A LOS TEMAS QUE YA ESTAN SI PUEDES PONLE PIES

DE PAGINAS, Y A LOS OTROS QUE FALTAN TRATA DE

PONERLE PIE DE PGINA.

CAPITULO I: DERECHO PENAL VIGENTE

1.1.

El Derecho Penal
El derecho penal es un medio de control social, y este ltimo puede ser
comprendido como un conjunto de modelos culturales y de smbolos
sociales y tambin de actos, a travs de los cuales dichos smbolos y
modelos son determinados y aplicados. Con ellos, se trata de superar
las tensiones sociales: generales, de grupo y/o de individuos. Cualquiera
que sea el sistema polticoeconnomico de una sociedad, el Estado
tratar de "desmontar los elementos conflictivos potenciales y de aceitar
la maquinaria de la circulacin social.
El derecho penal como parte del derecho en general, es utilizado para
controlar, orientar y planear la vida en comn. Mediante l, se
determinan y definen ciertos comportamientos, los cuales no deben ser
realizados (art. 150 C.P.) o, queridos o no, deben ser ejecutados (art.
183 C.P.). A fin de conseguir que los miembros de la comunidad omitan o
ejecuten, segn el caso, tales actos, se recurre a la amenaza de una
sancin. El Estado espera, en primer lugar, orientar los comportamientos
de los individuos, motivndolos a realizarlos de cierta manera, para as
lograr la aplicacin de ciertos esquemas de vida social. Slo cuando
fracasa su tarea de evitar la realizacin de los actos no deseados,
interviene el funcionario judicial para hacer efectiva la sancin penal. La
actividad punitiva constituye uno de los dominios en que el Estado ejerce
su poder, con el fin de establecer o conservar las condiciones necesarias
para el normal y buen desenvolvimiento de la vida comunitaria. La
orientacin que d a su actividad penal, est determinada por las
opciones sociopolticas que haya adoptado en relacin a la organizacin
de la comunidad, en general. Por ello, la poltica criminal del Estado se
halla encuadrada y condicionada por su poltica social general. El

ejercicio de la actividad punitiva por parte del Estado, comporta una

grave afectacin de derechos fundamentales de la persona. En relacin
con la pena, el art. 1 C.P., se refiere a la "privacin i restriccin de
derechos". Debido a la naturaleza de la intervencin penal, siempre ha
existido la preocupacin de establecer lmites al poder estatal. Este
esfuerzo se ha orientado a la bsqueda de la justificacin de la pena, y a
la determinacin de un criterio suficientemente claro que permita
discernir las acciones que deben ser prohibidas, para la fijacin de las
condiciones cuya preexistencia permita la imposicin de la sancin; y la
especificacin de los casos en que la actividad punitiva es oportuna,
necesaria y positiva. Esta compleja problemtica, que afecta los
fundamentos mismos del derecho penal, ha tratado de ser resuelta
mediante es estudio del fin y naturaleza de la pena. No es otra la
finalidad de los denominadas teoras de la pena: absoluta, relativa y
mixta. Podemos afirmar que una mirada a la literatura especializada
convencer, inmediatamente, que los que se discute no es otra cosa que
los principios fundamentales reguladores del sistema penal.
Por otro lado, Se considera al Derecho Penal como al conjunto de
normas jurdicas (de derecho pblico interno), cuya funcin es definir los
delitos y sealar las penas y medidas de seguridad impuestas al ser
humano que rompe el denominado contrato social, y daa con su
actuacin a la sociedad. Respecto del concepto de Derecho Penal,
diversas son las definiciones que se pueden encontrar, sin embargo,
todas ellas giran en torno a que el Derecho Penal representa el poder
punitivo del Estado y surge como necesidad de ordenar y organizar la
vida comunitaria, es decir, la vida gregaria del ser humano en sociedad.
Mezger lo define a partir de las ideas de Von Liszt, como conjunto de
normas jurdicas que regulan el ejercicio del poder punitivo del Estado,
asociando al delito como presupuesto la pena como consecuencia
jurdica.1 Si bien el Derecho Penal constituye el poder punitivo del
Estado, ste no debe ser totalitario, por lo que, existen dos lmites que lo
regulan, a saber:
1. El principio de intervencin mnima.

2. El principio de intervencin legalizada del poder punitivo del Estado.

Al hablar del principio de intervencin mnima, esto implica que el
Derecho Penal nicamente debe intervenir cuando existan ataques
graves a los bienes jurdicos tutelados; ya que cuando el orden social se
ve vulnerado mnimamente, el Derecho Administrativo se encargar de
solucionar las infracciones leves, y no as el Derecho Penal. El principio
de intervencin legalizada sirve para evitar el ejercicio arbitrario o
ilimitado del poder punitivo estatal. Tambin supone un freno a aquellas
polticas estaduales por medio de las cuales, por conducto del Derecho
Penal se pretende resolver toda clase de conflictiva social, es decir,
penalizar todas las conductas negativas para una sociedad determinada.
Sainz Cantero define al Derecho Penal como el sector del ordenamiento
jurdico que tutela determinados valores fundamentales de la vida
comunitaria, regulando la facultad estatal de exigir a los individuos
comportarse de acuerdo con las normas y de aplicar penas y medidas
de seguridad a quienes contra aquellos valores atenten mediante hecho
de una determinada intensidad. Entendido en sentido subjetivo, es la
facultad o derecho a castigar (ius puniendi) funcin propia del Estado por
ser el nico que puede reconocer vlidamente a las conductas humanas
el carcter de delitos, conminar con penas y ejecutar stas por medio de
los organismos correspondientes. Pero esta facultad no es ilimitada,
pues la acota la misma ley penal al establecer los delitos y sus penas.
El Derecho Penal es el arma del Estado por medio del cual tutela
aquellos bienes de mayor inters para el ser humano y para el mismo
Estado, como son la vida, la propiedad, el buen desarrollo psicosexual,
la seguridad nacional, etctera. De igual manera, la ley penal tiene
carcter de prevencin general.

1.2.

Ubicacin del derecho penal en el Derecho Pblico

Las normas jurdicas tienen como objetivo regir la actuacin del ser
humano en sociedad, debido a que las relaciones en sociedad son
complejas, el Derecho a travs de la norma, limita y orienta la conducta
material. El Derecho, para su estudio, se divide de la siguiente manera:
1. Derecho Subjetivo, que a su vez se divide en tres grandes grupos:
derechos subjetivos pblicos, polticos, y derechos subjetivos civiles.
Estos ltimos se dividen en personales y patrimoniales, y los
patrimoniales a su vez, en reales y de crdito.
2. Derecho Objetivo, el cual se divide en interno y externo o
interestatal. El interno es aqul que va a regir la actuacin de los
ciudadanos que pertenecen a ese Estado en particular; y el externo
es el que rige y limita las relaciones entre Estados-nacin; en
cualquier momento histrico. En particular, el Derecho Pblico se
divide en las siguientes ramas: a) Derecho Administrativo, b)
Derecho Constitucional c) Derecho Penal d) Derecho Procesal y e)
Derecho del Trabajo o laboral.
1.2.1. Relaciones del Derecho Penal con otras ramas del Derecho
El Derecho Penal pertenece al orden normativo interno de un Estado,
por lo que guarda estrecha relacin con todas las ramas del Derecho
Pblico, como son el Derecho Constitucional, el Administrativo, el
Laboral e inclusive el Internacional, pero tambin con otras ramas como
son la mercantil, la fiscal y la civil. El Derecho Pblico es aqul en el cual
el Estado tiene particular inters de solucionar la conflictiva social y por
tal motivo, mediante sus diversos rganos, tanto administrativos como
de ejecucin de sanciones, interviene. Relacin con el Derecho
Constitucional. La Constitucin, al igual que los tratados internacionales,
es la ley suprema de nuestro pas. La globalizacin hoy por hoy es una
realidad, el ser humano y sus distintas relaciones, desde comerciales,
profesionales e incluso aquellas de carcter familiar y personal, no se
encuentran limitadas por la distancia, por el contrario, se ha aprendido a
trascender fronteras, no solo materialmente hablando, sino tambin a
travs de la tecnologa, por lo que nuevas figuras jurdicas han surgido,

como son la delincuencia organizada trasnacional, el trfico de personas

con fines de lucro, el de drogas, el de armas, etctera. Por tal razn, es
necesario contar con ordenamientos que trasciendan las fronteras de los
Estados-nacin y as aplicar la justicia de un Estado particular a quien ha
cometido un delito fuera de las fronteras geogrficas de ste. Se
relaciona con el Derecho Civil, que comprende la regulacin del derecho
de familia y sucesiones, obligaciones y contratos. Hasta donde esa
regulacin interesa slo a los particulares, corresponde privativamente al
Derecho Civil, pero cuando el desconocimiento de las obligaciones
adopta formas agudas, que producen perturbacin del orden pblico y
un especial peligro, el Estado interviene mediante la tutela penal, como
es el caso del abandono de las obligaciones econmicas en favor de
algn miembro de la familia o el caso del delito de abandono de
personas. Se relaciona, por ltimo, con el Derecho Comparado, por
cuanto ste contempla el panorama total del Derecho, dando lugar as a
un cambio de instituciones jurdicas, o sea, a influencias mutuas. Las
nuevas leyes circulan por todo el mundo, lo mismo que los comentarios
de los tratadistas. La utilidad del Derecho Comparado en el Derecho
Penal se manifiesta en el enriquecimiento que, mediante las diversas
teoras, se ha reflejado en particular en el Derecho Peruano y su
legislacin Penal vigente.
1.3.

Evolucin histrica del Derecho Penal

Para comprender la realidad actual, es imprescindible conocer nuestra
historia. Objetivamente hablando, el Derecho es el resultado de la
evolucin misma del hombre, ciencias como la filosofa, la antropologa y
la historia son herramientas que despliegan en nuestras manos un
abanico de posibilidades para adentrarnos en las races de ste. El ser
humano, complejo por naturaleza y con instintos tanto de vida como de
muerte, fue generando estructuras de socializacin y ordenacin, ya
que, vivir independientemente es prcticamente imposible, por lo que se
requiere de los dems para sobrevivir; sin embargo, esa socializacin
tambin trae consigo diferencias y problemas de toda ndole, algunas de
ellas, llegando a convertirse en problemas serios como el homicidio, el
robo, las violaciones sexuales, e incluso delitos que hoy flagelan a la

sociedad en sus races ms profundas como lo es el secuestro. Por

medio del Derecho, se tutelan y salvaguardan todos esos bienes,
valorando por encima del inters particular, el inters general, y es as
como se crea la norma y en particular, hablando de la comisin de
delitos, nace, surge el Derecho Penal. En la antigedad, derivado de la
falta de un rgano administrativo y judicial, es decir, de instituciones
como las que hoy se conocen, y dedicadas tanto a la administracin
como procuracin de justicia, sta se buscaba por conducto de la
autotutela, es decir, de solucionar sus problemas cada cual de la manera
y en la medida que considerara conveniente. Las penas fueron
incrementndose hasta llegar a convertirse en venganza, con el dao
tanto de la integridad fsica como de la moral del ser humano al cual se
le aplicaba. As, esta venganza fue convirtindose en desmedida y
desproporcionada. En la medida en que los Estados van surgiendo
como resultado de la organizacin social y poltica del hombre, las penas
van cambiando, se van transformando, se adecuan a la realidad, es as
como histricamente se habla de la Ley de las XII Tablas del Imperio
Romano, del Cdigo de 17 Hammurabi, y tantos otros ordenamientos
que hasta la Edad Media constituyeron la forma de controlar los instintos
negativos del hombre, con el fin de tratar de mantener la paz social. Los
doctos en la materia agrupan en cuatro periodos las tendencias
histricas de la pena, a saber:
1. El periodo de la venganza privada.
2. El de la venganza divina.
3. El de la venganza pblica.
4. El periodo humanitario.
En ellas aparece, el principio de donde toman su nombre; sin embargo,
no se sustituyen ntegramente; cuando surge el siguiente no puede
considerarse desaparecido plenamente el anterior; en cada uno de ellos
conviven ideas opuestas y an contrarias
1.3.1. Venganza privada
De igual manera conocida como la venganza de la sangre o poca
brbara, ya que lejos de buscar sancionar una conducta contraria a
derecho o simplemente a las buenas costumbres y valores de cada
sociedad, se pretenda infligir un castigo a aqul que haba cometido una

conducta que afectara a alguien, por lo que la persona y las familias

podan saciar esa sed mediante la imposicin de penas brbaras y, en
ocasiones, sanguinarias. De alguna manera, estas acciones son
conceptualizadas como el inicio del Derecho Penal. La venganza
privada se conoce tambin como venganza de la sangre, porque sin
duda se origin por el homicidio y las lesiones, delitos por su naturaleza
denominados de sangre. Esta venganza recibi entre germanos, el
nombre de blutrache, generalizndose posteriormente a toda clase de
delitos. Derivado de los instintos humanos que en ocasiones llegan a
ser sanguinarios, la reaccin de las familias se torn cada vez ms
violenta, con lo cual se generaron daos graves tanto a la integridad de
las personas como a la estabilidad social, por lo que fue necesario tratar
de poner lmites a la sed de venganza, y es as como surge la famosa
ley talional o ley del talin, ojo por ojo, diente por diente y de esta
manera el dao que estaba permitido imponer a quienes cometan una
conducta conceptualizada por un grupo social determinado, se fue
moderando; sin embargo, era necesario que surgieran instituciones que,
a travs de la norma, ya sea escrita o de forma consuetudinaria,
impusieran orden, y ste a su vez genera progreso. Con el paso del
tiempo surge otra figura interesante para limitar la venganza, conocida
como sistema de composiciones, por medio de la cual el ofensor poda
pagar para que no se le aplicara cierta sancin como resultado de la
venganza.
1.3.2. Venganza divina
La historia de la humanidad se divide en dos etapas importantes: Antes
de Cristo y despus de Cristo. En sta ltima, las instituciones
teocrticas toman gran relevancia en la historia de la humanidad.
Algunos pueblos se convirtieron al cristianismo y como resultado de
esto, el ser humano centra su atencin en un Dios todopoderoso, en una
divinidad superior a l, que todo lo puede y todo lo ve. As, el delito es
conceptualizado como pecado y es necesario expiar esos pecados por
medio de la pena, una pena impuesta por ese ser Supremo. La
venganza, entonces, se torna divina y por eso los jueces y tribunales
juzgan en nombre de ella las conductas que daan, no a la sociedad

sino a esa divinidad. En esta etapa de transicin del Derecho Penal, se

encuentra que la imposicin de las penas y sanciones se hallaba en
manos de la clase sacerdotal, circunstancia que ocurri en distintos
pueblos, y de lo cual el hebreo es un claro ejemplo.
1.3.3. Oriente Particularmente notable
Es el cdigo de Hammurabi, creado en el ao 1760, segn la cronologa
media, es uno de los conjuntos de leyes ms antiguos que se han
encontrado, en l se distingua entre dolo, culpa y caso fortuito, lo que
antes ninguna de las antiguas legislaciones haba distinguido: Artculo
260. Si alguno toca a otro en ria y le ocasiona una herida, jure no le
her con intencin y pague al mdico.
Artculo 251. Si el buey de alguno es peligroso y el propietario,
sabindolo, no le hace cortar los cuernos y deja de atarle, y el buey hiere
a un libre y le mata, pague el dueo media mina de plata.
Artculo 266. Si en el establo ocurre golpe de Dios o asltale el len, jure
el pastor ante Dios y soporte el amo el dao que ocurri en el establo.
La condicin Hammurabi perteneci a una civilizacin muy avanzada, ya
que contena ideas tico-psicolgicas, su distincin entre Derecho
Patrimonial y Pblico, sus garantas procesales, su regulacin de la
imputabilidad, su variedad y complejidad penales.
En cuanto a Israel, su Derecho Penal est contenido en el Pentateuco
mosaico (siglo XIV a.C.) que revela en numerossimos puntos la
influencia babilnica.
1.3.4. Grecia
Conformada por varias ciudades, como Licurgo en Esparta (siglo XI
a.C.) Sotn (siglo VIII) y Dracn (siglo VI) en Atenas, Zaleuco (siglo VII)
en Locris, Crotona y Sibaris, Cronda (siglo VII) en Catania, sancionaron
la venganza privada. No obstante ser considerado el delito como
imposicin fatal del destino (anank), el delincuente deba sugerir pena:
Edipo y Prestes eran sacrificados. Locurgo hizo castigar el celibato y la
piedad para el esclavo, mientras declaraba impune el robo ejecutado
diestramente por los adolescentes. Dracn distingui ya entre delitos
pblicos y privados, sealando un progreso que Roma habra de
recoger. Los filsofos, principalmente Platn y Aristteles, penetraron
hasta el fin cientfico de la pena, anticipndose a la moderna Penologa;

as Platn sent que si el delito 8 Carranc, op. cit. 9 Exodo, XXI, 18, 19
22, 25, 29 32, XXII, 10, 11. 20 es una enfermedad, la pena es una
medicina del alma, y Aristteles que el dolor infligido por la pena debe
ser tal que sea contrario en su grado mximo a la voluptuosidad
deseada, con lo que se anticip al correccionalismo.
1.3.5. Roma
En la Roma antigua, poena significaba tanto como composicin: poena
est noxae vindicta. En las XII Tablas (siglo V a.C.) se ven consagradas
la venganza privada, el talin y la composicin. Si membrum rupit ni cum
eo pacit, talio esto. Por la fractura de un hueso o un diente a un hombre
libre, pena de 300 ases; a un esclavo, 150 ases. Si injuriam faxit alteri
vinginti quinque aeris poenae sunt. De las bases romanas parten
muchos de los principios que luego habran de recoger las escuelas
Clsica y Positiva. As, sobre tentativa, sobre legtima defensa, sobre
locos e incapaces. En el Derecho Romano se encuentran muchas
palabras que hoy son universalmente repetidas: delictum, poena, carcer,
crimen,
1.3.6. Cannico
Segn Vidal y Saleilles, el Derecho Cannico influy en la humanizacin
de la justicia penal, orientndola hacia la reforma moral del delincuente,
la preferencia del perdn sobre la venganza, la redencin por medio del
pecado, la caridad y la fraternidad; la tregua de Dios y el derecho de
asilo limitaron la venganza privada seoreando al Estado sobre la
comunidad; San Pablo haba escrito a los romanos: coloca la espada de
la justicia en manos de la autoridad. Eclesia abhorret a sanguine; no ha
de derramarse la sangre humana.
Confundiendo pecado y delito, el Derecho Cannico vio, por ello, en el
ltimo una ofensa a Dios; de aqu la venganza divina en sus formas
excesivas de expiacin y penitencia, y el concepto retributivo de la pena.
El delito es pecado, la pena penitencia (San Agusti, Santo Toms). Al
asumir la Iglesia poderes espirituales, pas al brazo secular la ejecucin
de las penas, a veces trascendentales. En cuanto al procedimiento, fue
sustituido el acusatorio por el inquisitivo, considerndose la confesin
como la reina de las pruebas. De modo contemporneo, el Codex iuris
canonici, cuya elaboracin comenz en 1904 con Po X y fue terminada

en 1917 con Benedicto XV, dedica buena parte de su Libro IV a los

procesos, correspondiendo a los delitos los artculos 1552-1998; en el
Libro V tiene relacin con los delitos de los artculos 2195-2213, y con
las penas los artculos 2214-2313. Por carecer ahora la Iglesia de poder
temporal, todas sus penas son espirituales; as, por ejemplo, los delitos
contra la fe, tales como apostasa, hereja, cismatismo, etctera, se
penan con excomunin.

1.3.7. Periodo humanitario

La revolucin filosfica que arranca del Renacimiento, con su
consecuencia en la integracin del globo terrqueo, y sus repercusiones
en el hombre, cuya personalidad qued tambin integrada, produjeron
un acelerado afn de recreacin. En lo filosfico esto es lo que origin el
llamado Iluminismo con Hobbes, Spinoza y Locke, con Grocio, Bacon,
Pufendorf y Wolff, con Reoussesau, Diderot, D`Alemberter, Montesquieu
y Voltarie. Montesquie publica su Espritu de las leyes (1748). Despus
aparecen Csar Bonnesana Marqus de Beccaria, con su tratado Dei
delitti e delle pene (Del delito y de las penas, Livorno 1764) acogido con
distintos sentimientos y expresiones por parte de la sociedad de ese
tiempo. La Revolucin Francesa cancela los abusos medievales con su
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen (1791), que consigna
que las leyes no tiene el derecho de prohibir ms que las acciones
nocivas a la sociedad. De manera simultnea, con Beccaria, John
Howard, en Inglaterra tras haber estado privado de la libertad, dedic su
existencia a hacer lo que se ha llamado la geografa del dolor: a
inspeccionar

describir

las

prisiones

inglesas,

primero,

las

continentales, despus, promoviendo un movimiento de estupor y de

vergenza que dio origen a la Escuela Clsica Penitenciaria. La obra de
Howard es recogida en su libro Estudio de las prisiones en Inglaterra, en
Gales y en Europa (Londres, 1777). La muerte del filntropo cuando
visitaba las prisiones de Crimea, en Cherson (1790) conmovi
profundamente a su tiempo, pero fue la obra de Howard lo que dio
nacimiento a la moderna Penologa.

1.3.8. Periodo cientfico

La evolucin de las ideas penales son resultado de la evolucin del ser
humano mismo, por tanto, el delito y la pena cambian, en ese largo
peregrinar, a la fecha, se encuentra que el estudio del porqu del delito
se centra en el delincuente, y por ende, la preocupacin cientfica trata
de readaptar socialmente a este individuo que con su conducta ha
irrumpido el orden social y legal de una sociedad en un determinado
momento. As, nace el humanitarismo, cuyos orgenes se encuentran en
la Escuela Clsica, misma que humaniz las penas y garantiz derechos
bsicos de la personalidad humana frente a las arbitrariedades del
poder; edific, no obstante, su sistema sobre una concepcin abstracta
del delito. Las ciencias criminolgicas vinieron luego a iluminar el
problema hasta su fondo y a caracterizar el nuevo periodo en el que la
personalidad compleja del sujeto es lo que se destaca en el primer
trmino del panorama penal.
1.4.

Naturaleza del Derecho Penal

Derecho Penal es Derecho, o parte del ordenamiento, no se trata de

normas morales, regula la conducta humana slo desde el punto de vista
externo, es decir de los hechos, y muy escasamente en el lado interno
(intencionalidad). El Derecho Penal derecho Pblico, su funcin de castigar
corresponde al poder pblico. El Derecho Penal es parte del ordenamiento
jurdico positivo, son normas jurdicas creadas por una comunidad
polticamente organizada, su cumplimiento se garantiza mediante la fuerza
pblica, no pudindose imponer ningn castigo sino en virtud de normas
positivas establecidas claramente por el Estado.
Derecho Penal es un Derecho autnomo para establecer sus presupuestos
y para fijar sus consecuencias jurdicas propias.
Pese a esa autonoma, tiene una serie de lmites debido a la unidad y
congruencia del ordenamiento jurdico: El resto de ramas del ordenamiento
se encuentran interrelacionadas con l, a pesar de que el D. Penal no se
encuentre vinculado con determinados conceptos.

Esta unidad y congruencia podemos observarla en la idea de que cualquier

otra parte del ordenamiento que considere una situacin conforme a
Derecho no puede ser castigado por el D. Penal. (ej: si el D. Civil contempla
una situacin como legal, el C. Penal no puede castigar esa conducta, es
un lmite).
El D. Penal utiliza determinados conceptos de otras ramas del Derecho,
como ocurre con la agravacin que establece el C.P. respecto de los bienes
de valor histrico. Cuando seala el que hurte un bien histrico,...), agrava
la pena, sin embargo este concepto no se encuentra en el C.P. sino que
habr que acudir al D. Civil, en este caso. El Derecho penal se encuentra
limitado en determinados conceptos. (ej: cuando habla de contrato laboral,
har que acudir al Derecho Laboral).
Pertenece el Derecho penal al campo del derecho pblico. El derecho
privado lo que regula es la relacin entre particulares y en derecho pblico
se regulan las relaciones entre un particular y el Estado.
El Derecho penal lo que hace es proteger los derechos sociales, los bienes
Jurdicos. Dentro de estos bienes jurdicos hay unos intereses que son de
carcter colectivo, por ejemplo el Derecho penal protege la salud pblica, el
medio ambiente, el orden pblico... Supongamos que una empresa realiza
vertidos radiactivos en una finca privada. Ah lo que el Derecho penal
protege no son slo los intereses privados sino tambin los colectivos:
derecho al medio ambiente sano. Lo que interesa es el bien jurdico
comn. En estos casos en que el Derecho penal protege intereses
colectivos es clara la cualidad del Derecho penal como Derecho pblico
(derecho que protege no a una persona concreta sino al colectivo). Pero
eso es diferente del problema de la deuda que es un problema privado.
Sucede que el Derecho penal protege tambin intereses estrictamente
privados: la vida de las personas, la propiedad privada
1.5.

Fines del Derecho Penal

Como finalidad genrica podemos afirmar que el DP pretende evitar
aquellos comportamientos que supongan una grave perturbacin
para

el

mantenimiento

evolucin

del

orden

social

al

que

constitucionalmente
constitucionalmente

se

aspira

definida

es

a
una

llegar
sociedad

(la

sociedad

personalista

pluralista). Las funciones que actualmente se atribuyen al Derecho

penal en un sistema social y democrtico de derecho son las
siguientes: 1) Funcin de tutela de bienes jurdicos. El derecho penal
intenta proteger aquellos bienes, intereses, valores o principios que
se consideran imprescindibles e importantes en una sociedad. A esto
lo denominamos bienes jurdicos. Deca ROXIN que los bienes
jurdicos son los presupuestos indispensables para la vida en comn.
Se concretan en una serie de condiciones valiosas que son los bienes
jurdicos. En la actualidad, en el Estado actual, el concepto de bien
jurdico debe estar referido a la realidad social, es anterior al
legislador (preexistente) y tiene una funcin de lmite del poder del
legislador a la hora de crear delitos. Por tratarse de una sociedad
personalista el bien jurdico, su contenido, ha de estar orientado 8
hacia el individuo (art. 10.1 CE). As pues, buscamos los bienes
jurdicos (aquello que merece la proteccin penal) en la Constitucin,
el legislador debe recurrir al contenido del texto constitucional para
delimitar cuales sean esos bienes jurdicos porque la CE es la norma
jurdica suprema, dotada de valor directamente normativo y que se
asienta sobre los derechos constitucionales. Teniendo en cuenta que
las consecuencias penales afectan a bienes jurdicos con relevancia
constitucional como la libertad (art. 17 CE), es lgico exigir que su
privacin slo pueda efectuarse por causa de la defensa de un bien
de al menos anloga significacin constitucional. La titularidad de
estos bienes corresponde: al propio individuo (la vida, la salud, etc.),
la comunidad en general (delitos contra la salud pblica, delito
ecolgico) y, finalmente, el propio Estado (delitos contra la seguridad
interior y delitos contra la seguridad exterior). Ahora bien, en virtud
del art. 10 CE todos los intereses protegidos -sea quien sea su titularhan de ser hechos en funcin del individuo, pues el individuo est por
encima del Estado. El bien jurdico realiza una funcin sistemtica: de
ordenacin de los tipos penales y de los manuales de la parte
especial del Derecho penal. En la actualidad el CP se inicia con los
delitos contra los bienes personales, despus los bines de la
colectividad, el estado y por ltimo la Comunidad Internacional. - El

bien jurdico es un criterio de interpretacin pues todo el tipo penal

gira en torno a l. Debemos saber qu bien jurdico quiere tutelar el
legislador para determinar con exactitud el mbito de conductas que
quiere evitar, constituyendo siempre el necesario punto de partida en
el anlisis del delito. 2) Funcin de motivacin. Para realizar la tutela
de un bien jurdico, el Derecho penal cumple una funcin de
motivacin. Motivar a los ciudadanos para que no cometan delitos es
un medio para proteger los bienes jurdicos y ser eficaz. En un Estado
Social y Democrtico de Derecho el DP tiene una funcin preventiva.
El legislador pretende incidir en los comportamientos de los
miembros de esa sociedad y para ello acta en los procesos de
formacin del comportamiento del individuo y as pretende incidir en
su comportamiento a travs de la amenaza de una pena que unida a
ese comportamiento haga que los ciudadanos se abstengan de
realizarlo, que no cometan ese acto. La sancin pone de manifiesto el
9 carcter coactivo de la norma penal. Este proceso tiene dos fases:
a) fase de amenaza o intimidacin. La persona se abstiene de
cometer el delito por la amenaza de la pena pero en contradiccin
con su escala de valores. Esta amenaza no puede suprimirse an
cuando existiera interiorizacin, porque siempre puede darse la
tensin o tentacin por los beneficios que origina el delito, adems la
amenaza puede ser eficaz tambin en delincuentes ocasionales. b)
fase

de

interiorizacin.

Supone

la asimilacin

de

los valores

protegidos. Los ciudadanos asumen el respeto a ese bien jurdico y

omiten las conductas que lo lesionan. En definitiva, los dos momentos
corresponden a dos conceptos distintos para explicar el cumplimiento
de las normas penales: el primero obedece al concepto de "fuerza" y
el segundo al de "consenso". De todo lo expuesto se deduce dos
consecuencias: - si el derecho penal quiere incidir en los miembros de
una comunidad, slo lo hace o, mejor dicho, slo lo puede hacer
sobre aquellos sujetos motivables o susceptibles de motivacin y as
no lo son los nios o las personas privadas de razn. - Por lo tanto, el
Derecho penal solo debe y puede intervenir ante estas conductas: las
realizadas

por

personas

susceptibles

de

motivacin

ante

comportamientos que son evitables: dolosos e imprudentes. Todo lo

dems queda fuera del Derecho penal. 3) Funcin promocional. Esta

funcin indica el grado de relacin entre el orden social y el orden

poltico y el papel que debe cumplir el Derecho penal en ella.
Evidentemente entre ambos no debe existir una oposicin radical
pero tampoco una identidad completa. Existen unas matizaciones: el
Orden Jurdico no debe ni puede limitarse a mantener un determinado
orden social, sino que debe buscar la evolucin de ese orden social
introduciendo nuevos valores pero sin que ello choque y produzca un
rechazo, es ms, tales valores deben tener un refrendo constitucional.
Esta afirmacin deviene de los arts. 1 y 10 CE declaracin de un
Estado social y democrtico de Derecho, y del art. 9.2 CE, ms
realista, que muestra la insatisfaccin del legislador con el modelo de
sociedad en que vive. Ejemplos en los que la consideracin de un
comportamiento como delito se ha adelantado a la valoracin social:
la introduccin de los delitos fiscal, ecolgico, delito contra los
consumidores, el delito de impago de pensiones familiares, etc. Se
trata de una prctica legislativa penal de signo educativo. El
legislador penal, en ocasiones, 10 siente la necesidad de proteger
ciertos bienes que an no han sido asumidos por la sociedad como
fundamentales, trascendentales y, as, su incriminacin desempea
una funcin "informativa" y tambin "formativa", pedaggica. Esta
funcin sobrepasa la proteccin de bienes socialmente consagrados
(la vida, la libertad..) para pasar a desempear funciones de
promocin de valores (la salud pblica, el trfico mercantil, los
recursos naturales..).

1.6.

La teora del delito: tipicidad, antijuricidad y culpabilidad

La teora del delito es un sistema categorial clasica-torio y secuencial en el

que, peldao a peldao, se van elaborando, a partir del concepto bsico de
la accin, los diferentes elementos esenciales comunes a todas las formas de
aparicin del delito.
Esta teora, creacin de la doctrina, aunque basada en ciertos preceptos
legales, n o s e o c u p a d e l o s e l e m e n tos o requisitos especcos de
un delito en particular (homicidio, robo, violacin, etc.), sino de los elementos o
condiciones bsicas y comunes a todos los delitos. Histricamente, se puede hablar

de dos enfoques principales a la hora de abordar este concepto: la teora

causa-lista del delito y la teora nalista del delito. Para la explicacin causal del
delito, la accin es un movimiento voluntario, fsico o mecnico, que produce un
resultado previsto por la ley penal sin que sea necesario tener en cuenta la
nalidad que acompa a dicha accin. Esta corriente atiende, principalmente, a los
elementos referidos al desvalor del resultado, es decir, a la lesin opuesta en
peligro de un bien jurdico. En cambio, la teora nalista del delito considera
quecualquier conducta humana se rige por una voluntad cu-ya manifestacin
exterior no puede dejar de ser tenida en cuenta a la hora de valorar el hecho
delictivo. Este punto de vista pone mayor nfasis en el desvalor de la accin, es decir,
en el reproche sobre el comportamiento del delincuente, sea este intencionado
(dolo) o negligente (culpa).Ms recientemente, la teora funcionalista intenta constituir
un punto de encuentro entre nalistas y causalistas, destacando en esta
lnea Claus Roxin en Alemania y Paz de la Cuesta en Espaa, entre otros. L a
mayora de los pases de la tradicin jurdica de

Derecho

continental utilizan la teora nalista del delito.

Se denomina tipicidad al encuadramiento o adecuacin de la conducta humana en un tipo penal. Cuando
la ley describe el homicidio diciendo el que matare a otro [...], el tipo est constituido por el hecho
concreto de matar a otro. La tipicidad nace del principio de legalidad, segn el cual, todos los delitos
provocados por la accin u omisin voluntaria del sujeto, deben estar regulados por la ley.
La antijuridicidad es aquel desvalor que posee un hecho tpico contrario a las normas del Derecho en
general (no slo al ordenamiento penal). Es lo contrario a Derecho, por lo tanto, no basta que la conducta
encuadre en el tipo penal, se necesita que esta conducta sea antijurdica, considerando como tal, a toda
aquella definida por el ordenamiento, no protegida por causas de justificacin
Bajo la categora de la culpabilidad, como tercer elemento del concepto de delito se agrupan aquellas
cuestiones relacionadas con las circunstancias especficas que concurrieron en la persona del autor en el
momento de la comisin del hecho ya calificado como tpico y antijur- dico. Se trata del elemento del
delito en el que la persona del autor se relaciona dialcticamente con el detentador del ius puniendi
(estado)

1.7.

El bien jurdico penalmente protegido

El concepto de bien jurdico pertenece al conjunto de las categoras ms

recurrentemente empleadas por la doctrina penal de la parte especial. Con

el concepto de bien jurdico se refiere la doctrina al objeto de proteccin,

que no debe confundirse con el objeto material del delito. As, en el hurto, el
objeto viene dado por la cosa sustrada, mientras que el bien jurdico por el
patrimonio. El bien jurdico es aquella realidad valorada socialmente por su
vinculacin con la persona y su desarrollo. Vida, salud, integridad, libertad,
indemnidad, patrimonio son bienes jurdicos. Pero tambin lo son la
Administracin pblica, entendida como conjunto de circunstancias de
funcionamiento de la Administracin que posibilitan el desarrollo de las
personas; tambin la Administracin de Justicia, el medio ambiente, la salud
pblica Se trata de bienes supraindividuales, que tambin son objeto de
proteccin por el Derecho penal. El Derecho penal de la actualidad protege
bienes jurdicos personalsmos, pero tambin el patrimonio y algunos
bienes supraindividuales, entre los que se incluyen los llamados "intereses
difusos", como el medio ambiente, la salud pblica, realidades valoradas
socialmente que afectan a diversas personas sin hallarse encarnadas en
objetos materialmente tangibles.
El concepto de bien jurdico cumple una funcin instrumental, en cuanto
permite clasificar los diversos delitos en torno a sus respectivos bienes
jurdicos. Se habla as de una funcin sistemtica. Cumple tambin una
funcin interpretativa, en cuanto permite interpretar los diversos preceptos a
la luz y desde el prisma del bien jurdico que vienen a tutelar. Por tanto, es
clave poder identificar cul es el bien protegido en cada delito; para ello,
resultara inidneo afirmar que es aquel que la ley dice se protege (as, por
ejemplo, en los delitos contra la Administracin Pblica, el bien jurdico
protegido es la Administracin Pblica), porque se trata de una tautologa.
Lo relevante es poder definir qu se entiende por tal bien jurdico. Cuando
recurrimos al canon teleolgico de interpretacin, solemos emplear el bien
jurdico como elemento para dar contenido a los trminos gramaticales de
cada delito.
El bien jurdico cumple adems una tercera funcin, la poltico-criminal, que
significa que sirve para establecer lmites a la accin del legislador cuando
define conductas como delitos. Un Derecho penal garantista es aquel que

ofrece lmites y barreras a un uso desmedido del ius puniendi, en cuanto no

sometido al ius poenale. El bien jurdico ofrece un lmite en cuanto no es
posible crear legislativamente delitos carentes de bien jurdico, en cuanto
no pueden elevarse a la categora de delito conductas que solamente
atentan contra intereses polticos, ideologas, y no contra realidades
valoradas socialmente.

1.8. La pena: teoras de la pena

1.8.1. Teoras absolutas de la pena:
Son aquellas que sostienen que la pena halla su justificacin en s misma,
sin que pueda ser considerada como un medio para fines ulteriores.
"Absoluta" porque en sta teora el sentido de la pena es independiente de
su efecto social, se "suelta" de l.
La teora de la justa retribucin:
Desarrollada por Kant, para quien al pena "debe ser" aun cuando el estado
y la sociedad ya no existan, y Hegel cuya fundamentacin de la pena
pblica, fue la base que permiti la sistematizacin de la teora del delito,
(elaborada a partir de la teora de las normas de Binding) concibe al delito
como al negacin del derecho, y a la pena, como al negacin de la
negacin, como anulacin del delito, como restablecimiento del derecho,
entiende que al superacin del delito es el castigo. En coincidencia con
Kant, tampoco Hegel reconoce finalidades de prevencin, como el
mejoramiento y la intimidacin, como fines de la pena.
Esta construccin gravit decisivamente en relacin a la ulterior evolucin
del Derecho penal y, debido a que no existen an alternativas consolidadas,
actualmente conservan relativa vigencia. En la jurisprudencia la teora de la
retribucin ha tenido un importante papel hasta hace poco tiempo.
1.8.2. Teoras Relativas de la Pena:
Las teoras preventivas renuncian a ofrecer fundamentos ticos a la pena,
ella ser entendida como un medio para la obtencin de ulteriores objetivos,

como un instrumento de motivacin, un remedio para impedir el delito. Para

explicar su utilidad, en relacin a la prevencin de la criminalidad, se busca
apoyo cientfico.
Teoras de la prevencin especial:
Desarrollada por diversas corrientes de pensamiento penal, como la
escuela alemana de Liszt, el positivismo criminolgico italiano, el
correccionalismo y la escuela de la defensa social. Aunque cada una de
ellas

presente

matices,

resulta

factible

enunciar

sus

principales

formulaciones. Es la posicin extrema contraria a la teora de la retribucin.

Teora de la prevencin general positiva:

La prevencin general puede ser entendida de un modo diverso al
precedentemente expuesto. Por una parte, puede manifestarse por la va
de la intimidacin a los posibles delincuentes (prevencin general negativa),
y, por la otra, como prevalecimiento o afirmacin del derecho a los ojos de
la colectividad. As se adjudica a la pena ya un fin de conservacin del
orden, o de conservacin del derecho, o para fortalecer la pretensin de
validez de las normas jurdicas en la conciencia de la generalidad, o bien
reforzar las costumbres sociales y la fidelidad al derecho o como afirmacin
de la conciencia social de la norma.
1.9.

Fines de la pena.
El concepto de pena se plantea, en principio, como un concepto formal.
Pena es el mal que impone el legislador por la comisin de un delito al
culpable o culpables del mismo. Con esta definicin no se dice nada, sin
embargo, sobre cul es la naturaleza de ese mal o por qu o para qu
se

impone.

La

respuesta

estas

cuestiones

es

uno

de

los problemas ms discutidos de la Ciencia del Derecho penal y la

polmica desborda incluso los lmites jurdicos, para convertirse en un
tema

de inters general

para

otras ciencias, Sociologa y Filosofa principalmente.

Si se quiere conseguir claridad en este asunto, debera distinguirse
desde el principio tres aspectos de la pena: La justificacin, su sentido y

su fin. Mientras que con respecto al primer aspecto puede decirse que
existe unanimidad, no ocurre lo mismo con respecto a los otros dos,
La pena se justifica por su necesidad como medio de represin
indispensable para mantener las condiciones de vida fundamentales
para la convivencia de personas en una comunidad. Sin la pena la
convivencia

humana

en

la sociedad actual

sera

imposible.

Su

justificacin no es, por consiguiente, una cuestin religiosa ni filosfica,

sino

una

amarga

necesidad.

Ms discutidos son los problemas sobre el sentido y fin de la pena. Estos

han constituido el objeto de la llamada "lucha de Escuelas", que durante
muchos aos ha ocupado el centro de gravedad de las discusiones y
polmicas en la Ciencia del Derecho penal. Aunque aqu no voy a
ocuparme de esta polmica con detalle, expondr sucintamente los tres
puntos de vista principalmente mantenidos y el, estado, actual del
problema. Tradicionalmente, se distingue entre teoras absolutas, teoras
relativas y teoras eclcticas o de la unin.
CAPITULO II: DERECHO PENAL , MORAL Y AUTOTUTELA
2.1. La moral y la sociedad
El hombre medio, a aquel que generalizadamente se recurre como parmetro
de entendimiento de las sentencias e interpretaciones legales probablemente
en gran cantidad sienta que el Derecho muchas veces no sea ms que un
instrumento moralizador social, por lo que frente a determinados hechos tipos
pareciera que la pena no es ms que un injusto fruto del apetito de algn
acaudalado viudo burgus.
Para nosotros, hombres de Derecho la situacin descrita con anterioridad no
deja de tener superflua razn la cual no es nica.
Para Lord Devlin, filsofo jurista, la funcin del Derecho penal es esencialmente
la de la proteccin de la sociedad toda y su continuacin, nos dice el derecho
impone lineamientos morales con el fin de defenderse de ciertos ataques que
pudiesen destruirla [1], por lo que, segn esta ptica muchas veces el Derecho

no estara ms que aplicando principios Morales. Como apoyo de esta tesis,

Devlin nos hace ver que en el Derecho penal el consentimiento de la vctima no
juega ningn papel como elemento de justificacin o de excusa respecto de
determinados

bienes

jurdicos,

los

cuales

perfectamente

pueden

ser

renunciables y si el legislador respecto de aquellos tipos de accin penal

publica en las cuales no se lesionan bienes jurdicos algunos no contempla
causales de justificacin es precisamente porque quiere ordenar lineamientos
morales que rijan a la colectividad.
Ya bastante ha transcurrido desde los sesenteros planteamientos de Lord
Devlin, que sin duda algn tienen profunda injerencia en las escuelas
casualistas y finalistas aun en boga en algunos pases tercermundista, no
obstante, Jakobs, uno de los ms importantes exponentes de la corriente del
funcionalismo y su actuacin a propio riesgo o imputacin a la victima son
puntos culmines del consentimiento en los cuales la situacin resulta
sencillamente atpica, es as como la sala I del tribunal Supremo Alemn en
1984 se pronuncio acerca de quien facilite autopuestas en peligro, queridas y
efectuadas con responsabilidad no incurre en responsabilidad penal.[2]
Siguiendo con el Profesor Jakobs, este plantea otra situacin respecto de la
moral vs Derecho.
Jakobs reza que la moral jams ser protegida per se (a diferencia de lo que
expone Lord Devlin), sino que estos (valores morales) sern protegidos en
cuanto coincidan con aquellos (bienes) que la sociedad necesite para su
mantenimiento (a lo menos los crea necesitar.[3]
El progreso de las sociedades siempre ha necesitado empujones, como por
ejemplo castigar el adulterio en pocas en la que un hijo nacido fuera de
matrimonio aparte de sufrir discriminacin legal, eran muy limitadas sus
oportunidades de efectivo progreso. Ya pasada esa poca y la sistemtica
eliminacin del adulterio de los diversos ordenamientos jurdicos del mundo nos
da prueba que esa norma careca de su ratio legis por lo que se haba
transformado tan solo en un residuo valorativo de carcter moral.

En 1950 se adopta por el Consejo de Europa la Convencin Europea de

Derechos Humanos (CEDH) la que innova respecto de la Declaracin Universal
de Derechos Humanos respecto de la materia que nos ocupa. La visin de la
moral en el convenio es la de un Derecho limitativo del ejercicio de algunas
facultades, es as como en su Art. 8 N 2[4] limita el ejercicio de la privacidad y
en su Art. 10 N 2 [5] limita el ejercicio de la libertad expresin. El hecho de la
existencia de estas limitaciones podemos equipararlas al reconocimiento de la
presencia de Delitos de Peligro, llevadas al caso Chileno podemos analogar el
Art. 8 n2 a la tenencia de material pornogrfico infantil y el Art. 10n2 a las
injurias livianas.
Lo ms preocupante de todo es que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos (TEDH), ente que permite que el CEDH no se transforme el letra
muerta y principal rgano de interpretacin del convenio en sus diversos fallos
ha dado claras seales de la facultad de castigar conductas inmorales por el
solo hecho de serlas reconociendo incompetencia en dichas materias
entregndoselas discrecionalmente a cada Estado.
Lo antes dicho se ve reflejado, por ejemplo en el caso Dudgeon[6], caso en que
se apelaban a leyes de 1861 y 1885 que castigaban tanto la tentativa como las
prcticas homosexuales en Irlanda del Norte.
En la sentencia (negativa) se sostiene que el Estado tiene el Derecho a dictar
normas en defensa de la moral aunque no lesionen bien jurdico alguno.
En Chile no estamos exentos de lo antes dicho, es as como analizaremos
someramente la situacin del tipo penal de la Violacin sodomtica y el Incesto
ambos delitos sexuales.
Los delitos sexuales los podemos definir como aquellos que obedeciendo a un
mismo esquema valorativo, representan formas concretas de manifestacin del
instinto sexual, o que tienen con l algn grado de vinculacin, todo lo cual les
confiere especialidad dentro del conjunto del ordenamiento penal.[7]
Dentro de esta situacin encontramos la violacin sodomtica, art. 365 del
cdigo penal, que castiga a aquel mayor de edad que ha accedido a un menor

de su mismo sexo que sea mayor de 14 aos y menor de 18. Hasta 1999 en el
mismo artculo se plasmaba, adems, la ilegalidad de que dos hombres
mayores de edad mantuvieran relaciones sexuales entre si.
En 1973 se retira la categora de la homosexualidad como patologa de la
Asociacin Psiquitrica Americana (APA) sanndose as de una vez y para
siempre todos los homosexuales del mundo, lo que nos concluye que el bien
protegido en el 365 no es la
Salubridad pblica.
Nos es de sumo difcil determinar cul es el bien jurdico protegido, en la
situacin hipottica de que el sujeto activo es el menor o el sujeto pasivo sea
mujer no se castiga conforme al 365, es decir, por un hecho factico frente a la
misma situacin pareciera que el bien jurdico protegido es modificable.
El fundamento a que se llega es que el consentimiento del menor accedido
est viciado, pero vuelvo al mismo ejemplo, si el sujeto activo es el menor, el
consentimiento mgicamente ya no se encuentra viciado.
Esta norma claramente adems de atentar contra la libertad sexual, pretende la
creacin de una moral social.
El caso del incesto es decir la relacin sexual mantenida entre determinados
parientes consanguneos es castigada en el artculo 375 del cdigo penal [8]
En antiguo Egipto o el Imperio Inca el matrimonio entre consanguneos era el
instrumento ms til para conservar la pureza de la casta real.
Transcurrido los siglos, derogada la nobleza y en su reemplazo la burguesa,
muchas veces poseedora de grandes extensiones de territorio, vea en el
matrimonio

entre

consanguneos

una

amenaza

sus

aspiraciones

expansionistas por lo que se crea la figura del incesto.

Hoy en nuestros das, cuando el mundo de la bolsa y de hacer riquezas parece
alejado de esa poca la institucin del incesto ha perdido su ratio legis por lo
que se ha transformado tan solo en un residuo de carcter moral.

Sostenemos que la moral crtica jams puede imponer moral positiva, la moral
al igual que la verdad es una sola, el problema est en saber cul es, para ello
cada ser humano en el ejercicio de su libertad mediante la tica estudia y
dirime sobre moralidad e inmoralidad en una construccin que radica en
nuestro fuero interno.
El derecho es el instrumento ms inapropiado para imponer normas morales ya
que atenta gravemente contra la libertad individual consagrada ampliamente de
diversas formas en la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
La inmoralidad por si sola nunca es suficiente para justificar la intervencin del
Derecho, no es de incumbencia del estado las acciones privadas que realicen
sus ciudadanos adultos lo que atenta contra el articulo 12 [9] de la Declaracin
Universal de los Derechos Humanos por lo que no le es vlido imponer modos
de comportamiento.
Por lo expuesto es que debemos considerar que; Las conductas penalizadas
cuya

materializacin

no

corresponden

lesin

de

bienes

jurdicos

OBJETIVAMENTE RELEVANTES PARA EL ORDEN DE LA SOCIEDAD EN UN

MOMENTO DETERMINADO son INCONSTITUCIONALES ya que atentan
contra la Declaracin Universal de los Derechos Humanos y las normas
internacionales a su amparo, a saber; por la ventana del artculo 5 de nuestra
Constitucin (principio del Ius Cogens) se entienden incorporados los Tratados
internacionales ratificados por Chile, que versando sobre materia de Derechos
Humanos tienen rango constitucional, incluso algunos plantean que poseen
carcter de supraconstitucional y en caso de conflicto entre la carta Magna y
Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, primaran los segundos.
[10]
En los aos venideros es de esperar contemos con verdaderos legisladores
que utilicen tcnicas legislativas apropiadas y as mirar al pasado y rer con
aquellas normas derogadas, guardadas a especie de ancdotas en algn cajn
en la biblioteca del congreso nacional.

Ir en contra de la ley es Inmoral, por lo que los tipos penales que castigan
Inmoralidades son, en suma Inmorales.
Hay que espigar de vez en cuando el derecho penal para comprobar si no hay
algunos bienes que se han marchitado.
Gnther Jakobs[11]

2.2. La moral como bien jurdico protegido en el Derecho Penal

La nocin de bien jurdico ha dado lugar, en el mbito del Derecho penal, al
principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos. La principal
consecuencia que puede extraerse del principio mencionado nca en el
hecho de que slo sera legtima aquella norma destinada a proteger bienes
jurdicos. Ello descarta la posibilidad de cualquier tipo de sancin respecto
de pensamientos o comportamientos que no daen a otro. Es una idea que
tiende a la reduccin del Derecho penal.
Bacigalupo se expresa de la siguiente forma:

El Derecho penal moderno (a partir de Binding) se ha desarrollado desde la idea

de proteccin de bienes jurdicos. De acuerdo con ella, el legislador amenaza con
pena las acciones que vulneran (o ponen en peligro) determinados intereses de
una sociedad determinada. La vida, la libertad, la propiedad, etctera, son
intereses o finalidades de la sociedad que el legislador quiere proteger
amenazando a quienes los ataquen con la aplicacin de una pena; de esta
forma, tales intereses se convierten, a travs de su reconocimiento en el orden
jurdico positivo, en bienes jurdicos. De la idea de proteccin de bienes jurdicos
se deducen en la teora lmites para el ius puniendi, es decir para el derecho de
dictar leyes penales

El bien jurdico ha de ser distinguido del objeto de la accin. Podra

enunciarse as, como lo ha hecho la doctrina, un distingo entre objeto
material y objeto jurdico del delito, siendo este ltimo el bien jurdico. El
objeto material, u objeto de la accin, es aquel ente fsico sobre el cual,
concretamente, recae la accin del sujeto. Por ejemplo, en el delito de hurto
es el objeto material del delito la cosa mueble que ha sido sustrada, y es el
bien jurdico la propiedad

2.3. La autotutela: contexto histrico

La autotutela es la primera de las tres formas que hay para resolver la
conflictiva social. Es una forma egosta y primitiva de solucin. El ms fuerte o
el ms hbil impone la solucin al contrario por medio de su inteligencia, su
destreza o su habilidad; por tanto, el litigio no se resuelve en razn de a quin
le asiste el derecho. Es una forma animal de superar la conflictiva, pues en las
sociedades

de

animales,

sus

conflictos

predominantemente mediante la autotutela.

parecen

resolverse

bsica y

En todos los casos la autotutela se caracteriza por dos notas esenciales: la

ausencia de un tercero distinto a las partes que pueda resolver el conflicto y la
imposicin de la decisin de una de las partes a la otra.Los autores mencionan,
entre otros, el caso de la renuncia o desistimiento, solucin que proviene del
atacante (o pretendiente) y que consiste en abandonar el conflicto, sacrificando
su propio inters. Otra forma es el allanamiento, que, por el contrario, es la
sumisin del atacado (pretendido, demandado) que se aviene a reconocerla
razn (o la pretensin) del otro. El desistimiento y el allanamiento pueden
darse, dentro del proceso. La tercera es la transaccin, que se deriva de un
acuerdo entre ambas partes en el conflicto, las cuales lo resuelven mediante
concesiones reciprocas en sus respectivos intereses o pretensiones.
La autotutela se caracteriza porque uno de los sujetos en conflicto, y an a veces los dos,
como en el duelo o la guerra, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con el otro,
mediante su accin directa, en lugar de servirse de la accin dirigida hacia el Estado a travs
del proceso. La autotutuela, tambin denominada autodefensa, consiste en la imposicin
de la pretensin propia en perjuicio delinters ajeno. Los rasgos distintivos de la autotutela
son dos: que no hay un tercero ajeno a las partes; y la imposicin de la decisin se da por
una de las partes a la otra. En un principio, fue el primer medio de solucin de conflictos; sin
embargo con la evolucin histrica que culmina con la atribucin al Estado de las facultades
para impartir justicia, ha quedado en la actualidad como un caso excepcional nicamente
2.5.

La costumbre como fuerza de ley

La costumbre es el uso implantado en una comunidad y considerado

por ella como jurdicamente obligatoria.
Es la observancia constante y uniforme de un cierto
comportamiento por los miembros de una comunidad, con la
conviccin de que responde a una necesidad jurdica.
En las sociedades poco evolucionadas era la principal fuente del
derecho. Falta de precisin, de certeza y de unidad, son los
grandes defectos de la costumbre.
En el derecho contemporneo, el papel de la costumbre es modesto,
si se lo compara con el de la ley. No obstante, en algunas ramas del
derecho, y particularmente en el comercial, su campo de aplicacin

es bastante amplio. Es en el sistema anglosajn donde la costumbre

tiene una importancia primordial. Pero an en l, lo que los jueces
aplican, ms que la costumbre en s, es la expresin de sta a travs
de los fallos de los tribunales; en realidad el common law,
originado en la costumbre, es hoy derecho jurisprudencial. La
costumbre, independientemente de su valor autnomo tiene mucha
importancia como antecedente histrico de la ley.
La costumbre tiene fuerza de ley siempre que esa costumbre no
vaya en contra de la ley, y siempre que no haya una ley que
regule de forma especfica la situacin o hecho al que se quiere
aplicar la costumbre.

AQU BUSCA CONCEPTOS PARA EL PIC: ANTES DE ESCRIBIR EL

CONCEPTO PONES A LADO DEL NOMBRE LO SIGUIENTE
MORAL:
CAMPOS BEDOLLA (2003): la moral es la suma total del conocimiento
que se adquiere sobre lo ms alto y noble, y que una persona respeta en su
conducta. Las creencias sobre la moralidad son generalizadas y codificadas
en una cierta cultura o en un grupo social determinado, por lo que la
moral regula el comportamiento de sus miembros. Por otra parte, la
moral suele ser identificada con losprincipios religiosos y ticos que
una comunidad acuerda respetar.

COSTUMBRE:
CAMPOS BEDOLLA (2003): La costumbre es una prctica social con
arraigo entre la mayor parte de los integrantes de una comunidad. Es
posible diferenciar entre las buenas costumbres (aprobadas por la
sociedad) y las malas costumbres (consideradas como negativas). En
ciertos casos, las leyes tratan de modificar las conductas que suponen una
mala costumbre.

AUTOTUTELA:
CAMPOS BEDOLLA (2003): La autotutela o autodefensa consiste en la
imposicin de la pretensin propia en perjuicio se inters ajeno. Es un
medio de solucin egosta en contraposicin, que implica la renuncia a la
pretensin propia o la aceptacin de la contraria, por lo que se califica de
altruista

DERECHO PENAL:
CAMPOS BEDOLLA (2003): El derecho penal es la rama del derecho
que establece y regula el castigo de los crmenes o delitos, a travs de la
imposicin de ciertas penas (como la reclusin en prisin, por ejemplo).

BIEN JURIDICO PROTEGIDO:

CAMPOS BEDOLLA (2003): En sentido general, aquel bien

que

el derecho ampara

protege.

Su

carcter jurdico deviene de la creacin de unanorma

jurdica que prescribe una sancin para toda conducta que
pueda lesionar dicho bien. Sin la existencia de esa norma,
que tiene que estar vigente y ser eficaz, el bien pierde su
carcter jurdico.
VIOLENCIA:
CAMPOS BEDOLLA (2003): Se entiende por violencia a aquellos
actos que tengan que ver con el ejercicio de una fuerza verbal o fsica
sobre otra persona, animal u objeto y que tenga por resultado la
generacin de un dao sobre esa persona u objeto de manera
voluntaria o accidental. La violencia es uno de los actos ms comunes
del ser humano (aunque este no es privativo de l si no que tambin
se da entre otros seres vivos) y es difcil determinar a ciencia cierta si
el ser humano es capaz de vivir en sociedad sin ejercer ningn tipo de
violencia. La violencia puede, adems, ser ejercida por una persona
sobre

misma.