Op. cit., p. 239.

139

A causalidade adequada, entendida como a teoria que explica a ligao


entre um fato e um dano que conseqncia natural, tpica, provvel248 e previsvel
dele, a idia que melhor se ajusta aos preceitos constitucionais e legais sobre a
responsabilidade

civil

em

matria

ambiental.

Sua compatibilidade com

responsabilidade objetiva manifesta, vez que exclui da cadeia de acontecimentos


todos que agiram de forma a condicionar o acontecimento do prejuzo, de modo a
criar o dever de indenizar apenas para aqueles que obraram no sentido de causar o
evento lesivo, ficando a reparao dos danos facilitada pela prescindibilidade da
aferio de culpa, seja na forma da negligncia, impercia ou imprudncia.

No pode ser feita confuso entre a teoria do risco integral e


responsabilidade objetiva com reparao integral, como o fez Jos Ricardo Alvarez
Vianna249, ao aduzir ser partidrio da idia de dispensabilidade do nexo de
causalidade, o professor Jos Afonso da Silva. A idia de inexistncia de limite para
o quantum a ser indenizado em matria ambiental advogada por Jos Afonso da
Silva no sentido de ser ilcita a criao de um seguro que proteja o poluidor de
eventuais condenaes acima de certa quantia, mas o doutrinador claro ao
defender ter sido adotada no Brasil a responsabilidade objetiva250.

A anlise do nexo de causalidade deve ser vislumbrada de um prisma


essencialmente jurdico, no meramente lgica, mas tambm teleolgico251. Assim, a
teoria da causalidade adequada consegue explicar com sucesso a grande maioria

248

ANTUNES VARELA, Joo de Mattos. Op. cit., p. 893.


VIANNA, Jos Ricardo Alvarez. Responsabilidade civil por danos ao meio ambiente. Curitiba:
Juru, 2004. p. 102.
250
SILVA, Jos Afonso da. Op. cit., p. 312-313.
251
RIBEIRO DE FARIA, Jorge Leite Areias. Direito das obrigaes. V. I. Coimbra: Almedina, 1987.
p. 501.
249

140

dos acidentes que envolvem danos ao meio ambiente, de modo a ser a


interpretao mais conveniente dentro do sistema normativo brasileiro e mostrar-se
em sintonia com os valores eleitos pela sociedade como importantes.

A causalidade adequada permite a reparao integral dos prejuzos, sendo


fiel ao mandado normativo preceituado pelo princpio do poluidor-pagador, ao
mesmo tempo em que viabiliza o acesso justia por parte dos lesados que
dificilmente poderiam arcar com a muitas vezes complexa, qui impossvel em
alguns casos, permitindo a imputao do resultado sem prova da culpa.

Os ditames do princpio da precauo e da preveno so amplamente


respeitados e concretizados pelos ditames da teoria da causalidade adequada. A
escolha, na cadeia de fatos, do(s) responsvel(eis) minuciosa a ponto de obrigar
recomposio do prejuzo apenas aqueles que estejam envolvidos com o resultado
nocivo a ponto de poderem t-lo evitado.

Como j aduzido, a escolha da teoria da causalidade adequada repousa


sobre firmeza da estabilidade da sua aplicao pela jurisprudncia e ampla
aceitao pela doutrina, evitando teses temerrias como a do risco-integral, que
nada mais do que a manifestao poltico-ideolgica daqueles que desejam punir
os empresrios, sacrificando o direito fundamental da livre-iniciativa.

Correta a observao de Pietro Trimarchi, ao observar que sendo a


responsabilidade civil mbito de reduo dos riscos socialmente injustificveis, no
h de se dizer que a mera passividade perante a contnua dinmica das foras da

141

natureza. Ilustra o autor a impossibilidade de obrigao de reparao do dano,


quando se rompe uma tubulao de gs ou de gua por fora de modificao das
condies ambientais252. Faz-se mister aduzir a importncia da existncia de ligao
entre o exerccio da atividade perigosa e o evento danoso, necessitando-se,
portanto, de eficincia/adequao da causa em relao ao efeito.

Por mais que seja inexigvel a culpa para a configurao do dever de


indenizar, no cabe ao Direito responsabilizar o agente que por fato alheio a seu
controle vier a causar dano ambiental. A existncia de causas mltiplas aumenta a
complexidade da responsabilidade civil por dano ambiental253, sendo necessrio
averiguar no caso concreto qual(is) condutas contriburam de forma decisiva para o
evento e em que medida. Mais uma vez pode ser observada a aptido da teoria da
causalidade adequada para o controle da justa distribuio dos riscos na sociedade
de modo a evitar a represso de condutas que no sejam ldimas para a ocorrncia
de prejuzos ao meio ambiente.

252
253

TRIMARCHI, Pietro. Op. cit., p. 235-237.


HOFMEISTER, Maria Alice Costa. O dano pessoal na sociedade de risco. Rio de Janeiro/So
Paulo: Renovar, 2002, p. 45.

CONSIDERAES FINAIS

Da compilao dos elementos trazidos no presente trabalho, atribuindo a


esses elementos uma ordem de importncia decrescente, lcito concluir que a
opo conceitual de direito privado que melhor recepciona o Direito legislado no
Cdigo Civil, CDC e direito ambiental que concerne teoria sobre nexo de
causalidade da concepo aristotlico-tomista254, revelando, assim, mais
consistente a teoria da causalidade adequada.

Se pudssemos representar a complexidade em que ocorrem os danos, sob


a forma de crculos concntricos, de modo que o ncleo fosse uma rea onde
relacionssemos os danos de fcil aferio e identificao da causa, assim
aplicando o artigo 403 do CC/02, mais especificamente no que tange expresso
direto e imediato, restariam os demais segundo e terceiro crculos externos, como
aqueles que representariam os eventos tidos como de maior complexidade, podendo
estar a elencados aqueles legislados no CDC e direito ambiental.

254

Como j referido alhures, a arch aristotlico-tomista remete a uma concepo aristotlica que em
grande parte foi apenas repetida por Toms de Aquino.

143

Estes onde a complexidade mais intensa, e a aplicao do conceito


indeterminado como j citado acima direito e imediato se tornar mais difcil ou de
impossvel apreenso para a identificao do agente, poderamos chamar de zonas
de vagueza semntica. A vagueza semntica do conceito jurdico indeterminado
mereceria uma interpretao sistmica, de modo a consagrar uma aplicao onde a
causalidade tornar-se-ia adequada conforme os ditames especficos daquela seara
do direito privado como de resto do CDC e do direito ambiental, ora expandindo-a,
como deve ocorrer na seara ambiental e consumerista, ora restringindo a
interpretao, na medida em que se reduz o mbito de indenizabilidade e se adequa
os fatos aos princpios superiores.

De outra sorte, advogar a idia de aplicao do conceito de anlise


econmica do direito, ou seja, numa concepo de direito privado funcionalista, no
nos parece razovel, pois ela criar um sistema em razo do fim, negando um
ncleo jurdico mnimo a ser preservado, e dentro do sistema de direito privado
vigente impossvel sustentar uma concepo de responsabilidade civil atrelada
to-somente idia de eficincia na alocao dos recursos.

Ao mesmo passo, com atenuantes, fica tambm prejudicada a concepo de


constitucionalizao do direito privado, quando em seu vis de cunho manifesta e
exclusivamente

funcionalista.

De

uma

parte,

esta

atenuante,

constitucionalizao j est presente e justamente parte da idia de interpretao


sistemtica, ou seja, interpretar fora dos limites principiolgicos da Constituio
no interpretar; porm, extrem-la a ponto de ignorar a codificao, ofender a
democracia do prprio sistema, o que no nos parece a melhor resposta.

144

Ficamos, portanto, com a idia inicialmente posta de que a causalidade


adequada a teoria que traz a melhor resposta para o direito vigente quanto
metodologia a ser utilizada para ligar o dano ao agente, mesmo em sede de danos
complexos. Justifica-se tal concluso em razo da concepo de direito privado
aristotlico-tomista que conjuga a idia de justia comutativa e justia distributiva,
resultando da uma concepo de justa indenizao para as relaes privadas e de
possibilidade de atuao do ente pblico como repressor. Levando estas concluses
ao nexo de causalidade, a idia de haver no sistema um indicativo terico e mais a
concepo de justa indenizao, no podemos aceitar que aquele que no causou o
dano de forma direta e imediata tenha que indenizar, pois estaramos contrariando a
noo de justia comutativa. De outra sorte, quando os danos se tornam mais
complexos, e a possibilidade de encontrar o agente causador for mais difcil, no
sistema como um todo que se dever buscar a resposta, ou melhor dizendo, dentro
do conceito jurdico indeterminado direto e imediato interpretado frente aos
sistema.

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