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CAPITULO I
El derecho administrativo es la rama del derecho que se encarga de la regulacin de la administracin pblica. Se
trata, por lo tanto, del ordenamiento jurdico respecto a su organizacin, sus servicios y sus relaciones con los
ciudadanos.
El derecho administrativo puede enmarcarse dentro del derecho pblico interno y se caracteriza por ser comn (es
aplicable a todas las actividades municipales, tributarias, etc.), autnomo (tiene sus propios principios
generales), local (est vinculado a la organizacin poltica de una regin) y exorbitante (excede el mbito del
derecho privado y no considera un plano de igualdad entre las partes, ya que el Estado tiene ms poder que la
sociedad civil).
En la actualidad, el derecho administrativo se aplica a todos los rganos e instituciones a travs de los cuales acta
la administracin pblica. Estos rganos cuentan con poderes superiores a los que disponen los particulares
(el imperium). El derecho administrativo se encarga de actuar sobre los rganos administrativo cuando estos actan
haciendo uso de sus potestades pblicas (es decir, haciendo uso de la facultad del imperium que rompe la igualdad
entre las partes
El estado es una intitucion que se configura como una comunidad organizada con fins superiores y permanentes. En
la dimensin normativa, el estado se concibe como una persona jurdica que reviste de juridicidad positiva y es un
ente susceptible de adquirir derechos y contraer obligaciones, actuar en juicio como actor o demandado, etc. En el
estado reposa la unidad del poder de la nacin, su integracin es compleja ya que se compone tanto de rganos
como de entes con personalidad jurdica diferenciada.
En el ESTADO FEDERAL, se integran los rganos fundamentales en que se divide el ejercicio del poder (L,E,J) y las
entidades descentralizadas que actan en la orbita del ejecutivo. El estado se integra, a su vez, con las provincias,
los municipios y con la ciudad de buenos aires.
El estado
funciones
etapa se
totalitario
tambin puede ser concebido como un estado de derecho cuando impera el sistema de divisin de
e independencia de poderes para garantizar los derechos fundamentales de los ciudadanos. En la actual
ha sustituido el llamado estado benefactor por el estado subsidiario que desplaza las formulas del
realzando el poder que le corresponde a la sociedad y los distintos gurpos intermedios.
intrnsecas o inmanentes (causa material y formal): conformada por el pueblo el territorio. El pueblo es
una unidad caracterizada por un ser comn; una multitud humana concretada en una nacin y ordenada por un
fin. Ese conjunto de personas requiere de un territorio que determina junto con el pueblo la causa material de
la existencia del estado. Estos dos elementos (pueblo y territorio) se gallan integrados en una unin u orden
que es la causa formal del estado.
La concepcin del poder estatal considera al imperium como el poder de mando o supremaca sobre los individuos
por lo cual Jellinek sostiene que el estado posee un poder omnipotente, de dominacin que lo distingue de otras
comunidades no estatales. Es necesaria la presencia del poder estatal que encauce y dirija la accin de la
comunidad, que dicte las normas imperativas, utilizando la coaccin para lograr la aplicacin de las conductas (SIN
ese poder el orden no podra subsistir)
-
extrnsecas o trascendentes (causas eficiente y final): se trata del BIEN COMUN, la razn de ser del
Estado. El bien se torna comn cuando los individuos se agrupan y actan el mecanismo de sociabilidad,
constituyendo diversas comunidades unidas por un estado en comn. NO se trata de un bien comn
exclusivamente temporal sino que comprende a todo hombre, tanto en sus exigencias materiales como
espirituales. El bien comn, por otra parte, tambin puede alcanzarse por las comunidades intermedias si sus
fines concurren con los del E, sin superponerse con la actividad estatal ni pretender hegemona alguna.
Los ELEMENTOS del Estado son el pueblo, el territorio y la nacin (componentes de las casuas materiales y formales.
PERSONALIDAD JURIDICA DEL ESTADO
El estado posee una personalidad jurdica que le permite actuar en el mundo del derecho como titular de dchos y
obligaciones que lo vinculan con los administrados y los entes que integran su organizacin (la idea de personalidad
del E encuentra sus races en la tradicin romanista). En el estado actual de evolucin del derecho publico es
aceptada la existencia de la personalidad estatal.
El Estado ha sido concebido como institucin que se caracteriza por:
a)
b)
c)
Cabe aclarar que el reconocimiento de la personalidad jurdica del E no obsta a su actuacin indistinta en el campo
del dcho publico y el privado (civil o comercial). La personalidad jur constituye una cualificacin de la persona y la
circunstancia de que se acepte la actuacin indistinta en los campos del dcho publico y el privado. Por ello, hay que
hablar de DOS actividades dentro de la PERSONALIDAD UNICA del ente estatal. La personalidad no admite
desdoblamiento porque no se puede concluir que haya una dualidad de seres o personas. Por lo cual, ya sea que
actua ejercitando sus competencias de dcho publico o celebre un acto cuto objeto se regule por el dcho privado, el
estado goza de una unida personalidad y es titular de responsabilidad.
LA JUSTICIA COMO FIN DEL ESTADO
El fin del estado consiste en la realizacin de la justicia, cuyo sentido se halla admitido en todos los pueblos. La
justicia ha sido definida como el habito segn el cual uno, con constante y perpetua voluntad, da a cada cual su
derecho. Existen especies distitnas de justicia:
-
La justicia LEGAL o general es la que considera las relaciones que se fundan en lo debido a la comunidad
por los individuos que la componen. La materia comn de este tipo de justicia es la esfera de actuacin de las
virtudes pues todos los actos del hombre deben orientarse al bien comn. El bien del individuo debe
subordinarse al bien de la comunidad ya que la condicon primordial de la existencia de la sociedad es la
primaca del bien comn.
La justicia PARTICULAR que se divide en dos especies: conmutativa y distributiva. El derecho que es
objeto de justicia particular es derecho individual, si bien en la justicia conmutativa la igualdad se establece de
objeto a objeto mientras que en la distributiva la igualdad se realiza proporcionalmente a la condicin de la
persona y las exigencias del medio social. En la justicia distributiva el reparto debe guardar proporcin con la
calidad, la aptitud o la funcin de cada uno de los miembros del cuerpo social.
JUSTICIA SOCIAL: une y fusiona las dos especies de justicia relacionadas con la administracin del bien comn en un
plano opuesto a la justicia estrictamente individual (conmutativa)
La realidad actual del mundo jurdico es que mientras el DERECHO PRIVADO incorpora normas y se ocupa de las
relaciones fundadas en la justicia DISTRIBUTIVA (materia laboral y dcho de las asociaciones), el Estado acude en el
mbito del DERECHO PUBLICO con el fin de realizar justicia conmutativa. El estado suele no tener la administracin
del bien comn ya que este puede realizarse por las llamadas asociaciones intermedias las cuales se configuran
como personas publicas no estatales o como personas juridicas privadas.
PRINCIPIOS QUE NUTREN AL ESTADO.
Principio de subsidiariedad
EL PRINCIPIO RECTOR QUE JUSTIDICA LA INTROMISION DEL ESTADO EN EL PLANO ECONOMICO SOCIAL ES EL DE
SUBSIDIARIEDAD. El estado subsidiario es un estado de justicia. El estado interviene con el fin de terminar con los
abusos y las arbitrariedades de los polticos y burcratas de turno que disfrazan la hegemona sobre la sociedad. El
estado de justicia refleja una concepcin superadora del estado de derecho y del estado social de derecho.
La subsidiariedad es una obligada consecuencia de la propia naturaleza del estado y el presupuesto indispensable
para el ejercicio de las actividades del hombre ya que el estado no puede absorber y acaparar todas las iniciativas
individuales y colectivas que se generan en el seno de la sociedad (debe respetar el desarrollo y el mantenimiento
de la diginidad de las personas)
Principio de legalidad y reserva de ley
La ley debe necesariamente regular ciertas materias y, a su vez, todos deben someterse a las leyes, en particular el
poder ejecutivo. Esto significa que por un lado la ley debe habilitar al ejecutivo para obrar y por el otro, el ejecutivo
cuando obre debe hacerlo segn las leyes, es decir, no slo segn la ley especfica de habilitacin sino segn el
conjunto de leyes que integren el sistema jurdico.
A su vez, el principio de legalidad fue reemplazado luego por el de juridicidad entendido como el bloque o conjunto
de normas que integran el orden jurdico, pero no en el sentido de desdibujar el mandato del legislador sino de
reforzarlo. Es decir, el PE debe sujetarse a la ley en sentido amplio con el criterio de sujecin y subordinacin, y no
en un plano de igualdad. Posteriormente se descubre que el ejecutivo puede vincularse con las leyes de un modo
positivo o negativo. El modo positivo supone que la ley debe puntualmente autorizar al poder ejecutivo a actuar e
indicarle cmo hacerlo; mientras que el nexo negativo es simplemente una habilitacin de la ley sin precisiones, de
modo tal que constituye un lmite de su libre actuacin (llamado lmite externo). En la actualidad prevalece que el
principio de legalidad es un vnculo positivo, con excepcin de la organizacin interna del PE, en cuyo caso ste
puede dictar reglamentos internos sin habilitacin de una norma especfica de carcter previo.
El pcipio de legalidad significa que determinadas cuestiones slo pueden ser reguladas por ley del Congreso. Esta
regla nace como consecuencia del conflicto entre dos fuentes del derecho por un lado la ley, y por el otro el
reglamento. Se fija entonces como principio formal la primaca de la ley sobre el reglamento. Este principio de
supremaca se complement con el de las materias reservadas a favor de la ley, es decir que determinadas materias
slo pueden ser reguladas de manera exclusiva por el legislador y en ningn caso, el reglamento puede avanzar
sobre ellas, ni siquiera en presencia de vacos legislativos. El PE debe regular lso aspectos internos de la
organizacin de la administracin pblica, y el complemento de las leyes sancionadas por el Congreso, sin embargo,
estas competencias del ejecutivo no son exclusivas y, consecuentemente, el legislador si puede avanzar sobre ese
terreno. Existen distintos criterios de identificacin de las materias reservadas; nuestra CN establece de modo
expreso el el principio de la reserva de ley o legalidad. (A saber, arts. 3, 14, 17, 18, 19, 28, 75 segunda parte, 85, 99
inc.6). De lo expuesto se deduce que las cuestiones ms relevantes estn reservadas expresamente a la ley, y que
por un lado, el Congreso es competente para ejercer los poderes residuales (facultades no reservadas especialmente
de manera expresa o tcita al legislador por mandato constitucional) y por el otro, los derechos individuales slo
pueden ser regulados por ley del Congreso. Es importante resaltar que las materias reservadas con carcter
especfico al legislador no pueden ser objeto de delegacin en el poder ejecutivo, mientras que s se permite dictar
reglamentos de ejecucin para completar la regulacin de la materia con los detalles y pormenores de la ley; y dictar
reglamentos internos.
Nuestra CN establece claramente el principio de legalidad o reserva legal que supone, por un lado, un lmite al PE ya
que ste slo puede dictar reglamentos de ejecucin con respecto al as materias reguladas por el legislador
cuidando de no alterar su espritu con excepciones reglamentarias y por el otro, un lmite al Congreso ya que ste
debe regular las materias por s mismo sin posibilidad de transferirlas al PE, salvo los casos de excepcin que prev
expresamente el texto constitucional.
Zona de reserva: Es el conjunto de competencias propio y exclusivo de cada uno de los poderes del Estado. As, cada
poder tiene su zona de reserva, es decir, un conjunto de competencias de contenido material plural con carcter
exclusivo y excluyente de los otros poderes. En este sentido, la CN y en especial el art. 99, establecen un conjunto
de competencias propias que constituyen la zona de reserva del PE. La zona de reserva del PJ es la definicin de los
derechos en un caso concreto controversial con carcter definitivo (juzgar y ejecutar lo juzgado). La zona de reserva
del Congreso no slo comprende las potestades expresas o implcitas, sino tambin las potestades residuales.
Principio de los derechos fundamentales
Tres perodos: 1) Los derechos civiles y polticos; 2) los derechos sociales, econmicos y culturales; y 3) los nuevos
derechos o derechos colectivos.
1) Los derechos reconocidos con la aparicin del Estado liberal fueron bsicamente la libertad individual, la igualdad
y el derecho de propiedad; y luego fueron extendindose, e incorporando otros derechos de carcter poltico. En el
orden internacional, y en el marco de las Naciones Unidas, la DUDH (declaracin universal de dchos humanos)
consagr como derechos civiles de las personas, el derecho a la vida, a la libertad y a la seguridad; la igualdad ante
la ley y la proteccin contra la discriminacin; la prohibicin de ser sometido a penas o tratos crueles, inhumanos o
degradantes; etc. Respecto a los derechos polticos, el derecho de las personas de participar en el gobierno de su
pas de acuerdo con los mecanismos establecidos para ello.
Por su parte, la Declaracin Americana de Derechos y Deberes del Hombre y la Convecin Americana de Derechos
Humanos, crearon el Sistema Interamericano de Derechos Civiles y Polticos (SIDCP) ( incorpor como derechos
civiles y polticos el dcho a la libertad, la vida y seguridad de la persona; derecho a la libertad religiosa y de culto,
etc.)
Por ltimo el pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos estableci obligaciones para los Estados parte de: a)
respetar y garantizar a todos los habitantes, el goce de los derechos reconocidos, sin distincin alguna y; b) adoptar
las medidas necesarias de ndole legislativo o de otro carcter.
2) Los derechos polticos fueron completados con estos derechos. La DADDH establece el derecho a la salud y al
bienestar; a la educacin, etc. La DUDH tambin reconoce estos derechos. Por su parte, el Pacto de San Jos de
Costa Rica hace referencia en su art. 26 al desarrollo progresivo de los derechos econmicos. No obstante, el pacto
de mayor relevancia es Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, el cual establece los
sgtes. Derechos: a) a trabajar, en condiciones satisfactorias y equitativas y libertad de sindicalizacin; b) seguridad
social y seguro social; c) nivel de vida adecuado, especialmente respecto de la alimentacin, vestido y vivienda; d)
disfrute del ms alto nivel de salur; y e) educacin.
3) El tercer grupo, incluye el derecho a un ambiente sano y equilibrado, y el derecho de los usuarios y consumidores.
Abarca entre otros, el derecho a la existencia en condiciones de dignidad, y dentro de ste como derechos
instrumentales: el derecho a la seguridad vital, al trabajo, a la renta bsica, a la salud, etc.
La incorporacn en el texto y la jerarqua constitucional de los tratados, otorga plena operatividad a todas las
clusulas de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos suscriptos en nuestro pas y mencionados en
el art 75 inc. 22. De este modo, no es necesario que el Estado dicte normas de derecho positivo interno para su
vigencia y aplicacin en nuestro pas. Sin perjuicio de ello, el estado puede reglamentar esos derechos con el objeto
de precisar el contenido y alcance de aqullos y regular las garantas de su ejercicio y reconocimiento. En cuanto a
cmo deben interpretarse los derechos y garantas previstos en los tratados internacionales, la Corte Suprema ha
sostenido (precedente Ekmekdjian c/ Sofovich y caso Giroldi) que se le confiere primaca al derecho internacional
convencional sobre el derecho interno. En cuanto a la operatividad de los derechos que prevn los tratados, la Corte
estableci que cuando la Nacin ratifica un tratado que firm con otro Estado, se obliga internacionalmente a que
sus rganos administrativos y jurisdiccionales lo apliquen a los supuestos que este tratado contemple, siempre que
de los hechos se haga posible su aplicacin inmediata. (una norma es operativa cuando est dirigida a una situacin
de la realidad en la que puede operar inmediatamente, sin necesidad de instituciones que deba establecer el
Congreso) Con Giroldi se ratifica el carcter de gua que debe drseles a las decisiones de los organismos
internacionales.
Ahora bien, los derechos individuales, (civiles o polticos) y los sociales, son claramente operativos y exigibles, de
modo que en caso de desconocimiento por parte del Estado o por terceros, su titular puede reclamar y exigir su
respeto bsicamente en trminos de abstencin o a veces, de prestacin por el responsable, y ante un rgano
imparcial e independiente, es decir el juez. Los derechos sociales son plenamente exigibles, progresivos,
independientes e indivisibles de otros derechos, por caso, de los derechos civiles y polticos.
El Estado debe satisfacer los derechos civiles y polticos, por un lado; y los derechos econmicos, sociales y
culturales, por el otro. Tanto unos como otros exigen prestaciones estatales de contenido positivo, de modo que no
existen razones de distincin entre ambos, ms all de los recursos disponibles y de garantizar en cualquier caso los
requisitos de subsistencia y los servicios esenciales. Cabe advertir que no es posible el ejercicio de los derechos
civiles y polticos cuando las personas no gozan de derechos econmicos, sociales y culturales. La interdependencia
de estos derechos nos indica el carcter indivisible de los derechos humanos. Ahora bien, la Observacin del comit
de derechos econmicos, sociales y culturales estabece que dichos derechos deben ser exigibles judicialmente
mediante recursos efectivos ante los tribunales. Ahora bien, el Estado debe avanzar de modo inmediato, progresivo
y debe tender a la satisfaccin de niveles mnimos o esenciales de cada uno de los derechos reconocidos en el Pacto.
En cuanto al carcter no regresivo del Estado, un criterio importante que impide dicha regresin es el principio de la
confianza legtima; este establece que el Estado no puede modificar su criterio y sustituir as sus decisiones de un
modo intempestivo reemplazndolas por otras de sentido contrario, cuando sus propias conductas crearon
expectativas legpitimas en las personas que actan con l. Es un lmite en el campo de discrecionalidad estatal.
Los otros principios constitucionales
CAPITULO II
Concepcin de la separacin de poderes: se reconoce como necesario instaurar un sistema de frenos contrapesos
para asignar porciones de poder estatal (que siempre es UNICO) a diferentes rganos: ejecutivo, legislativo, judicial.
El equilibrio entre estos tres debe alcanzar la plena libertad del hombre. Esta doctrina procura la djudicacion de cada
una de las funciones del estado a rganos distintos y separados dotndolos de INDEPENDENCIA ORGANICA.
las funciones del estado pueden clasificarse desde un punto de visa material en TRES FUNCIONES que deben
perseguir la realziacion del BIEN COMUN de forma inmediata o mediata:
-
Las funciones estatales segn el criterio subjetivo: Ac se tiene en cuenta el rgano. Se dice que la funcin es
tan ambigua que se define a partir de quin la ejerce, no se prioriza el contenido (enfoque material), sino orgnico.
La funcin estatal, ms all del contenido material, es decir del objeto, es el conjunto de competencias que ejerce el
poder legislativo, ejecutivo o judicial, segn el caso. As la funcin legislativa es: a) legislar en materia aduanera; b)
imponer contribuciones, etc. La funcin ejecutiva es: a) el ejercicio de la Jefatura de la Nacin y del Gobierno; b) la
recaudacin de las rentas y su inversin, etc. y la funcin judicial comprende a) el conocimiento y decisin de todas
las causas que versen sobre los puntos regidos por la Constitucin, por las leyes de la nacin y tratados con las
naciones extranjeras, etc. En este contexto, es irrelevante el contenido o materia de que se trate, pues el criterio
jurdicamente relevante es quin es el sujeto titular de la funcin estatal. Por lo tanto, la funcin estatal
administrativa es toda actividad desarollada por el ejecutivo. Parte de la divisin de poderes a nivel que cada rgano
ejerce la funcin que le es propia. La crtica al criterio subjetivo es la heterogeneidad del objeto; as las funciones
comprendidas en el mbito de su objeto son dismiles, esto es, administrativas, legislativas y judiciales.
Criterio residual: Por descarte, es decir, lo que no es funcin judicial ni legislativa va a ser administrativa.
Las funciones estatales segn los criterios mixtos: Los conceptos mixtos comprenden aspectos objetivos y
subjetivos. Se sostiene que como la funcin administrativa no se realiza por ningn rgano en forma exluyente, y
dado que no se le reconoce un contenido propio que la tipifique, ella debe definirse como toda actividad que
desarrollan los rganos administrativos y la actividad que realizan los rganos legislativos y jurisdiccionales.
FUNCION NORMATIVA EN LA ADMINISTRACION PUBLICA
Se encarga del dictado de normas jurdicas que tienen como caracterstica propia su ACLANCE GENERAL Y
OBLIGATORIEDAD. Se constituye asi una relacin impersonal y objetiva para los administradores a quienes las
normas van destinadas.
FUNCION JURISDICCIONAL EN LA ADMINISTRACION PUBLICA
Actividad estatal que decide controversias con fuerza de verdad legal cuya funcin puede ser cumplida por rganos
que se hallan encuadrados en el poder ejecutivo siempre que se cumplan requisitos impuestos por la CN.
Para algunos, lo esencial para caracterizar la funcin jurisdiccional es la circunstancia de que el ESTADO OBRA COMO
UN TERCERO IMPARCIAL PARA DIRIMIR UN CONFLICTO DE INTERESES ENTRE DOS PARTES, CON EL OBJETO DE
APLICAR LA LEY. El dato es, por lo tanto, la imparcialidad de quien decide, un tercero ajeno a las partes en conflicto y
la fuerza que se tiene en la decisin; fuerza de cosa juzgada. Se impone como interpretacin de una norma. Es un
tercero independiente que la CN lo plasm en un poder judicial. Para otros, lo esencial es el carcter independiente
del rgano que ejerza la funcin.
CLASE
Estado: ejerce la administracin pblica. El componente estatal tiene la potestad de imponer en forma unilateral
derecho y obligaciones. Se encarga de la solucin de controversias, el uso de la fuerza y la imposicin de reglas ----BASE ESTRUCTURAL establecida en el articulo 19 de la CN: va constitucin le impone lmites al estado y sienta un
principio de libertad donde se asegura que todos tienen el derecho de hacer lo que quieran en tanto no afecten a la
moral, las buenas costumbres y los derechos de los terceros. El principio rector que determina el alcance de las
relaciones jurdicas y el dictado de normas es el principio de la autonoma de la voluntad (en el derecho privado). En
el marco de las relaciones jurdicas rige la justicia conmutativa: las transacciones tienden a encontrar unidad de
equilibrio.
Los LMITES al principio rector son las disposiciones de orden pblico que restringen el mbito de la autonoma de la
voluntad. Las relaciones jurdicas en el derecho pblico se estructuran con base en un principio que no es el de
autonoma de la voluntad (ya que esta expresamente derogado) sino que es sustituido por otro PRINCIPIO RECTOR:
el principio de LEGALIDAD: matiza la regla de la imposicin unilateral de la voluntad. Si se hace con desapego a las
normas que configuran esa legalidad, se estara hablando de un abuso de poder. Esto es as porque las relaciones
jurdicas se estructuran conforme a lo que establece el ordenamiento jurdico. No puede ser por la mera voluntad del
funcionario sino que actua seguen el ordenamiento jurdico. Esto delimita el ejercicio de sus funciones.
Los sujetos actan bajo potestades otorgadas por el ordenamiento jurdico. Si actan igual sin la respectiva potestad,
su acto es invlido y, por lo tanto, se sanciona el acto privndolo de sus efectos.
Las relaciones son de justicia distributiva y sus fines estn implcitos.
Articulo 75 inciso 2: finalidad de la recaudacin de los impuestos, distribucin equitativa, calidad de vida.
FUNCION LEGISLATIVA: la razn de las decisiones son en base a la deliberacin de soluciones dentro de ese mismo
sistema (legislativo). Lo deliberativo es la esencia del sistema parlamentarista. Se resuelve por la regla de la
mayora.
FUNCION JUDICIAL: grupo de individuos designados (jueces) que no tienen legitimidad democrtica de carcter
directo pero si de carcter indirecto (por ser elegidos por el presidente). La designacin de un juez es un acto
meramente poltico. Los distintos estamentos se renuevan peridicamente,, el poder que ejercen esta autorizado. Se
trata de la solucin de causas/controversias por medio de un tercero imparcial y con fuerza de VERDAD LEGAL.
PODER EJECUTIVO: gestionar la cosa publica en todo aquello que no involucre legislar o juzgar (definido por
exclusin). La funcin es: permanente, continua, naturalmente espontanea (no como los jueces) y regular (sujeta a
reglas).
FACULTADES RESERVADAS A LOS ORGANOS. LA teora de la reserva de la ley, formulada por Mayer, intento
preservar las libertades de los particulares sobre la base de impedir el avance de todo poder reglamentario que
implique una alteracin o limitacin de los derechos individuales de propiedad y libertad. El sistema de nuestra CN
reserva a la ley, las facultades inherentes a la reglamentacin de los dchos individuales, la imposicin de tributos y
derechos de importacin y exportacin, el otorgamiento de privilegios o exenciones impositivas, lo atinente al
comercio interprovincial o con las naciones extranjeras, la utilidad pblica de las expropiaciones y la exigibilidad de
servicios personales.
Conforme al articulo 75 compete al congreso hacer todas las leyes y reglamentos que sean convenientes para
poner en ejercicio los poderes antecedentes y todos los otros concedidos por la CN al gobierno de la nacin --- son
los poderes implcitos del congreso.
La zona de reserva de la Administracin es un poder inherente y constitucional a las funciones que tiene adjudicadas
el PE como jefe supremo de la nacin, jefe de gobierno y responsable poltico de la administracin general del pas.
A su vez, existe facultades reservadas al PJ que la administracin no pueden invadir, como la potestad genrica de
los jueces de resolver controversias con fuerza de vdd legal y la prerrogativa de afectar modificar limitar o extinguir
lo dchos de propiedad y libertad y ordenar el empleo de la coaccin sobre bienes o personas.
GOBIERNO
La idea de gobierno totaliza y unifica las funciones del E. el concepto se utiliza en un sentido organico, como
equivalente al poder ejecutivo y, por extensin, a los ministros. En la organizacin administrativa argentina, el
gobierno nacional esta constituido por el presidente y los ministros, secretarios y subsec (funcionarios que ocupan
un cargo poltico y de naturaleza no permanente). En cambio, la administracin en sentido estricto se halla integrada
por agentes estables de carrera que cumplen funciones no polticas.
Mientras que la administracin posee estabilidad, el gobierno se encuentra sometido a la mutacin poltica, ya sea
por las propias reglas del sistema republicano, como por las exigencias derivadas de un consenso minimo por parte
de los gobernadores.
CARACTERISTICAS DE LA ADMINISTRACION PUBLICA. (propias de una institucin)
-
Persigue fines, pertenecientes al bien comn, que la administracin asume como privativos.
Se halla compuesta por un grupo humano que concurre a una actuacin comunitaria, el cual se rige por
un estatuto especifico, que no se aplica a los integrantes del gobierno. Los agentes pblicos que forman parte,
deben participar plenamente de los fines que persigue la institucin.
Posee una tarea perdurable y sus miembros estn destinados a seguir en funciones aun cuando falte el
Gobierno (pero no por ello la admin esta subordinada a ste ltimo)
Poder organizado a servicio del inters publico. La administracin acta con una fuerza propia en forma
rutinaria, y su actividad no se paraliza ni detiene por las crisis
EVOLUCION HISTORICA
La organizacin administrativa tiene su origen en las primeras sociedades primitivas en donde exista una esfuerzo
comn. Sin embargo se puede afirmar que con el transcurso del tiempo la organizacin administrativa ha modificado
su estructura y mtodos y todo es o sucedi a raz de la revolucin francesa de 1789, en donde se comienza a
determinar la estructura del Estado moderno, y de ah la necesidad de reformar el aparato administrativo, con el
objetivo de responder en un modo mas eficiente a nuestra realidad,y con la necesidad de una especializacin en el
funcionamiento pblico.
El Derecho administrativo moderno tiene su origen con las revoluciones liberales de los siglos XVIII y XIX.
El paso del Antiguo Rgimen al Estado liberal supone el trnsito de un sistema de normas que se encontraban a
disposicin del monarca a un sistema caracterizado por:
1.
la existencia de unas normas jurdicas, aprobadas por asambleas representativas, con carcter
abstracto, general y permanente que regulan cmo debe relacionarse el Estado con los
ciudadanos;
2.
3.
la aparicin de una afirmacin con carcter constitutivo y vinculante de los derechos individuales,
tales como la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadanode 1789.
Tras este proceso y sobre todo a partir de las revoluciones liberales surge lo que se conoce como Estado liberal.
Antes de estas revoluciones no se reconoca la igualdad de todos los hombres como principio jurdico; a partir de
ellas, estos dejarn de ser sbditos para pasar a ser ciudadanos, con derechos y obligaciones iguales.
Con posterioridad a la instalacin del rgimen administrativo, surge en Francia la pregunta de quin debe juzgar a la
Administracin. Se cuestiona si, por una parte, deban ser los jueces ordinarios pertenecientes al Poder Judicial
quienes juzgaran a la Administracin, o si, por otra parte, deba ser la propia Administracin quien ejerciera esa
funcin. La raz del problema se encuentra en que los jueces ordinarios eran aquellos del Antiguo Rgimen, nobles
que quedaran dotados de poder de anular las decisiones del Nuevo Rgimen. Por tal razn, se desconfiaba
sumamente. En Francia se resolvi el problema con la creacin del Consejo de Estado, que ser el rgano encargado
de juzgar a los entes administrativos, al mismo tiempo que ser dependiente del Jefe de G
A)
La etapa del rgimen administrativo: se opero en el periodo comprendido entre la Rev Fcsa y el Segundo
Imperio. Sus caractersticas (del sistema europeo) esenciales eran:
Administracin fuertemente centralizada, con organizacin jerarquica de los funcionarios y un controlador
administrativo.
Prerrogativas atribuidas a la administracin y derivadas como poder jurdico.
Juzgamiento de la actividad administrativa ilegal por tribunales administrativos.
La expresin E de dcho tradujo la lucha de los Parlamentos para alcanzar supremaca frente al prncipe. El desarrollo
del constitucionalismo determino con posterioridad los alcances precisos de la concepcin dentro del modelo
occidental. El estado de derecho significo bsicamente, a partir de entonces, un rgimen en el cual el derecho
preexiste a la actuacin de la administracin y, la actividad de sta, SE SUBORDINA AL ORDENAMIENTO JURIDICO.
Los dchos fundamentales de las personas se hallan plenamente garantizados, solo pueden ser reglamentados por
leyes y existen tribunales indpenedientes para juzgar las controversial. Por ello, el pcio de legalidad implica que la
administracin actua conforme al ordenamiento constitucional y legal que determina su competencia (los
ciudadanos no pueden ser obligados a hacer lo que no se encuentra prescripto por las leyes).
A partir de la I GM el Estado de dcho sufri una transformacin hacia un estado benefactor o estado social de
dcho, en donde el E deba ser el configurador del orden social para corregir las desigualdades de la sociedad,
actuando la administracin como portadora de prestaciones.
Luego surge un nuevo estado, el subsidiario que mantiene las reglas del Estado de Dcho, poniendo nfasis en la
proteccin de la iniciativa privada y la libre competencia y, por otro lado, limita la intervencin del E como productor
o comerciante.
a)
Este principio radica en una zona de reserva de la administracin la cual encuentra su fundamento positivo en el
precepto del articulo 99 inc 1 que atribuye al PE la regulacin de aquellas materias inherentes a las funciones que se
le adjudicaron como Jefe Supremo de la nacin, Jefe de Gob y responsable de la administracin del pas. Algunos
sostienen que esta reserva consagra uan filosofa autoritaria, no contemplada en nuestra CN; otros sostienen que se
impone con el objeto de acotar la injerencia del PL.
b)
Principio de subsidiariedad
Por un lado, estn aquellos que plantean la total abstencin de la administracin publica en cuanto al manejo de los
intereses colectivos y, pro el otro, la doctrina que plantea la total intervencin del E en todos los campos de la
sociedad. Aparece asi, el principio de subsidiariedad, como principio rector que justifica la intervencin en aquellos
casos de ausencia o insuficiencia de la iniciativa privada, cuando fuere necesario para la satisfaccin del bien
comn.
PILAR FUNDAMENTAL DEL DCHO ADM: proteccin de las libertades de los ciudadanos y empresas y a los dchos
reconocidos en los articulo 14 y 14 bis. Nuestra carta magna se funda en una serie de principios fundamentales:
-
DERECHOS SE EJERCEN CONFORME A LAS LEYES QUE REGLAMENTAN SU JERCICIO. El contenido y alcance
de los dhcos deben ser establecidos por el Congreso.
La reglamentacin de los dchos no puede incidir en el mbito de las acciones privdas ni afectar los
derechos de terceros (19)
El fundamento de las limitacin legales a los derechos de las personas radica en la necesidad de hacerlos
compatibles con el inters general. los derechos de cada hombre estn limitados por los dchos de los dems,
por la seguridad de todos y pro las exigencias del bienestar general. (DECLARACIN AMERICANA DE LOS
DERECHOS Y DEBERES DEL H). no pueden los Estados Parte, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de
los dchos y libertades reconocidos en la Convencion o limitarlos (CONVENCIO AMERICANA DE LOS DDHH)
Las reglamentaciones de los dd deben ser RAZONABLES (principio del 28), para poseer VALIDEZ
CONSTITUCIONAL. Este es el limite principal al ejercicio de la potestad legislativa que exige armonizar los fines
perseguidos.
LOS TRATADOS Y SU JERARQUIA: los tratados son fuentes del dcho administrativo cuando obligan a los rganos o
entidades administrativas a realizar determinada actividad o cuando contienen disposiciones de derecho
administrativo aplicables en el mbito interno del pas. Se discuta si los tratados podan derogar las leyes o
viceversa; de all surgen los partidarios de la steorias monistas que consideran el dcho interno subordinado al
internacional, y los partidarios de las dualistas que le reconocen preferencia a la ley por sobre el tratado. De
cualquier manera hay que partir del art 31 que establece que las leyes de la nacin y los tratados con potencias
extranjeras son la ley sumprema de la nacin: la corte sent el principo de que la leyes y los tratados no existe
prioridad de rango y que rife respecto de ambas clases de normas. Luego el alto tribunal modifico el criterio
adminitiendo primacia de los tratados internacionales sobre la legislacion nacional (fundamentado en art 27 de
constituion de viena)
El efecto de la clausula contenida en el art 75 inc 22 es afirmar la primacia de los tratados de esa ndole respecto de
las leyes (principio establecido en el caso Ekmekdijan contra Sofovich). En consecuencia, conforme al principio de la
primacia tanto el dcho originario como el derivado nunca pueden ser derogados por las leyes posteriores ni serles
opuestas las leyes anteriores.
Sin duda, los que poseen mayor entidad juridca son los limites materiales de dichos tratados de integracin que,
conforme al articulo 75 inc 24 deben respetar:
a-
El orden democrtico y los ddhh: conceptos jurdicos indetermiandos que componen el nucleo bsico de
la CN, el cual se integra con los derechos fundamentales reconocidos por el articulo 14 y con los principios no
enumerados derivados de la forma republicana de gobierno. Si existiera una lesin constitucional que tuviera
origen en el poropio tratado de integracin, en el derecho derivado o en normas jurdicas del orden interno, los
interesados podran plantear la cuestin de constitucionalidad ante los jueces nacionales y llevar el planteo
hasta la CS por via de recursos extraordinario u ordinario
b-
Reciprocidad e igualdad: mientras que la igualdad hace referencia a la posicin de los estados en el seno
del ente supranacional como organizacin (aspecto ESTATICO); la reciprocidad se conecta con el sometimiento
de la eficacia de los actos y normas a la condicin de que desplieguen tambin sus efectos en el resto de los
estados (aspecto DINAMICO)
LA LEY: en sentido material, es todo acto o norma jurdica que crea, modifica o extingue un derecho de carcter
general y obligatorio; en un sentido formal, consiste en el acto emanado del rgano legislativo, conforme a un
procedimiento establecido. Sus caracteres esenciales son:
Como fuente del derecho, la nocin tcnica de ley en sentido material debe combinarse con el criterio formal sin que
esta circunstancia implique desconocer la funcin materialmente legislativa o normativa que cumple el PE a travs
de la utilizacin de la potestad reglamentaria.
En principio, la ley formal solo puede ser derogada o modificada por otra ley, dictada por el rgano legislativo de
acuerdo con el procedimiento previsto por la CN, salvo que el texto expreso de la ley hubiere autorizado al poder
ejecutivo a derogarla o modificarla.
En el supuesto de conflicto entre las leyes del ordenamiento jurdico nacional y provincial, si se trata de materias
atribuidas en forma privativa al congreso nacional, las leyes que dicten las provincias no pueden alterar las lees de
la nacin. Los conflictos de esa naturaleza deben ser resueltos por la CSJN.
En el supuesto de conflicto entre las leyes posteriores y anteriores, siempre las leyes posteriores derogan las
dictadas con anterioridad. EXCEPCION: cuando las leyes anteriores hubieran sido dictadas para regir una situacin
especial. Las leyes especiales subsisten en tanto no exista una repugnancia efectiva o incompatibilidad con la ley
general posterior. Las leyes especiales son aquellas que determinan una rgimen particular para un caso
determinado o para una serie de casos; mientras que las generales prescriben el rgimen aplicable a todos los
supuestos de un determinado genero de relaciones jurdicas.
Nuestro cdigo civil admite la posibilidad de que se dicten lees retroactivas siempre que no se afecten dchos
amparados por garantas constitucionales.
En nuestro ORDENAMIENTO positivo las leyes se clasifican en:
1)
a-
bc-
2)
3)
4)
Leyes PROVINCIALES, que dictan las legislaturas de cada provincia sobre materias que les atributen las
respectivas constituciones. Su aplicacin compete a los jueces provinciales.
Leyes de LA CIUDAD DE BUENOS AIRES.
RECURSO: Remedio administrativo especfico por el que se atacan solamente actos administrativos y se
defienden derechos subjetivos o intereses legtimos. El recurso debe tramitarse y resolverse. Por medio del
recurso se promueve: el control de la legitimidad (legalidad y oportunidad) de un acto emanado de la autoridad
administrativa, a fin de que se lo revoque o modifique con el objeto de restablecer el derecho subjetivo o inters
legtimo lesionado por dicho acto. Tiene por finalidad impugnar un acto administrativo, dando lugar a un
procedimiento en sede administrativa. La Administracin puede ratificar, revocar o reformar el acto. La
resolucin que lo resuelve es un acto administrativo que puede a su vez ser impugnado hasta agotar los
recursos en va administrativa para habilitar despus las acciones judiciales pertinentes.
Requisitos:
Sujeto: el particular/administrado que interpone el recurso y la Administracin Pblica que lo resuelve y decide
Objeto: El acto administrativo, aunque no todos son recurribles por las normas positivas vigentes (Arts. 22 LNPA
y 71, 84, 89, 94, 99, 101 y 102 RLNPA). Los susceptibles de impugnacin son los definitivos. Los actos
preparatorios o de trmite no son objeto de recurso excepto cuando impiden la prosecucin del procedimiento
(porque adquieren el carcter de definitivo) o lesionan un derecho subjetivo o inters legtimo, causando estado
de indefensin al administrado. Quedan excludos los actos internos de la administracin (circulares, rdenes,
dictmenes de los rganos consultivos, etc.).
Causa: Violacin al ordenamiento jurdico o la transgresin de las normas que regulan el acto administrativo
objeto de la impugnacin, que supongan la vulneracin de un derecho subjetivo o de un inters legtimo.
Efectos: La interposicin de los recursos, en principio no suspende la ejecucin del acto cuestionado, pero la
autoridad que lo emiti o que debe resolver puede disponer de oficio o a peticin de partes, mediante resolucin
fundada la suspensin cuando:
a)
con la ejecucin se cause un dao de difcil o imposible reparacin al recurrente o un dao
proporcionalmente mayor que los perjuicios que la suspensin le acarreara al Estado.
b)
c)
CLASES DE RECURSOS:
Se interpone ante la misma autoridad que lo emiti, por quienes aleguen derecho subjetivo o
inters legtimo.
2.
3.
4.
5.
Procede contra actos definitivos o que impidan totalmente la tramitacin del reclamo o
pretensin del administrado y contra actos interlocutorios o de mero trmite, cuando stos
lesionen un derecho subjetivo o inters legtimo.
6.
7.
La autoridad debe resolverlo durante los treinta das hbiles posteriores a la interposicin.
8.
La denegacin tcita se produce al vencimiento del trmino de los treinta das sin que se haya
expedido la Administracin. En ese caso, debe pedirse que las actuaciones se eleven al rgano
inmediato superior, dentro de los cinco das. (apelacin).
9.
Jerrquico: Medio jurdico para impugnar el acto administrativo ante un superior jerrquico del rgano
que emiti el acto. (Arts. 89 a 93 del RLNPA), pudiendo interponerse sin previa reconsideracin, por quienes
leguen un derecho sujetivo o inters legtimo.
1.
Se interpone ante la misma autoridad que emiti el acto impugnado y se eleva dentro del trmino
de cinco das y de oficio al Ministerio que corresponda (Art. 90 RLNP)
2.
Procede contra actos definitivos, por motivos de ilegitimidad e inoportunidad, emitidos por los
rganos de la administracin, incluso desconcentrados.
3.
Plazo para interponerlo: quince das hbiles administrativos, contados a partir del da siguiente al
de la notificacin del acto impugnado.
4.
5.
6.
7.
La denegacin tcita se produce por el solo transcurso del plazo para resolver, sin que el
interesado solicite pronto despacho.
8.
La voluntad denegatoria de la Administracin, sea tcita o expresa, abre la va judicial. Pero los
plazos son diferentes segn una u otra opcin.
De Alzada: Procede contra actos de entidades descentralizadas, entidades autrquicas o empresas del
Estado, en funcin del ejercicio por parte del Estado (Administracin Central) de la tutela sobre dichos entes.
(Art. 94 a 98 de la RLNPA) (Art. 4 Decreto 1883/91).
1.
2.
Se interpone dentro del plazo de quince das hbiles administrativos a partir del da siguiente a la
notificacin, ante el mismo ente descentralizado, y ste lo elevar al Ministerio pertinente.
3.
4.
5.
6.
a)
b)
Despus de emitido el acto se recobraren o descubrieren documentos decisivos cuya existencia se
ignoraba o no se pudieron presentar como prueba por fuerza mayor o por obra de tercero.
c)
Hubiere sido dictado basndose en documentos cuya declaracin de falsedad se desconoca o se hubiera
declarado luego de emanado el acto.
d)
Hubiese sido emitido mediando cohecho, prevaricato, violencia o cualquier otra maquinacin fraudulenta
o grave irregularidad comprobada.
1.
El trmino para interponer el recurso es de diez das (cuando resultan contradicciones en la parte
dispositiva) y de treinta das (en los dems casos)
2.
3.
4.
5.
Con respecto a la denegatoria tcita se aplican las normas del recurso de reconsideracin o
jerrquico en su caso.
2.
3.
Plazo de Resolucin: Cinco das de presentado, interrumpiendo los plazos para interponer los
recursos o acciones que procedan.
4.
5.
No procede cuando el acto por imprecisin, oscuridad, omisin o error, es nulo o inexistente, pues
en tales supuestos la peticin debe ser recursiva, solicitando no la enmienda sino la extincin del
acto.
Reclamacion: Pedido que se hace a la autoridad administrativa para que haga uso de la facultad de
revocar o modificar los actos de la Administracin. En la reclamacin se pueden impugnar tanto los actos como
los hechos u omisiones administrativas, en defensa de los derechos subjetivos e intereses legtimos. La
Administracin tiene obligacin de resolver.
Reclamacin Administrativa previa
Queja
-
a)
b)
CLASES DE REGLAMENTOS
Reglamentos ejecutivos o de ejecucin
Son los que dicta el PE bajo el articulo 99 inciso 2 de la CN: corresponde al presidente expedir las instrucciones y
reglamentos necesarios para la ejecucin de las leyes de la nacin, cuidando de no alterar su espritu con
excepciones reglamentarias. Es el ejercicio de facultades propias del PE, para asegurar o facilitar la aplicacin o
ejecucin de las leyes, regulando detalles necesarios para un mejor cumplimiento de las leyes y ls finalidades del
legislador. Es una actividad normativa secundaria (Y SUBORDINADA) respecto de la primaria que es la ley
(preexistente). Las normas reglamentarias integran la ley, y su violacin esta atada a las consecuencias y sanciones
previstas para cada caso. La autoridad competente para reglamentar las leyes, como lo impone la CN, es el rgano
Presidente de la Republica.
El art 99 impone un primer limite al prescribir que los reglamentos no pueden alterar el espritu de la ley (por ello
estn SUBORDINADOS A LA LEY). Adems solo pueden reglamentarse aquellas leyes cuya aplicacin corresponde al
PE. Las normas del dcho privado son aplicadas por los particulares y corresponde su aplicacin, en caso de
controversia, a los tribunales federales nacionales o provinciales, por lo cual el PE carece de competencia para
reglamentar las disposiciones de los cdigos civil o de comercio.
Reglamentos autnomos o independientes
El dictado de dichos reglamentos corresponde al PE de acuerdo con la distribucin de funciones que realiza la CN la
cual en el art 99 le atribuye la responsabilidad poltica por la administracin gral del pas. El concepto de
reglamentos autnomos se vicula esencialmente con la llamada zona de reserva de la administracin, cuya
titularidad esta a cargo del PC.
Son los que se dictan en uso de atribuciones propias del Poder ejecutivo, sin referirse a determinada ley. No alteran
lalegislacin vigente, sino que la complementan mediante la sancin de normas generales, destinadas a poner
enejercicio las facultades exclusivas del presidente de la Nacin, ya para regular sus propios derechos, ya para
organizar los servicios administrativos. Tales son los reglamentos que determinan los derechos y deberes de
los funcionarios, o los que organizan el rgimende los servicios pblicos. En todos los casos
estos reglamentos o estatutos autnomos deben ajustarse a laconstitucin y a las leyes vigentes, y
conservan validez mientras el Congreso no sancione normas diferentes.
Reglamentos delegados
Luego de la reforma constitucional del 94, la delegacin legislativa en el PE se halla prohibida como regla en el
articulo 76: se prohbe la delegacin en el poder ejecutivo, salvo en aquellas dos materias en las que se halla
permitida la reglamentacin delegada (MATERIAS DETERMINADAS DE ADMINISTRACION OD E EMERGENCIA PUBLICA.
En efecto, tratndose de materias de administracin, la delegacin no puede alterar la zona de reserva legal (como
el poder impositivo, la legislacin comn y el otorgamiento de privilegios de exlusividad). En cambio la situacin de
emergencia publica configura un supuesto susceptible de quebrar la reserva legal ya que requiere que se produzca
uan situacin de emergencia gravsima, que esa emergencia sea publica y general, y susceptible de afectar la
subsistencia del Estado, adems de que sea reconocida y declarada por el Congreso (declaracin de fuera, situacin
econmica de aguda hiperinflacin).
Segn el art 76, la validez constitucional de la delegacin estar subordinada:
-
Finalmente, el reglamento delegado se encuentra sometido al control parlamentario que se halla habilitado a
ejercer una comisin bicameral permanente del congreso. Se distinguen TRES ESPECIES DE DELEGACION:
A)
RECEPTICIA. Se configura cuando las nromas reglamentarias adquieren el rango formal de la ley. Casos en
que por ley se autoriza a la administracin a realizar textos ordenados de leyes, haciendo correcciones
gramaticales o de sintaxis para lograr un mejor ordenamiento de las disposiciones.
B)
NORMATIVA: se da cuando la ley autoriza o habilita al PE o a sus rganos o entes a dictar normas en
determinadas materias y con ciertos limites.
C)
DESLEGALIZACION DE MATERIAS: ciertas materias reguladas por la ley pasan, por virtud de una ley, a ser
regidas por normas emanadas de la administracin. La deslegalizacin es una operacin que realiza una ley
que sin entrar a regular el fondo de una determinada materia, regulada por otra ley, rebaja el rango de la
misma de modo que en lo sucesivo puede ser regulada por una norma reglamentaria. La deslegalizacin slo
cabe en los supuestos de reserva formal de ley, pero nunca en los supuestos de reserva material, cuando una
materia ha de ser regulada por ley por disponerlo expresamente la Constitucin.
Los REGLAMENTOS AUTONOMOS son aquellos que versan sobre materias respecto de las cuales el Poder
Ejecutivo tiene, conforme la Constitucin, competencia exclusiva y que constituyen su zona de reserva.
sta resulta un obvio corolario del principio de separacin de los Poderes, que supone la adjudicacin de
competencias propias y exclusivas a cada uno de los tres rganos esenciales del gobierno. La denominacin de
reglamento autnomo deriva de que su dictado no depende de ley alguna, sino de facultades propias de la
Administracin resultante de textos o principios constitucionales.
Los de EJECUCION son aquellos que se dictan para ejecutar una ley... y son dependientes de esta.
Reglamentos de necesidad y urgencia (DNU)
Un decreto de necesidad y urgencia (DNU) es un tipo de norma existente en la Argentina que, a pesar de ser
sancionada solo por el Poder Ejecutivo, tiene validez de ley. Una vez promulgado el DNU, el Congreso debe
analizarlo y determinar si contina vigente o no. Este tipo de legislacin est contemplado en el artculo 99 de
la Constitucin Nacional. Se trata, pues de las razones de necesidad y urgencia habilitantes de la competencia
del poder Ejecutivo. En la interpretacin de Cassagne, las razones que justifican el dictado de un reglamento de
esta especia, deben existir simultneamente en una situacin caracterizada por:
a-
Una necesidad que coloque al gobernante ante la decisin extrema de emitir normas para superar una grave
crisis o situacin que afecte la subsistencia y continuidad del Estado o de grave riesgo social, en tal sentido, la
emisin del acto ha de ser inevitable e imprescindible y su no dictado ser susceptible de generar consecuencias
de muy difcil, sino imposible, reparacin ulterior;
b-
Una proporcin adecuada entre la finalidad perseguida y las medidas que prescribe el reglamento; y
c-
La premura con que deben dictarse las normas para evitar o prevenir graves riesgos comunitarios. [6]
Las circunstancias excepcionales deben serlo de manera objetiva y realmente tales, de modo de evitar que los
decretos de necesidad y urgencia sean excepcionales por el mero voluntarismo del presidente o por su urgencia
personal o interese polticos o conveniencia partidaria. Esas circunstancias excepcionales que hacen imposible
seguir el trmite parlamentario de sancin de normas, determinan las razones de necesidad y urgencia, frmula
que como bien seala Cassagne, constituye un concepto jurdico indeterminado.
Procedimiento de elaboracin de los decretos de necesidad y urgencia.
Al requisito de las situaciones excepcionales, y la imposibilidad del tratamiento parlamentario, debemos sumar
ciertos condicionamientos formales.
1- El decreto de necesidad y urgencia debe surgir de un acuerdo general de Ministros. As lo establece el ya
sealado artculo 99, ... los que sern decididos en acuerdo general de ministros.
2- El Jefe de Gabinete debe someterlo a consideracin debe refrendarlo y someterlo a consideracin de la
Comisin Bicameral Permanente. Volviendo al artculo del acpite anterior, ste nos dice en sus clusulas tercera
in fine y cuarta: ... que debern refrendarlos conjuntamente con el jefe de gabinete de ministros. El jefe de
gabinete de ministros personalmente y dentro de los diez das someter la medida a consideracin de la
Comisin Bicameral Permanente ...
En orden a la interpretacin del plazo, la doctrina coincide en que habrn de reputarse corridos. Conforme Bidart
Campos, Quiroga Lavi, Comadira, entre otros.
3- La Comisin Bicameral Permanente en el plazo de diez das (interpretables como corridos), debe elevarlo al
plenario de cada Cmara. Debe destacarse que esta Comisin Bicameral, Permanente en su seno debe respetar
la proporcin de las representaciones polticas de cada Cmara.
4- Finalmente las Cmaras habrn de considerar el despacho de la Comisin Bicameral Permanente de manera
inmediata.
Captulo especial merece la ltima parte de la clusula cuarta del artculo 99 cuando establece que una ley
especial sancionada con la mayora absoluta de la totalidad de los miembros de cada Cmara regular el trmite
y los alcances de la intervencin del Congreso.
Tal previsin constitucional, no ha sido an efectivizada. No obstante haber transcurrido cinco aos casi desde
que el constituyente diera a luz el nuevo texto, no se ha instaurado el necesario control parlamentario de los
decretos de necesidad y urgencia, comprometindose la esencia republicana y la idea del Estado de Derecho.
En este orden, atento la no existencia de la Comisin Bicameral Permanente por la omisin del Poder Legislativo,
ello le hace decir a Bidart Campos que el mecanismo del seguimiento y control de los decretos de necesidad y
urgencia est paralizado. Por ello, mientras tanto, el Presidente no podr dictar decretos de necesidad y urgencia,
y los que ha hecho, son inconstitucionales, de nulidad absoluta e insanable.
En orden al control parlamentario de los decretos de necesidad y urgencia, mas adelante volveremos.
4-
A las limitaciones procedimentales expuestas, debemos sealar asimismo otras de orden sustancial. El artculo de
rito, precepta que las medidas legislativas del Poder Ejecutivo... no se trate de normas que regulen materia
penal, tributaria, electoral o el rgimen de los partidos polticos
A pesar de que de manera taxativa la norma prev los supuestos vedados, dicha previsin debe interpretarse de
consuno con las previsiones del artculo 29 de la Constitucin Nacional. En este sentido lo sealan con claridad
Zrate y Agero Piero[12] al sostener ... El intocado artculo 29 impone lmites claros en cuanto a la restriccin
de derechos y garantas individuales; por lo tanto, materias como el acceso a la jurisdiccin o la modificacin de
los efectos de la cosa juzgada no podrn ser objeto de esta facultad, aun cuando sabemos que existen peligrosos
precedentes en dicho orden.
5-