Como sabemos, de acordo com a liberdade conferida pela lei ao

administrador pblico para a prtica de atos administrativos, exsurge a

distino entre poder vinculado (regrado) e discricionrio. A respeito desses
dois atributos, doutrina Hely Lopes Meirelles (1997, p. 176): Poder
vinculado ou regrado aquele que o Direito Positivo a lei confere
Administrao Pblica para a prtica de ato de sua competncia,
determinando os elementos e requisitos necessrios sua formalizao.
Poder discricionrio o que o Direito concede Administrao, de modo
explcito ou implcito, para a prtica de atos administrativos com liberdade
na escolha de sua convenincia, oportunidade e contedo. A respeito,
tambm doutrina Maria Sylvia Zanella Di Pietro (1999, p. 176): Isto significa
que os poderes que exerce o administrador pblico so regrados pelo
sistema jurdico vigente. No pode a autoridade ultrapassar os limites que a
lei traa sua atividade, sob pena de ilegalidade. No entanto, esse
regramento pode atingir os vrios aspectos de uma atividade determinada;
neste caso se diz que o poder da Administrao vinculado, porque a lei
no deixou opes; ela estabelece que, diante de determinados requisitos, a
Administrao deve agir de tal ou qual forma. Por isso mesmo se diz que,
diante de um poder vinculado, o particular tem um direito subjetivo de
exigir da autoridade a edio de determinado ato, sob pena de, no o
fazendo, sujeitar-se correo judicial. Em outras hipteses, o regramento
no atinge todos os aspectos da atuao administrativa; a lei deixa certa
margem de liberdade de deciso diante do caso concreto, de tal modo que a
autoridade poder optar por uma dentre vrias solues possveis, todas
vlidas perante o direito. Nesses casos, o poder da Administrao
discricionrio, porque a adoo de uma ou outra soluo feita segundo
critrios de oportunidade, convenincia, justia, equidade, prprios da
autoridade, porque no definidos pelo legislador. Mesmo a, entretanto, o
poder de ao administrativa, embora discricionrio, no totalmente livre,
porque, sob alguns aspectos, em especial a competncia, a forma e a
finalidade, a lei impe limitaes. Da por que se diz que a
discricionariedade implica liberdade de atuao nos limites traados pela
lei; (...) Para arrematar, os doutrinadores Lus Henrique Martins dos Anjos e
Walter Jone dos Anjos (2001, p. 105) expressam a respeito:
Compreendemos que as qualidades de vinculados ou de discricionrios dos
poderes administrativos no so absolutas, e sim uma questo de
preponderncia. O poder administrativo, conforme a sua previso legal,
pode ser institudo como vinculado, quando o modo de se exercer o poder e
o ato administrativo decorrente j vm descritos na lei, ou como
discricionrio, quando o administrador tem certa liberdade de escolher a
oportunidade e a convenincia de exercer ou como exercer o poder e o ato
administrativo da derivado. A Carta da Repblica, com todas as letras,
garante a ampla defesa tambm ao acusado em foro administrativo, em
apurao disciplinar; assim constitui falta de respeito quela regra da
Constituio quando (...) a autoridade administrativa indefere prova sob o
argumento singelo de que a lei o permite, e passando ao largo de que a
prpria lei pede motivao idnea para o gesto (MS 21.579-DF, STF/Pleno,
RTJ 146/535, esp. p. 538). (...) Tratando-se da anulao de ato
administrativo cuja formalizao haja repercutido no campo de interesses
individuais, a anulao no prescinde da observncia do contraditrio, ou

seja, da instaurao de processo administrativo que enseje a audio

daqueles que tero modificada situao j alcanada. Braslia a. 43 n. 170
abr./jun. 2006 47 Presuno de legitimidade do ato administrativo praticado,
que no pode ser afastada unilateralmente, porque comum
Administrao e ao particular. (RE 158.543- RS, 2a T/STF, in RTJ 156/1.042).
Da Lei no 9.784, de 29 de janeiro de 1999, que regula o processo
administrativo no mbito da Administrao Pblica Federal, cabe destacar:
Art. 2o A Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da
legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade,
moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse
pblico e eficincia. Art. 69. Os processos administrativos especficos
continuaro a reger-se por lei prpria, aplicando-se lhes apenas
subsidiariamente os preceitos desta Lei. Assim, pelo art. 69 da Lei no
9.784/99, foram reconhecidas as legislaes especficas que tratam sobre
procedimentos administrativos. Porm, a aplicao subsidiria da referida
Lei implica que aqueles seus comandos normativos no contemplados nas
legislaes especficas sejam observados. o caso da motivao,
contraditrio e ampla defesa, eleitos condio de princpios; caminhando,
assim, na mesma senda do Texto Constitucional. Definida a extenso
constitucional e legal dos princpios constitucionais e legais do contraditrio
e ampla defesa, cabe enfrentar a questo acima exposta relativa aos
militares temporrios. Como salientado no item 4 supra, devido a uma
grande parcela de discricionariedade ter sido exercida pelo Poder Executivo
quando regulamentou a Lei do Servio Militar, bem como no momento em
que cada Fora Armada baixou os respectivos regulamentos, normas ou
instrues especiais, e/ou outras Legislaes aplicveis ao caso da
prorrogao dos militares temporrios, a prtica de atos administrativos
concretos de excluso do servio ativo de militares ter que se adequar, de
forma fundamentada, aos motivos determinantes constantes nessa
legislao infraconstitucional e infra legal. Visto o contexto jurdico-legal de
forma geral sobre a questo em pauta, cabe enfrentar, doravante,
determinadas situaes para, a partir de cada uma, visualizar ou no a
necessidade de oportunizaro do direito do contraditrio e ampla defesa
para o rompimento do vnculo de militar temporrio com o servio militar: O
primeiro caso a ser abordado do militar temporrio que excludo do
servio militar em vista do trmino da prorrogao do servio militar por
expirao do prazo estabelecido pela Legislao Militar. Nessa circunstncia,
no se vislumbra a necessidade de que seja oportunizado o direito do
contraditrio e da ampla defesa, haja vista o fato de j existir um
conhecimento prvio de o ato concreto da autoridade militar decorrer de
uma imposio da Legislao por ter ocorrido o limite do lapso temporal
permitido, alm de que a precariedade do seu vnculo com o servio militar
ser do conhecimento de todos os militares temporrios. Essas colocaes
so respaldadas pela posio da mais Alta Corte do Pas (Superior Tribunal
de Justia) em matria de lei infraconstitucional. Veja-se: