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RECIFE
2011
RECIFE
2011
UFPE
BCFCH2011/37
AGRADECIMENTOS
Agradeo ao meu Orientador, Prof. Dr. Ernani Rodrigues de Carvalho, pela oportunidade
inicial e pelo apoio constante ao meu trabalho.
Agradeo a Jeronimo Jos dos Santos, Diretor da Subsecretaria de Controle Interno do TRF
da 5 Regio, pela compreenso e pacincia, ao longo desses ltimos quatro anos.
Agradeo ao meu marido, Flvio Roberto Ferreira de Lima, que em todos os meus momentos
de incerteza, externou que sempre me apoiaria, em qualquer investimento profissional que eu
decidisse realizar.
Agradeo s minhas filhas Bruna Porto Barreto, jovem advogada com presente e futuro
promissores, e Flvia Porto Ferreira de Lima, estudante responsvel e atenta e, ainda, ao meu
filho Caio Porto Ferreira de Lima, pelas horas de convvio cedidas, como um presente.
Agradeo aos meus pais, Nilvan Mrio Silva Porto e Maria Jos Pedrosa Porto, sem os quais
nada disso teria sido possvel.
RESUMO
Sdia Maria Porto Lima
O ativismo judicial e o Judicirio Eleitoral: Um estudo da atividade legislativa do Tribunal
Superior Eleitoral
ABSTRACT
Sdia Maria Porto Lima
Judicial activism and Electoral Structure: An essay about legislative activity by
Electoral Tribunal in Brazil
3.1. S U M R I O
INTRODUO.......................................................................................................................13
CAPTULO I: A EXPANSO DO PODER JUDICIRIO................................................24
1.1. A expanso do Poder Judicirio e a separao de poderes: breves consideraes............24
1.2.A judicializao da poltica e o ativismo judicial: estudos e conceituao......................30
1.3.Causas e consequncias gerais da judicializao da poltica.............................................36
CAPTULO II: ADMINISTRAO ELEITORAL E A IMPORTNCIA DO
DESENHO INSTITUCIONAL: O MODELO BRASILEIRO..........................................45
2.1. A importncia da administrao eleitoral: atualidades......................................................45
2.2. A administrao eleitoral em seus diversos nveis.............................................................48
2.3. Os diversos arranjos..........................................................................................................50
2.4.O modelo brasileiro............................................................................................................52
2.5. Poder Judicirio e Judicirio Eleitoral: conseqncias do arranjo institucional brasileiro
para o rule making eleitoral.....................................................................................................54
CAPTULO III: O JUDICIRIO ELEITORAL E A ADMINISTRAO DAS
ELEIES NO BRASIL.............................................................................................59
3.1. As origens da Justia Eleitoral brasileira: peculiaridades e ambiente poltico..................59
3.2. A administrao das eleies no Brasil..............................................................................65
CAPTULO IV: O JUDICIRIO ELEITORAL E
O REGRAMENTO DAS
ELEIES NO BRASIL...........................................................................................76
4.1. Legislao eleitoral brasileira...........................................................................................76
4.2. O poder normativo do Tribunal Superior Eleitoral e as Resolues.................................80
4.2.1. Limites ao poder normativo do TSE......................................................................88
4.2.2.Avanando sobre o exerccio do poder regulamentar ............................................91
4.3. O Tribunal Superior Eleitoral e a legislao judiciria.....................................................94
4.3.1. Regulao de matria no prevista em lei..............................................................95
4.3.2. Extrapolao da previso legal.............................................................................96
4.3.3. Regulamentao claramente incompatvel com o contedo da lei.................97
REFERNCIAS....................................................................................................................188
Nacional.................................................................................................................................176
INTRODUO
13
Uma das razes apontadas pelos autores o tempo, uma vez que as pesquisas
contam com cerca de duas dcadas (KAPISZEWSKI; TAYLOR, 2008) o que se deve, por sua
vez, ao momento a partir do qual paises como Argentina, Brasil, Chile, Peru e Mxico
iniciaram sua transio de regimes autoritrios para democracias (SIEDER, R.;
SCHJOLDEN, L., ANGELL, A., 2005: 10), condio essencial porm no suficiente para a
judicializao da poltica (TATE; VALLINDER, 1995).
No caso brasileiro, a judicializao da poltica expressaria o processo resultante da
transformao institucional, operada no Brasil aps a promulgao da Constituio de 1988
(CARVALHO, 2010), em decorrncia da ampliao dos direitos fundamentais e da
constitucionalizao de direitos humanos e sociais, que passaram a serem efetivados atravs
do Poder Judicirio, a partir do momento em que emprestou densidade e corporificao aos
princpios abstratamente configurados na Constituio (CITTADINO, 2000: 39).
Muito embora a questo da judicializao e suas variantes seja um tema que vem
sendo estudado em larga escala em todo o mundo, sobretudo no perodo do ps-guerra, um
ponto comum entre esses estudos parece ser a utilizao de dados a respeito da reviso
abstrata da constitucionalidade das leis, por um rgo superior, como principal fonte das
investigaes a respeito do fenmeno.
Seguindo essa tendncia, os estudos realizados no Brasil tendo como campo de
investigao a judicializao da poltica, giram, em sua maioria, em torno da imisso do
Poder Judicirio na seara poltica reservada ao Poder Executivo, sobretudo no que diz respeito
interveno desse primeiro nas polticas pblicas encampadas pelo Governo Federal, de
modo que muitas dessas investigaes baseiam-se na anlise de decises do Supremo
Tribunal Federal, prolatadas no exerccio do controle direto de constitucionalidade de
Medidas Provisrias.
Nesse sentido, Taylor (2007: 233) tambm afirma que poucos cientistas polticos
consideram a atuao do Judicirio, ao estudarem a tomada de decises pelo sistema poltico
brasileiro e, quando o fazem, a anlise se restringe a enfatizar sua implicao no campo da
segurana pblica ou da economia, objeto comum das ADIs, no abordando aspectos
relacionados relao entre os trs poderes.
Embora seja foroso o reconhecimento do controle de constitucionalidade como a
forma mais contundente de controle do poder poltico disposio do Judicirio
(CARVALHO, 2005: 10) verifica-se a carncia de publicaes que tratem de outros cortes
14
15
Desse modo, o fato das leis eleitorais, emanadas do Legislativo Federal, estarem
sujeitas interpretao e aplicao por rgo do Poder Judicirio - o Tribunal Superior
Eleitoral - no significa que j exista uma judicializao da poltica, como a entendemos, uma
vez que para isso seria necessria alterao ou criao de novas regras eleitorais, por parte do
Judicirio Eleitoral.
Essa inovao invadiria a competncia legislativa reservada, constitucionalmente,
Unio.
O modelo de gerenciamento das eleies adotado no Brasil permite que aspectos da
legislao, produzida pelo Legislativo, seja objeto de explicitao por parte do Judicirio
Eleitoral, inclusive com abrangncia normativa, mas no faculta ao Judicirio a criao de
novas regras. Entretanto, o que deveria ser o simples exerccio de uma prerrogativa passa a ser
uma intromisso poltica, a partir do momento em que o TSE cria novas regras abstratas e
autnomas, o que equivale a legislar.
A Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral) foi recepcionada pelo Ordenamento Jurdico como Lei Complementar,
atendendo previso contida no art. 212, da Constituio Federal de 1988, o qual dispe: Lei complementar dispor sobre
a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais.
3 Vide Resoluo TSE n. 12.867-DF, publicada no DJ de 25.03.87, p. 4885 e Resoluo TSE n. 12.868-DF, publicada
no DJ de 24.07.86, p. 4883. No obstante o tempo decorrido desde tais decises, o TSE vem mantendo a mesma
atuao, conforme ser demonstrado.
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Os estudos comparativos voltados para os diferentes modelos de governana eleitoral, sua influncia no
processo democrtico e nos resultados polticos, embora tambm crescentes, apenas recentemente vem sendo
alvo de debate na literatura comparada (FERRAZ JUNIOR, 2008).
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institucional.
Esta Tese se prope a avanar sobre a investigao quanto ao exerccio de atividade
legiferante por parte do Judicirio Eleitoral, com o estudo de novos casos, atravs dos quais
ser possvel observar a peculiar atuao do TSE, mediante a edio de resolues que
representam normatizao de matria no prevista previamente em lei, de matria embora
prevista em lei, porm transcendendo do seu contedo original, e a edio de regulamento
claramente incompatvel com o contedo da lei. Ser observado, ainda, o resultado concreto
do que se convencionou chamar legislao judiciria - resolues baixadas pelo TSE que se
enquadram em uma dessas situaes atravs da anlise de seus efeitos polticos.
Tambm se explora, de forma inovadora, a relao dinmica entre o Legislativo
Federal, o Tribunal Superior Eleitoral e o Supremo Tribunal Federal, quando se observa,
atravs dos casos estudados, os limites da delegao normativa inicialmente conferida
Justia Eleitoral e a possvel parceria estabelecida entre o STF e o TSE na criao e
manuteno das regras eleitorais.
Para tanto, o presente trabalho encontra-se assim estruturado:
No primeiro captulo estuda-se a expanso do Poder Judicirio, fenmeno que vem se
observando na maioria das democracias contemporneas, oportunidade em que ser
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apresentada uma reviso da literatura sobre o assunto, bem como uma anlise do
envolvimento tambm crescente dos juizes e tribunais, tanto na soluo dos processos
judiciais, como na regulamentao da vida poltica e social. Tambm sero abordados os
conceitos de judicializao da poltica e ativismo Judicial, mediante a anlise das principais
divergncias conceituais e a fixao dos termos para efeitos do presente estudo. Ainda nesse
captulo sero estudadas as principais causas e implicaes gerais da judicializao da poltica
apontadas pela literatura nacional e estrangeira, juntamente com as condies consideradas
facilitadoras.
No segundo captulo so estudados diversos modelos de governana eleitoral,
mediante a abordagem de alguns aspectos relacionados conduo e organizao dos rgos
envolvidos nas eleies, abrangendo o rule making, rule administration e rule adjudication,
em diversos pases, a fim de estabelecer paralelos com o modelo brasileiro e as implicaes
das semelhanas e dessemelhanas encontradas. Com esse estudo, analisa-se a importncia do
desenho institucional para o regramento das eleies nos pases estudados e, particularmente,
no Brasil, onde as regras sofrem uma forte participao do Poder Judicirio.
No terceiro captulo analisa-se a composio, organizao e atribuies do Judicirio
Eleitoral brasileiro, oportunidade em que so tecidas consideraes a respeito das origens,
peculiaridades e ambiente poltico em que se deu a sua criao e como, de fato, se processa a
administrao das eleies no Brasil. Esse estudo visa fornecer uma viso realstica em torno
do funcionamento da Justia Eleitoral brasileira e lanar luzes sobre o porqu da escolha de
um modelo de gerenciamento das eleies, em que o Poder Judicirio o principal
protagonista, frmula que vigora no Brasil h bastante tempo.
O captulo quarto se volta para o estudo do Judicirio Eleitoral no regramento das
eleies no Brasil, oportunidade em que se desnuda a composio e hierarquia da prpria
legislao eleitoral brasileira, junto com o papel exercido pelo Tribunal Superior Eleitoral na
interpretao das normas eleitorais, sobretudo atravs da edio de Resolues, motivo pelo
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CAPTULO I
A EXPANSO DO PODER JUDICIRIO
24
Apesar do pioneirismo de John Locke em sistematizar o modelo, a notoriedade alcanada pela doutrina da
separao dos poderes devida, inegavelmente, a Montesquieu, que tambm previu alm da diviso de tarefas,
formas de limites recprocos.
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lhe seguiram, inclusive na Constituio brasileira, onde se encontra atualmente inserta em seu
art. 2.
Acostumados, portanto, a encontrar no texto constitucional nacional a referncia aos
trs poderes da Repblica, independentes e harmnicos entre si, a idia da imisso do
Judicirio no campo poltico gera, de pronto, inquietao, quanto ao aparente descompasso
entre o arranjo constitucional e a realidade nacional.
A idia de que o Judicirio vem desempenhando papel poltico, ao adentrar na seara
dos poderes representativos, faz vir a mente o clssico modelo de separao de poderes de
Montesquieu e o temor de que essa mudana, na atuao do Judicirio, gere desequilbrio e
fira a democracia.
A distino entre mbitos de atuao do poder poltico j estava presente na Grcia
Antiga, coincidindo com a prpria noo de organizao poltica, de modo que a idia de
limitao do poder atravs da distribuio de competncias estatais data desta poca. A
separao de poderes, no entanto, ganhou fora como postulado de equilbrio com o
Iluminismo, passando a se constituir elemento essencial ao Estado de Direito liberal.
A limitao de um Poder pelo outro foi, de fato, idealizada por Montesquieu, enftico
nessa questo:
...estaria tudo perdido se um mesmo homem, ou um mesmo corpo de prncipes ou
nobres, exercesse estes trs poderes: o de fazer as leis, o de executar as resolues
pblicas e o de julgar os crimes ou demandas dos particulares (MONTESQUIEU,
2002).
previsto, esquema esse que teria o condo de suplantar a concentrao de poderes que
caracterizava o Antigo Regime, ao mesmo tempo em que garantia a liberdade (WEFFORT,
2006: 158).
Ao legislativo dado "exercer um direito de vigilncia sobre o executivo" no controle
da aplicao das leis podendo "pedir contas aos ministros", ao mesmo tempo em que
interfere seriamente no judicirio" ao converter-se em tribunal, em casos especiais, como no
julgamento dos nobres pelos seus pares (MONTESQUIEU, 2002: 295-302).
Nesse sistema, o Judicirio exercia papel secundrio, justificado pela desconfiana em
sua composio, pela manuteno dos privilgios do nascimento e, mais adiante, pela
primazia da lei como resultado final da soberania popular. Para Montesquieu, o juiz no
passa de uma presena e de uma voz. um homem cuja funo consiste exclusivamente em
ler e em dizer a lei6.
Percebe-se, portanto, a total ausncia de papel poltico por parte dos responsveis pela
funo de julgar, no modelo idealizado por Montesquieu, a ponto de Althuser, estudioso de
sua obra, concluir com a seguinte afirmao:
... nas matrias em que o juiz corre o risco de ser outra coisa que no um cdigo
animado, Montesquieu teve a preocupao de decretar garantias no jurdicas, mas
polticas: basta, por exemplo, ver quem julga os delitos e crimes dos nobres e os
processos polticos. Uma vez tomadas estas precaues, que transferem aquilo que
o judicial pode ter de efeitos polticos para rgos propriamente polticos, o que
resta do judicial , com efeito, como que nulo. (ALTHUSSER, 1977: 133)
Nesse aspecto podemos traar uma diferena significativa entre as idias de Montesquieu e dos federalistas, a
partir do momento em que esses ltimos atriburam papel poltico relevante ao judicirio atravs da interpretao
das leis e da sua declarao de constitucionalidade.
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Assinale-se, no entanto, que a teoria da separao de poderes no implica, necessariamente, na total
independncia entre esses poderes, porm em uma coordenao que visa o equilbrio. Essa interdependncia j
se encontrava, segundo Althusser (1977: 130), seguindo lies de Einsenmann, no prprio texto de O Esprito
das Leis, a partir do momento em que o executivo, de fato, interfere no legislativo, atravs do direito de veto do
rei.
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(...) sob sua variante mais perversa, essa doutrina apresenta a motivao do
julgamento como um raciocnio fictcio que lanaria um vu de legalidade sobre
uma deciso cuja nica fonte seria a conscincia, o senso de justia ou a equidade
do magistrado (RIGAUX, 2000:72).
Diferena-se, pois, o Poder Judicirio dos outros dois poderes constitucionais pela
natureza da funo, por ele exercida, ratione muneris, e no pela natureza da
matria, ratione materiae. No h assuntos que por sua natureza sejam de ordem
legislativa, ou de ordem administrativa, ou judiciria. Uma s matria pode ser
legislativa, executiva ou judicial. Trata-se de regul-la por uma lei? legislativa.
Faz-se necessrio executar a lei, ou proceder em geral de acordo com a lei? a
matria executiva, ou administrativa. Deu origem a contendas, ou contestaes,
concernentes aplicao da lei? judicial. (grifo da autora)
Enquanto na primeira Repblica era possvel observar-se o que passou a ser conhecido
como perodo de ouro da doutrina clssica, face adoo de um sistema de separao de
poderes inspirado no modelo de Montesquieu, a partir da Constituio de 1934 passou-se a
observar uma relativizao desse modelo, decorrente da influncia das Constituies
europias, a exemplo da alem.
A partir da previso de institutos como o mandado de segurana, a ao popular, um
esboo de controle direto de constitucionalidade e a estruturao da Justia Eleitoral, podese afirmar que teve incio, a partir daquele momento, o processo de ampliao e mudana na
concepo do Poder Judicirio, que teve seu pice com a Constituio de 1988 (FERREIRA
FILHO, 1994:4).
A imisso do Poder Judicirio na seara poltica, seja atravs do controle de
constitucionalidade das leis, quando chamado a interferir na seara tpica do Poder
Legislativo, como atravs do controle das polticas encampadas pelo Poder Executivo, vo de
encontro clssica viso da separao de poderes, verso jurisdicista da lio de
Montesquieu, que tambm gravita em torno da noo de lei: ao legislativo dado fazer a
lei, o executivo a aplica, ao passo que o Judicirio a aplica contenciosamente (FERREIRA
FILHO, 1994:2).
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Kapiszewski e Taylor (2008) aconselham que se adote, nos trabalhos, o conceito bsico de
Vallinder, em favor da uniformidade e possibilidade de anlise comparativa. Segundo esses
estudiosos a judicializao pode ser conceituada como ... a reao do Judicirio frente
provocao de um terceiro e tem por finalidade revisar a deciso de um poder poltico
tomando como base a Constituio.
Na aplicao do conceito, muitos entendem que a judicializao apenas ocorreria se o
Judicirio alterasse as decises tomadas politicamente e no apenas tivesse a possibilidade de
faz-lo.
Para Boaventura Santos (2003:1), h judicializao da poltica sempre que os tribunais, no
desempenho normal de suas funes, afetam de modo significativo as condies da ao
poltica. Da mesma forma Maciel e Koerner (2002,114) entendem que:
... A judicializao da poltica requer que operadores da lei prefiram participar da
policy-making a deix-la a critrios de polticos e administradores e, em sua
dinmica, ela prpria implicaria papel poltico mais positivo da deciso judicial do
que aquele envolvido em uma no deciso. Da que a idia de judicializao
envolve tanto a dimenso procedimental quanto substantiva do exerccio das
funes judiciais.
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Evidente que, a depender do conceito adotado, os dados coletados atravs dos diversos
estudos tendo por alvo as decises do Judicirio em matria poltica, podem ser interpretados
de forma bastante diversa. A chave para a interpretao dos resultados parece estar em se
determinar, previamente, o caminho que ser trilhado.
Um outro problema diz respeito utilizao do termo ativismo judicial. Este parece
estar relacionado ao agir dos juizes, a sua atuao pr-ativa na alterao das polticas que lhe
so submetidas.
Muitos utilizam o termo ativismo judicial no mesmo sentido de judicializao da
poltica em sua segunda acepo, ou seja, nos casos em que o Judicirio atua alterando o
status quo poltico. Isto significa que apenas haveria ativismo por parte do Judicirio quando
sua deciso alterasse posio anterior encampada por qualquer dos outros Poderes da
Repblica.
Ingeborg Maus destaca, na Alemanha, a existncia de um ativismo do judicirio atravs
da extrapolao dos textos normativos, sobretudo da Constituio, por parte do Tribunal
Constitucional Alemo para, em lugar de funcionar como guardio da Constituio, guardar a
prpria jurisprudncia, ao fundamentar as suas decises em princpios e valores cuja aplicao
no se encontra diretamente prevista no texto e que, por conta disso, so utilizados sem que
tais decises estejam sujeitas ao controle de legalidade (MAUS, 2000).
Seguindo essa concepo, decises tomadas pelo Judicirio, baseadas unicamente em
princpios e valores constitucionais, j representariam a prtica de ativismo por parte desses
juizes, por extrapolarem a interpretao das regras positivas aprovadas pelos representantes
do povo em seus julgamentos adentrando, portanto, no campo poltico.
Mas no seria essa uma decorrncia natural da interpretao constitucional? Onde cessa
a interpretao e tem incio a criao?
A respeito dessa intrigante questo, assim se manifestou Cittadino:
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crescer seu poder institucional, os juizes podem procurar vitrias meramente simblicas em
casos com praticamente pouca repercusso.
Taylor ressalta que os juizes como outros atores polticos podem agir
estrategicamente, blefando ou criando empecilhos legais que correspondam s suas
preferncias pessoais. (2007: 244).
Embora, provavelmente, esses modelos sejam de difcil aplicao, de forma pura, no
Brasil, devido s notrias diferenas institucionais entre os dois pases, sobretudo no que diz
respeito forma de acesso s cortes, no se pode negar que o comportamento dos juizes
brasileiros guarda uma certa consonncia com os americanos, ao utilizarem-se, no trato de
questes de ordem pessoal e humana, sentimentos como o senso de justia, critrio muito
difcil de se mensurar.
De qualquer forma, a compreenso do que venha a ser ativismo judicial, relaciona-se
com a forma de agir dos juizes, incluindo, portanto, uma varivel motivacional na anlise do
comportamento do Judicirio (CARVALHO, 2009).
No Brasil observam-se em diversos pronunciamentos dos Ministros do Tribunal Superior
Eleitoral, no julgamento de casos emblemticos como os que foram alvo do estudo de casos
aqui desenvolvido, referncias a princpios constitucionais, na fundamentao dos votos
proferidos em matria eleitoral, em questes claramente polticas. O argumento de justia e do
respeito ao princpio da moralidade tem servido de base para diversas decises dessa Corte.
Observa-se, paralelamente, que o Tribunal Superior Eleitoral, atravs de suas
Resolues, a pretexto de interpretar os textos legais e a prpria Constituio Federal, vem
criando direito novo e exercendo, com essa atuao, papel tipicamente legislativo, posto que
extrapola a interpretao.
O ativismo judicial, portanto, ocorreria apenas em face da criao de direito novo por
parte do Judicirio, e no como produto de um exerccio de interpretao, seja pela aplicao
de um princpio, ou de dispositivo legal. Mais ainda, o ativismo resulta de criao normativa
original, que pode ocorrer tanto no vcuo legislativo, quanto nos casos em que o Judicirio
elastece ou modifica a norma de que se diz intrprete, de modo a dar origem a regramento
diverso, com igual efeito erga omnes.
A prtica ou no de ativismo judicial, por parte do Judicirio Eleitoral, est voltada para
a atuao do Poder Judicirio na seara do Poder Legislativo, a partir do momento em que o
Tribunal Superior Eleitoral, atravs das resolues que publica, a pretexto de interpretar os
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textos legais e a prpria Constituio Federal, cria direito novo, exercendo papel tipicamente
legislativo.
Considerando que ativismo judicial, para efeitos do presente trabalho, conceituado
como atos que, na disciplina das leis eleitorais e na resposta a consultas, extrapolam a mera
regulamentao e orientao, de modo a que o TSE passe a desempenhar atividade
tipicamente legislativa, atravs da edio de resolues inovadoras da ordem jurdica, e no
apenas interpretando leis, o componente volitivo no faz parte do conceito.
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de uma constituio escrita, no pode ser modificada, nem mesmo por uma assemblia
democraticamente eleita.
O papel do Judicirio na proteo desses direitos minoritrios contra os interesses da
maioria seria fundamental, e representaria a proteo da prpria democracia contra a tirania
da maioria atravs da constitucionalizao e da reviso judicial.
Neste novo cenrio, o Judicirio vem recebendo uma diversificada gama de conflitos
que, expressando situaes e valores de presena relativamente recente, corresponde presso
do sistema sobre o aparelho judicial.
Diante dessa nova realidade, em que o Poder Judicirio vem conquistando um espao
antes ocupado pelos poderes polticos, possvel afirmar a presena de dois fenmenos,
facilmente identificados: de um lado, a deslegitimao dos poderes polticos e a crise da
crena na autoridade pblica e, de outro, o protagonismo social e poltico do Poder Judicirio.
Observa-se que esses dois primeiros vem sendo relacionados expanso do Poder
Judicirio desde os primeiros estudos a respeito do tema. Tate (2005) os insere dentre as
condies que considera facilitadoras da expanso do poder judicial, tais como democracia,
separao de poderes, poltica de direitos, uso das Cortes por grupos de interesse, uso da
oposio pela Corte, instituies majoritrias ineficazes, descrdito das instituies de PolicyMaking e o desejo de delegao de certos assuntos polticos pelas instituies majoritrias.
Observa, porm, que mesmo na presena de todas essas condies, a judicializao
pode no estar suficientemente fixada, sobretudo porque o atual desenvolvimento da
judicializao da poltica, requer dos juizes atitudes pessoais e preferncias polticas ou de
valores, especialmente relativos aos valores dos outros decision makers.
Kapiszewski e Taylor (2008) afirmam que as causas apontadas pelos estudiosos da
Amrica Latina contrastam com as apresentadas por Tate e Vallinder, inclusive no que diz
respeito predominncia da adoo do modelo americano de controle de constitucionalidade
das leis, como principal fator.
Tambm Prez-Perdomo (2006) questiona se a judicializao o resultado do desejo
voluntrio da corte por regras mais ativas, ou se de fato atores polticos convidam a
interveno judicial, uma vez que ... recentemente, advogados e juizes tm demonstrado
mais independncia e se tornado atores polticos mais ativos, usando a lei como um
instrumento de oposio s prticas polticas arbitrrias.
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39
fundamentos democrticos, uma vez que muitos autores reservam aos tribunais a funo de
estabelecer uma sntese interpretativa dos valores constitucionais forjados pelo povo.
Joo Maurcio Adeodato bem resume a questo, ao considerar que,
A discusso se desloca, ento, para a questo do limite atuao dos juizes nas
ocasies em que so chamados a aplicar e interpretar as leis, ou melhor, a identificao do
momento a partir do qual cessa a interpretao do texto legislado e tem incio a criao do
direito, entendida esta como a produo de normas de carter geral, abstrato e autnomo, seja
em conseqncia da impreciso normativa, seja pela sobreposio dos princpios de direito,
positivados ou no, sobre o prprio direito legislado, seja pela real criao de novas normas
de forma originria, o que traduziria, nesse ltimo caso, o ativismo judicial objeto do presente
estudo.
Para Domingo (2005), a conexo entre construo do estado de direito e judicializao
da poltica est longe de ser direta. Para ela, a forma que a judicializao assume, aspectos
polticos, institucionais e o contexto social em que se insere, so mais provveis de determinar
o impacto do fenmeno sobre o estado de direito do que o fato de juzes adquirirem uma
maior proeminncia pblica.
Interrompendo uma longa tradio de no-interveno, o Judicirio mexicano passou a
regular disputas eleitorais, contribuindo para uma maior credibilidade do processo como um
mecanismo justo, tornando-se uma rea na qual a judicializao pode ser vista com maior
fora. O crescente processo de judicializao da poltica no Mxico significa que os
detentores do poder aceitaram delegar uma grande parcela de poder decisrio s cortes. O
caso mexicano, portanto, um exemplo claro de situaes em que detentores de poder so
pressionados a fazer concesses nas regras do jogo poltico, numa tentativa de resolver uma
crise de legitimidade (DOMINGO, 2005).
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Javier Couso (2005), por sua vez, analisa o processo de judicializao da poltica
chilena a partir do grau de atuao do Judicirio do pas, tanto com relao ao controle de
constitucionalidade das leis, como com relao criao de novos direitos. Para ele o Chile
teria consolidado uma estrutura favorvel realizao de uma revoluo de direitos,
associada aos avanos na promoo dos direitos das mulheres, crianas, minorias sexuais,
pacientes com AIDS, povos indgenas e a constituio de uma rede Latino Americana em prol
dos direitos humanos.
Levando em considerao tal contexto, o que se esperava era uma atuao do
Judicirio no sentido de um maior ativismo com relao defesa e expanso de direitos
individuais. Contrariamente, os tribunais chilenos teriam se recusado a utilizar os poderes de
reviso constitucional de que dispunham de maneira ativa, de modo a no promover a
ampliao dos direitos individuais existentes.
Embora o Judicirio chileno execute relativamente bem o papel de proteger os direitos
legais da populao, demonstrou quase nenhuma vontade em expandir ou criar direitos
constitucionais novos.
Kapiszewski e Taylor questionam se as prolongadas formas de corporativismo, no Brasil,
so perpetuadas pelas regras institucionais que governam a reviso constitucional, ao passo
que outros questionam se nossas expectativas com respeito contribuio potencial das cortes
para a democracia no so simplesmente desconsideradas, especialmente dada a natureza
contra-majoritria da reviso judicial.
Os autores observam, de forma bastante perspicaz, que esses achados contraditrios na
ligao entre cortes e democracia, to bem como as variaes com relao Amrica Latina,
refletem os erros dos investigadores, o que atribuem carncia de pesquisas que
conceitualizem e operacionalizem esses trs conceitos: independncia judicial, poder judicial
e democracia.
Nessa esteira, os juzes e tribunais, em diversos momentos, inovam no ordenamento
jurdico ou complementam as disposies legais existentes, para adequ-las aos casos
concretos.
Sob esse ltimo aspecto, registre-se o posicionamento de Habermas, para quem a
Corte Constitucional deve atuar na proteo da construo democrtica do direito,
assegurando a participao dos cidados no processo legislativo, porm:
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42
[...]O povo s pode ser monarca por seus sufrgios, que constituem suas vontades.
A vontade do soberano o prprio soberano. As leis que estabelecem o direito de
sufrgio so, portanto, fundamentais neste governo. De fato, aqui to importante
regulamentar como, por quem, a quem, sobre o que, os sufrgios devem ser
atribudos, como o , numa monarquia, saber quem o monarca e de que maneira
ele deve governar.
43
No se est com isso afirmando, a priori, que a simples garantia do processo formal de
escolha da representao poltica seria suficiente para garantir a legitimidade da
representao, posto serem muitos os fatores envolvidos nessa tormentosa questo, mas que
essa garantia representa o primeiro passo obrigatrio para a regularidade do processo
legislativo, visto por alguns estudiosos como o ponto central da democracia8.
Cf. ELY, John Hart. Democracy and distrust: a theory of judicial review. Cambridge (Mass)/London: Harvard University
Press, 14 edio, 2002, p. 105. Nas palavras de Ely: That theory has been the right one, that rights like these, whether or not
they are explicitly mentioned, must nonetheless be protected, strenuously so, because they are critical to the functioning of an open and
effective democratic process.
8
44
CAPTULO II
ADMINISTRAO ELEITORAL E A IMPORTNCIA DO DESENHO
INSTITUCIONAL: O MODELO BRASILEIRO
Observa-se que uma crescente literatura vem se voltando para o estudo da natureza
dos regimes polticos que ocupam uma zona cinzenta entre uma democracia eleitoral mnima
e uma autocracia eleitoral. Esses estudos apontam a qualidade dos processos eleitorais como
linha divisria entre esses regimes (HARTLYN; MCCOY; MUSTILLO, 2009: 16), de modo
que a forma como as eleies so administradas, sobretudo nas democracias emergentes, vem
se mostrando significativa para a consolidao desse regime.
Tema relativamente recente na literatura poltica comparada (FERRAZ JUNIOR,
2008), a expresso governana eleitoral (ou administrao eleitoral), traduzida do ingls
electoral governance, foi definido por Mozafar e Schedler (2002: 7), como as atividades
envolvidas na criao e manuteno da estrutura institucional no interior da qual o voto e a
competio poltica se desenvolvem9.
A forma pela qual essas atividades so organizadas e distribudas vem sendo
considerada, portanto, como varivel envolvida na consolidao dos regimes democrticos,
de modo que o estudo dos diversos modelos de organizao eleitoral vem aumentando na
literatura internacional, e trazendo importante contribuio para a compreenso de diversos
fenmenos relacionados s competies eleitorais.
De forma bastante abrangente, o estudo desenvolvido pelo Idea (International Institute
for Democracy and electoral Assistance), publicado em 2007, oferece diversos dados a
respeito dos rgos responsveis pela administrao das eleies em 214 pases, tomando
como base o ano de 2006, e vem sendo utilizado como banco de dados para diversas
pesquisas nessa rea.
A idia de organizao ou processo por meio do qual as sociedades tomam decises importantes, distribuem as
atribuies e a forma de participao dos atores envolvidos, relaciona-se palavra governana. J governana
eleitoral ou administrao eleitoral, relaciona-se com a forma de administrar as eleies.
45
Las normas clave son que las elecciones democrticas deben aplicar
procedimoentos justos y ser tcnicamente slidos. Deben, asimismo, favorecer la
participacin em trminos de la elegibilidad de los votantes y ser abiertas y
competitivas em lo que concierne a la participacin de los partidos y candidatos.
Las campanas polticas no deben mostrar sesgos indebidos hacia determinados
partidos o candidatos y los resultados deben reflejar la vontad de los votantes
expresada libremente em las urnas. El proceso debe fortalecer la confianza publica
em todo el sistema electoral porque se considera justo, eficiente y exato
(HARTLYN; MCCOY e MUSTILLO, 2008: 20)
46
Para Lehoucq (2002: 2), a maior contribuio dada pela Amrica Latina para o que
chamou de arquitetura da democracia constitucional foi o isolamento da funo eleitoral
dos Poderes Executivo e Legislativo, o que vem representando uma importante inovao
institucional para a independncia do sistema responsvel pelas eleies, embora Pastor
(1999:7) ressalte que os partidos, em trs quartos das democracias de primeiro mundo,
continuem a distribuir a administrao eleitoral entre esses dois Poderes.
Tambm na pesquisa desenvolvida por Hartlyn et al. (2008), observa-se uma
preocupao sobre como medir a independncia e o profissionalismo das organizaes
encarregadas da administrao eleitoral, o que fazem com base no grau de envolvimento
partidrio. Para isso determinam a natureza da instituio que nomeia os membros da OGE e
a independncia que se percebe nas pessoas, no momento da sua designao (HARTLYN;
MCCOY e MUSTILLO: 2008: 22).
Esses mesmos Autores apontam para o risco de que esse mtodo apenas represente
um indicador formal-legal de independncia, de modo que na prtica essa independncia no
se concretize. Tambm se deve observar se o perodo de permanncia dos membros da OGE
ultrapassa o tempo que aqueles que os nomearam permanecem no cargo.
Observam que o nvel de corrupo tambm influencia nos resultados, uma vez que a
independncia formal das OGE tem um efeito mais significativo na probabilidade de um
processo eleitoral terminar bem, quando o nvel de corrupo baixo, o mesmo no
ocorrendo em nveis intermedirios e altos de corrupo.
Essas e outras concluses demonstram, claramente, a importncia da OGE para os
resultados eleitorais, de modo que estudar a forma como se organizam e se estruturam os
rgos responsveis pelo processo eleitoral fundamental para que se compreenda a dinmica
poltica em que as democracias so estabelecidas, bem como a participao dos Poderes do
Estado e seus Membros.
A confiabilidade dos resultados eleitorais, fator de fundamental importncia na
prtica democrtica e, durante muitos anos, grande obstculo democracia brasileira depende,
em grande parte, da organizao de todo o processo eleitoral e da autonomia e independncia
dos organismos encarregados de sua realizao.
A literatura que estuda a organizao das eleies entretanto, ainda mais recente no
Brasil, onde se destaca a importncia do seu aprofundamento para a compreenso do papel
47
2.2.
48
Rule Adjudication
Rule Application
(Legiferao) Escolha e
definio
das regras bsicas
do jogo eleitoral, como:
(Administrao e execuo)
Organizao e
administrao
do jogo eleitoral,
como:
(Contencioso)
Soluo para controvrsias
e litgios. Publicao dos
resultados, como:
Definio da frmula
eleitoral (dimenso dos
distritos, magnitude).
(In)Elegibilidade.
Garantir as condies
materiais para o exerccio
do voto.
Garantir a publicidade da
realizao das eleies.
Garantir a transparncia
e a confiana nos resultados
eleitorais.
49
O estudo dos diversos arranjos que podem assumir o rgo encarregado das eleies
OGE -, como ser chamado o Electoral Management Board, ao desempenhar o seu papel no
rule application e rule adijudication foi desenvolvido por SADEK (1995) e sistematizado,
recentemente, por FERRAZ JUNIOR (2008), com base em levantamento do IDEA (2007).
50
do modelo brasileiro e,
11
existirem dois Electoral Management Board, com funes distintas, um com a prerrogativa
de monitorar e supervisionar e outro pela implementao do processo eleitoral), vinculados a
ambos12. Nesse ltimo caso podero ser dependente-independente. Um outro modelo traz
ambos os rgos independentes, um responsvel pelo rule application e outro pelo rule
adjudication.
Tambm levando em considerao o vnculo institucional mantido pelo organismo
eleitoral, SADEK (1995: 7) classifica os casos latino-americanos em dois grandes modelos:
modelo no-poltico ou jurisdicional e modelo poltico. Ser poltico nos casos em que o OGE
se constitua com a interferncia do executivo, do legislativo ou dos partidos polticos, e
jurisdicional nos demais casos.
Quanto ao perfil (forma de recrutamento de seus membros), FERRAZ JUNIOR
(2008) classifica o OGE em governamental, quando todos os seus membros forem recrutados
do Poder Executivo, e no governamental, quando o recrutamento se der fora dele. Nesse
ltimo caso se subdivide em partidrio, quando os seus membros so indicados em funo do
seu vnculo com o partido13; especializado, quando for escolhido em funo dos
conhecimentos tcnicos14 e, por ltimo, combinado, quando composto por membros
indicados pelo partido e fora dele15.
A esse respeito, oportuna a referncia aos estudos de HARTLYN; MCCOY e
MUSTILLO (2008: 23), uma vez que para eles, quanto maior o nmero de atores e
instituies envolvidos no processo de nomeao, maior seria a independncia. Ao mesmo
tempo a desconcentrao nas indicaes resulta em maior diversidade de interesse por parte
dos membros que, embora possam unir-se em torno de interesses comuns, representam
segmentos diversos.
10
So exemplos a Alemanha, a ustria, Estados Unidos, Itlia, Reino Unido, Sucia e Sua.
So exemplos a Austrlia, Canad, Israel e a maioria dos pases Latino-americanos.
12
So exemplos a Espanha, Frana, Holanda, Japo, Portugal e Argentina
13
So exemplos Colmbia, Eslovquia e Israel.
14
So exemplos a Austrlia, Canad, ndia e Coria do Sul.
15
So exemplos a Bulgria, Equador, Rssia e Uruguai.
11
51
53
nico OGE (rule application e rule adjudication) e a excluir o Poder Legislativo da indicao
e da seleo dos seus membros (FERRAZ JUNIOR, 2008).
Esse mesmo autor adverte no sentido de que o resultado das pesquisas sobre o efeito do design constitucional
na performance democrtica fortemente influenciado pela seleo dos casos, de modo que os dados relativos s
relaes executivo-legislativo na durabilidade do regime variam de acordo com a abrangncia geogrfica, o
tempo e as categorias includas ou excludas. J nas investigaes que tm por objeto a representao
proporcional e majoritria, o problema reside exatamente na limitao da amostra de dados, ao passo que o
enfoque nas sociedades europias favorece a influncia das condies contextuais sobre os resultados obtidos
(FOWERAKER, 2003).
54
Powell, por exemplo, referido por Forweracker (2003), assegura que os elementos do design constitucional
tm um impacto substancial na performance democrtica, sobretudo no que diz respeito s relaes executivolegislativo, regras de representao legislativa e federalismo.
18
Farejohn acrescenta que ...a partir de uma perspectiva democrtica, os juizes deveriam se esforar no sentido
de dar o mais completo significado aos comandos de legitimao democrtica constitucional, mesmo quando tal
interpretao invada os valores legais.
55
O prprio Ferejohn adverte que, em circunstancias polticas normais, tanto o Congresso quanto o Presidente
demonstram deferncia ao Judicirio, de modo que o Congresso raramente reverte decises, ameaa diminuir a
jurisdio ou cortar o oramento, ou mesmo intervir na criao de regras processuais da corte. O mesmo ocorre
com o Executivo.
56
vantagens, ao mesmo tempo em que, na sociedade dirigida pelo mercado, essas influncias
emanam tambm dos prprios legisladores.
De acordo com Kapiszewski e Taylor (2008), embora o debate terico sobre os
fenmenos polticos encontrados nas democracias latino-americanas tenha permanecido
embrionrio, sua pesquisa revelou trs principais linhas de estudo: a) relaes entre o ramo
judicial e os poderes eleitos; b) os efeitos que as cortes tem sobre o processo e os resultados
polticos e, por ltimo, c) a descrio e anlise das cortes e instituies legais, ressaltando a
importncia do estudo das cortes eleitorais, que por sua prpria natureza, exercem um
importante papel no processo democrtico.
De fato, o papel exercido pelas cortes eleitorais nas democracias que as mantm, ou
atravs de instituio diversa que lhe faa as vezes, facilitando ou, em alguns casos,
garantindo a lisura de todo o processo de escolha poltica, encontra-se na base de todo
governo democrtico, de modo a ser razovel afirmar-se que em pases onde essas instituies
encontram-se presentes, coexiste um iderio de legitimidade por parte dos representados, com
relao ao sistema de representao poltica.
Embora exista um consenso de que cortes fortes so importantes para estabilidade e
alta qualidade da democracia e que cortes fracas podem impedi-la, no existe consenso na
literatura sobre a poltica judicial na Amrica Latina (KAPISZEWSKI; TAYLOR, 2008), de
modo a no se conhecer as conseqncias do poder judicial para a estabilidade poltica e a
governana democrtica, nos pases que a compem.
No caso brasileiro, especificamente no que diz respeito a Corte Eleitoral, observa-se
uma certa exacerbao por parte dos autores nacionais, a respeito da importncia do papel
desempenhado pelo Judicirio Eleitoral, durante o perodo de transio democrtica, a
exemplo de SADEK (1995) e, mais recentemente, VALE (2009).
Nesse estudo, as trs linhas ressaltadas no pargrafo inicial merecem aprofundamento.
A descrio e interpretao do momento poltico em que a Justia Eleitoral foi criada podem
fornecer informaes importantes sobre o porqu do modelo adotado no Brasil, assim como
das mudanas ocorridas em sua estrutura e atribuies, ao longo do tempo.
A origem da Justia Eleitoral, composio e evoluo, constituem-se rica fonte de
informao para a interpretao do seu papel atual. No sem razo que Kapiszewski e
Taylor (2008) assumem que os juizes agem de forma diferente sob condies democrticas e
57
58
CAPTULO III
O JUDICIRIO ELEITORAL E A ADMINISTRAO DAS ELEIES NO BRASIL
59
do suborno e do conluio, prevendo, inclusive, que caso fossem comprovados fatos dessa
natureza, o infrator perderia o direito de voto22.
As fraudes eleitorais faziam parte das preocupaes nacionais desde o Imprio
quando a prpria opinio pblica passou a exigir eleies diretas e a criticar os abusos e as
fraudes, praticadas pelos aspirantes e detentores do poder, de modo que propostas de
sistemas eleitorais mais representativos e a exigncia de verdade eleitoral remontam
independncia, percorrendo todo o perodo imperial e a chamada Repblica Velha (SADEK,
1995: 2).
No ano de 1891, dois anos aps a proclamao da Repblica, a legislao eleitoral
brasileira exigia do alistando a prova de recursos capazes de assegurar sua subsistncia. Muito
embora a Constituio desse mesmo ano no consagrasse o sufrgio censitrio exclua, do
corpo eleitoral, os mendigos (LIMA SOBRINHO, 1961: 34).
Dessa forma, durante a Repblica Velha, a superioridade econmica dos chefes
polticos locais determinava, diretamente, o resultado das eleies. Grandes proprietrios de
terra os coronis, cujo ttulo derivava da sua participao na Guarda Nacional eram os
responsveis pelas escolhas polticas, utilizando-se de tcnicas de convencimento no muito
democrticas, a exemplo da presso exercida sobre o eleitorado, mediante a presena
ostensiva de jagunos armados, nas sees eleitorais. No havia o sigilo do voto, e as fraudes
nos procedimentos de votao e apurao eram constantes (ARRUDA, 2002: 325).
Acrescente-se a isso o fato de que o eleitorado apresentava-se extremamente restrito,
dele no fazendo parte, por exemplo, representantes do sexo feminino23.
Como conseqncia a esse quase total laisser faire, quanto ao controle eleitoral, a
realidade poltica brasileira, mesmo aps a proclamao da Repblica, continuava a refletir a
estrutura dominante, de acentuado teor oligrquico, sob o apoio das dominaes regionais e
do clientelismo observado, sobretudo, no meio rural, de modo que o poder continuou a ser
exercido e controlado por uma elite agrria, antes ligada cana-de-acar e, em seguida, ao
caf (ARRUDA, 2002: 325).
22
Na realidade, j em 1611, em plena vigncia das Ordenaes Filipinas, encontra-se notcia de providncias
ordenadas pelo ento Monarca, destinadas ao controle da procura de votos posto que no era permitida
campanha eleitoral. Nesse sentido PORTO (2002).
23
O voto feminino foi institudo, pela primeira vez, atravs do Decreto 21.076 (primeiro Cdigo Eleitoral), de
24.02.1932 (as normas eleitorais nessa poca, eram aprovadas por decreto presidencial), passando esse direito a
fazer parte do Texto Constitucional de 1934.
60
democrtico de 1932, no seio do qual foi criada a Justia Eleitoral, atravs do Decreto 21.076,
de 24 de fevereiro daquele ano (ARRUDA: 2002: 322-323).
A idia dominante era de que o processo eleitoral deveria ser objeto de um controle
externo, a ser exercido por um rgo neutro, alheio aos vcios e interferncias do sistema
vigente.
A partir de ento passou a ser adotado no Brasil o sistema judicial de controle das
eleies, exercido atravs de uma Justia Especializada a Justia Eleitoral, composta pelo
Tribunal Superior Eleitoral, seu rgo mximo, os Tribunais Regionais Eleitorais, e pelas
Juntas Eleitorais.
Nos primeiros anos aps a sua criao, a principal dificuldade enfrentada pela Justia
Eleitoral no exerccio da sua funo institucional consistia, basicamente, em pr fim s
fraudes no processo eletivo, extremamente freqentes durante a Repblica Velha que foram,
paulatinamente, sendo alijadas da realidade nacional.
Essas mudanas, no entanto, no se operaram de um dia para o outro, ao contrrio do
que ocorreu com a passagem do regime imperial para o republicano, uma vez que a alterao
das condies socioeconmicas e culturais do pas demandava ainda uma lenta evoluo.
Em 10 de novembro de 1937, Getlio Vargas extinguiu a Justia Eleitoral, recmcriada, que apenas foi reaberta por fora do Decreto-Lei n 7.586/45, conhecido como Lei
Agamenon, que inicia o processo de redemocratizao com a Assemblia Nacional
Constituinte de 1945. A Constituio de 1946 voltou a prever a Justia Eleitoral com as
atribuies que j havia conquistado anteriormente.
Assim, o processo poltico institudo foi paralisado como conseqncia da
interrupo do regime democrtico, em 1937, restabelecendo-se em 1945, com a proliferao
de partidos de diversas tendncias ideolgicas, tendo incio um progressivo aperfeioamento
do processo eleitoral24.
Os fundamentos institucionais da moderna democracia brasileira25, foram
estabelecidos durante o regime poltico de 1946-1964, quando a relao de fora e influncia
24
A Justia eleitoral, prevista pela Constituio de 1934, permaneceu fechada entre os anos de 1937, com a
Constituio do Estado Novo e 1945, quando foi reaberta atravs do Dec.-lei 7.586, de 28 de maio desse ltimo
ano.
25
Tais fundamentos incluem, segundo o prprio Santos, presidencialismo, federalismo, bicameralismo, eleies
majoritrias baseadas no princpio da maioria simples para os cargos eletivos do Executivo e Senado, sistema
62
proporcional de lista aberta para eleies legislativas, multipartidarismo e organizao dos partidos em escala
nacional.
63
64
65
Federal e no Cdigo Eleitoral. Ela funciona diferentemente das outras Justias e Tribunais e
apresenta uma composio mista, atravs de eleies e indicaes.
As Juntas Eleitorais so rgos transitrios, que apenas funcionam durante os pleitos
eleitorais. Constitudos sessenta dias antes de cada eleio, so compostos por um juiz de
direito da Comarca, no exerccio da funo eleitoral, e de dois a quatro cidados de notria
idoneidade, aps aprovao pelo Presidente do Tribunal Regional respectivo, aps publicao
da lista contendo os nomes dos indicados, at dez dias antes da nomeao, a fim de que
possam ser impugnados, por qualquer partido, no prazo de dez dias, em petio
fundamentada.
No podem compor as Juntas, membros de diretrios partidrios, parentes de
candidatos, policiais, autoridades e funcionrios pblicos que exeram cargos em comisso.
Os membros so todos transitrios, servindo por um binio ou, no mximo, dois consecutivos.
As Juntas tm a funo de auxiliar, agilizar e promover o processo eleitoral de sua
jurisdio. Tambm lhe cabe apurar as eleies realizadas nas zonas eleitorais sob a sua
jurisdio; resolver as impugnaes e demais incidentes verificados durante os trabalhos da
contagem e da apurao; expedio dos boletins de urna e do diploma dos eleitos para cargos
municipais.
O papel exercido pelas Juntas Eleitorais era de fundamental importncia para a
finalizao do processo eleitoral, posto que a ela cabia a tarefa de apurao dos votos, e
deciso sobre a identidade e habilitao dos eleitores. Essa tarefa restou bastante facilitada,
nos dias atuais, em virtude da implantao do sistema informatizado de votao, que realiza a
contagem automtica dos votos e apenas permite a votao por parte dos eleitores
previamente cadastrados na urna eletrnica.
Cada Zona Eleitoral pode compor mais de uma Junta Eleitoral, o quanto permitir o
nmero de juzes de direito que goze das garantias do artigo 95 da Constituio, e de acordo
com a sua necessidade e demanda.
As Zonas Eleitorais, rgos de primeiro grau da Justia Eleitoral, so integradas por
juizes eleitorais, egressos da Magistratura Estadual. Todos os membros da Justia Eleitoral,
no exerccio de suas funes, so inamovveis e gozam de plenas garantias. J a
temporalidade ocorre apenas com relao ao servio prestado Justia Eleitoral e visa
preservar os membros do Judicirio eleitoral das ingerncias polticas (SADEK, 1995, 37).
66
67
ocupou por ltimo o cargo de Presidente da Corte. Nos locais que no so sede de TRF, o
membro do TRE escolhido dentre os juizes federais do Estado, por eleio.
Os dois juizes de direito so escolhidos pelo Tribunal de Justia de cada Estado.
Os dois advogados so escolhidos atravs de lista trplice organizada pelo Tribunal de
Justia respectivo, no devendo conter nome de Magistrado aposentado ou de Membro do
Ministrio Pblico. Tal lista publicada pelo Tribunal Superior Eleitoral, de modo a
possibilitar aos partidos a impugnao dos indicados com fundamento em incompatibilidade,
de modo que caso a impugnao seja aceita, a lista devolvida ao Tribunal de origem a fim
de complement-la. A nomeao feita pelo Chefe do Executivo Federal.
Os membros do Regional no podem manter entre si parentesco, ainda por afinidade,
at o segundo grau, excluindo-se o que foi indicado por ltimo.
Os Tribunais Regionais deliberam em sesso pblica, por maioria de votos, com a
presena da maioria de seus membros. Qualquer interessado pode argir a suspeio dos
membros dos TREs, do Procurador Regional ou de funcionrios da Secretaria, dos juizes e
escrives eleitorais, por parcialidade partidria e em qualquer dos casos previstos na lei
processual civil.
Os Tribunais Regionais tm dentre suas atribuies, a competncia para processar e
julgar o registro e cancelamento de registro dos candidatos a Governador, vice-Governador e
membro do Congresso Nacional e das assemblias Legislativas, alm de atuar como segunda
instncia nos recursos interpostos dos atos e das decises proferidas pelos juizes e Juntas
Eleitorais.
As decises dos TREs so irrecorrveis, salvo nos casos em que forem proferidas
contra expressa disposio de lei, ocorrer divergncia de interpretao de lei entre dois ou
mais Regionais, versarem sobre expedio de diplomas nas eleies federais e estaduais e
quando negarem hbeas corpus ou mandado de segurana.
O Tribunal Superior Eleitoral, de onde provm as resolues com efeito normativo,
merece especial ateno. A completa pesquisa desenvolvida por VALE (2009), fornece
informaes precisas sobre as alteraes sofridas na composio do TSE e nas atividades
atribudas Justia Eleitoral, desde a criao, em 1832, at os dias de hoje.
Observe-se,
68
8 efetivos/
CF 1934
CE 1935
no fixado
membros 5 membros
Vicepresidente da
Corte Suprema
Vicepresidente da
Corte Suprema
Vice
presidente
Demais
membros
2 efetivos 2
substitutos
sorteados do STF
2 efetivos e 2
substitutos
sorteados dentre
os
desembargadores
da Corte de
Apelao do DF
um tero,
sorteado
dentre os
Ministros da
Corte Suprema
outro tero,
sorteado
dentre os
Desembargado
res do
Distrito Federal
2 efetivos e 2
substitutos
sorteados da
Corte Suprema
2 efetivos e 2
substitutos
sorteados
dentre os
desembargador
es da
Corte de
Apelao
do DF
3 efetivos e 4
substitutos
escolhido pelo
chefe de governo
dentre 15
cidados
de notvel saber
e
outras qualidades
propostos pelo
STF
o tero
restante,
nomeado pelo
Presidente da
Repblica,
dentre seis
cidados de
notvel
saber jurdico e
reputao
ilibada,
indicados pela
Corte Suprema,
e que no
sejam
incompatveis
por lei
2 efetivos e 2
substitutos
escolhido
pelo presidente
da Repblica
dentre 6
cidados de
notvel
saber e
reputao
ilibada
propostos
pela Corte
Suprema
CF 1946
CE 1950
CE 1965
CF 1988
7 membros
7 membros
7 membros
7 membros
um dos
ministros
que ser
eleito do
STF
um dos
ministros
que ser
eleito do
STF
eleito dentre os
ministros
efetivos
8substitutos
Presidente Vice-presidente
do
STF
CE 1945
Presidente
STF
Um dos
do ministros
que ser
eleito do
STF
escolhidos do
STF
1 ministro do
STF
designado pelo
presidente do
STF
o outro
ministro do
STF
o outro
ministro do
STF
o outro
eleito dentre os
ministro do ministros
STF
escolhidos do
STF
Presidente do
Tribunal de
Apelao do
DF
1
desembargador
do
Tribunal de
Apelao
do DF
designado
pelo presidente
do
STF
1 jurista de
notvel saber e
reputao
ilibada
designado
pelo presidente
do
STF
2 ministros
do STF
eleitos
secretamente
2 juzes do
Tribunal
Federal
de Recursos
eleitos
secretamente
2 ministros
do STF
eleitos
secretamente
2 juzes do
Tribunal
Federal
de Recursos
eleitos
secretamente
2 ministros
do STF
eleitos
secretamen
te
2 juzes do
Tribunal
Federal
de
Recursos
eleitos
secretamen
te
1
Desembarga
dor do
Tribunal de
Justia do DF
eleito
secretamente
1
desembargad
or
do Tribunal
de
Justia do DF
eleito
secretamente
1
desembarg
ador
do Tribunal
de
Justia do
DF
eleito
ente
2 entre 6
cidados de
notvel saber
e
reputao
ilibada
indicado pelo
STF
escolhido
pelo
presidente
da Repblica
2 entre 6
cidados de
notvel saber
e
reputao
ilibada
indicado pelo
STF
escolhido
pelo
presidente
da Repblica
2 entre 6
cidados de
notvel
saber e
reputao
ilibada
indicado
pelo
STF
escolhido
pelo
presidente
da
Repblica
Procurador
Geral da
Repblica
Procurador
Geral da
Repblica
2 ministros do
STJ eleitos
secretamente
2 ministros dentre
seis advogados
de notvel saber
jurdico e
idoneidade
moral, indicados
pelo STF 2 entre
6 cidados de
notvel saber e
reputao iliba
da indicado
pelo STF
Presidente
do
TSE
ser
um
dentre
os
ministros
do
Supremo Tribunal Federal escolhido mediante eleio, cabendo ao outro membro oriundo do
STF a Vice-Presidncia.
Para Sadek, a diversidade na composio do Tribunal Superior Eleitoral que inclui
magistrados pertencentes a outros tribunais e justias e juristas, com diferentes experincias
anteriores, compem um modelo que favorece uma composio plural, de modo que a
diversidade favoreceria a representao dos diversos segmentos do Judicirio (SADEK, 1995:
36).
Embora o TSE delibere por maioria de votos, com a presena da maioria dos seus
membros, ao decidir em questes como a interpretao do Cdigo Eleitoral em face da
Constituio e cassao de registro de partidos polticos, recursos que tratem sobre anulao
geral de eleies ou perda de diplomas, s podero ser tomados mediante a presena de todos
os membros.
As decises emanadas da cpula do Judicirio Eleitoral devem ser imediatamente
cumpridas pelos Tribunais Regionais e juizes eleitorais, inclusive no que diz respeito a
mandado, instrues e outros atos por ele proferidos.
Dentre as atribuies do TSE destacam-se o julgamento dos recursos interpostos das
decises dos Tribunais Regionais, em matrias relevantes para os resultados das eleies,
alm da expedio de instrues que julgar convenientes para a execuo do Cdigo Eleitoral.
O TSE tambm tem competncia para responder sobre matria eleitoral consultadas que lhe
so dirigidas em tese por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de partido
poltico.
70
72
Normativas
Fixar/expedir normas
Propor providncias
necessrias
CF
1934*
Determinar n de
deputados federais por
estado
CE
1935
CE
1945
X
X
CF
1946*
CE
1950
CE
1965
Fixar/comunicar data
das eleies quando
nopredeterminada em
lei
Regular uso da
mquina de votar
Responder a consultas
sob questes eleitorais
Permitir exame de
arquivos eleitorais
Publicar boletim
eleitoral
Jurisdicionais
Organizar e divulgar
smulas
Julgar em ltima
instncia recursos
X
X
habeas-corpus
Decidir conflitos de
outras instncias da
JustiaEleitoral
Decretar perda de
mandato do legislativo
federal
Exonerao de
membros da Justia
Eleitoral
Ordenar registro de
partido
Conceder mandado de
segurana em matria
eleitoral
Regular a forma e o
processo dos recursos
CF
1988*
73
Jurisdicionais
CE 1932
CF
1934
CE
1935
CE
1945
CF
1946
CE
1950
CE
1950
CE
1965
Decidir/julgar recursos
interpostos
Processar e julgar crimes
eleitorais
Pedido de desaforamento
Administrati
vas
X
X
Eleger o vice-presidente do
TSE
Apurar o resultado geral das
eleies.Proclamar os eleitos
e dar posse
CF
1988*
X
Aprovar afastamentos dos
juzes dos TREs
Alistamento eleitoral
74
foram de
fundamental importncia para se traar o desenho institucional eleitoral no Brasil, posto que
conferiram a peculiaridade de que se reveste a administrao das eleies nacionais, nos
moldes em que o Poder Judicirio, como j afirmado, participa de todas as etapas do processo,
incluindo o rule making, traduzido no poder de normatizar.
Essa atribuio ser objeto de estudo mais aprofundado no captulo que se segue.
75
CAPTULO IV
O JUDICIRIO ELEITORAL E O REGRAMENTO DAS ELEIES NO BRASIL
76
Os acrdos so os resultados das votaes, colhidas por maioria, nos feitos submetidos
ao Tribunal. No possuem carter normativo, muito embora h quem afirme que os acrdos
do TSE so verdadeiros leading cases, seguidos de perto pelos Tribunais Regionais e Juizes
eleitorais (PINTO, 2003: 33-34).
Quanto s decises monocrticas, verifica-se que o relator poder proferi-las nos
seguintes feitos administrativos:
I Petio (Classe 18a) prestao de contas, com informao da Comisso de Exame
de Contas Eleitorais e Partidrias (Coep) pela aprovao das contas ou pela aprovao com
ressalvas das contas;
II Petio (Classe 18a) programa partidrio, com informao da Assessoria Especial
da Presidncia (Aesp);
III Petio (Classe 18a) juiz eleitoral (afastamento do exerccio do cargo efetivo da
Justia Comum), com informao do diretor-geral sobre o preenchimento dos requisitos
legais;
IV Processo Administrativo (Classe 19a) requisio de servidor, com informao da
Secretaria de Recursos Humanos (SRH) sobre o preenchimento dos requisitos legais,
confirmada pelo diretor-geral;
V Processo Administrativo (Classe 19a) transferncia de jurisdio eleitoral, com
informao da Corregedoria-Geral Eleitoral, confirmada pelo diretor-geral;
VI Consulta (Classe 5a), com informao da Assessoria Especial da Presidncia
(Aesp), quando a consulta for formulada por parte ilegtima ou versar sobre caso concreto;
VII Reviso de Eleitorado (Classe 33a) com informao da Corregedoria-Geral
Eleitoral favorvel realizao da reviso, confirmada pelo diretor-geral.
Tanto as decises proferidas nos contenciosos administrativos quanto as de carter
normativo adquiriam, at pouco tempo, o ttulo de resoluo, conforme previso contida no
art. 25, 3, do Regimento Interno do TSE. Ao presidente cumpria baixar ato disciplinando as
matrias que no poderiam ser objeto de resoluo (deciso sem resoluo), conforme
previso do art. 25, 4 do mesmo diploma normativo26.
Dessa forma, as resolues se produziam, no apenas como fruto da necessidade de
regulamentao das leis eleitorais, abstratamente consideradas como, excepcionalmente, em
26
77
Verificar, neste sentido, AR no MS n 3.119 Classe 14 Rio de Janeiro, Relator Ministro Barros Monteiro,
Publicado no Dirio da Justia de 9 de maio de 2003, p. 165; RO n. 612-AP, publicado em sesso de 20.9.2002,
unnime; Respe n. 13.902-MA, rel. Ministro Nilson Naves, pub. Em sesso de 15.10.96; AgRg no Resp n.
12.128-RO, rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, pub. Em sesso de 8.8.94.
78
Lei Complementar a prerrogativa de dispor sobre a competncia dos Tribunais (Art. 121 da
Constituio Federal de 1988).
O Cdigo Eleitoral de 1965 (Lei n 4.737/65), recepcionado como Lei Complementar,
enumera dentre as funes administrativas do TSE, a de expedir as instrues que entender
convenientes para o cumprimento do prprio Cdigo Eleitoral (art. 23, IX). O artigo 105 da
Lei das Eleies (Lei n. 9.504/97) e o art. 61 da Lei dos Partidos Polticos (Lei n. 9.096/95),
tambm estabelecem competncia privativa ao TSE para expedir resolues para a execuo
dessas leis, especificamente.
Desse modo, apenas essas leis poderiam ser alvo de instrues do TSE, instrues
essas publicadas sob a forma de resolues. Esse permissivo ser repetidamente referido no
decorrer dos prximos captulos, por fundamental compreenso da problemtica levantada.
Entretanto, por entendimento jurisprudencial do TSE, essa competncia abrange no
apenas o poder de regulamentar a lei, mais a de emprestar-lhe o sentido que a compatibilize
com o sistema no qual se insere28. Esse posicionamento vem sendo utilizado para justificar o
pronunciamento do TSE, em assuntos que no esto abrangidos pelos diplomas normativos
que permitem o exerccio do poder regulamentar e que, ainda assim, so veiculados atravs de
resoluo com carter de norma geral.
Uma das peculiaridades da Justia Eleitoral reside, exatamente, no poder regulamentar
eleitoral que, de acordo com Paulo Jos M. Lacerda (2004, p. 28), teve papel preponderante
na evoluo histrica do ordenamento jurdico eleitoral brasileiro, uma vez que deu-se
predominantemente por meio das denominadas Instrues, forma de manifestao de nossas
primeiras leis eleitorais.
Na verdade desde 1959, em sesso plenria realizada em 13 de setembro daquele ano, o
ento Ministro Nlson Hungria assentou que a funo normativa do TSE destinava-se a
...garantir o exerccio dos direitos polticos e a vitalidade do regime democrtico, de modo
que o poder normativo da Justia Eleitoral remonta aos seus primrdios.
Para Victor Nunes Leal (1960, 216) essa previso no impede que o presidente da
Repblica possa regulamentar a legislao eleitoral, no uso de sua atribuio de
regulamentao geral, pois, de acordo com regra constitucional, que no pode ser alterada por
Vide, neste sentido, Resoluo TSE n. 12.867-DF, publicada no DJ de 25.03.87, p. 4885 e Resoluo TSE n.
12.868-DF, publicada no DJ de 24.07.86, p. 4883.
28
79
lei, a faculdade do chefe de Estado se estenderia a todas as leis. Essa prerrogativa, no entanto,
nunca foi exercida desde a criao da Justia Eleitoral.
A Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral) foi recepcionada pelo Ordenamento Jurdico como Lei Complementar,
atendendo previso contida no art. 212, da Constituio Federal de 1988, o qual prev: Lei complementar dispor sobre
a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais.
30
Art. 121 da Constituio Federal de 1988
80
81
Normativa: as instrues que tm o carter legal, embora no sejam uma lei, agem como tal.
Jurisdicional/Acrdos: ao de impugnao de mandato eletivo; crimes eleitorais; infraes
penais eleitorais; execuo de pena imposta em razo da prtica de crime eleitoral; suspenso
dos direitos polticos dos condenados criminalmente; recursos eleitorais; habeas corpus;
mandato de segurana em matria eleitoral; hbeas data; e mandato de injuno ou seja, as
funes propriamente jurdicas para o qual os Tribunais existem.
A referida autora tambm se reporta s resolues de carter administrativo que
tm o objetivo de interpretar as leis para solucionar questes no abordadas nas leis
eleitorais.
Ao agrupar as resolues de acordo com a tipologia proposta, VALE (2009) chegou
seguinte distribuio:
Tabela 1: As resolues e os acrdos do TSE por tipo de funo (1945 a
2002)
Tipo de funo
Acrdos/Jurisdicional
Administrativa I
Administrativa II
Consultiva
Normativa
Ilegvel/No encontrada
Total
N de resolues
21.010
7.361
5.839
4.555
2.360
429
41.554
(%)
50,6
17,7
14,0
11,0
5,7
1,0
100,0
Art. 25. As decises tomadas por maioria de votos e redigidas pelo relator, salvo
se for vencido, caso em que o presidente designar, para lavr-las, um dos juizes
82
cujo voto tiver sido vencedor;contero uma sntese das questes debatidas e
decididas, e sero apresentadas, o mais tardar, dentro de cinco dias. (...)
3 Os feitos sero numerados seguidamente, em cada categoria, e as decises
sero lavradas, sob o ttulo de acrdos, e as conteciosas-administrativas e as de
carter normativo sob o ttulo de resoluo.
32
Verificar, neste sentido, AR no MS n 3.119 Classe 14 Rio de Janeiro, Relator Ministro Barros Monteiro,
Publicado no Dirio da Justia de 9 de maio de 2003, p. 165; RO n. 612-AP, publicado em sesso de 20.9.2002,
unnime; Respe n. 13.902-MA, rel. Ministro Nilson Naves, pub. Em sesso de 15.10.96; AgRg no Respe n.
12.128-RO, rel. Ministro Antnio de Pdua Ribeiro, pub. Em sesso de 8.8.94.
83
Para Torquato Jardim (1993, 33), as resolues do Tribunal Superior Eleitoral tm fora
legal e impositiva, visto que a ofensa ao que nelas se estatui fundamento para recurso ou
mandado de segurana e que os Tribunais e Juzos inferiores lhes devem cumprimento
imediato (art. 21, Cdigo Eleitoral). Acrescente-se que o Supremo Tribunal Federal admite
que determinadas resolues do TSE, pela sua natureza de lei em sentido material, podem ser
impugnadas por meio de ao direta de inconstitucionalidade.
Trata-se de um aparente paradoxo, uma vez que a funo normativa do Tribunal
Superior Eleitoral, legalmente prevista, restringe-se ao exerccio de atividade regulamentar
que, como foi ressaltado, limita-se explicitao da legislao que visa facilitar o
entendimento ou, s vezes, possibilitar a execuo. Ao mesmo tempo, essas mesmas
resolues equiparam-se materialmente a verdadeiras leis, de modo a se observar edio de
leis (resolues normativas do TSE) regulamentando leis.
De acordo com VALE (2009, 87), as resolues normativas so as instrues, as
interpretaes do Tribunal e tambm a prpria criao de uma regra no prevista em lei, como
o caso, por exemplo, das urnas eletrnicas.
Assim, a criao de regra no prevista em lei atravs de resoluo normativa do TSE, no
que se incluem as respostas s consultas, vm se produzindo de modo independente da
aprovao do Congresso Nacional e revelando, cada vez mais, a autonomia do TSE no trato
de assuntos eleitorais.
Exatamente porque as respostas a consultas eram publicadas sob a forma de resoluo,
tipo normativo revestido de generalidade, obrigatoriedade e fora de lei, o TSE alterou o seu
regimento Interno para reservar o termo resoluo apenas as suas decises de carter
normativo prprio, legalmente previsto, deixando de fora a resposta a consultas, que versavam
sobre os mais variados temas.
Em seu voto, favorvel alterao do Regimento Interno, o ento Ministro Ricardo
Lewandowski trouxe colao o final da justificativa do ento Secretrio-Geral da
Presidncia, Manoel Carlos de Almeida Neto, bastante elucidativa a respeito do carter
normativo do TSE e da natureza da resposta a consultas:
" (...) Senhor Presidente, a questo central dessa proposta a atual redao do
Regimento Interno do TSE, o qual determina que se conceda o status de
"resoluo" a decises administrativas e absolutamente desprovidas de carter
normativo abstrato ou
84
"Art. 25 As decises sero tomadas por maioria de votos e redigidas pelo relator,
salvo se for vencido, caso em que o presidente designar, para lavr-las, um dos
juzes cujo voto tiver sido vencedor; contero uma sntese das questes debatidas e
decididas, e sero apresentadas, o mais tardar, dentro em cinco dias.
(...)
30 Os feitos sero numerados, e as decises sero lavradas sob o ttulo de
acrdo, reservando-se o termo resoluo quelas decises decorrentes do poder
regulamentar do Tribunal e nas hipteses em que o Plenrio assim o determinar,
por proposta do Relator" (grifo na parte alterada existente no original).
Antes dessa alterao, a ambigidade trazida pelas resolues com carter normativo e,
portanto, vinculante e obrigatrio, e outras, sob a mesma nomenclatura, mas que continham o
posicionamento do TSE face a determinada situao abstrata, sem contudo vincular os
julgadores (vnculo que, na prtica, existia com relao a resposta a consultas), levou o TSE a
fazer constar, sistematicamente, do site de notcias que mantm na internet, os seguintes
dizeres
Cabe ao TSE responder s consultas sobre matria eleitoral, que lhe forem
feitas, em tese, por autoridade com jurisdio federal ou rgo nacional de partido
poltico (artigo 23, XII, do Cdigo Eleitoral). A consulta no tem carter
vinculante, mas pode servir de suporte para as razes do julgador. No h prazo
pr-estabelecido para o Plenrio responder s perguntas.
Legislar uma atividade atpica do Poder Judicirio. Mas exatamente o que pode
ocorrer, tanto na hiptese de inexistncia de lei em sentido formal sobre o tema tratado na
Resoluo, como quando a regulamentao do dispositivo pr-existente extrapole ou altere
seu contedo.
No h o reconhecimento, pelo Cdigo Eleitoral, da lacunosidade da lei. Confere-se ao
TSE, to somente, atribuio regulamentar executiva. Evidentemente, a autorizao
regulamentar no significa delegao de poder legislativo. A questo est em que, muitas
vezes, o TSE extrapola os limites da autorizao legal e atua na seara da produo normativa
autnoma, inovando no ordenamento jurdico, alm de suas resolues versarem sobre
matria sobre a qual o TSE no est autorizado a regulamentar passando a exercer, inclusive,
em alguns casos, jurisdio constitucional.
Quando o TSE, ao baixar resolues, d origem a novo regramento, seja por
normalizar o que ainda no foi objeto de lei, seja por exacerbar do comando legal ou
contrari-lo, est inovando no ordenamento jurdico. As matrias tratadas em Resolues que
promovem este tipo de situao, so criativas. Da poder-se falar em inventividade jurdica,
em ativismo judicial, no sentido aqui adotado.
A respeito do assunto, destaca Sadek:
86
No seu voto, proferido por ocasio da mesma discusso acima referida, o ento Ministro
Oscar Correia, aps ressalvar os casos em que entende caber regulamentos de execuo
assim se expressou: Se se tratasse de regulamento delegado ou autnomo, onde mais viva
se apresenta a discricionariedade do poder regulamentar, ainda assim se poderiam discutir
certos aspectos de extenso e alcance, hiptese inocorrente no particular.
A interpretao sistemtica da lei conveniente e desejada nas situaes concretas em
que o Judicirio seja provocado a se manifestar para solucionar litgios, no caso, de natureza
eleitoral, diante de dispositivos normativos pr-existentes. Entretanto, estabelecer que essa
interpretao a nica a ser seguida, em todos os casos semelhantes, como se o entendimento
norma geral fosse, apenas poderia ocorrer, excepcionalmente, nas situaes em que a prpria
lei o permitir o que, no caso da legislao eleitoral, restringe-se aos dispositivos contidos no
Cdigo Eleitoral, na Lei n. 9.504/97e na Lei n. 9.096/95.
87
A esse respeito, assim se manifestou Seplveda Pertence, quando de sua atuao como
Ministro do Supremo Tribunal Federal:
Senhor Presidente, dispe o art. 23, IX, do Cdigo Eleitoral competir ao TSE
expedir as instrues que julgar convenientes a execuo deste cdigo. Cuida-se
de competncia normativa, mas de hierarquia infralegal. O juzo de convenincia
confiado ao TSE, tem por objeto a expedio ou no da instruo, no o seu
contedo. Este, destinado execuo do cdigo e, obviamente, a todo o bloco da
ordem jurdica eleitoral, est subordinado constituio e a lei. verdade alm
de explicitar o que repute implcito na legislao eleitoral, viabilizando a sua
aplicao uniforme pode o tribunal colmatar-lhe lacunas tcnicas, na medida das
necessidades de operacionalizao do sistema gizado pela Constituio e pela lei
bvio, entretanto, que no as pode corrigir, substituindo pela de seus juizes a
opo do legislador: por isso, no cabe ao TSE suprir lacunas aparentes da
Constituio ou da lei, vale dizer, o silencio eloqente de uma ou de outra.(grifos
da autora)
Tribunal Superior Eleitoral no abrange o poder normativo geral, de modo a limitar-se a agir
sub legem, quando da expedio de resolues para a execuo da legislao eleitoral.
A mesma resoluo do TSE33, utilizada para elucidar o tratamento dispensado pelo
Judicirio Eleitoral ao exerccio do seu poder regulamentar, vem agora pontuar o limite que
este rgo expressa respeitar, ao baixar instrues. Observe-se excerto do voto proferido
naquela oportunidade:
Com efeito, consoante o j assinalado,o4, do artigo 25, da Resoluo n 12.854, no tem
correspondncia em texto de legislao vigorante. Sua legitimidade estaria, portanto, sujeita
aos limites do poder regulamentar, isto , no poderia extravasar os termos do ordenamento
regulamentado. Se sua aplicao importa em restrio de qualquer espcie, no pode ele
sobreviver.
A doutrina unssona em estabelecer os seguintes pressupostos bsicos para a validade do
regulamento:
a)
No criar direitos nem obrigaes;
b)
No ampliar, restringir, ou modificar os direitos e obrigaes previstos na lei que
regulamenta;
c)
Subordinar-se ao texto e a inspirao legislativa;
d)
Limitar-se ao desenvolvimento dos princpios legais.
Nessa linha conceptiva vamos encontrar as mais sbias lies de tratadistas como Rafael
Bielsa (Derecho administrativo, Vol. II, pg. 223/4 6 edio, Benjamim Villegas
Basavilbaso (Derecho Administrativo, Vol. I, pg. 270), Marcelo Caetano (Manual de
Direito Administrativo, pg. 84 7 edio), Pontes de Miranda (Comentrios
Constituio de 1987, vol. I, pg. 288)
Por outro lado as resolues do Tribunal Superior Eleitoral, como visto, tm fora de lei
geral, podendo ser alvo de recurso especial eleitoral, se houver ofensa ao texto legal que visa
regulamentar, por decises de Tribunais Regionais Federais, a exemplo das seguintes:
Vide Resoluo TSE n. 12.867-DF, publicada no DJ de 25.03.87, p. 4885 e Resoluo TSE n. 12.868-DF,
publicada no DJ de 24.07.86, p. 4883.
33
90
Ementa: As resolues da Justia Eleitoral, originadas das consultas formuladas aos seus
tribunais, possuem fora normativa (TSE, MS 3119/RJ, Rel Min. Barros Monteiro, em
27.02.2003).
Nesse sentido, NOBRE JNIOR, citando ensinamento de Victor Nunes Leal (1960, p.
216-217), afirma que a funo normativa da Justia Eleitoral retrata, sem maiores discusses,
ntida expresso de uma competncia regulamentar, pressupondo, para a sua validade,
obedincia lei regulamentada, e que
...na prtica, diferentemente, atribudo mais largo alcance e importncia a ditas
instrues, de modo a dotarem-nas de fora de lei, ora prestando-se para revogar
alguns dispositivos, ora para ensejar, pela sua violao, a interposio de recurso
especial. (NOBRE JNIOR, 2000, 41)
Caso o contedo das resolues no se situe secundum e praeter legem, poder ser
invalidado, sendo cabvel controle pelos partidos polticos e pelo Ministrio Pblico,
ajuizamento de mandado de injuno (art. 5o, LXXI, CF), quando se quedar silente o rgo
regulamentador sobre determinada matria eleitoral e, ainda, a controle jurisdicional por meio
de mandado de segurana, se alguma resoluo atingir efeitos danosos concretos
(RAMAYANA, 2004, 76).
34
No mesmo sentido, os seguintes precedentes: Respe n. 9.522/GO, Rel. Min. Seplveda Pertence, de 9.06.1992;
Respe n. 12.641/TO, Rel. Min. Costa Leite, de 29.02.1996.
35
No mesmo sentido Respe n. 4.528/AC, Rel Min. Firmino Paz, de 18.11.1976; MS n. 26.604/DF. Rel. Min.
Crmen Lcia, em 04.10.2007.
92
[...] quando o Tribunal responde uma consulta ele no est legislando, mas est
fazendo uma interpretao sistemtica do ordenamento jurdico CF, Cdigo
Eleitoral, Lei Eleitoral e Resolues-, ele faz uma interpretao sistemtica. E
quando s vezes aparentemente no existe um dispositivo explcito, ele o faz na
forma da chamada interpretao dinmica, construtiva, no sentido de dar
completude ao ordenamento jurdico.(grifos da autora)
Mendes
afirmou que se tratava de (...). Um poder que foi considerado essencial para que o Judicirio
Eleitoral exercesse as suas funes se tornou algo mais ou menos comum, largamente aceito
e hoje praticado com diferenciao transcendente s balizas do prprio Cdigo Eleitoral.
36
PERELMAN, Ch. Propos de la Rgle de Droit: reflexions de mthode, apud FREITAS, Juarez, p.42.
93
Observa-se que, mais uma vez, o prprio Judicirio reconheceu que a atuao
normativa do TSE vem transbordando das fronteiras estabelecidas em lei.
Como j referido, a Resoluo TSE n. 23.308/2010 passou a identificar quatro espcies de
resoluo: normativa, regulamentar, contenciosa-administrativa e consulta, restringindo o
termo resoluo s hipteses em que o Tribunal exera a sua competncia normativa
extraordinria, editando resolues com fora de lei, com carter normativo geral e
vinculante, excluindo dessa nomenclatura a resposta a consultas e instrues.
Embora tenha ocorrido essa mudana na nomenclatura, que passou a constar do
Regimento Interno do TSE, registre-se que a resposta a consultas representa o entendimento
do TSE sobre a matria que embora, a princpio, no vincule o pronunciamento do julgador,
esse o tratamento jurdico que ser conferido no caso concreto. Alm disso, a alterao
possibilitou que qualquer deciso colegiada do TSE possa alar ao status de resoluo, o que
ser retomado oportunamente.
trazendo, porm, novas previses; e quando o TSE baixa resoluo de contedo claramente
incompatvel com o texto da lei.
Nessas trs situaes possvel afirmar-se que o TSE editou resolues que
transcenderam o permissivo constitucional/legal, de modo que essas normas representariam o
resultado de uma atuao do Judicirio Eleitoral no campo legislativo, posto que trariam
inovaes originais ao Ordenamento jurdico nacional no se tratando, a toda evidncia, do
produto de interpretao de dispositivo legal.
A explicao acima pode ser resumida com a idia de que ter fora de lei o ato que
tem eficcia compreendida em termos de utilidade como contedo criador do direito e
obrigatoriedade entendida como elemento material de vinculao da lei.
O conceito de fora de lei define uma separao entre a eficcia da lei e sua essncia
formal, separao pela qual decretos, medidas provisrias e resolues, que no so
formalmente leis, adquirem sua fora.
Na prtica, o que se observa a obedincia irrestrita s decises do TSE. O julgamento
dos Tribunais Regionais Eleitorais e dos juzes eleitorais no pode se dar contra a
Constituio, contra lei federal ou contra as Resolues do Tribunal Superior. Poder-se-ia
argumentar que a ausncia da lei ou de sua eficcia no autorizaria que com ela as Resolues
do TSE sejam equiparadas. Legislar uma atividade atpica do Poder Judicirio. Mas, como
ser demonstrado, exatamente o que ocorre, na hiptese de inexistncia de lei em sentido
formal sobre o tema tratado na Resoluo.
95
96
Dessa forma, claro est que o regulamento produzido pelo TSE no poderia alterar
direitos e garantias dos cidados, nem mesmo em matria eleitoral, nem tampouco criar
direitos ou impor obrigaes inexistentes na lei que visam regulamentar.
No h o reconhecimento, pelo Cdigo Eleitoral, da lacunosidade da lei. Confere-se ao
TSE, to somente, atribuio regulamentar executiva. Evidentemente, a autorizao
regulamentar no significa delegao de poder legislativo. A questo est em que, muitas
vezes, o TSE, ao regulamentar dispositivo dessas leis, atua na seara da produo normativa
autnoma, ao trazer disposies inovadoras do Ordenamento Jurdico, posto que no
contempladas no texto legal, como adiante ficar demonstrado no estudo de casos.
97
lingstico" do texto, defendendo a idia de que deve ser considerada, inclusive, a poca em
que foi produzido, para a garantia de uma interpretao "razovel" (ECO, 2001-A: 81).
Muitos, como Nalini (2006: 270-271), consideram que no se pode falar em
evidncias na lei a ser aplicada, o que legitimaria um novo protagonismo do juiz
contemporneo, manifestado pela liberdade interpretativa. Toda normatividade suscetvel
de inmeras leituras e nisso est o paradoxo da riqueza e da fragilidade da funo
jurisdicional.
Em outro sentido, o Tribunal Constitucional Federal Alemo decidiu, com o fito de
pr limite inventividade do juiz, que uma lei unvoca no d azo interpretao judiciria
(RIGAUX, 2000: 326).
Aqui chega-se ao ponto. Quando o TSE atribui interpretao evidentemente contrria a
disposies no-equvocas de lei (do que pode ser aferido de mera interpretao gramatical e
lgica), est inovando no ordenamento jurdico. As matrias tratadas em Resolues que
98
promovem este tipo de interpretao esto alm da exegese, so criativas. Da poder-se falar
em inventividade jurdica, em ativismo judicial, no sentido aqui adotado.
No caso da presente pesquisa, retoma-se a inteno do legislador, autor do texto
normativo, apenas para verificar se a norma produzida pelo Judicirio Eleitoral vai de
encontro inteno normativa do legislador, o que pode ser observado atravs da reao do
Congresso Nacional ao contedo das resolues do TSE, ao revogar essas resolues atravs
da aprovao de leis ordinrias, leis complementares e at de emendas constitucionais,
claramente divergentes da legislao judiciria produzida pelo TSE.
99
CAPTULO V
O TRIBUNAL SUPERIOR ELEITORAL E O ATIVISMO JUDICIAL ESTUDO DE
CASOS
colimado por esta pesquisa, a partir do momento em que se pretende analisar as situaes em
que as resolues do TSE podem ser consideradas ativistas e as razes e conseqncias desse
fato, que emergem do comportamento da Justia Eleitoral.
Alm do que, a utilizao de um mtodo qualitativo em lugar do quantitativo, em nada
diminui a confiabilidade dos resultados encontrados, no presente caso, uma vez que a
investigao primou pela clareza e cientificidade do estudo, atravs da fixao dos aspectos a
serem observados nos casos estudados e do tratamento objetivo dos resultados, atendendo s
exigncias pontuadas por Richardson, para quem ...em ambos os mtodos, o pesquisador
deve classificar os conceitos utilizados e especificar as unidades de anlise.
(RICHARDSON: 2007, 87).
Por todo o exposto, parece claro que a escolha do mtodo estudo de casos - tratouse, realmente, de uma opo do investigador, posto ser a forma mais adequada para a
abordagem do fenmeno ativismo judicial no Brasil com base nas resolues do TSE.
101
Alm das resolues que faro parte do estudo de casos aqui desenvolvido, observou-se
que algumas outras tambm traziam inovaes na Ordem Jurdica, a exemplo da Resoluo
TSE n. 16.402/1990 que, em seu art. 4, criou uma figura penal sem amparo legal; a
Resoluo TSE n. 21.576/2004, por sua vez, em art. 7o, ampliou a pena de multa prevista no
art. 33, 3o, da Lei n. 9.504/1997 aplicvel somente quando a pesquisa eleitoral no
registrada ao responsvel pela divulgao de pesquisa incompleta.
Esses exemplos, entretanto, embora possam ser apontados como situaes em que o
TSE exerceu papel legislativo, nos moldes estabelecidos na presente pesquisa, no sero
aprofundados, uma vez que, embora importantes, no causaram uma significativa repercusso
na seara poltica nacional.
Aps o estudo de cada caso, ser feito o seu correspondente enquadramento em uma das
trs situaes acima indicadas, seguido da anlise das conseqncias polticas do novo
regramento no campo poltico, onde se observa a reao do Poder Legislativo.
103
No ano de 2001 teve incio um importante debate no meio poltico e jurdico nacional
que, embora tenha gravitado em torno da questo das coligaes entre os partidos, por ocasio
das disputas eleitorais, trouxe tona a questo do prprio papel dos partidos polticos na
democracia brasileira.
A idia da necessidade de partidos fortes tem sido objeto de diversos artigos acadmicos
que criticam o critrio de escolha dos representantes, baseado, unicamente, na pessoa do
candidato e nas vantagens pessoais que ele pode oferecer, em lugar da ponderao em torno
de candidatos que representem programas partidrios claros, bem definidos e destinados ao
benefcio geral.
A hiper-fragmentao partidria no Congresso tambm apontada como fator de
ingovernabilidade, e da prtica da troca de apoio por favores e cargos.
O caso ora estudado, cujo cerne consiste na obrigatoriedade ou no de congruncia entre
os partidos nas disputas eleitorais, nos diferentes nveis, originou-se de consulta formulada
pelo Partido Democrtico Trabalhista38, na qual o TSE era questionado a respeito da
possibilidade de um determinado partido celebrar coligaes para Presidente da Repblica
com alguns partidos a nvel federal e, ao mesmo tempo, com terceiros partidos, que
possussem candidato diverso Presidncia da Repblica, visando eleio de Governador de
Estado.
A Consulta foi formulada nos seguintes termos:
Pode um determinado partido poltico (partido A) celebrar coligaes, para as
eleies de Presidente da Repblica, com alguns outros partidos (partido B, C e D)
e, ao mesmo tempo, celebrar coligaes com terceiros partidos (E, F e G, que
tambm possuem candidato Presidncia da Repblica) visando eleio de
Governador de Estado da Federao?
38
104
cerca da questo39, porm a resposta do TSE teve grande repercusso no meio poltico e
jurdico, uma vez que veiculou regra diversa da que vinha vigorando at ento.
As eleies de 1994, realizadas sob a gide da Lei n. 8713/93, foram reguladas pela
Resoluo TSE n. 14002/93, a qual vedava a celebrao de coligaes com partidos diversos
apenas se ocorressem dentro do mesmo estado, considerando que a eleio presidencial
fazia parte de outra circunscrio, posto tratar-se de eleio nacional, onde poderia ser
firmada coligao diversa daquela estabelecida entre os mesmos partidos no mbito estadual.
A Lei n. 9504/97, mais conhecida como a Lei das Eleies, revogou completamente
a Lei n. 8713/93, inclusive no que disciplinava as coligaes eleitorais. A questo das
coligaes entre os partidos veio expressa no art. 6 da nova Lei, que assim prev:
Art. 86. Nas eleies presidenciais, a circunscrio ser o Pas; nas eleies
federais e estaduais, o Estado; e, nas municipais, o respectivo Municpio.
39
A respeito dos motivos que levaram o PDT a formular a referida Consulta, consultar FERRAZ JUNIOR
(2002, 50).
105
Entretanto, a idia de que o carter nacional dos partidos polticos apenas estaria
respeitado caso se mantivesse a obrigatoriedade de congruncia entre as coligaes eleitorais
firmadas para as eleies a nvel federal e estadual, fez parte dos argumentos dos votos
vencedores.
Quanto ao significado da expresso dentro da mesma circunscrio, a discusso
buscou, entre outros caminhos interpretativos, a identificao da vontade do legislador, em
107
A circuntncia de a eleio presidencial que tem por circunscrio todo o pas , realizar-se na mesma data das eleies federais e estaduais na circunscrio de
cada Estado acidental e no afeta a recproca independncia jurdica das
respectivas circunscries, nem d margem ao raciocnio, de sabor geogrfico, de
que o territrio do Pas compreende os territrios das unidades federadas.
108
41
Cf. ADI 2.626-DF e ADI 2.628-DF, 18.04.2002, Informativo n. 264 do Supremo Tribunal Federal.
109
42
O art. 16 da CF/88 prev: A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao,
no se aplicando eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.
43
A Lei n 4.737/65 (Cdigo Eleitoral) foi recepcionada pelo Ordenamento Jurdico como Lei Complementar,
atendendo previso contida no art. 212, da Constituio Federal de 1988, o qual prev: Lei complementar dispor sobre
a organizao e competncia dos tribunais, dos juzes de direito e das juntas eleitorais.
110
44
111
no Ordenamento Jurdico nacional e, sem dvida, criou direito novo, ingressando no campo
legiferante, reservado ao Congresso Nacional. No se tratou, portanto, de mera interpretao
da letra da lei, mas da criao de nova proibio, o que apenas poderia ser feito atravs de lei.
Embora o ento Ministro do TSE, Nelson Jobim, tenha expressado em seu voto as
vantagens da verticalizao para o fortalecimento dos partidos, ou, ao menos, para uma maior
consistncia poltica no mbito nacional, no que foi seguido pela Ministra Ellen Gracie, no
se pode afirmar com certeza, que houve propsito poltico da deciso do TSE, idia defendida
por alguns a exemplo de FERRAZ JNIOR (2008, 64), muito menos se tal deciso surtiu o
referido efeito poltico. Registre-se que a existncia de partidos menores, voltados aos
interesses regionais, no implica, necessariamente, em retrocesso democrtico, conforme
alegado na discusso.
Ao apreciar as aes diretas de inconstitucionalidade movidas pelos partidos polticos
contra a referida Resoluo do TSE45, o ento Ministro Marco Aurlio Mello, do Supremo
Tribunal Federal demonstrou, atravs do seu voto, comungar da idia de que, em adotando tal
entendimento, o Tribunal estaria diante da criao de nova norma.
o que se depreende pela leitura do seguinte excerto de seu voto:
(...) Ora, se a Carta da Repblica, mediante o preceito do artigo 16, impe,
quanto lei em sentido formal e material, a anterioridade de um ano, o que se dir
relativamente a algo que tenha fora de lei, como a medida provisria, e, quanto a
um ato do prprio Tribunal Superior Eleitoral (...) que venha dispor, inovando e
que no h a menor dvida de que houve uma inovao, considerada a prpria
prtica do Tribunal Superior Eleitoral nas eleies de 1998 as balizas do pleito a
sete meses deste.(grifos da autora)
As referidas ADIS, de ns. 2.626 e 2.628, no tiveram o mrito apreciado pela Corte Suprema, sob os
argumentos do no cabimento de controle constitucional sobre atos regulamentares (no caso, uma Resoluo) e,
em segundo lugar porque as regras sobre as coligaes partidrias no esto previstas na Constituio Federal,
mas em Lei Ordinria (Lei n. 9504/97).
112
o TSE legislou entretanto, no se pode negar que as Resolues do TSE, como vistas,
revestem-se do carter de obrigatoriedade, possuindo fora de lei.
Desse modo, a resoluo proibiu que as alianas celebradas a nvel nacional no fossem
mantidas ao nvel dos estados, como se a circunscrio eleitoral fosse nica, dando a lei um
alcance completamente novo e criando uma proibio cujo texto legal no contempla, ferindo,
ainda, a lei 4.737/65, que j distinguia as duas circunscries e inovando, portanto, no
Ordenamento Jurdico nacional.
O ativismo to claro que, para reverter o alcance da regra criada pelo TSE, foi necessria
a aprovao de uma Emenda Constitucional. Caso a regra j existisse, como criao
legislativa ou representasse apenas a regulamentao dos comandos j existentes, no teria
havido tal necessidade.
Com base nos critrios pr-estabelecidos para considerar-se uma resoluo ativista, a
Resoluo TSE n. 21002 de 26.02.2002 complementa regulamentao feita em lei, uma vez
que j havia comando na Lei n. 9504/97 com relao s coligaes eleitorais, porm o novo
regramento foi de encontro ao comando normativo contido na referida lei contrariando, ainda,
o estabelecido na LC 4737/65 (Cdigo Eleitoral), no que diz respeito ao significado da
expresso circunscrio eleitoral, criando proibio no prevista em lei.
Como resultado observa-se que, embora, aparentemente, o TSE no tenha, atravs da
Resoluo estudada, fortalecido os partidos polticos no Brasil, pelas razes que sero
expostas adiante, a Resoluo TSE n. 21002 de 26.02.2002 reacendeu a discusso em torno de
um comportamento bastante presente na poltica nacional, caracterizada pelo regionalismo e
pelas alianas interpartidrias realizadas apenas por interesse polticos locais, restritos ao
mbito dos estados distanciadas, portanto, de um programa partidrio voltado aos interesses
nacionais.
Ao restringir a liberdade dos partidos para a formao de coligaes, a Resoluo em
comento parece ter evidenciado esse aspecto da realidade poltica nacional que permanece
forte uma vez que, diante da obrigatoriedade de seguirem-se nos Estados as alianas firmadas
entre os partidos a nvel nacional, os partidos preferiram no lanar candidatos para
concorrerem Presidncia ou no apoi-los explicitamente, com o objetivo de ficarem livres
em suas bases estaduais.
Verificou-se, portanto, uma menor participao dos partidos nas eleies
presidenciais, uma vez que a prioridade voltou-se para as coligaes a nvel estadual. A
113
114
115
116
como
entidade
poltico-administrativa,
dotada
de
autonomia
poltica,
administrativa e financeira, autonomia que se revela na trplice capacidade de autoorganizao e normalizao prpria, autogoverno e auto-administrao (SILVA, 1999: 621).
Observa-se, desde a Constituio Federal de 1891, uma preocupao crescente dos
legisladores com a questo da autonomia do municpio, de modo que desde essa poca
observava-se no texto constitucional, dispositivo que buscava garanti-la, em tudo quanto
respeite ao seu peculiar interesse (Art.68, da Carta de 1891).
Cada Municpio possui a sua Cmara de Vereadores as Cmaras Municipais que
exercem as funes legislativa, meramente deliberativa, fiscalizadora e a funo julgadora,
onde os vereadores exercem, principalmente, funo de legisladores, como agentes polticos
investidos de mandato legislativo, pelo sistema partidrio de representao proporcional,
atravs de voto direto e secreto, para mandato de quatro anos (CASTRO, 1992: 19).
O Nmero de vereadores, em cada municpio, entretanto, apenas passou a ser previsto,
no Brasil, a partir da Constituio Federal de 1967 que estabelecia, entre as condies de
garantia da autonomia municipal contida no caput desse mesmo artigo, que o nmero de
vereadores seria, no mximo, de vinte e um, guardando-se proporcionalidade com o
eleitorado do Municpio (art. 16, 5 da CF de 1967).
Da mesma forma, atendendo ao preceito contido no artigo 29 da Constituio Federal
de 1988, cada municpio promulgou a sua Lei Orgnica - a Constituio Municipal - que
cuida de diversos assuntos de interesse local, entre os quais a fixao do nmero de
vereadores, respeitados os limites previstos no artigo 29 da Constituio Federal de 1988, que
46
Os municpios com at 50 mil habitantes, que representam quase 90% dos municpios brasileiros, possuem
mais de 80% de suas receitas provenientes das transferncias da Unio e dos Estados. (Cf. FERRAZ JNIOR,
2008: 89).
117
Art. 29
(...)
IV nmero de vereadores proporcional populao do municpio, observados os
seguintes limites:
a)mnimo de nove e mximo de vinte e um nos municpios de at um milho de
habitantes;
b)mnimo de trinta e trs e mximo de quarenta e um nos municpios de mais de um
milho e menos de cinco milhes de habitantes;
c)mnimo de quarenta e dois e mximo de cinqenta e cinco nos municpios de mais
de cinco milhes de habitantes.
119
A nova regra passou a prever trinta e seis (36) faixas classificatrias, intermedirias
entre as trs (3) previstas na Constituio Federal. Essa deciso, entretanto, apenas surtiria
efeito para o caso do Municpio de Mira Estrela, posto que proferida em controle de
constitucionalidade difuso.
Entretanto, o Ministrio Pblico Eleitoral props ao TSE a edio de resoluo, com
carter normativo geral, a fim de estender os efeitos da deciso do STF a todos os municpios
fixando, inclusive, prazo para o cumprimento dos novos limites. Observe-se excerto da
referida provocao:
...objetivando assegurar a observncia da orientao emanada da Corte Suprema,
no apenas, evidentemente, para o municpio de Mira Estrela, mas para todos os
municpios brasileiros, e considerando, ainda, a proximidade das eleies
municipais, o MINISTRIO PBLICO ELEITORAL, invocando as competncias
dessa Corte Superior previstas no art. 23 do Cdigo Eleitoral, prope a edio de
ato normativo que estabelea prazo razovel s Cmaras Municipais para
120
N DE VEREADORES
09 (nove)
10 (dez)
11 (onze)
12 (doze)
13 (treze)
14 (catorze)
15 (quinze)
16 (dezesseis)
17 (dezessete)
18 (dezoito)
19 (dezenove)
20 (vinte)
21 (vinte e um)
33 (trinta e trs)
34 (trinta e quatro)
35 (trinta e cinco)
36 (trinta e seis)
37 (trinta e sete)
38 (trinta e oito)
39 (trinta e nove)
40 (quarenta)
41 (quarenta e um)
42 (quarenta e dois)
43 (quarenta e trs)
44 (quarenta e quatro)
45 (quarenta e cinco)
46 (quarenta e seis)
47 (quarenta e sete)
48 (quarenta e oito)
49 (quarenta e nove)
50 (cinqenta)
51 (cinqenta e um)
52 (cinqenta e dois)
53 (cinqenta e trs)
54 (cinqenta e quatro)
55 (cinqenta e cinco)
121
122
Assistia total razo ao ento Ministro, sobretudo quando assenta que a deciso ao TSE
no pode alterar artigo da Constituio Federal, e que a fixao das faixas apenas poderia ser
realizada atravs de Emenda Constitucional, e no atravs de deciso administrativa veiculada
atravs de resoluo que possui, no mximo, fora de lei ordinria. Tambm no exagerada
a afirmao de que em assim regulando, o TSE estaria violando a independncia e harmonia
que deve vigorar entre os poderes.
Quanto questo da segurana jurdica vale ressaltar que a Resoluo do TSE veio, ao
contrrio do afirmado por alguns, uniformizar o tratamento jurdico que passaria a ser
conferido a casos semelhantes pela Corte Suprema.
Embora objeto de diversos projetos de lei destinados a redefinir o nmero de
vereadores para as cmaras municipais, entre eles a PEC n. 333, do deputado Pompeo de
Mattos, as regras propostas no foram aprovadas no Congresso o que, de certa forma,
confirma a afirmao do Ministro Marco Aurlio de que o Tribunal, ao avanar no tema,
poupar o trabalho do prprio Congresso Nacional.
Duas aes diretas de inconstitucionalidade foram movidas contra a Resoluo TSE
n. 21.702/04, a ADI n. 3345, proposta pelo Partido Progressista e a ADI n. 3365, proposta
pelo Partido Democrtico Trabalhista. Essas aes foram apensadas para julgamento conjunto
com o pedido formulado em sede de controle normativo abstrato. Em 25.08.2005 o Supremo
Tribunal Federal julgou-as improcedentes, acompanhando o voto do Relator o ento Ministro
Celso de Mello os Ministros Eros Grau, Carlos Velloso,Joaquim Barbosa, Carlos Ayres
Britto, Cezar Peluso, Gilmar Mendes, Ellen Gracie, Seplveda Pertence e Nelson Jobim,
vencido o ento Ministro Marco Aurlio.
As aes contestavam a Resoluo TSE n. 21.702/2004 alegando, em suma, afronta aos
artigos 2, 16 e 29, caput e inciso IV, todos da Constituio Federal, que incluem a usurpao
da competncia legislativa e a alterao do processo eleitoral h menos de 1 ano do pleito.
O Relator, Min. Celso de Mello, no conheceu das preliminares argidas, e
argumentou, em seu voto que no ocorreu, no caso, inovao na ordem jurdica, uma vez que
a resoluo havia se limitado a aplicar a Constituio, em linha decisria j decidida pelo
mesmo STF e que tambm no houve afronta ao art. 16 da Constituio, uma vez que apenas
foi reafirmada a vontade do legislador constituinte quando da edio da norma, que visava
repelir casusmos que pudessem descaracterizar a normalidade ou legitimidade das eleies
municipais.
123
Argumenta, ainda, que a redao da Resoluo teve como objetivo interpretar fielmente
o inciso IV do artigo 29 da Carta Magna, e que no violou a autonomia municipal posto que
no houve a criao de regra de forma independente das leis em vigor. Argumentou, ainda,
que a Resoluo do TSE apenas consolidou a autoridade do Supremo Tribunal Federal na
votao do RE n. 197.917, garantindo a efetividade da interpretao do artigo 29, inciso IV,
da CF, o que no violou a reserva da lei, da separao dos poderes, da anterioridade da lei
eleitoral e da autonomia municipal.
Contra a alegao de que a Resoluo estaria infringindo o art. 16 da CF, que institui o
prazo de um ano para a vigncia de alteraes das leis eleitorais, o STF alegou que as
atribuies regulamentares das leis eleitorais pertencem ao Judicirio Eleitoral, de modo que
... no h como submeter a eficcia de suas decises e resolues clusula inscrita no art.
16 da Constituio49, quando proferidas no desempenho da funo jurisdicional; contra o
argumento de que a autonomia municipal, o pacto federativo e o principio da separao de
poderes, este clusula ptrea da CF, no estariam sendo respeitados pela deciso, o STF
argumentou no sentido de que resoluo do TSE, por no se tratar de lei, no estaria alterando
ou transgredindo clusula ptrea, posto que as resolues limitam-se a interpretar o texto
constitucional.
O texto da Resoluo, entretanto, bastante revelador da imisso do Judicirio
Eleitoral na seara Legislativa, merecendo transcrio:
Lembre-se que existiam apenas trs faixas, dentro das quais os municpios deveriam se
enquadrar. A Resoluo, embora reproduzindo manifestao do STF, criou trinta e seis faixas,
atravs de critrios matemticos desenvolvidos pelo Tribunal Superior Eleitoral.
49
Art. 16. A lei que alterar o processo eleitoral entrar em vigor na data de sua publicao, no se aplicando
eleio que ocorra at um ano da data de sua vigncia.
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N DE VEREADORES
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13 (treze)
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23 (vinte e trs)
25 (vinte e cinco)
27 (vinte e sete)
29 (vinte e nove)
31 (trinta e um)
33 (trinta e trs)
35 (trinta e cinco)
37 (trinta e sete)
39 (trinta e nove)
41 (quarenta e um)
43 (quarenta e trs)
45 (quarenta e cinco)
47 (quarenta e sete)
49 (quarenta e nove)
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federal. Observa-se, portanto, que houve clara atividade legislativa, para a criao de novo
regramento, no previsto anteriormente.
Acrescente-se que, nesse caso especfico, o TSE invadiu a competncia exclusiva do
Senado
Federal
para
conferir
efeito
erga
omnes
decises
incidentais
de
128
alterando a Resoluo TSE 21.609 de 05.02.04, estabeleceu que perderia o direito Certido
de quitao eleitoral o candidato que no prestasse contas de campanha.
Entretanto, tal situao tambm perdurava apenas at o momento em que a prestao
de contas fosse apresentada. Aps a apresentao, aprovadas ou rejeitadas as contas, a
situao estaria regularizada, passando o cidado a fazer jus quitao eleitoral.
Eis a nova redao:
Art. 57. A Justia Eleitoral divulgar os nomes dos candidatos que no
apresentaram as contas referentes s suas campanhas e encaminhar cpia da
relao ao Ministrio Pblico.
Pargrafo nico. A no-apresentao de contas de campanha impede a obteno
de certido de quitao eleitoral no curso do mandato ao qual o interessado
concorreu (Res. 21.823, de 15.6.04).
No havia prazo para essa regularizao, uma vez que a prestao de contas do
candidato poderia se dar a qualquer tempo. Apenas os candidatos eleitos, como j referido,
tinham a posse condicionada apresentao e julgamento de suas contas eleitorais.
Na prtica, o candidato que desejasse obter a quitao eleitoral e a tivesse perdido por
no apresentao da prestao de contas da eleio anterior, bastava apresent-la para ficar
quite perante a Justia Eleitoral. Nenhuma conseqncia advinha do atraso nem da
desaprovao das contas apresentadas.
A Lei n. 12.034/09 passou a prever um prazo mximo para a apresentao da
prestao de contas eleitorais, at ento inexistente.
Estabelece o dispositivo:
Art. 30. A Justia Eleitoral verificar a regularidade das contas de campanha,
decidindo:
I - pela aprovao, quando estiverem regulares;
II - pela aprovao com ressalvas, quando verificadas falhas que no lhes
comprometam a regularidade;
III - pela desaprovao, quando verificadas falhas que lhes comprometam a
regularidade;
IV - pela no prestao, quando no apresentadas as contas aps a notificao
emitida pela Justia Eleitoral, na qual constar a obrigao expressa de prestar as
suas contas, no prazo de setenta e duas horas. (grifos no existentes no original)
Art. 41. A deciso que julgar as contas dos candidatos eleitos ser publicada em
at 8 dias antes da diplomao (Lei n 9.504/97, art. 30, 1).
1 Desaprovadas as contas, o juzo eleitoral remeter cpia de todo o processo
ao Ministrio Pblico Eleitoral para os fins previstos no art. 22 da Lei
Complementar n 64/90 (Lei n 9.504/97, art. 22, 4).
2 Na hiptese de aplicao irregular de recursos do Fundo Partidrio ou da
ausncia de sua comprovao, a deciso que julgar as contas determinar a sua
devoluo ao Errio.
3 Sem prejuzo do disposto no 1, a deciso que desaprovar as contas de
candidato implicar o impedimento de obter a certido de quitao eleitoral
durante o curso do mandato ao qual concorreu. (grifei)
O ento Ministro Ari Pargendler, relator das instrues para as eleies de 2008,
incluiu na Resoluo para 2008, portanto, um pargrafo que "atribui efeitos deciso que
desaprova contas". Isso significa, na avaliao de Pargendler: ( ...) se antes a falta de
prestao de contas impedia a expedio de certificado de quitao, agora a prpria
desaprovao, ou seja, a prestao de contas mal feita e, portanto, desaprovada tambm,
inibe o fornecimento da quitao.
E qual seria a importncia da Certido de quitao eleitoral?
A Certido de quitao eleitoral documento de apresentao obrigatria em diversas
situaes da vida civil. A obteno de passaporte, da certido negativa criminal e o
recebimento de vencimentos e proventos pelos servidores pblicos, constituem-se apenas
alguns exemplos. Entretanto, a mais importante conseqncia para a presente abordagem a
132
A Resoluo n. 22.717, que regulamentou o registro para as eleies de 2008, estabeleceu que os requisitos
legais referentes filiao partidria, domiclio e quitao eleitoral, e inexistncia de crimes eleitorais seriam
aferidos com base nas informaes constantes dos bancos de dados da Justia Eleitoral, sendo dispensada a
apresentao dos documentos comprobatrios pelos requerentes.
133
134
Claro est que ao prever sano para os candidatos que viessem a ter as contas
eleitorais rejeitadas, o Tribunal Superior Eleitoral, atravs da Resoluo n. 22.715/2008,
inovou no Ordenamento Jurdico nacional, posto inexistir no texto legal que regula o instituto
da prestao de contas, ou em qualquer outra produo legislativa, qualquer punio para os
candidatos que tivessem a sua prestao de contas rejeitadas pela Justia Eleitoral.
A criao de um novo conceito de quitao eleitoral, com a adio de mais um
requisito, qual seja, a aprovao da prestao de contas de campanha, nos casos do requerente
ter sido candidato em eleies anteriores, motivou muitos questionamentos acerca de sua
aplicabilidade para os procedimentos de prestao de contas em trmite nos tribunais.
Em conseqncia, pacificou-se o entendimento de que o novo conceito s poderia ser
aplicado para o pleito de 2008 em diante, uma vez que as exigncias estabelecidas pela
Resoluo n. 22.715/2008 eram mais rgidas e restritas do que as do conceito estabelecido
pela Resoluo n. 21.823/2004, no devendo a nova regra retroagir para prejudicar
candidatos, em processos eleitorais anteriores.
A inovao reside na aplicao de sano por meio de Resoluo do Tribunal Superior
Eleitoral, o que traz importantes conseqncias polticas, ou seja, rejeitada a prestao de
contas, o candidato no poder, caso deseje, se candidatar para qualquer cargo eletivo nas
eleies seguintes, uma vez que a sano perdurar durante o perodo do mandato ao qual
concorreu e prestou suas contas de campanha, originariamente.
Desse modo, tratando-se das eleies municipais de 2008, as prestaes de contas
foram apreciadas e julgadas pelos juizes eleitorais, em conformidade com a legislao em
vigor e aplicada, em diversos casos, a sano de perda do direito certido de quitao
eleitoral para os quatro anos seguintes (2009 a 2012), aos candidatos que tiveram suas contas
rejeitadas.
Esse fato deu origem a um grande nmero de recursos perante os Tribunais Regionais
Eleitorais de todo pas, e perante o TSE. Os recorrentes alegavam, principalmente, a
inconstitucionalidade do referido pargrafo 3, do artigo 41, da Resoluo, sob o argumento
de que tal dispositivo estaria inovando no ordenamento jurdico, ao criar nova hiptese de
inelegibilidade que, por fora da Constituio Federal, apenas poderia ser matria de Lei
Complementar.
135
Outra alegao baseava-se na idia de que a resoluo havia criado sano por meio
de Resoluo, ferindo a mxima de que ningum ser obrigado a fazer ou deixar de fazer
alguma coisa seno em virtude de lei (CF, art. 5, II).
Ao analis-las o TSE afastou a alegao de inconstitucionalidade afirmando que o
TSE, no exerccio de poder regulamentar, estava a tratar do conceito de quitao eleitoral e
no de eventual hiptese de inelegibilidade. Entretanto, ao ampliar o conceito de quitao
eleitoral, o TSE passou a impedir que candidatos que no obtivessem a aprovao de suas
contas eleitorais, pudessem concorrer s duas eleies seguintes.
Em 29 de setembro de 2009 antes, portanto, das eleies de 2010, foi publicada a Lei
n. 12.034, trazendo diversas alteraes na Lei das Eleies, dentre elas a incluso do
pargrafo 7 ao artigo 11, que, a semelhana do previsto anteriormente pela Resoluo TSE n.
21.823/2004, alterou conceito fixado pela Resoluo TSE. n. 22.715/2008, para exigir to
somente a apresentao da prestao de contas, e no sua aprovao, como requisito para a
obteno da quitao eleitoral.
Estabelece o art. 11 da Lei n. 12.034/09:
(...)
7o A certido de quitao eleitoral abranger exclusivamente a plenitude do gozo
dos direitos polticos, o regular exerccio do voto, o atendimento a convocaes da
Justia Eleitoral para auxiliar os trabalhos relativos ao pleito, a inexistncia de
multas aplicadas, em carter definitivo, pela Justia Eleitoral e no remitidas, e a
apresentao de contas de campanha eleitoral. (grifou-se)
136
Decises como essa foram, mais uma vez, objeto de grande discusso no meio jurdico
e poltico nacional, motivando as mais diversas manifestaes quanto validade da Resoluo
n. 22.715/2008, aps a aprovao da Lei n. 12.034/2009 pelo Congresso Nacional. Entre ns
GOMES (2010) assim se posicionou sobre o assunto:
O artigo 41, 3, da Resoluo TSE n. 22.715/2008 ampliara o conceito de
quitao ao prescrever que a desaprovao das contas de candidato implicar o
impedimento de obter a certido de quitao eleitoral durante o curso do mandato
ao qual concorreu.Contudo esta restrio no mais vigora..
Dessa forma, os candidatos que tiveram suas contas rejeitadas pela Justia Eleitoral
antes de 30 de setembro de 2009 datam em que a Lei n. 12.034/09 entrou em vigor,
continuaram a ser punidos com o no fornecimento da certido de quitao eleitoral, mesmo
quando a lei deixou de exigir a aprovao das contas para obteno da quitao.
Ressalte-se que a alterao veiculada atravs de lei em sentido estrito, continha norma mais
benfica ao candidato retirando, do conceito de quitao, a necessidade de aprovao da
prestao de contas.
A Lei n. 12.034/2009 no contemplou a previso de retroatividade, por se tratar de
norma de direito material de modo que, para o pleito de 2008, estavam em plena vigncia as
normas contidas na Resoluo TSE n. 22.715/2008.
51
Processo n. 42192209, Belo Horizonte, 26 Zona Eleitoral, Relatora Juza Mariza de Melo Porto, em
03/05/2010.
52
137
regras valeriam apenas em 2010, para os candidatos que tivessem a prestao de contas
desaprovada em 2008.
Caso a nova regra, estabelecida atravs dessa Resoluo, tivesse vigorado para as
eleies de 2008, candidatos que tiveram a prestao de contas eleitorais desaprovadas nas
eleies anteriores, perderiam o direito de concorrer a cargos eletivos, em decorrncia do no
fornecimento de quitao eleitoral, por parte do TSE.
Entretanto, antes mesmo de 2010, o Congresso Nacional aprovou o texto da Lei n.
12.034, de 29 de setembro de 2009 que passou a regular, em seu artigo 3, as situaes em que
no seria concedida a certido de quitao eleitoral. A alterao trazida pela norma altera,
dentre outras, a Lei n. 9504/97:
140
Ressalte-se que, de acordo com o entendimento daquela Corte Eleitoral, o TSE teria
estabelecido sano sem previso legal. Tal entendimento corrobora o que vem sendo
afirmado na presente tese, posto que o TSE estabeleceu, atravs de Resoluo, nova norma,
no caso, punitiva, de forma autnoma e sem base em nenhuma lei anterior que necessitasse de
regulamentao.
Atualmente, o TSE firmou entendimento no sentido de que o impedimento criado pelo
3, do artigo 41, da Resoluo TSE n. 22.715/2008, no tem mais qualquer efeito no
ordenamento jurdico, de modo que os candidatos que se encontravam impedidos de obter a
quitao eleitoral em decorrncia da desaprovao de suas prestaes de contas eleitorais
passaram, a partir da entrada em vigor da Lei 12.034/2009, a obter a certido de quitao
eleitoral, possibilitando suas candidaturas para as eleies que se seguiram.
Esse fato, no entanto, no desconstitui a criao legislativa anterior, por parte do TSE.
Antes, reafirma o carter inovador, autnomo e eficaz dos regramentos do TSE que, para
serem alterados, necessitam de ao concreta do Congresso Nacional, a ponto de aprovar lei
(em casos j analisados, aprovando at Emenda Constitucional), a fim de alterar as normas
estabelecidas pelo TSE, mediante Resoluo.
O presente caso enquadra-se, portanto, tanto na categoria descrita no item 4.3.2.,
uma vez que ocorreu extrapolao da previso legal, no que diz respeito Lei n.
9.504/97, atravs do acrscimo de conseqncia desaprovao da prestao de contas e
tambm no item 4.3.1. uma vez que, no caso da ampliao do conceito de quitao
eleitoral, houve clara regulao de matria no prevista em lei.
141
2011).
Em contrapartida a infidelidade partidria pode ser descrita como o ato do poltico
que no respeita as diretrizes partidrias da sua agremiao ou abandona o partido sem
justificativa (DE PLCIDO E SILVA: 1991,123). Ambos os conceitos relacionam o
instituto obedincia s normas do partido, incluindo-se a permanncia do parlamentar na
agremiao pela qual foi eleito.
A obrigao de permanecer no partido e a previso de sano pelo desligamento
injustificado encontravam-se previstas, na Constituio Federal brasileira, desde 1969,
quando a Emenda Constitucional n 1, daquele ano, passou a estabelecer:
142
Daquele regramento extrai-se que a punio com a perda do mandato eletivo poderia
ser decretada pelo TSE, nos casos em que senadores, deputados federais, deputados estaduais
e vereadores, se opusessem s diretrizes dos seus partidos ou deixassem a legenda. A
decretao, no entanto, estaria condicionada representao formulada pelo partido perante a
Justia Eleitoral, em processo no qual fosse garantida ao candidato prejudicado, a ampla
defesa.
A Lei n. 5.682, de 1971 (Lei Orgnica dos Partidos Polticos) tambm previa a pena
de cassao do mandato, em hipteses semelhantes.
A regra da fidelidade partidria, entretanto, da forma como vinha sendo aplicada at
ento, foi extinta do Ordenamento Jurdico brasileiro pela Emenda Constitucional n. 25, de 15
de maio 1985, uma das ltimas emendas do Governo Militar, que revogou a regra que punia
com a perda do cargo o parlamentar que deixasse o seu partido, no decorrer do mandato, para
se filiar a outro.
A partir desse marco, iniciou-se o crescimento do nmero de partidos no Brasil, j
iniciado em 1982, com a flexibilizao das regras destinadas a limitar o nmero de partidos
com representao poltica no Congresso Nacional, de modo a ser verdica a afirmao de que
a migrao partidria se tornou caracterstica de nossa vida parlamentar (FERRAZ
JNIOR, 2008: 161)53.
No obstante as distores entre eleio e representao resultantes das trocas de
partido durante os mandatos, o posicionamento mantido tanto pelo STF quanto pelo TSE , ao
decidirem, respectivamente, mandados de segurana, consulta e recurso54, de partidos que se
sentiam prejudicados pela mudana dos seus filiados, foi pela impossibilidade de declarao
da perda de mandato, por ausncia de disposio constitucional ou legal.
Observe-se, nesse sentido, excerto da deciso proferida pelo Supremo Tribunal
Federal, no MS n. 20.927/89:
... em que pese o princpio da representao proporcional e a representao
parlamentar federal por intermdio dos paridos polticos, no perde a condio de
53
De acordo com os estudos desenvolvidos por FERRAZ JNIOR (2008, 162), dos 3.591 parlamentares que
passaram pela Cmara dos Deputados entre 1983 e 2007, 29,3% deixaram os partidos originrios para filiaremse a outros partidos.
54
O texto refere-se aos MS ns. 20.927/89 e 23.405/04 e CTA n. 9.948/89 e RE n. 8.535/90.
143
55
A ADI n. 3.685-8 revogou o art. 2 da Emenda n. 20 para determinar que a mesma no se aplicaria s eleies
de 2002.
144
56
145
A deciso tambm levou em considerao o fato de que nas eleies realizadas em 2006, apenas 6% dos
deputados eleitos atingiriam sozinhos o quociente eleitoral.
58
Consultas ns. 1439 (PP-SP); 1403 (PSL); 1407 (PT); 1408 (PSL); 1416 (PHS); 1440 (PP-SP).
59
Tratam-se dos MS ns. 26.602/07, impetrado pelo PPS e 26.604/07, impetrado pelo antigo PFL e do MS
26.603/07.
146
147
148
regular o
processo de perda de cargo eletivo por infidelidade partidria, regra ausente da Constituio
Federal desde 198561, e no prevista em nenhuma lei ordinria, alm de trazer inovao de
direito material, ao criar penalidade no prevista em Lei, tambm inovou no campo
processual, ao regular todo o procedimento para a perda do mandato eletivo, desde a
60
Apesar dos argumentos considerarem a representao proporcional, o TSE, em resposta Consulta n. 1.407,
considerou que as novas regras abrangiam os candidatos s eleies majoritrias.
61
Vide EC n. 25, de 1985.
149
seus partidos de origem, os primeiros clculos divulgados pelo TSE j alcanavam 6.296
pedidos de cassao de mandatos em todo o Brasil, considerando todos os cargos pblicos.
Entre janeiro de 2007 e dezembro de 2010, 79 deputados federais, e 11 senadores
migraram de legenda, desses, 53 deixaram seus partidos aps os prazos estabelecidos pelo
TSE estando sujeitos perda do mandato eletivo, de acordo com a Resoluo. Dois foram
cassados: Walter Brito Neto (PB) e Robson Rodovalho (DF).
De acordo com levantamento efetuado pelo Congresso em Foco, teria havido uma
reduo no nmero de congressistas que mudaram de partido, em comparao com a
legislatura anterior, quando de janeiro de 2003 a dezembro de 2006, foram registradas 285
mudanas de partido na Cmara (193 deputados trocaram de sigla, sendo que 70 o fizeram ao
menos duas vezes)62.
certo que nem todos os pedidos so deferidos, uma vez que a prpria regulamentao
prev hipteses que justificam as mudanas de partidos, porm esses processos tm
preferncia nos tribunais, devendo ser concludos num prazo mximo de 60 dias.
Pelos dados apresentados, teria havido uma reduo em torno de 60% no nmero de
representantes que mudaram de partido, nos perodos considerados, com relao Cmara
dos Deputados, de modo que a Resoluo do TSE em comento teve grande repercusso no
campo poltico nacional, com claros efeitos sobre o comportamento dos polticos que,
certamente, passaram a ser bem mais cautelosos ao escolher e trocar de partido.
Embora a posio do Judicirio Eleitoral parea ter seguido uma tendncia sinalizada
pelo Congresso Nacional, uma vez que os projetos de lei inclinavam-se pela restrio livre
mudana de partido pelos eleitos, em geral, a Resoluo do TSE criou restrio ausente do
Ordenamento Poltico nacional, legislando, claramente, em lugar do Legislativo que, at o
momento, no regulamentou a matria.
possvel afirmar-se, portanto, que, de acordo com os critrios pr-estabelecidos
para uma classificao da atuao ativista do TSE, o presente caso enquadra-se na
situao estabelecida no item 4.3.1., posto que se observa, claramente, a regulao de
matria no prevista em lei anterior.
62
Informaes colhidas junto ao site http://www.correiodopovo-al.com.br/v3/politica/12658-Apesar-fidelidadequase-100-trocaram-partido.html, em 18.03.2011, confirmadas por e-mail enviado pelo TSE.
151
63
152
Art. 41. O Tribunal Superior Eleitoral, dentro de cinco dias, a contar da data do
depsito a que se refere o 1 do artigo anterior, far a respectiva distribuio
aos rgos nacionais dos partidos, obedecendo aos seguintes critrios:
I - um por cento do total do Fundo Partidrio ser destacado para entrega, em
partes iguais, a todos os partidos que tenham seus estatutos registrados no
Tribunal Superior Eleitoral;
II - noventa e nove por cento do total do Fundo Partidrio sero distribudos aos
partidos que tenham preenchido as condies do art. 13, na proporo dos votos
obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos Deputados.
Claro est que os partidos menores, que dificilmente atingiriam a clusula de barreira,
receberiam apenas 1% dos valores do Fundo Partidrio, percentual extremamente pequeno
quando comparado aos 99% a serem distribudos com os partidos maiores, situao que
prejudicaria, profundamente, a manuteno desses primeiros.
Os artigos 56 e 57 do mesmo diploma legal previam, por sua vez, regras de transio,
para os perodos Legislativos anteriores s eleies de 2006.
Observe-se a redao desses artigos no que diz respeito distribuio do Fundo
Partidrio:
153
Art. 56. No perodo entre a data da publicao desta Lei e o incio da prxima
legislatura, ser observado o seguinte:
...
V vinte e nove por cento do Fundo Partidrio ser destacado para distribuio a
todos os partidos com estatutos registrados no Tribunal Superior Eleitoral, na
proporo da representao parlamentar filiada no incio da Sesso Legislativa de
1995.
Art. 57. No perodo entre o incio da prxima Legislatura e a proclamao dos
resultados da segunda eleio geral subseqente para a Cmara dos Deputados,
ser observado o seguinte:
...
II vinte e nove por cento do Fundo Partidrio ser destacado para distribuio,
aos partidos que cumpram o disposto no artigo 13 ou no inciso anterior, na
proporo dos votos obtidos na ltima eleio geral para a Cmara dos
Deputados.
Observa-se que, pela nova distribuio, o PT passaria a receber quase metade dos
recursos que vinha recebendo anteriormente, ao passo que o PC do B passaria a receber mais
de dez vezes o montante de recursos anteriormente previstos.
Os termos da nova distribuio parecem traduzir uma inclinao do TSE a tentar
reequilibrar as foras entre os partidos, ao favorecer as agremiaes menores em detrimento
aos maiores partidos. o que sugere o pronunciamento do ento Ministro Csar Asfor Rocha,
que, ao relatar o processo, assim declarou:
impossibilidade de receber recursos do fundo partidrio, vai ser criado um crculo vicioso:
eles no crescem porque no tem recursos, e no tm recursos do fundo partidrio porque
so pequenos.
Aps a regulamentao da distribuio do Fundo Partidrio pelo TSE, atravs da
Resoluo TSE n. 22.506/07, o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 11.459/07, em 21 de
maro de 2007, prevendo o repasse igualitrio de 5% do total de recursos do fundo para todos
os partidos, ao passo que 95% seriam repassados s legendas de modo proporcional s
bancadas eleitas para a Cmara.
A nova Lei trouxe de volta os dispositivos da Lei n. 9.096/95, no que tange aos
critrios de distribuio das quotas do Fundo. Estabelece o novo regramento:
156
Art. 3. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicao Braslia, 21 de maro de
2007; 186o da Independncia e 119o da Repblica.
157
158
Partido
Duodcimos
Multas
Valor(R$)
Valor(R$)
PT
7.237.597,42
2,73
440.065,04
1,22
PMDB
5.438.912,49
2,05
427.498,78
1,18
PSDB
4.897.960,36
1,85
405.721,52
1,12
DEM
3.037.064,67
1,14
321.933,32
0,89
PP
3.177.566,22
1,20
212.612,86
0,59
PSB
3.061.529,27
1,15
186.312,10
PDT
2.148.821,07
0,81
159.233,72
PTB
1.802.095,48
0,68
PR
3.350.252,95
1,26
160.703,29
PPS
1.099.578,20
0,41
121.840,12
0,34
PV
1.681.997,61
0,63
112.073,67
0,31
PC do B
1.298.361,08
0,49
67.419,31
0,19
PSC
1.459.607,68
0,55
60.079,42
0,17
PSOL
572.298,80
0,22
41.473,51
0,11
PMN
570.364,76
0,21
32.991,32
0,09
PTC
327.481,37
0,12
PHS
434.914,42
0,16
19.393,53
0,05
PSDC
157.767,34
0,06
16.919,58
0,05
PT do B
385.969,28
0,15
15.570,04
0,04
PRB
918.831,48
0,35
13.465,06
0,08
13.121,13
PRP
PSL
PRTB
219.406,94
315.143,93
228.532,33
0,12
0,09
152.443,72
30.928,71
11.813,15
11.290,78
0,52
0,44
0,42
0,44
0,09
0,04
0,04
0,03
0,03
159
PTN
165.417,54
0,06
10.655,23
0,03
PSTU
128.606,57
0,05
9.035,67
0,03
PCB
109.178,58
0,04
7.902,16
0,02
PCO
Total
Saldo
dotao
44.225.257,84
16,67
3.062.496,74
8,48
221.126.289,16
83,33
33.069.251,26
91,52
Nota 1
Nota 2
Caso a Resoluo TSE n. 22.506/07 ainda estivesse em vigor, 42% de todos os recursos
seriam distribudos para todos os partidos registrados, ou seja, R$ 126.622.983,90 do total
anual de R$ 301.483.295,00, o que resultaria no recebimento de, pelo menos, R$
4.689.740,14 para cada um deles, quando considerados os 27 partidos registrados.
Percebe-se, com isso, a profunda diferena entre o regramento estabelecido pelo TSE,
atravs da Resoluo, com o claro auxlio aos partidos menores, em contrapartida diviso
estabelecida pela Lei aprovada pelo Congresso Nacional que, sem dvida, continuou a
beneficiar os grandes partidos.
Observe-se, por exemplo, que o PSDC receberia, pelos meses de janeiro e fevereiro,
apenas pelo fato de ser registrado, R$ 781.623,33 ao passo que, com as novas regras recebeu
apenas R$ 174.686,92 ao final.
Embora a Resoluo do TSE no tenha chegado ao ponto de surtir efeitos concretos na
distribuio dos recursos do Fundo, haja vista a rapidez com que o Congresso Nacional reagiu
inovao legislativa por parte da Justia Eleitoral com a aprovao da Lei n. 11.459, em 21
de maro de 2007, no resta dvida de que foi o TSE quem deu causa aprovao da lei que
passou a regular a distribuio do Fundo.
160
161
163
164
165
inelegveis por trs anos, queriam ser candidatos em outubro e a partir da lei, teriam sua
inelegibilidade prorrogada por mais cinco anos65.
Observe-se que, quando os crimes descritos na LC n. 135/2010 foram cometidos, e
mesmo julgados em primeira instncia por rgo colegiado, no havia a previso da sano de
inelegibilidade aos infratores. O efeito conferido pelo TSE Lei Complementar, transborda
da previso legal, que apenas passou a prever a impossibilidade de candidatura a partir
daquela data.
O posicionamento mantido pelo TSE em resposta consulta, embora no mais
veiculado atravs do ttulo de Resoluo, posta que proferida aps a alterao ocorrida no
Regimento Interno do TSE, alterando a nomenclatura desse tipo de deciso para referi-lo
apenas como Acrdo, no alterou em nada a natureza normativa da resposta consulta,
que permanece ditando as regras eleitorais, ao ponto de determinar a retroatividade de uma lei
complementar, cujo texto no trouxe essa previso.
Por outro lado, compete Justia Eleitoral conhecer e decidir as argies de
inelegibilidade, a teor do artigo 2 da Lei Complementar n. 64, de 18 de maio de 1990, de
modo que esse entendimento vinha sendo reafirmado pelo TSE no julgamento dos recursos
interpostos das decises dos TREs que indeferiram o registro de candidaturas para as eleies
de 2010, com base na previso da LC 90/96, alterada pela LC 135/2010.
J foi discutido, em captulo prprio, que as respostas a consultas no mais recebem a
denominao de resoluo, aps a alterao ocorrida no Regimento Interno do TSE, a partir
de 10 de agosto de 2010, com o objetivo, entre outros, de permitir que o TSE veiculasse seu
posicionamento em relao a matrias alm das previstas no Cdigo Eleitoral, Lei n. 9.504/97
e na Lei n. 9.096/95, alm de afastar a idia de que o TSE estaria legislando para alm do
permissivo legal.
Entretanto, tambm j foi ressaltado que, a resposta a consultas legais pelo TSE,
embora formalmente no apresentem o carter de norma geral com efeito erga omines e fora
vinculante, ao ser proferida em caso hipottico, representa o entendimento da Corte mxima
eleitoral sobre aquele assunto, de modo que as questes que lhe forem submetidas e se
subsumirem aquela hiptese, certamente recebero o mesmo tratamento.
65
Enquadravam-se nessa situao Jackson Lago (PDT-MA), Marcelo Miranda (PMDB-TO) e Cssio Cunha
Lima (PSDB-PB)
166
Esse caso foi apresentado com o propsito de demonstrar que, embora tenha havido
alterao na nomenclatura, a resposta consulta pelo TSE, nas situaes legalmente
permitidas, continuam a direcionar os julgamentos dos rgos eleitorais inferiores.
Observem-se os seguintes excertos de deciso:
No resta dvida de que o TSE inovou na Ordem Jurdica, ao flexibilizar a lei de tal
forma a agravar situao j definida pela legislao anterior. A normalizao dada pelo TSE,
nesse caso, alm de ter versado sobre dispositivo legal que no previa regulamentao,
extrapolou o texto normativo e foi de encontro prpria Constituio Federal quando
estabelece, em seu art. 5 que "A lei no prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito
e a coisa julgada".
Claro est que, ao decidir que a Lei deveria ser aplicada aos processos em tramitao
iniciados, ou mesmo j encerrados, antes da sua entrada em vigor, o TSE criou uma nova
regra, no contemplada no novo texto normativo, que em nenhum momento determinou que a
lei deveria retroagir para abarcar situao pretrita.
Em assim regulando, o TSE inseriu comando no contido na LC, criando clusula de
retroatividade e alterando, com isso, toda a dinmica poltico-eleitoral nas eleies de 2010.
Esse tambm o entendimento do Prof. Yves Gandra do Amaral, para quem o TSE
rendeu-se presso da sociedade ao flexibilizar a lei e, em suas palavras, "no momento em
que o Judicirio legisla no lugar do Legislativo, est decidindo em nome do povo apesar de
no eleito pelo povo".
A Lei da Ficha Limpa alterou, em grande parte, o cenrio poltico nacional nas
eleies que ocorreram naquele ano, basicamente em decorrncia do posicionamento mantido
pelo TSE com relao aplicao da Lei. Independentemente do texto normativo no prever
retroatividade, e no obstante o fato da nova Lei no poder, juridicamente, agravar situaes
j definidas, o TSE decidiu elastecer o alcance da norma de modo a alterar toda a lgica
normativa, possibilitando o indeferimento de candidaturas em todo o Territrio Nacional.
Com base na resposta Consulta n. 1147-09.2010.6.00.0000, que deu aplicabilidade
imediata Lei Complementar, o TSE vem julgando vrios casos que, em grande parte das
vezes se tornam objeto de recurso especial, dirigido ao STF. Levantamento dos processos que
chegaram ao Tribunal Superior Eleitoral (TSE) at o dia 30 de maro de 2011, tendo como
base a Lei Complementar n 135/2010, mostra que 149 candidatos nas eleies de 2010 foram
barrados pela Lei da Ficha Limpa, na Corte Eleitoral.
At o dia 10 de maro de 2011, de acordo com dados colhidos junto ao site oficial do
STF, tramitavam naquela Corte 26 recursos especiais e trs agravos contra decises do TSE
que indeferiram o registro de candidatura para as eleies de 2010, com base na Lei da Ficha
Limpa, embora j se tenha notcia da chegada do trigsimo terceiro recurso desse tipo.
168
Pelo menos trs casos j foram decididos pelo STF, o do candidato Jader Barbalho,
que teve o registro negado para concorrer ao Senado Federal pelo Par, o de Joaquim Roriz,
candidato que desistiu de concorrer ao governo do Distrito Federal e de Jos Raimundo
Bestene, que concorria a deputado estadual no Acre, e teve agravo negado pela Ministra Ellen
Gracie.
Registre-se que no caso do candidato Marcelo Miranda, julgado pelo TSE, seu registro
foi negado em novembro de 2010, por 5 votos a 2, revertendo a deciso anterior do Tribunal
Regional Eleitoral do Tocantins (TRE-TO), que havia concedido o registro. Ao julgar recurso
interposto pelo Ministrio Pblico Eleitoral, o TSE entendeu que em virtude do candidato ter
o mandato de governador cassado em setembro de 2009, depois de condenado por abuso de
poder poltico nas eleies de 2006, em deciso colegiada, estaria enquadrado na Lei da Ficha
Limpa.
Ora, a punio pelo abuso de poder poltico j havia sido aplicada atravs da cassao
do mandato que exercia. Essa era a penalidade prevista poca da infrao, pela Lei 9.404/97.
Est claro que, no caso, a Lei da Ficha Limpa agravou a penalidade anteriormente
imposta ao candidato, e abarcou conduta anterior vigncia da Lei complementar em uma
clara incompatibilidade ao prprio texto legal que, ao prever que a Lei entra em vigor na data
da publicao no quer com isso significar que tenha o poder de retroagir para abarcar
situaes pretritas.
Com a posse do 11 ministro, Luiz Fux, ocorrida em maro de 2011, a validade da Lei
da Ficha Limpa nas eleies de 2010 voltou pauta do STF, quando foi desempatado o placar
de 5 a 5 obtido quando da votao do recurso de Joaquim Roriz, quanto validade da lei para
as eleies de 2010.66
A
deciso,
prolatada
no
julgamento
do
RE
633703,
que
discutiu
66
169
170
CAPTULO VI
O ATIVISMO JUDICIAL ELEITORAL BRASILEIRO
poderes, uma vez que as resolues emanadas do Judicirio Eleitoral, aqui estudadas, ao
contrariarem os interesses majoritrios, provocam uma reao dinmica
do Legislativo
172
Foi o que ocorreu com a maior parte dos casos estudados, quando se observa que o
regramento estabelecido pelo TSE veio suprir lacunas legislativas, cuidando da regulao de
matria no prevista em lei anterior. Observe-se o caso da previso de sano para os
candidatos que tivessem sua prestao de contas rejeitada pela Justia Eleitoral, atravs da
Resoluo TSE n. 22.715, de 28.02.2008.
Tambm no caso da distribuio dos recursos do Fundo Partidrio, o TSE tentou
realizar, atravs de resoluo baixada por iniciativa prpria, diante do vazio normativo,
distribuio mais eqitativa desses valores, de modo a financiar significativamente todos os
partidos registrados, e no para favorecer apenas aos grandes e ricos, que j ocupam muitos
assentos no Legislativo.
Pelas reaes esboadas pelo Congresso Nacional, observa-se o no interesse dos
atuais ocupantes dos cargos eletivos, na aprovao de regra que puna, com a inelegibilidade, o
candidato que tiver sua prestao de contas de campanha rejeitada, nem que distribua os
recursos do Fundo Partidrio de forma mais equnime.
Decorre dessa realidade a rapidez com que ambas as resolues do TSE foram
revogadas mediante lei aprovada pelos membros do Congresso Nacional seus destinatrios
diretos - que, diante do evidente prejuzo financeiro e poltico, saram da sua inrcia habitual.
Argumenta-se que, no sentido de criar novo regramento, essa atuao normativa no
seria tpica ao TSE, uma vez que transcenderia seu carter meramente regulamentar.
Inclusive o Judicirio, nesses dois casos, em particular, teria dado, autonomamente, incio ao
novo regramento, tal qual um legtimo representante do povo, uma vez que partiu do
Judicirio Eleitoral a iniciativa para a elaborao e aprovao das resolues sobre tais
matrias.
Para tal ao, o Judicirio Eleitoral no foi sequer provocado, nem chamado a
regulamentar.
O quadro abaixo resume bem os achados resultantes do estudo de casos desenvolvido
no captulo V, e vem ajudar na construo dos argumentos a seguir desenvolvidos:
173
TIPO DE
INVASO
ORIGEM
REPERCUSSO CONSEQUNCIA
LEGISLATIVA
Coligaes
eleitorais
(Resoluo TSE n.
21002 de
26.02.2002)
Nmero de
vereadores
(Resoluo TSE n.
21.702, de
06.04.2004)
Resposta
Regulao
Consulta
n.
incompatvel
715/2001 do PDT. com o contedo
da lei.
Regulamentao
pelo STF.
Reduo do n. de
vagas para as
Cmaras
Municipais em
torno de 8.475
cadeiras, em 2004 e
2008.
Com base na
Resoluo, foram
indeferidos
diversos pedidos de
Certido de
quitao eleitoral.
Reduo em torno
de 60% do numero
de
deputados
federais
que
trocaram
de
partido.
No surtiu efeitos
concretos.
Iniciativa do TSE.
Prestao de
contas eleitorais
(Resoluo TSE n.
22.715, de 28.02.
2008)
Fidelidade
partidria
(Resoluo TSE n.
22.610, de 25.10.
2007)
Resposta
consulta
1398/2007
DEM.
n.
do
Regulao de
matria no
prevista em lei.
Regulao de
matria no
prevista em lei.
Regulao de
matria no
prevista em lei.
Regulao de
Distribuio do Iniciativa do TSE.
matria no
Fundo Partidrio
prevista em lei.
(Resoluo do TSE
n. 22.506/07 )
Inelegibilidade de Consulta n. 1147- Extrapolao da
09.2010.6.00.0000 previso legal.
candidatos
condenados por
rgo
colegiado
(Consulta N 114709.2010.6.00.0000)
26 recursos
especiais e trs
agravos no STF
contra decises do
TSE que
indeferiram o
registro de
candidatura para as
eleies 2010.
Aprovao da EC n.
58, de 24.09.2009.
Aprovao da Lei n.
12.034/2009.
Aprovao da PEC
n. 182 pelo Senado
em outubro de
2007.
Aprovao da Lei n.
11.459,
de
21.03.07.
Julgamento
pelo
STF afastando a
aplicabilidade
da
Lei para as eleies
de 2010.
174
175
REGRAMENTO
REGRAMENTO
ESTABELECIDO
PELO
CONGRESSO NACIONAL
Coligaes
restries
alianas os partidos.
interpartidrias.
de
06.04.2004)
Prestao de contas
eleitorais
(Resoluo TSE n. 22.715, de
28.02. 2008)
de
contas
campanhas
aos
eleitorais contas
desaprovadas.
punio
de
campanhas
eleitorais desaprovadas.
Distribuio do Fundo
Destinao
de
maior Destinao
de
menor
Partidrio (Resoluo do TSE
percentual do Fundo a todos percentual do Fundo a todos
n. 22.506/07 )
os
partidos
beneficiando
partidos.
registrados, os
os
partidos
pequenos beneficiando
registrados,
os
grandes
partidos.
TSE, sem que o Congresso conclua a aprovao da PEC n. 182, aprovada pelo Senado em
outubro de 2007.
Tal dificuldade sugere a idia, j esboada pelos estudiosos, da delegao do trato de
assuntos polmicos seara do Poder Judicirio, em razo da sua independncia institucional,
tanto para evitar o desgaste poltico que o posicionamento sobre tais assuntos pode gerar para
os membros do Legislativo, como pela presena de mltiplos e diversos interesses pessoais
envolvidos na questo, de modo que a total liberdade seria a melhor regra.
Raciocnio semelhante pode ser aplicado ao caso da inelegibilidade de candidatos
condenados por rgo colegiado que, apenas obteve a aprovao do Congresso, atravs de lei,
em virtude da forte presso popular e, por esse fato, vem sendo objeto de diversas consultas,
sobretudo de polticos, destinadas a procrastinar a sua aplicabilidade.
Embora o TSE tenha, no caso, mantido o seu posicionamento quanto vigncia
imediata da referida lei, afastando diversos candidatos nas eleies de 2010, o STF, aps
longo impasse, decidiu pela sua no aplicao s eleies que ocorreram naquele ano. O
assunto to polmico que, at o momento, a situao dos candidatos prejudicados pelo
regramento ainda vem sedo revisto.
67
A funo normativa do TSE esteve ausente dos textos constitucionais de 1934 e 1946.
177
Diante dessa realidade, cabe a afirmao de que o desenho institucional que vigora no
Brasil no apenas prev a possibilidade do Poder Judicirio editar normas com fora de lei e,
portanto a ela equiparadas como favorece essa edio, a partir do momento em que se
observam na seara eleitoral, imensos vazios normativos.
Pergunta-se: quais seriam os motivos pelos quais o Poder Legislativo deferiu,
inicialmente, essa prerrogativa normativa ao Judicirio Eleitoral? Teria ele delegado Justia
Eleitoral o exerccio de poder normativo ou por outro lado (ou ao mesmo tempo), abdicado do
seu direito de legislar?
A resposta a essas perguntas no fcil, e tambm possvel que no haja uma resposta
nica que explique todas as situaes em que o TSE assume a condio ativista de legislador
ordinrio.
Tratando da relao entre o Legislativo e o Executivo, no que diz respeito edio de
Medidas Provisrias, Figueiredo e Limongi (2007) fazem indagaes bastante assemelhadas:
...uma vez que a Constituio escrita por parlamentares, h um paradoxo a
explicar. Teriam os constituintes criado um quadro institucional to prejudicial a
si mesmos? Em outras palavras: teriam os parlamentares abdicado do poder
legislativo em favor do executivo? Mesmo que esta tenha sido uma conseqncia
inesperada do desenho institucional criado, por que no foram feitas alteraes?
Seria tudo uma questo de falta de vontade poltica do Congresso?
(FIQUEIREDO;LIMONGI,1997:128)
estudos de Carey e Shuggart, para quem melhor seria falar-se em delegao de autoridade de
modo que o legislativo delegaria poderes visando superar problemas de ao coletiva,
coordenao e instabilidade das decises aos quais estaria particularmente sujeito, porm que
a delegao de poderes ao Executivo no impediria o legislativo de alcanar os objetivos por
ele desejados. Mais do que isto, como argumentam esses autores, esta seria, muitas vezes, a
nica maneira de alcanar esses resultados.
Acredita-se que essas observaes, quanto delegao de poderes legislativos ao
executivo, aplicam-se apenas em parte ao Judicirio Eleitoral.
Os resultados almejados pelo Judicirio eleitoral atravs das resolues estudadas
contrariam, claramente, os interesses do Legislativo, ao ponto de provocar uma imediata
reao do Congresso Nacional, no sentido de reverter o regramento imposto pelo TSE.
Tambm no se pode afirmar que as resolues trouxeram estabilidade jurdica.
178
Por outro lado no se pode negar que, em alguns casos, a delegao de poderes
legislativos ao Judicirio pode trazer benefcios ao Legislativo, como nas situaes em que se
observam a delegao do trato de assuntos polmicos, para evitar o desgaste poltico que o
posicionamento sobre tais assuntos pode gerar. Outro motivo estaria relacionado presena
de mltiplos e diversos interesses pessoais envolvidos na questo, como j referido, o que
dificulta ou at impossibilita o consenso.
Observa-se, nos casos estudados, que em situaes semelhantes s medias provisrias
do Executivo que podem ser revertidas pelo Congresso Nacional as Resolues do TSE
apenas vigoram enquanto no contrariem os interesses do Congresso Nacional, situao em
que se verifica uma pronta reao legislativa, revertendo os efeitos das Resolues.
Nesse sentido, concorda-se com Figueiredo e Limongi (1997) no ponto em que esse se
refere s relaes entre Executivo e Legislativo como delegao condicionada, a partir do
momento em que ele o Congresso - pode reverter as resolues que no atendam aos seus
interesses, revertendo com isso a delegao.
Esta revogao, no entanto, no se processa de forma to simples, uma vez que, a
aprovao de leis ordinrias, complementares e emendas constitucionais demandam um
grande esforo por parte dos congressistas, ainda que os interesses a serem defendidos sejam,
na maioria dos casos, quase que comuns a todos os membros do Congresso.
Talvez por conta das significativas e indesejadas mudanas nas regras eleitorais, por
parte do TSE, e das dificuldades que cercam a sua reverso, nem sempre to rpida quanto
desejada observa-se, no cenrio poltico nacional, um movimento, por parte do Legislativo
Federal, no sentido de limitar, de forma mais efetiva, o poder normativo do TSE.
Isso se verifica atravs da apresentao de projetos de lei, a exemplo da proposta de
emenda constitucional n. 3/2011, apresentada pelo Deputado Nazareno Fonteles (PT-PI), que
objetiva dar ao Congresso Nacional a prerrogativa de sustar os atos normativos dos outros
poderes que exorbitem do poder regulamentar e dos limites da delegao legislativa. Tramita
tambm no Congresso proposta da criao de comisso, na Cmara Federal, para controlar os
atos normativos provenientes do Poder Legislativo e Executivo.
Em pronunciamento no Seminrio sobre Separao de Poderes e Segurana Jurdica,
ocorrido em abril ltimo, o Deputado Nazareno Fonteles, autor de ambos os projetos, assim se
manifestou:
179
Embora essas idias paream estar se disseminando, cada vez, mais dentro do
Legislativo Federal, a resistncia do Poder Judicirio e do Executivo limitao de suas
atuaes no campo normativo, baseia-se no forte argumento de que atuam, excepcionalmente,
diante do vcuo de competncia, uma vez que o Legislativo no exerce, plenamente, suas
prerrogativas normativas.
Exemplo dessa reao foi o pronto pronunciamento, na mesma ocasio, do ento
Ministro da Justia Jos Eduardo Cardoso:
Um poder que muitas vezes abdica de suas competncias o Legislativo, que no
tem aprovado na hora certa as legislaes necessrias. preciso que o Congresso
perceba isso e aja. O Legislativo tem que ter a reflexo da importncia de seu papel
e de se conseguir cumprir suas competncias. isso que vai evitar que os outros
poderes legislem por ele.69
O projeto prev a sustao dos atos normativos atravs de decreto legislativo o que,
certamente, de mais fcil concretizao do que a aprovao de uma lei ordinria para
reverter a norma editada pelo Judicirio. A proposio arrima-se no art.49, inciso XI, da
Constituio Federal, que determina pertencer ao Congresso Nacional zelar pela preservao
de sua competncia legislativa em face da atribuio normativa dos outros Poderes
Embora os projetos de decreto legislativo devam ser discutidos e votados em ambas as
casas do Congresso Nacional, se aprovados, so promulgados pelo presidente do Senado
Federal, no havendo participao do Presidente da Repblica, o que afasta a possibilidade de
veto. Sua aprovao submete-se quorum simples, porm seus efeitos seriam imediatos,
implicando na revogao, desde a publicao, da resoluo do TSE indesejada.
Com isso, o Supremo Tribunal Federal tambm deixaria de ser acionado, no que diz
respeito inconstitucionalidade das resolues, posto que seriam sumariamente expurgadas
do mundo jurdico. Alm do que, no h necessidade das resolues serem substitudas por
68
180
outra norma, por parte do Congresso, o que demandaria um maior esforo em torno da
aprovao de novo texto, submetido ao longo processo legislativo.
Toda essa reao ocorre, sobretudo, como conseqncia da atuao do TSE, no
regramento de importantes questes relacionadas poltica nacional, conforme observado
atravs do presente estudo.
A aprovao de emenda constitucional, nos termos da proposta, traria significativa
alterao na dinmica institucional, uma vez que possibilitaria o total controle do Legislativo
sobre os atos normativos do Judicirio, revertendo uma delegao histrica, com reflexos na
autonomia do Judicirio Eleitoral.
181
CAPTULO VII
CONCLUSES
7.1.
182
Essa peculiar combinao de atribuies legais e atuao ativista, por parte do TSE,
vm fazendo com que o ativismo judicial, pouco visvel nos outros Tribunais, aparea de
forma evidente nos estudos que vem cuidando da atuao do TSE na rea legislativa.
7.2. Existe predisposio dos ministros do TSE para o exerccio de funo legislativa e
no apenas regulamentar, desempenho apoiado pelo STF e, at certo ponto, tolerado
pelo Poder Legislativo
183
No resta dvida de que tal alterao ampliou, ainda mais, o poder normativo da
cpula do Judicirio Eleitoral, uma vez que a partir daquele momento, todo e qualquer
acrdo do TSE pode assumir a condio de resoluo, norma de carter geral e com fora de
lei. Em vista desse fato no demais concluir-se que a peculiar atuao legislativa do TSE, ao
que vem sugerir a prpria alterao regimental, no pretende retroceder.
Observa-se, ainda, que em ocasies nas quais foi chamado a se pronunciar a respeito da
constitucionalidade das resolues do TSE, o STF sequer adentrou no mrito das resolues,
sob a alegao de que o TSE havia normalizado, no exerccio de funo regulamentar,
constituindo-se ato normativo secundrio de natureza interpretativa e que os eventuais
excessos do poder regulamentar, exercido pelo TSE, no revelariam inconstitucionalidade,
mas eventual ilegalidade em relao lei ordinria regulamentada.
Isso ocorreu no polmico caso da verticalizao, quando foram movidas as ADI
2628-3 PFL e a ADI 2626-7 PCdoB, PL, PT, PSB e PPS, e no caso da fixao do nmero
de vereadores para as cmaras municipais, atravs da Resoluo TSE n. 21.702/04, quando foi
proposta a ADI n. 3345, pelo Partido Progressista e a ADI n. 3365, proposta pelo Partido
Democrtico Trabalhista.
Observou-se, ainda, que o Judicirio Eleitoral aprovou Resolues, com fora de lei, que
contrariaram os interesses da maioria no Congresso Nacional, uma vez que ao menos 4, das 6
resolues estudadas, foram revogadas atravs de leis ordinrias, leis complementares e at
mesmo emendas constitucionais, cujo contedo representa regulao em sentido
completamente divergente do estabelecido pelo TSE.
A rpida reao do Congresso Nacional, para reverter os efeitos das regras
estabelecidas pelo TSE, sugere que essas Resolues contrariaram os interesses da maioria no
Congresso Nacional.
Na verdade, o modelo adotado inclui a delegao de poder regulamentar por parte do
Poder Legislativo. O que se tem observado a atuao do TSE para alm dessa delegao, e
certa tolerncia do Congresso Nacional desde que a legislao judiciria no interfira nos
interesses da maioria dos Representantes.
184
185
melhor conhecer a nova dinmica institucional, que vem se enraizando no Brasil, nos ltimos
anos, envolvendo o Judicirio Eleitoral, o Supremo Tribunal Federal em questes eleitorais e
o Poder Legislativo, assim como as conseqncias desse arranjo para a poltica nacional e a
democracia.
187
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1.185/DF, Classe 5. Dirio da Justia de 24.04.06. Relator Ministro Marco Aurlio Mello.
Relator para o Acrdo Ministro Caputo Bastos.
BRASIL, Lei 11.300, de 10 de maio de 2006, Dispe sobre propaganda, financiamento e
prestao de contas das despesas com campanhas eleitorais, alterando a Lei n. 9.504, de 30 de
196
setembro de 1997. Dirio Oficial da Repblica Federativa do Brasil, Braslia, DF, 11 de maio
de 2006. Seo 1, p. 1.
BRASIL, Resoluo 22.205-TSE, de 23 de maio de 2006, Regulamenta a Lei n. 11.300, de 10
de maio de 2006, que dispe sobre propaganda, financiamento e prestao de contas das
despesas com campanhas eleitorais, alterando a Lei n 9.504, de 30 de setembro de 1997.
Dirio da Justia de 13.06.86, p. 87.
BRASIL, Resoluo 22.161-TSE, de 3 de maro de 2006, em resposta Consulta n.
1.185/DF, Classe 5, publicada no D.J. de 24.04.06. Relator Ministro Marco Aurlio Mello.
Relator para o Acrdo Ministro Caputo Bastos.
BRASIL, Resoluo 1.225-TSE, de 6 de junho de 2006, em resposta Consulta n. 1.225,
Classe 5, Distrito Federal, publicada no D.J . de 31.08.06, fls. 125. Relator Ministro Marco
Aurlio.
BRASIL, Resoluo 21.002- TSE, de 26 de fevereiro de 2002, em resposta Consulta n. 715,
publicada no DJ de 15.03. 2002, p. Relator: Ministro Garcia Vieira.
BRASIL, Resoluo 21.702-TSE, de 06 de abril de 2004, em resposta Consulta n. 1.037,
publicada no DJU de 12.4.2004. Relator: Ministro Seplveda Pertence.
BRASIL, Resoluo TSE n. 22.610, de 25 de outubro de 2007, publicada no Dirio da Justia
de 30.10.2007. Relator: Ministro Cezar Peluso.
BRASIL, Resoluo TSE n. 22.506, de 06 de fevereiro de 2007. Publicada no DJU de
13.2.2007. Relator: Ministro Cesar Asfor Rocha.
BRASIL, Resoluo TSE n.22.715, de 28 de fevereiro de 2008, publicada no DJUS SEO 1
10/03/2008 p.16. Relator: Ministro Ari Pargendler.
BRASIL, STF, ADI 3685 / DF - Distrito Federal. Ao Direta De
Inconstitucionalidade.Relator(a): Min. Ellen Gracie.Julgamento: 22/03/2006. rgo
Julgador: Tribunal Pleno. Publicao DJ 10-08-2006 PP-00019.Ement. VOL-02241-02 PP00193.
BRASIL, Recurso Ordinrio-TSE n. 1.069, Classe 27, Rio de Janeiro, Relator Ministro
Marcelo Ribeiro, publicado em Sesso em 20.09.2006.
BRASIL, Resoluo n. 22.556, de 19 de 6 junho de 2007, rel. Min. Jos Delgado; no mesmo
sentido o Ac. de 3.11.2008 no AgR-REspe n 30.521, rel. Min. Arnaldo Versiani.
BRASIL, Resoluo TSE Consulta N 1147-09.2010.6.00.0000, Classe 10, BRASLIA,
Distrito Federal, Relator: Ministro Arnaldo Versiani, Ainda No Publicada.
BRASIL, Lei n. 12.034, de 2009, Altera as Leis nos 9.096, de 19 de setembro de 1995 - Lei
dos Partidos Polticos, 9.504, de 30 de setembro de 1997, que estabelece normas para as
eleies, e 4.737, de 15 de julho de 1965 - Cdigo Eleitoral. Dirio Oficial da Repblica
Federativa do Brasil, Braslia, DF, 30.9.2009.
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