Expte: 116.

455
Fojas: 390

AUTOS N 116.455, caratulados: LEIVA, YESICA JOHANA c/ PRO-VINCIA

DE MENDOZA P/ DAOS Y PERJUICIOS.Mendoza, 09 de Diciembre de 2014.VISTOS: Los presentes autos, en estado de dictar sentencia a fs. 389, de los
que
RESULTA:
I.- A fs. 25/30 el Dr. Alfonso Boulin en representacin de Julio Cesar
Driussi y Laura Vernica Azcurra, ambos en representacin de su hijo Yesica
Johana Leiva Azcurra, con el patrocinio letrado del Dr. Diego Boulin promueve
demanda ordinaria por daos y perjuicios en contra de Estado Provincial.Persigue el actor se condene a la demandada a abonar la suma de pesos
doscientos cincuenta mil ($250.000), o lo que en ms o en menos resulte de la
prueba a rendirse en autos.Refiere el mandatario que el da el 16 de marzo de 2008 siendo aproximada-mente
las 21.45 hs, la hija menor de sus representados YESICA JOANA LEIVA
AZCURRA de 12 aos de edad, regresaba a su domicilio sito en Santiago del
Estero 2905 de Ciudad, luego de comprar unas pizzas en compaa de su hermana
Daiana y de otra amiga llamada Diana Mariela Santucho. Cuando se encontraba
en la esquina de Santiago del Estero con San Vicente, justo enfrente de su casa,
fue impactada por un disparo de arma de fuego presuntamente arrojado por
simpatizantes del club de ftbol Independiente Rivadavia hacia "hinchas" del Club
Godoy Cruz, quienes festejando el triunfo de su equipo se desplazaban: por San
Vicente al sur a bordo de una camioneta. Dice que presuntamente, porque no se
pudo saber si los disparos fueron arrojados desde la camioneta hacia la barra de
Independiente o si por el contrario, fueron los hincas de Godoy Cruz.
Expresa que lo ms probable es que hayan sido los simpatizantes de Indepen-diente
quienes dispararan contra la camioneta, ya que stos se encontraban reunidos sobre
calle Santiago del Estero a1 este de San Vicente y la menor hija de mis
representados se encontraba ubicada sobre; la vereda oeste de calle San Vicente.
De modo que los disparos, para poder alcanzarla, debieron efectuarse por quienes
se encontraban al este y en, direccin al oeste. Por otra parte, no habra tenido

sentido que los simpatizantes de Godoy Cruz dispararan hacia el oeste, ya que
hacia ese lu-gar no haba nadie que los hostigara.
Manifiesta que como consecuencia de esta disputa salvaje e irracional, Y
sica Johana sufri un impacto de bala en su rostro que qued alojado en la base del
crneo. Inmediatamente de sucedido el hecho, la madre de la, menor acudi a su
padre abuelo de la nia- para que en su automvil pudiera transportarse a la nia
al Hospital Lencinas, el ms prximo al lugar de los hechos. Previamente el padre
de la nia la haba alzado y transportado hasta su domicilio, atnito frente a la
imagen que se presentaba ante sus ojos: su pequea hija con el rostro
ensangrentado, con un agujero en la cara, en estado de inconsciencia. Arribada al
Hospital Lencinas, a pocas cuadras de su domicilio, el estado crtico de la nia
determin que los profesionales que la, asistieron dispusieran su traslado al
Hospital Notti, adonde lleg aproximadamente a las 23 hs., siendo derivada
inmediatamente a la sala de cuidados intensivos.
Relata que el diagnstico realizado en el Hospital Notti determina: l) herida de
arma de fuego en rostro con proyectil alojado en base de crneo (detrs del cuello,
del cndilo de la articulacin tmporo mandibular izquierda delante del peasco,
detrs de la apfisis pterigoides, vecina a cuerpos vertebrales cervicales): 2)
Hemotmpano izquierdo.
Alega que luego de los tratamientos aplicados a la menor, y en atencin a que el
proyectil se encontraba alojado, sin aparente riesgo para la nia se decidi no
intervenir a la menor. Sin embargo, la nia sufri la fractura de un hueso de la cara,
a lo que debe agregarse la presencia constante de cefaleas, su ojo izquierdo
inflamado permanentemente .e irritado; el prpado cado y una hipoacucia
neurosensorial pro-funda en odo izquierdo.Imputa responsabilidad del Estado aduciendo que el hecho relatado sucedi luego
que se realizara el evento deportivo en el Estadio Provincial Islas Malvinas. Al
concluir el encuentro, los simpatizantes se desplazan hacia Godoy Cruz en
diferentes medios de transporte. Es habitual tambin que grupos de ellos se suban a
camionetas o camiones en cuyas cajas descubiertas-despliegan banderas y se
desplazan entonando cnticos alusivos al club del que son simpatizantes.
Destaca que en Mendoza, como en toda la Argentina, la pasin por el ftbol
ha trascendido largamente la simple adhesin a los colores de la institucin por la
que se profesa el cario. Las escenas de violencia en el pas se suceden a diario y
los operativos policiales tendientes a evitarlas son cada vez mayores y ms
sofisticados.

As vemos como en los estadios pueden apreciarse sectores en blanco, donde no se

permite el ingreso de pblico, para evitar que las hinchadas rivales queden una
junto a la otra. Algunas veces se ha ido ms all, incluso permitiendo slo el
ingreso de los socios del equipo local, impidiendo el acceso de pblico partidario
del equipo visitante. Otro recurso muy utilizado consiste en que mientras el pblico
simpatizante de uno de los equipos se retira del estadio, el otro debe permanecer en
su lugar por espacio de 15 a 30 minutos, o quiz ms, antes de que se 1e permita la
salida. Los retiros de los estadios se programan creando cordones policiales que
evitan que las hinchadas rivales puedan encontrarse, de modo que mientras una se
retira por una calle, la otra es encauzada por otra tratando de evitar todo contacto.
Relata que el operativo policial realizado no tuvo en cuenta ninguna de estas
premisas bsicas, permitiendo que la camioneta con los simpatizantes de Godoy
Cruz ingresara a un "territorio prohibido" como es el barrio donde habita la menor
agredida, donde el ncleo poblacional ms importante es "leproso" (deno-minacin
con la que se conoce vulgarmente a los hinchas de Independiente Rivadavia), y
donde la sola circunstancia de que una camioneta cargada de hinchas de Godoy
Cruz pasara por el lugar con sus banderas y sus cnticos, debi ser por los hinchas
de Independiente que se encontraban en el lugar, quienes arremetieron a los tiros
contra los ocasionales transentes. Ya hemos relatado cmo la vctima de esta
violencia irracional result ser una nia de apenas 12 aos, cuyo nico pecado fue
simplemente "estar" en el lugar y a la hora equivocados. El error consisti en
haber salido a media cuadra de su casa a comprar una pizza, y regresar justo en el
momento en que la hinchada de Godoy Cruz pasaba por el lugar.
Manifiesta que la responsabilidad del Estado en el caso radica en la elaboracin de
un operativo policial de prevencin absolutamente inadecuado. Los simpatizantes
de Godoy Cruz, que se retiran del Estadio lo hacen por la Avda. San Francisco de
Asis. Al llegar a calle San Vicente, a escasos 800 metros del Estadio, existe un
puente que atraviesa el Zanjn que corre paralelo a la Avenida, y por el cual se
ingresa al Ba-rrio en el que vive la menor atacada. La simple clausura de ese puente
por el tiempo necesario para permitir la completa evacuacin del Estadio era
suficiente para evitar cualquier conflicto. Si la camioneta no poda doblar por el
puente de calle San Vicente, deba continuar su marcha hasta mucho ms al ste y
tomar por la calle que luego se convierte en el Corredor del Oeste, lugar en el que
ya no hay posibilidades de conflicto.
Sin embargo, la polica permiti el libre acceso de los hinchas de Godoy Cruz en
pleno corazn de la barriada "leprosa", posibilitando de este modo la produccin

del hecho delictivo que denunciamos. Aquel principio bsico al que nos referamos
con anterioridad evitar que las hinchadas se junten- no se tuvo en cuenta y se
permiti el contacto y el conflicto con el resultado daoso que hemos referido.
La responsabilidad en el caso que nos ocupa es mayor an, si se considera que
estos episodios de violencia en la zona no son nuevos, ni fue sta la primera vez
que ocurrieron. Los vecinos del lugar refieren que siempre que hay partido en el
Estadio, si se permite el paso por el puente San Vicente, se producen disturbios de
todo tipo. Que por esta razn, la mayora de las veces, la circulacin por el puente
San Vicente se en-cuentra clausurada. De modo que, sabiendo que el lugar era
potencialmente conflictivo, el operativo debi impedir el ingreso de la camioneta
por calle San Vicente, tal como lo vena haciendo con anterioridad y como lo hizo
pocos das despus, en ocasin de un nuevo partido de Godoy Cruz en el Estadio.
Sostiene que es en esto precisamente en lo que consiste la responsabilidad del
Estado.Discrimina los rubros que integran su reclamo. Pretende la suma de pesos
ciento cincuenta mil ($150.000) en concepto de dao fsico, y la suma de pesos cien
mil ($100.000), en concepto de dao moral.II.- Corrido traslado de la demanda al accionado, a fs. 35/45 comparece el
Dr. Mario Falconi, por la demandada contesta la demanda y luego de dar las
negativas genricas y especificas del caso, da su versin de los hechos.Expresa que en relacin a cmo se desarrollaron los hechos que dan origen
a esta
demanda, no pueden de ninguna manera ser del modo y con los alcances que se les
atribuye en su escrito de presentacin.Relata que no puede imaginar que los demandantes justifiquen como lo
hacen, la violencia en el ftbol, aceptndola como un simple hecho. Como tampoco
acepta que existan barrios (en el caso como en el que viven los actores) que sean un
reducto de hinchas de una determinada parcialidad futbolstica. Todo el sentido
comn le impide creer que las personas vivan en unos u otros lugares conforme a
las simpatas que tengan por un equipo de ftbol. Se niega a aceptar que por ser
hincha de Independiente Rivadavia la gente se ubique en calle Santiago del Estero
(sea de Ciudad o de Godoy Cruz). Calculo, slo por cuestin de raciocinio, que en
ese lugar habr quien simpatice con otros cuadros de ftbol.
Contina expresando que no acepta que los agentes policiales deban seguir
cuidando a la caterva de fanticos ms all de los lmites del Estadio. Si los hechos
hubieran acontecido en. el predio en que se libraba la justa deportiva, entonces y

tal vez, demostrando una mala prevencin por parte de las., fuerzas del orden,
podra pensarse en algn tipo de responsabilidad por mal servicio de seguridad.
Pero no puedo extender esta responsabilidad a casi un kilmetro del campo.Dice que se tratara, de ser ciertos los dichos de la contraria, de la comisin de un
simple delito que tanto podra haber ocurrido en calle Santiago del Estero como en
cualquier otro lugar. Le parece una exigencia anormal y poco razonable. Si se
aceptara que as debiera hacerse, se estara cercenando el derecho constitucional de
libre desplazamiento (art. 14 C. Nacional), estaramos convirtiendo al Estado en un
piquetero ms; y se estara respondiendo demandas por vulneracin de derechos
constitucionalizados al limitar los derechos de los habitantes de la Provincia,
impidindoles desplazarse por vas pblicas.Relata que a un barrio que fuera "el corazn" de la hinchada respectiva. Aqu no
hay falta de prestacin de servicio de seguridad. Hay un delito y debiera haberse
dirigido la presente demanda contra el autor o autores del disparo.
Aduce que si se admitiera como cierto todo lo que el libelo de iniciacin post-ula,
no se podra perder de vista que los propios accionantes hablan del "pecado" de la
menor de encontrarse en el lugar y tiempo no indicados. Y si a ello sumamos que
fuera cierto que en ese sector de la poblacin es comn que se produzcan
enfrentamientos de hinchadas, y le sumramos que siempre es de pblico y notorio
el horario en que comienza y termina un partido de los llamados clsicos, qu
haca all la menor? Si los padres hoy demandantes- saban del peligro (como lo
hacen saber en su presentacin), por qu permitieron que justo a esa hora su hija,
una pre-adolescente de escasos doce aos se desplazara por la calle? Sostiene que,
de probar-se las circunstancias de tiempo y lugar indicados en la demanda, los
padres deberan haber evitado que, al menos en ese momento, Yesica circulara por
este verdadero "campo de batalla" que describen sus padres. De donde no cabe sino
concluir que los progenitores de la nia han incurrido en una verdadera culpa in
vigilando. Si hubieran cumplido aceptablemente sus deberes de padres, no se habra
producido hecho alguno que lamentar. La culpa, en tal caso, no podra ser achacada
a la Polica, sino a los padres de la menor que no cuidaron adecuadamente de la
misma. Manifiesta que ellos seran los responsables, no la Provincia de Mendoza.Rechaza la responsabilidad del estado en el caso, cita jurisprudencia y funda en
derecho.III.- A fs. 47/49 contesta Fiscala de Estado.IV.- Contesta Asesora de Menores.V.- A fs. 61; se abre la causa a prueba.

VI.- Con el ofrecimiento de prueba formulado por las partes, a fs. 80 se dicta auto
de sustanciacin que admite las pruebas ofrecidas, ordenando su produccin.
Quedan as incorporados a la causa, adems de los instrumentos acompaados en
las oportunidades procesales correspondientes, los siguientes elementos
probatorios:
-Informativa: oficio informado por Polica de Mendoza (fs. 162/171;
272/297);
-Instrumental: Recepcin A.E.V. (fs. 172); Historia Clnica Hospital
Lencianas (fs. 194/200); Historia Clnica Hospital Notti (fs. 237/259).-Pericial: medico otorrinolaringlogo, practicada por el Dr. Hugo Alfonso
Bar-bero (fs. 188/189),
-Psicolgica, practicada por la Lic. Sonia Conde (fs. 316/318); la cual Fiscala de
Estado observa las pericias para el momento de alegar (fs. 327), al igual que Fiscala de Estado (fs. 329) y la actora a fs. 325.-Neurolgica, practicado por el Dr. Jos Figueroa (fs. 341/342), la cual ha sido
observada por fiscala de Estado y por la demandada por las razones que darn al
mo-mento de alegar.-Testimonial: Miriam Cornejo (fs. 225 y vta.); Teresa Garca (fs. 226 y vta.), la cual
ha sido tachada. Silvia Santucho (fs. 300/301); Francisco Olmos (fs. 304 y vta);
Walter Silva (fs. 305 y vta.).A fs. 363, la menor adquiere la mayora de edad.Con la incorporacin de los alegatos presentados por la actora (Fs.
379/383), demandado (fs. 376/378). y el dictamen del Ministerio Fiscal (fs. 385),
queda la cau-sa en estado de dictar sentencia (fs.389).CONSIDERANDO:
I-PREJUDICIALIDAD
En primer trmino corresponde aclarar que en la causa penal en donde se
investigan los hechos relatados en la demanda, an no se ha dictado sentencia, no
obstante ello teniendo en cuenta que el suceso de marras ocurri el da 16 de
Marzo de 2008 y lo resuelto por la Corte Federal en el "leading case" Ataka, (LA
LEY, 154-85, con nota aprobatoria de Bidart Campos, Germn, "La duracin
razonable del proceso") y por la Corte de la Provincia en el caso Martnez, Amador
y otros c. Lucero, Pascual G., en 21/05/1998 ( LA LEY, 1999A, 64 DJ, 19991609
RRC, 19991153 - RCyS 1999, 577) me encuentro habilitada para dictar sentencia
en estos autos.

En igual sentido se ha expedido la doctrina al mencionar que "Si por va del art.
1101 el juez civil se abstiene de dictar sentencia y espera un lapso no razonable a
que se pronuncie el juez en lo penal, entonces la vigencia del art. 1101 es
inconstitucional con el alcance que se le ha asignado. En el fondo, est el principio
de razonabilidad como exigencia de todas las conductas de los poderes pblicos y
de los particulares. Cada potestad, cada obligacin han sido instituidas para que
vivan razonablemente, si no, hay exorbitancia" (Boffi Boggero, Luis M., "Tratado
de las obligaciones", Buenos Aires, Ed. Astrea, 1985, t. 6, p. 223).
II-CUESTION CONTROVERTIDA. MARCO JURIDICO APLICABLE
Nuestra Suprema Corte de Justicia, ha dado pautas para determinar la
responsabilidad del Estado (Norton c/ Municipalidad de Godoy Cruz por Ordinario
s/ Inconstitucionalidad, LS 267-496, Torres c/ Depto. Gral. de Irrigacin, entre
otros), a saber:
1) Hay un derecho de daos con principios comunes, sin perjuicio de que la
responsabilidad del Estado por actos lcitos tiene especiales particularidades...
2) En consecuencia, en principio, es aplicable a la responsabilidad del
Estado el art. 1074 CCiv. O sea, para que el Estado responda por sus actos
omisivos, es menester que exista deber de actuar; existe omisin antijurdica
cuando es razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido para evitar
los daos en la persona o en los bienes de los particulares; se requiere, entonces,
que el Estado o sus entidades incumplan una obligacin legal, expresa o implcita...
3) Dado que la obligacin puede ser implcita, basta la existencia de tres
requisitos: a) Un inters normativamente relevante, sea en la relacin cualitativa o
cuantitativa; b) Necesidad material de actuar para tutelar ese inters; c)
Proporcionalidad entre el sacrificio que comporta el actuar y la utilidad que se
consigne en el accionar...
4) El deber omitido debe ser una verdadera obligacin, un deber concreto y
no un deber que opere en direccin genrica y difusa; en definitiva, es menester que
se trate de una obligacin a cuyo cumplimiento la administracin pueda ser
compelida...
5) La responsabilidad del Estado por omisin en el ejercicio de su poder de
polica no debe ser analizada con criterios rgidos o inflexibles; dependen del lugar,
objeto o ndole de la actividad o de las personas, pues el ejercicio del poder de
polica es contingente, circunstancial, no uniforme, fijo o igual en todos los casos o
situaciones. Consecuentemente, no siempre es una obligacin de resultado...".

Por su parte la Tercera Cmara de Apelaciones en lo Civil ha dicho que el

art. 1074 del C. Civil, dispone que "toda persona que por cualquier omisin
hubiese ocasionado un perjuicio a otro, ser responsable solamente cuando una
disposicin de la ley le impusiere la obligacin de cumplir el hecho omitido", por
lo que para que se configure la responsabilidad del Estado por omisin se requiere,
que dicho Estado acte frente a una situacin en la cual se encuentre obligado a
actuar, no requiriendo que dicha obligacin est contenida en forma expresa en la
norma (32961 - FARIAS BRAIN ANICETO C/ MUNICIPALIDAD DE LUJAN
DE CUYO P/ DAOS Y PERJUICIOS, 18/02/2011Tribunal: 3 CMARA EN
LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN, LS129-148)
Asimismo la Cuarta Cmara de Apelaciones en lo Civil ha sostenido: que
la clave para determinar la procedencia de la responsabilidad estatal por acto
omisivo, se encuentra en la configuracin o no de una omisin antijurdica, la que
se perfila cuando sea razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido
para evitar los daos en las personas o en los bienes de los particulares; y que la
configuracin de tal omisin antijurdica requiere que aqul o sus entidades
incumplan una obligacin legal expresa o implcita, tal como son las vinculadas con
el ejercicio de la polica administrativa, incumplimiento que puede hallarse
impuesto tambin por otras fuentes jurgenas, como lo son por ejemplo la
costumbre y los principios generales del derecho.
Para que se genere la obligacin de responder, resulta necesario que se trate
de una obligacin (o sea, un deber concreto) y no de un deber que opere en
direccin genrica y difusa; es decir, en definitiva, de una obligacin a cuyo
cumplimiento pueda ser compelida la Administracin, an cuando para ello sea
menester cumplimentar determinadas cargas procesales.
Los deberes jurdicos indeterminados proponen al Estado cumplir con un
mandato en la medida de lo posible, lo que requiere un juicio de ponderacin entre
principios, ponderacin de bienes y una asignacin de recursos buscando el punto
ptimo. El juicio de ponderacin, expresa que la medida permitida de no
satisfaccin de un principio depende del grado de importancia de satisfaccin del
otro. La ponderacin establece una relacin que puede ser expresada en curvas de
indiferencia que representen la relacin de sustitucin de bienes.
Para que se reconozca la responsabilidad del Estado por omisin y si no
hay norma expresa, debe darse la existencia de un inters normativamente
relevante, sea en la relacin cualitativa o cuantitativa; as por ejemplo,
cualitativamente es inters prevaleciente la vida, la salud de las personas, los

intereses exclusivamente patrimoniales, ser menester una anlisis cuantitativo; la

necesidad material en actuar para tutelar inters y la proporcin entre el sacrificio
que comporta el actuar y la utilidad que se consigne en el accionar. (CUARTA
CMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN Fallo del
21/03/2006, Expte. 109.117/29.112, Jaule, Miguel ngel y Ots. c/Direccin
Provincial de Vialidad p/D. y P.; en Actualidad Jurdica de Mendoza, N 38, pg.
2420).
El Mximo Tribunal de la Nacin en el caso Mosca (Fallos: 630:653) en que una
persona es lesionada en la va pblica en las inmediaciones del estadio, donde se
disputaba un partido de ftbol, demand al Gobierno de la Provincia de Buenos
Aires, al que se imput la defectuosa prestacin del servicio de seguridad a cargo de
la polica local. All se dijo que: La responsabilidad extracontractual del Estado
por el hecho de sus agentes, no es indirecta ni basada en la culpabilidad. Por el
contrario, cuando se trata de un servicio pblico que el Estado presta a la
comunidad, aqul responde directamente por la falta de una regular prestacin. Y es
que, aunque la falta sea derivada del hecho de los agentes, existe una imputacin
directa al titular del servicio. Es decir, la actividad de los rganos, funcionarios o
agentes del Estado, rea-lizada para el desenvolvimiento de los fines de las entidades
de las que dependen, ha de ser considerada propia de ste, el que debe responder de
modo principal y directo por sus consecuencias daosas. La responsabilidad directa
del Estado basada en la falta de servicio, esto es, una violacin o anormalidad frente
a las obligaciones del servicio regular, entraa una apreciacin en concreto que
toma en cuenta la naturaleza de la actividad en cuestin en el caso, servicio de
seguridad brindado durante la realizacin de un encuentro deportivo-, los medios de
que se dispone para su cumplimiento, el lazo que une a la vctima con el mismo y el
grado de previsibilidad del dao.
Asimismo se dej establecido dos parmetros fundamentales a la hora de dis-cernir
la existencia o no de la responsabilidad del Estado y sus alcances. As, por un lado
sent que no debe formularse un juicio sobre la conducta de los agentes sino sobre
la prestacin del servicio, por lo cual la responsabilidad involucrada no es subjetiva,
sino objetiva. Por otra parte, esa responsabilidad directa y objetiva entraa una
apreciacin en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los
medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la vctima con el servicio y el
grado de previsibilidad del dao (Fallos: 321:1124).
En el mismo precedente de la Corte Suprema de Justicia que se ha trado a
colacin, se ha sealado que: "En el caso de la omisin ilegtima rigen los

presupuestos derivados de la responsabilidad extracontractual del Estado, razn por

la cual, como en toda pretensin indemnizatoria que involucre una reparacin de
daos y perjuicios no puede estar ausente el nexo causal entre el dao invocado y la
prescindencia estatal, de manera que las consecuencias daosas puedan serle
imputadas, debiendo responder si el perjuicio es consecuencia de la omisin en una
relacin de causa a efecto sin elementos extraos que pudieran fracturar la
vinculacin causal y, dentro de ese marco, quien reclame la correspondiente
indemnizacin debe probar, como principio, esa relacin de causalidad".
Se ha expresado que "esta responsabilidad directa ya haba sido sealada por Spota
1943- cuando afirm que el dao puede derivar de la faute de service por la
irregular organizacin de un servicio pblico en cuanto no ejerci la debida
vigilancia para impedir hechos ilcitos" (Galds, "Responsabilidad extracontractual
del Estado en la CSJN", Revista de Derecho de Daos, T. 9, Responsabilidad del
Estado, pg. 31).
Tambin se ha sealado que "se configura la responsabilidad del Estado por falta de
servicio cuando, en definitiva, el servicio no funcion, funcion mal o tardamente,
debiendo valorarse la relacin causal entre la mala organizacin del servicio y el
dao infrigido, por lo que se debe responder por los daos que sufran los
administrados, sin que sea necesario acreditar la culpa del funcionario" (Galds,
"Responsabilidad extracontractual del Estado en la CSJN", Revista de Derecho de
Daos, T. 9, Responsabilidad del Estado, pg. 32).
Asimismo, se ha sealado que, como dice Cassagne, "la clave para determinar la
procedencia de la responsabilidad estatal por acto omisivo se encuentra en la
configuracin o no de una omisin antijurdica, la que se perfila cuando sea
razonable esperar que el Estado acte en determinado sentido para evitar los daos
en las personas o en los bienes de los particulares; y que la configuracin de tal
omisin antijurdica requiere que aqul o sus entidades incumplan una obligacin
legal expresa o implcita, tal como son las vinculadas con el ejercicio de la polica
administrativa, incumplimiento que puede hallarse impuesto tambin por otras
fuentes jurgenas, como lo son por ejemplo la costumbre y los principios generales
del derecho" (Trigo Represas-Lpez Mesa, Tratado de la Responsabilidad Civil, T.
IV, pg. 123).
Concluyo entonces que la falta de servicio es una violacin o anormalidad frente a
las obligaciones de un servicio regular. Ello requiere una apreciacin en concreto
que tome en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el
servicio que une a la vctima con ste y el grado de previsibilidad del dao.

La doctrina opera con abstraccin del dolo o culpa del funcionario pblico o del
factor imputativo a ttulo de riesgo creado. Al ser una imputacin objetiva prescinde
de su actuacin y el Estado debe demostrar la ruptura total o parcial del nexo
causal.
La Corte Federal ha sostenido que "la idea objetiva de la falta de servicio encuentra
fundamento en la aplicacin por va subsidiaria del art. 1112 del CCiv. que
establece un rgimen de responsabilidad por los hechos y las omisiones de los
funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones, por no cumplir sino de una
manera irregular las obligaciones legales que les estn impuestas, lo cual pone en
juego la responsabilidad extracontractual del Estado en el mbito del Derecho
Pblico, la cual no precisa, como fundamento de Derecho Positivo, recurrir al
artculo 1113 del CCiv." (CSJN, 4/6/85, "Hotelera Ro de la Plata S.A v. Provincia
de Buenos Aires ", LL 1996-B, 108; 18/12/84 "Vadell, Jorge F. v. Provincia de
Buenos Aires ", LL 1.985-B, 3), que "quien contrae la obligacin de prestar un
servicio pblico lo debe realizar en condiciones adecuadas para llenar el fin para el
que ha sido establecido y es responsable de los perjuicios causados por su
incumplimiento o su ejecucin irregular" (CSJN, 10/12/92, "Agencia Martima
Rioplast S.A v. Capitn y/o Armador y/o Propietario Buque Eleftherotria", LL
1.993-E, 115; 4/3/97, "Viento Norte, Herederos de Bruno Corsi S.R.L v. Provincia
de Santa Fe ", LL 1.998-F, 904) y que "no se trata de una responsabilidad indirecta,
toda vez que la actividad de los rganos o funcionarios del Estado realizada para el
desenvolvimiento de los fines de las entidades de las que dependen ha de ser
considerada propia de stas, que deben responder de modo principal y directo por
sus consecuencias daosas," (CSJN, 19/9/89, "Tejeduras Magallanes S.A v.
Administracin Nacional de Aduanas -ANA-", LL 1.990-C, 454).
Agrego que cuando el ente estatal presta el servicio de seguridad por medio de su
cuerpo profesional, es responsable no solamente de que el servicio se preste, sino
de que se preste en condiciones tales que la poblacin no sufra dao por deficiencia
de la prestacin prometida, de all que la condena debe recaer sobre la provincia de
Mendo-za cuando se ha probado la deficiente actuacin del personal
policial.(Expte.: 29109 - GONZLEZ HORLANDO CIRILO - C/PROVINCIA
DE MENDOZA P/DAOS Y PERJUICIOS-Fecha:19/09/2005, CUARTA
CMARA-CIVIL-PRIMERA-CIRCUNSCRIPCIN, LS181 173).
Finalmente no puedo dejar de traer a colacin un fallo de Cmara de Apelacio-nes
en lo Civil y Comercial Comn de Tucumn, sala III, autos Zarate de Villaruel,
Teresa c. Cabrera Jos Humberto y Otros 21/10/2008 Publicado en: La Ley

Online donde en un caso similar al de autos se resolvi que El Estado provincial

demandado resulta responsable por omisin culposa ante el fallecimiento de un
joven derivado del ataque con arma de fuego por parte de "barrabravas" en las
proximidades de un esta-dio de futbol y momentos antes al inicio de un evento
deportivo, toda vez que la polica no dise un operativo de seguridad adecuado a
las circunstancias de las personas, de tiempo y lugar que se requeran, pues por las
caractersticas del partido era previsible la llegada de numerosos hinchas del equipo
visitante desde horas de la maana por lo que la implementacin del operativo
horas despus result, por lo tardo, notoriamente imprudente, ineficaz e
insuficiente.
Sentado estos principios dir que en el caso de autos ha quedado acreditado que:
-que el da 16 de marzo de 2008 se juzgo en el estadio Malvinas
Argentinas un partido de futbol entre los equipos de Atltico Rafaela y Godoy
Cruz Antonio Tomba (ver. fs.164)
- que como consecuencia de ello se organiz un opertico policial, el cual
com-prenda -entre otras cosas- e) la prevencin en zonas departamento Godoy
Cruz disponindose que Con el grupo operativo saturar el Puente San Vicente,
con la finalidad de evitar agresiones a vehculos y/o personas que transiten por
zona con direccin al EPMA o viceversa. (ver fs. 165)
-que el da del partido el ausentismo de personal policial fue del 40% (fs.
169) y que concurrieron al estadio catorce mil personas (fs. 169 vta.).
- que la Subsecretara de Seguridad haba ordenado no permitir la
circulacin de vehculos tipo camiones y/o camionetas con personas en las cajas
de transporte de los mismos (fs. 291)
-que el propio informe remitido por el Jefe de la Divisin Programacin
Opera-tiva de la Polica de Mendoza indica que luego de finalizado el evento en el
Estadio Provincial comienza el regreso de la hinchada en un principio sin detectarse
alteracio-nes, hasta que a las 22 h.s toma conocimiento por parte de CEO que se
estaran produ-ciendo R-31 en zona del Parque Sur entre simpatizantes del club
Godoy Cruz e Inde-pendiente Rivadavia, por lo que se desplazan movilidades a la
zona y al arribar constatan que dos individuos se encontraban con lesiones de
arma de fuego y golpes, al mismo tiempo se toma conocimiento del ingreso de
una menor con herida de arma de fuego en la cara al Hospitla Lencinas, no se
logra determinar las circunstancias de los hechos pero presumiblemente habra sido
una bala perdida.

-en cuanto a los altercados producidos luego de finalizado el encuentro deportivo,

respecto al encapsulamiento de la hinchada desde el Estadio al Departamento de
Godoy Cruz, el informe de marras menciona que ignoran los motivos por los
cuales no se realiz adecuadamente a fin de evitar que los mismos ingresaran por
Puente San Vicente a dicha zona (fs. 291 vta y 292).- No pierdo de vista adems
que con dicho informe se acompaa artculos periodsticos que hablan de la zona
leprosa en que se produjo el incidente y muestran fotografa de graffitis escritos
en la pared relativos a la Lepra (fs. 295), el resaltado me pertenece.As resulta claro que la propia polica relacion el incidente con el operativo de
seguridad, resulta significativo que en el informe de marras, el que suscribe,
menciona que procede a hacerse cargo de las funciones de Jefe de Servicio de
control de traslado de la hinchada del Club Godoy Cruz ( fs. 291).Asimismo las desgrabaciones de llamadas entrantes al Centro Estratgico Operacional (CEO) obrantes a fs.25/43 del expediente penal n21682/08 venido ad
effectum videndi a estas actuaciones, dan cuenta de la situacin que se vivi en la
zona: en villa del parque frente a la plaza un grupo de QRJ con palos y piedras
esperando a unos jvenes que vienen de la cancha ( fs. 26); la hinchada de la
lepra esta apedreando a la hinchada de Godoy Cruz (fs. 28); varios QJR
arrojando ladrillos desde el Pte a los hinchas del Tomba ( fs. 29); el efectivo
comunica que se han juntado hinchas de la lepra y estn esperando a los del Tomba
que pasen por el QTH para agarrarlos ( fs. 31); abundantes detonaciones de arma
de fuego , solicita personal policial ( fs. 35).A fs. 225 la Sra. Miriam Cornejo declara Ese da escuche un disparo, vi que paso
un camin, gritaban, sal a la calle y vi a la nia en el piso pasaron por calle San
Vicente bajo el camin, y los de ah son los del Tomba, asimismo preguntada para
que diga si era normal antes de este incidente los ingresos de hinchas y peleas entre
ellos en el lugar puente San Vicente responde que si que era por la villa que estaba
ah atestiguando tambin que el da en que ocurri este hecho no haba ningn
operativo policial en el lugar.
A fs. 226 y vta declara la Sra. Teresa Garca quien fue tachada por el abogado de
la parte demandada (art. 199 del C.P.C.) dado que la misma comenz su declaracin
diciendo que no tiene inters en el pleito, mencionando No solamente que se haga
justicia y que la chica salga beneficiada en el sentido que le han arruinado la
vida entendiendo el letrado que lo expresado permite inferir desde el principio la
parcialidad de la testigo, corrido traslado a la contraria la misma expone que la
testigo no sabe contra quien se ha deducido la demanda y que se ha referido a

quienes le arruinaron la vida a la menor sin especificar a perciba alguna, que ello no
puede servir para deducir que va a falsear la verdad.
Estimo que le asiste razn a la parte actora en esta divergencia, ya que no se
advierte de la lectura de la testimonial producida parcialidad alguna en las declaraciones de la testigo, mxime teniendo en cuenta el resto de las constancias de la
cau-sa.Se ha sostenido al respecto que La apreciacin de los dichos de los testigos debe
efectuarse por el juzgador segn las reglas de la sana crtica, mediante la valoracin integral de los mismos, la cual supone la comparacin de las declaraciones
entre s como partes de un todo y no como compartimientos estancos. Expte.:
24113 - CLUB SOCIAL LAS HERAS CARMEN ZRATE Y OT. ORDINARIO,
17/05/1999 - CUARTACMARA EN LO CIVIL - PRIMERA
CIRCUNSCRIPCIN, LS151-052.Entiendo que la expresin de la Sra. Garca No solamente que se haga justicia y
que la chica salga beneficiada en el sentido que le han arruinado la vida no es
ms que el deseo genrico de toda persona de bien de que se haga justicia en casos
como el de autos.
Por todo lo expuesto considero que no corresponde hacerse lugar a la tacha
formulada respecto a la Sra. Teresa Garca.
Siguiendo con el anlisis de las declaraciones testimoniales esta testigo ha
expresado que como haba pasado en varias ocasiones, cada vez que haba partido
se producan hechos as, se encontraban las bandas y se agredan, entre ellos a
piedrazos y esa vuelta lamentablemente fue un tiro lo otro que se puede agregar
es que se ponan controles policiales a veces se controlaban los vehculos, se
dejaban pasar otras veces no, y ese da no hubo control , no hubo mvil y se
controlaba por San Francisco de Asis, para este lado del puente nada asimismo
declara que el hecho ocurri ms o menos a 60 mts del ingreso al puente
finalmente preguntada para que diga si el barrio donde ocurri el accidente se
identifica con algn equipo de futbol responde que en ese momento haba una villa
inestable que haca pintada en las paredes de la lepra
Por su parte Silvia Santucho atestigua que esa zona donde nosotros vivimos es de
los hinchas de Independiente y paso una camioneta con los hinchas del Tomba y
ah se gener incidente. Nos dimos cuenta que a causa de ese incidente la nia
estaba por eso en el piso, porque se haba escuchado un disparo (fs. 300)
Francisco Olmos da cuenta tambin de los enfrentamientos que solan producirse
entre las hinchadas, menciona expresamente que antes del incidente tenamos

constancias de que cortaban la calle para no dejar pasar hacia el barrio y haba
conflicto entre las hinchadas, en el da del hecho no haba nada, no haba control,
nada.(fs. 304 y vta).
Tambin el testigo Walter Silva explica los conflictos que se producan cada vez
que jugaba Godoy Cruz ya que en la villa haba mucha gente de independiente
cada vez que pasaba la hinchada de Godoy Cruz por el puente se tiraban piedras
se insultaban o lo que fuera, se peleaban ms que todo por la rivalidad (fs. 305 y
vta).As las pruebas hasta aqu analizadas sumadas a las constancias del expediente
penal ofrecido como prueba por ambas partes sin realizar reserva alguna respecto al
mismo, me convencen de que el hecho ocurri como consecuencia de la mala
organizacin del operativo policial que luego de finalizado el encuentro deportivo
no realizo adecuadamente el encapsulamiento de la hinchada desde el Estadio al
Departamento de Godoy Cruz, a fin de evitar que los mismos ingresaran por
Puente San Vicente a la zona donde ocurri el encuentro entre las hinchadas que
tuvo como resultado que la menor recibiera un impacto de bala ( ver fs. 291 vta y
292).Cabe sealar entonces que ha existido relacin de causalidad adecuada entre
la omisin del Estado y el resultado daoso, toda vez que si se hubiera actuado
como estaba previsto Con el grupo operativo saturar el Puente San Vicente, con
la finalidad de evitar agresiones a vehculos y/o personas que transiten por zona
con direccin al EPMA o viceversa. (ver fs. 165), no tendramos que lamentar hoy
tan desgraciado suceso.Al respecto, se ha resuelto que "la omisin aparece en relacin causal con el da-o
cuando la accin esperada a la que estaba normalmente obligado el Estado hubiera
evitado probablemente el resultado daoso, es decir, cuando el acto que debi
realizarse hubiera tenido incidencia directa en la produccin del resultado daoso"
(Revista de Derecho de Daos, T. 9, Responsabilidad del Estado, pg. 441).
Pongo de resalto finalmente que la parte demandada ha alegado en su defensa la
culpa in vigilando de los padres de la menor preguntndose cmo es posible que si
los padres de la menor de 12 aos saban del peligro, -ya que conocan de los
enfrentamientos entre hinchadas, y el horario de comienzo y finalizacin de los
partidos es pblico y notorio-, permitieran que la misma se desplazara por la calle.
Esa parte ha considerado fundamental la respuesta dada por la testigo Silvia
Santucho quien declaro oportunamente que los das de los partidos las mams
cons-cientes no dejan salir a los nios sabemos lo que puede pasar.

Ahora bien, lo que no puede perderse de vista es que la hija de propia seora
Santucho, tambin estaba afuera porque haba ido a comprar (ver fs. 300).- Surge
adems de las declaracin testimonial de la hermana de Jsica -Daiana Leiva- que
hab-an ido a comprar pizza con su vecina Daiana (fs. 49 del AEV penal), quien
segn la declaracin de fs. 52 de las actuaciones penales era Daiana Santucho,
quien atestigua que tambin iba con ellas su primita de cuatro aos de edad.
Pongo de manifiesto que la obligacin de los padres respecto de la
vigilancia de los hijos debe merituarse sobre parmetros usuales, de modo que el
control de sus actos no pueda transformarse en una obsesiva atencin (ver CC1
L.S. 153:384).
Adems, para que esa culpa "in vigilando" concurra o excluya como se
pretende en el caso- la responsabilidad directa del Estado por la falta de servicio,
debe haber sido causa o concausa adecuada del perjuicio sufrido, pues de lo
contrario no habra nexo causal -presupuesto ineludible de responsabilidad- entre el
obrar reprochable del o de los progenitores y el dao sufrido por la vctima menor.
As se ha resuelto que: No cabe responsabilizar a los padres por la culpa in
vigilando, por la muerte del menor ocurrida a setenta metros de su hogar, a causa de
la desaprensin e indiferencia con que se realiza una obra pblica. Expte.: 33114 ALVAREZ, PEDRO D. Y OT. MUNICIPALIDAD DE GODOY CRUZ Y OT. EN
J: IMFRA CONSTR. SRL CONC. PREV. - DAOS Y PERJUICIOS, 26/04/2000 PRIMERA CMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN, LS 157176.En el caso, en que no existe ilicitud en el comportamiento de la vctima (slo se
trata de un hecho habitual como es la presencia de nios jugando en la arteria),
demos-trada la relacin causal adecuada entre la conducta del camionero (marcha
atrs en una calle cortada, habiendo advertido que haba menores jugando) y el
resultado daoso (la muerte de la menor al ser aplastada por la rueda izquierda del
automotor), es claro que ha sido el actuar del responsable de la cosa riesgosa la
nica causa del accidente. En ese caso la negligencia de los padres de la vctima es
jurdicamente irrelevante, ya que la eventual falta de vigilancia de los padres no ha
tenido gravitacin jurdica alguna. Expte.: 23355 - GARCA, ROSENDO Y
ELENA AIMA DE GARCA ALDO NELSON CARREO Y ALDO JESS
CARREO DAOS Y PERJUICIOS, 26/08/1997, TERCERA CMARA EN LO
CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN, LS079-069.-

Juzgadas las circunstancias de caso, y habida cuenta las pautas culturales con que se
manejan los nios de las zonas rurales, an cuando sean de corta edad (pautas
distintas a las aplicadas en otros sectores de la sociedad) no constituye negligencia
culpable de la madre el dejar que la menor cruzara sola el carril. Expte.: 21962 VILLEGAS DE LICATA ANTONIO BARRELLO DAOS Y PERJUICIOS,
08/05/1995, TERCERA CMARA EN LO CIVIL - PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN, LS072-363
As cabe analizar entonces si puede exigirse a los padres de una menor pre adolecente de 12 aos que encierren a sus hijos todos los domingos por las dudas de
que haya partido, o por las dudas de que la deficiente organizacin del operativo
policial pueda terminar en tragedia, entiendo que no, caso contrario podramos
llegar al extremo de responsabilizar a los padres por cualquier cosa que le sucediera
a sus hijos fuera de su casa.
Concluyo entonces que la nica causa adecuada del accidente fue que el servicio
funcion defectuosamente, por lo que el Estado debe responder por las
consecuencias daosas del evento que resulten acreditadas.III- DAOS
Establecida la responsabilidad, corresponde ahora analizar la procedencia
de los rubros reclamados, conforme las pruebas rendidas en el proceso.
A)DAO MATERIAL. DISMINUCIN FUNCIONAL:
Sabido es que no todo ataque contra la integridad corporal o la salud de una
persona genera incapacidad sobreviniente. A tal fin deben existir secuelas que el
tratamiento o asistencia prestados no logran enmendar o no lo consiguen
totalmente. Los daos fsicos y la consiguiente incapacidad deben acreditarse
mediante peritaje toda vez que se trata de una materia tcnica en donde es relevante
la opinin de expertos. En esta materia el magistrado no posee los conocimientos
cientficos por lo que para la determinacin del valor probatorio del peritaje debe
verificar las conclusiones del perito mediante un anlisis lgico y de sentido
comn. Como bien seala la Dra. Zavala de Gonzlez "importa esencialmente la
explicacin de las conclusiones, la exposicin de las razones, estudios, reglas
cientficas, etctera, es factor fundamental para que el dictamen adquiera fuerza en
la formacin del convencimiento judicial." "De tal modo, no bastara a la luz de la
sana crtica una descripcin sinttica de la ndole o situacin lesiva que padecera la
vctima, sin mayores precisiones sobre sus especficas particularidades o las
circunstancias que autorizan aquel diagnstico. Es deseable un sustento cientfico
serio e integral, por lo que no cabe otorgar sin ms eficacia a opiniones que, por

falta de expresin del camino seguido para llegar a ellas, aparecen ante el juez
como dogmticas con motivo de haberse silenciado el iter que desemboca en ese
resultado." No obstante lo dicho an en presencia de peritajes no suficientemente
explicativos o satisfactorios en su motivacin agrega dicha autora "la sana crtica y
una elemental razn de prudencia aconsejan no apartarse de sus conclusiones si
aqul no ha sido impugnado o contradicho por otros elementos de juicio"" (Matilde
Zavala de Gonzlez, "Resar-cimiento de Daos", vol. 2a, Daos a la persona,
Integridad psicofsica, pg. 303 y sig.).
En el caso de autos, a la luz de lo expuesto y de conformidad con la prueba
rendida, surge que el perito mdico otorrinolaringlogo, luego de hacer el estudio
de los antecedentes del caso, examen del estado fsico de la actora y de los
estudios complementarios, concluye que la actora presenta: limitacin de la
apertura bucal por lesin traumtica consolidada de articulacin tmporomandibular izquierda, tempano izquierdo perforado, lesin cicatrizal deformante
del rostro y anacusia del odo izquierdo, atribuyendo un 10% de incapacidad por la
cicatriz deformante de rostro, 15% por la anacusia del odo izquierdo y 35% por la
prdida de la funcin masticatoria (188/189 vta).Por su parte el perito mdico neurlogo luego del estudio de los
antecedentes del caso, examen fsico actual y anlisis de los estudios
complementarios concluye que la incapacidad que presenta la actora por la prdida
de la agudeza visual del ojo izquierdo en un 50%, es del 10% y con respecto a la
migrana hemicrnea establece una incapacidad del 9% independientemente de la
incapacidad ya determinada por el perito otorrinolaringlogo, por lo que concluye
que la actora presenta una incapacidad del 19%
Aclaro que ambas pericias fueron observadas reservndose la parte
demandada los argumentos para el momento de producir prueba, pero luego nada
se dijo de las pericias al momento de alegar.
Por otro lado entiendo que las pericias de marras se encuentran lo
suficientemente fundadas por lo que no encuentro razones para apartarme de las
mismas.
En cuanto a la cuantificacin del rubro tratado, nuestra Suprema Corte de
Justicia desde hace tiempo sostiene que las frmulas matemticas son insuficientes
para traducir numricamente situaciones personales diferentes y puntuales,
aportando slo un elemento ms a la determinacin de la indemnizacin. El dao
no actual es siempre incierto en su cuanta y, por lo tanto, no queda otro camino
para fijarlo, tarea que no es fcil, que recurrir a una fijacin prudencial y equitativa

en ejercicio a la facultad otorgada al juzgador por el art.90, inc.7 del C.P.C.. (expte
nro. 7761 caratulados Terraza c/Alderete p/ DYP., L.S. 295-115 publicado en la
Jurisprudencia de Mendoza nro.59, pg.51.-).
As las cosas tengo en cuenta para cuantificar el rubro, adems de la
incapaci-dad determinada por los peritos, la edad de la actora que al momento del
accidente tenan 12 aos, que viva con su familia en Villa del Parque y era
estudiante.
Por todas estas razones, en ejercicio de las potestades conferidas el Art. 90
inc. 7) del C.P.C., considero justo otorgar como indemnizacin a la fecha del
accidente la suma de $150.000 reclamados por la parte actora ms los intereses
que ms abajo indicar.Tomo como referencia un fallo de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo
Civil, Sala C, de fecha 15/10/2014, que otorgo una indemnizacin de $500.000,
por una incapacidad fsica del 60% a una menor de 14 aos, concediendo en
concepto de dao moral una indemnizacin de $ 400.000 (Expte n N Expte.:
53051 / 2010 caratulado VERA LOPEZ, OSCAR ALFREDO Y OTRO C/
UGOFE S.A. Y OTRO).B) DAO MORAL Y DAO PSICOLGICO
En lo que respecta al dao psicolgico dir que, comparto el criterio con
desta-cados juristas, que sostienen que las proyecciones de la lesin psquica en la
faz espiri-tual deben englobarse en la suma a determinar por dao moral, aadiendo
a ese menoscabo los sufrimientos padecidos por la vctima, los dolores, el
sometimiento a variadas pruebas mdicas, etc. (Lpez Mesa, Marcelo, Trigo
Represas, Flix, Tratado de la Responsabilidad Civil, Cuantificacin del dao, ed.
La Ley, pg. 57).
Es por ello que dentro del captulo referido al dao moral, quedar incluido
el rubro reclamado como dao psicolgico.
Dao moral: El dao moral constituye una de las dos grandes categoras de
dao resarcible, al lado del dao patrimonial. Como ya lo sostuviera la doctrina
mayoritaria entiende que no existe un tercer gnero: slo existe el dao patrimonial
y el extrapatrimonial (moral) (Conf. Bueres, Alberto J., "El dao moral y su
conexin con las lesiones a la esttica, a la siques, a la vida de relacin y a la
persona en general", Rev. de Der. Priv. y Comunitario, Rubinzal Culzoni, Santa fe,
1992, n 1, pg. 263; Iribarne, Hctor Pedro, "La cuantificacin del dao moral",
Rev. del Derecho de Daos n 6, Rubinzal-Culzoni, 1999, pg. 187; Zavala de

Gonzlez, Matilde, "Resarcimiento de daos", 2a - "Daos a las personas",

Hammurabi, Bs. As., 1993, pg. 33).
Se ha sostenido que as como el dao patrimonial constituye una
modificacin disvaliosa, "econmicamente perjudicial", del patrimonio, que se
traduce en un modo de estar diferente de aquel en que se encontraba antes del
hecho y como consecuencia de ste; del mismo modo el dao moral es una
modificacin disvaliosa, anmicamente perjudicial, del espritu, que se traduce en
un modo de estar de la persona diferente de aquel en que se encontraba antes del
hecho, como consecuencia de ste. (Lpez Mesa, Marcelo y Trigo Represas, Flix,
Tratado de la Responsabilidad Civil, tomo I, La Ley, pg. 479).
El rubro dao moral depende de la pura discrecionalidad judicial, y el
pretorio de grado debe determinar el reclamo de acuerdo a la valoracin que
libremente y conforme al criterio de la sana critica efecte de las pruebas rendidas
en autos.El dao moral no es susceptible de prueba directa, infirindoselo
presuncionalmente por el juez de la causa.La resolucin debe apoyarse en la valoracin de los hechos y las pruebas
del proceso y no puede fundarse en la aplicacin de una operacin aritmtica
estndar o algn otro mtodo de tal carcter, ya que el juez aplica su
discrecionalidad a travs del criterio de la sana critica, para determinar el monto por
el cual debe prosperar el rubro.
Es sabido que la indemnizacin por dao moral no configura una sancin al
ofensor sino la satisfaccin de legtimos intereses de contenido extrapatrimonial
que hacen a derechos inherentes a la persona, debiendo evalursela con la
apreciacin objetiva del padecimiento, sin que configure fuente de indebido lucro
(Conf. CNACiv., sala J, 22/10/2002, Fras, Mara Olga y otro c. Pieiro, Juan y
otro, DJ 2003-1, 318). En principio, el juez puede fijar el monto de la
indemnizacin por dao moral, sin que se vea obligado en su determinacin por las
cantidades establecidas para otros rubros indemnizatorios (CNACiv., sala H,
13/02/2006, Fernndez, Ceferino D. c. Grubber, Gabriel, DJ 2007-01-03, 20), para
cuantificar aquel resarcimiento es prudente evaluar las caractersticas de las
lesiones sufridas, el modo traumtico en que se produjeron, las consecuencias
fsicas permanentes padecidas, as como la alteracin del proyecto de vida que la
incapacidad sobreviniente ha provocado en la vctima (Conf. CNACiv., sala H,
07/12/1999, Gonzlez, Miguel a. C. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires).

De las pericia psicolgica rendida en autos se puede extraer que la perito

llega a la conclusin de que la actora presenta alto monto de ansieda y angustia con
defensas casi nulas para defenderse del mundo externo; presenta dificultades para
proyectarse hacia el futuro debido a que no siente en el presente una fortaleza que le
permita sustentar sus ideas; el estrs padecidopor la actora, en una nia de 12 aos
es altamenta traumatico, actualmente utiliza un corte de pelo con el que consigue
cubrirse su ojo izquierdo, el accidente ha dejado secuelas fsicas que le
proporcionana un dao en detrimento de su autoestima e imagen corporal.
Ahora bien, la ley ha sujetado su resarcimiento a la discrecionalidad judicial
(art. 90 inc. VII C.P.C.), debiendo los jueces determinarlo con suma prudencia,
dentro del mayor grado de equidad.Por ello y considerando que hay elementos que determinan la existencia del
dao resarcitorio reclamado en la persona de la actora quienes se vi sometida a
vivenciar un hecho terriblemente traumtico, padecer lesiones que le han dejado
secuelas fsicas de por vida, dolor, angustia, todo lo cual indefectiblemente afect
su tranquilidad interior, corresponde hacer lugar por el rubro dao moral al monto
de $ 100.000 que reclama la parte actora, a la fecha del hecho y con ms los
intereses que ms abajo indicar.IV-INTERESES:
La Suprema Corte de Justicia de Mendoza se pronunci, el 28 de mayo de
2.009, en fallo plenario, en la causa 93.319 Aguirre Humberto por s y por su hijo
menor en J. 146.708/39.618 Aguirre Humberto c/ OSEP p/ Ej. de Sentencia s/ Inc.
Cas., en el que dispuso: 1. La ley 7198 ha devenido inconstitucional atento que la
tasa pasiva que la misma fija no cumple con la funcin resarcitoria que deben tener
los intereses moratorios. 2. Corresponde aplicar la tasa activa cartera general
nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin Argentina (T.N.A.) 3.
Los jueces tienen la obligacin de verificar si en cada caso en concreto la tasa
activa que ordenen aplicar resulta razonable y conlleva un resarcimiento legtimo y
justo. 4. La tasa de inters fijada debe aplicarse a partir del dictado del presente
plenario, lo que no impide que, en cada caso particular, se verifique si en concreto
la tasa pasiva resultaba inconstitucional, pudiendo el sentenciante as declararlo.,
por lo que me remito adems al resto de los fundamentos all dados en honor a la
brevedad.Recordemos que en principio la jurisprudencia no tiene fuerza obligatoria,
sin perjuicio de las conveniencias de respetar los pronunciamientos de los

Tribunales jerr-quicamente superiores. Excepcionalmente los fallos dictados por la

Suprema Corte de Justicia de Mendoza son obligatorios. Ello sucede precisamente
cuando se trata de fallos plenarios, como el citado en el caso que se trae a solucin.
Dichas sentencias son obligatorias para las salas del mismo tribunal y para las
cmaras y los jueces que dependan de ella. En conclusin, habiendo sido declarada
inconstitucional por fallo plenario la ley 7198, a partir de la fecha de dicho fallo no
corresponde su aplicacin. Expte n 24741 - VALDE JOSE C/
MUNICIPALIDAD DE SAN RAFAEL P/ COBRO DE PESOS. 17/06/2011
SENTENCIA, 1 CMARA EN LO CIVIL - SEGUNDA CIRCUNSCRIPCIN.Considero entonces que la realidad o los valores econmicos de la
actualidad son por s slo demostrativos del dao que le causa al acreedor cobrar un
inters moratorio a la tasa pasiva conforme lo manda pagar la ley N 7198, por lo
que respetando la aplicacin obligatoria de los plenarios de la Suprema Corte para
los Tribunales Inferiores de la Provincia cabe declarar la inconstitucionalidad de la
Ley 7198.As, teniendo en cuenta que los rubro incapacidad sobreviniente y dao
moral han sido cuantificado a la fecha del hecho, resulta ajustado disponer que, al
capital de condena, se le deben adicionar los intereses que resulten de aplicar la tasa
activa cartera general nominal anual vencida a treinta das del Banco de la Nacin
Argentina, desde ese da y hasta el efectivo pago.
V).- COSTAS:
Atento como se resuelve la cuestin, corresponde imponer las costas a la
parte demandada vencida (arts. 35 y 36 del C.P.C.).
Los honorarios de los letrados se regularn conforme lo que dispone la
L.A. y aplicando los arts. 2, 3, 13 y 31, y la divisin en tres etapas del proceso y la
efectiva actuacin de cada letrado en cada etapa.Respecto a los honorarios de la tacha sigo el criterio fijado por la
TERCERA CMARA EN LO CIVIL DE LA PRIMERA CIRCUNSCRIPCIN
en los autos n 34199 - BARLOA MIGUEL ANGEL Y OTS. C/ CARABAJAL,
FELIX ENRIQUE P/ D. Y P. (ACC. DE TRNSITO), 27/04/2012: la tacha
configura un verdadero incidente en los trminos del art. 92 y ss. de la ley ritual por
lo que no corresponde aplicar la norma del art. 10 de la Ley de Aranceles,
reservando ste ltimo para los casos en que el objeto no pueda ser valuado por
ningn procedimiento, circunstancia que no acontece en el subiuditio en razn de
haberse dictado sentencia de condena por la suma de $100.000, mxime cuando la
hiptesis est expresamente prevista en el art. 14 in fine.

Finalmente respecto a la perito la regulacin de honorarios debe hacerse, de

acuerdo con lo establecido por el art. 1.627 del Cdigo Civil, teniendo en cuenta la
efectiva actividad desempeada y la utilidad de la labor cumplida en cada caso,
considerando como honorario mximo de la labor pericial (lo que comprende a
todas las pericias) el de un tercio de lo que correspondera al patrocinante de la
parte ganadora en todo el proceso (cfme. criterio de la SCJM sala I, en autos Nro
81.175, "Yerga, Jos Andrs en J:Espsito Silvia S.", del 25/10/05 y L.A. 94-145;
195-243).En virtud de lo expuesto
RESUELVO:
I.- Hacer lugar a la demanda promovida por la YESICA JOHANA LEIVA contra
PROVINCIA DE MENDOZA y en consecuencia condenar a los misma a pagar a
la actora dentro del plazo de DIEZ DIAS de firme y ejecutoriada la presente, la
suma de PESOS DOSCIENTOS CINCUENTA MIL ($ 250.000.-), con ms los
intereses establecidos en los considerandos IV de esta resolucin, y hasta la fecha
de su efectivo pago.
II- Declarar la inconstitucionalidad de la ley 7198 para el caso concreto.III- Imponer las costas a la parte demandada vencida (arts. 35 y 36 del
C.P.C.).IV.- Regular los honorarios profesionales a los Dres. Alfonso Boulin y
Diego Boulin en la suma de pesos treinta mil ($30.000); y quince mil ($15.000),
respectiva-mente; ello conforme su efectiva participacin en autos y sin perjuicio
de los comple-mentos que correspondan (arts. 2, 3, 4, 13, 31 y cc.LA).V- Omitir regulacin de honorarios a los profesionales que representaron a
la parte demandada (Art. 1 Ley Provincial N 5394).VI- Regular los honorarios profesionales del Dr. Diego Boulin correspondientes a
la tacha formulada a fs. 226 de autos en la suma de pesos tres mil ($ 3000), arts. 2,
14 y conc. de la Ley de Aranceles.
VII-Regular los honorarios de los peritos Hugo Alfonso Barbero, Sonia Eliza-beth
Conde y Jos Figueroa en la suma de pesos tres mil trescientos treinta y tres con
33/100 ctvs. a cada uno
($3.333,33.-), de acuerdo a lo sealado en los
considerandos de esta resolucin.VIII.- Dejar expresamente establecido que al momento de practicarse
liquidacin deber adicionarse el impuesto al valor agregado (I.V.A.) a los
profesionales que acrediten su calidad de responsables inscriptos.

IX- Emplazar a los litigantes en el trmino de cinco das de quedar

ejecutoriada la presente, para que retiren la documentacin original por su parte
aportada, bajo apercibimiento de procederse a su agregacin a estos obrados a los
fines de su oportuno archivo.COPIESE. REGSTRESE. NOTIFQUESE.-

Fdo: Dra. Silvana Mrquez Morosini - Juez