El Peruano

Martes 30 de diciembre de 2014

CASACIN

por haber al equivalente total de todos los goces: remuneraciones,

bonificaciones, asignaciones, aguinaldos, etc., sin distinguir
entre los rubros pensionables o no que percibiera el servidor en
actividad, conforme a su grado efecto en el momento en que se
declara la invalidez, y posteriormente, conforme a los grados a
los que ser promovido econmicamente cada cinco (05) aos.
Octavo: En el caso de autos, por Resolucin de la Comandancia
General de la Marina N 0279-93-CGMG de fecha veinticuatro
de marzo de mil novecientos noventa y tres, que corre en fojas
dos, el demandante fue pasado a situacin de Retiro por
Incapacidad Psicosomtica, por afeccin contrada a
consecuencia directa del servicio. En mrito a esa condicin, el
demandante sostiene que ha acumulado treinta y dos (32) aos
de servicios; por lo tanto, le corresponde las asignaciones
previstas en el artculo 5 del Decreto Supremo N 213-90-EF.
Por otro lado, pretende el reintegro del concepto de Racin
Orgnica nica de conformidad con el Decreto Supremo N 0402003-EF. Noveno: En sede administrativa (fojas tres), la
emplazada rechaza la pretensin del actor en cuanto a la
Bonificacin prevista en el Decreto Supremo N 040-2003-EF,
alegando que este cuenta con solo quince (15) aos, nueve (09)
meses y veintitrs (23) das de servicios prestados y no los
veinticinco (25) o treinta(30) aos de servicios que exige la
norma legal que invoca el accionante. Cuando el actor apela
(fojas seis), no cuestiona lo sostenido por la entidad emplazada,
limitndose a insistir que cuenta con treinta y dos (32) aos de
servicios. En relacin al beneficio de Racin Orgnica nica, la
entidad emplazada lo desestima porque el demandante pas a
la situacin de retiro por la causal de trmino de contrato; por
lo tanto, no se encontraba en el supuesto previsto en el inciso i)
del artculo 10 del Decreto Ley N 19846, modificado por la Ley
N 24640; asimismo, conforme a la norma citada, este concepto
corresponde ser otorgado al personal en actividad. Dcimo: En
ese sentido, si bien el Decreto Supremo N 040-2003-EF hace la
precisin que dicho reajuste solo corresponde al personal militar
en situacin de actividad, y que no tiene carcter remunerativo o
pensionable ni constituye base para el clculo y/o reajuste de
beneficio, asignacin o entrega alguna; sin embargo, conforme
a lo dispuesto en el Artculo nico de la Ley N 25413, los
miembros de las Fuerzas Armadas (FF.AA) y Polica Nacional
del Per (PNP) que sufran invalidez total y permanente en acto,
con ocasin o como consecuencia del servicio (caso del
demandante), sern promovidos econmicamente al haber de la
clase inmediata superior, el mismo que comprende todas las
remuneraciones que perciben los respectivos grados en
situacin de actividad. Dcimo Primero: En consecuencia,
corresponde amparar la pretensin del actor con el beneficio del
Decreto Supremo 040-2003-EF, que dispone a partir de marzo
de dos mil tres, el reajuste de seis soles con 20/100 nuevo soles
(S/. 6.20) diarios, correspondientes al valor de la Racin
Orgnica nica del personal militar en situacin en actividad.
Siendo as deviene en un acto arbitrario negarle al demandante
los incrementos de la Racin nica Orgnica, pues ello no se
condice con el sentido de las modificatorias del artculo 11 del
Decreto Ley N 19846, cuyo propsito ha sido equiparar al
personal militar y policial en retiro y discapacitado, con el haber
del personal en situacin de actividad, por tanto la causal
denunciada en este extremo deviene en fundada. Dcimo
Segundo: Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha
sealado en reiteradas sentencias que las pensiones de
invalidez e incapacidad del personal militar-policial comprenden,
sin distinciones, el haber de todos los goces y beneficios que por
variados conceptos y diferentes denominaciones perciban los
respectivos grados de las jerarquas militar y policial en situacin
de actividad, sea que se trate de conceptos pensionables o no
pensionables.1 Dcimo Tercero: En relacin a la infraccin del
Decreto Supremo N 213-90-EF, el demandante no ha cumplido
con acreditar con documento idneo haber cumplido los
veinticinco (25) y treinta (30) aos de servicios que alega en su
demanda, limitndose a sostener que siendo su causal de retiro
la incapacidad psicosomtica le corresponde el beneficio
previsto en el artculo 5 del Decreto Supremo N 213-90-EF; sin
embargo, esta norma es especifica al condicionar el abono de la
asignacin al cumplimiento de veinticinco (25) y treinta (30)
aos de servicios, deviniendo en infundada la causal en este
extremo. Por estas consideraciones, con lo expuesto en el
Dictamen Fiscal Supremo: FALLO: Declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por la entidad demandada,
Marina de Guerra del Per, representada por su Procurador
Pblico, mediante escrito presentado el diecisis de setiembre
de dos mil trece, que corre en fojas doscientos siete a doscientos
once; en consecuencia CASARON la Sentencia de Vista de
fecha diecisis de agosto de dos mil trece, que corre en fojas
ciento ochenta y ocho a ciento noventa y cuatro, y actuando en
sede de instancia CONFIRMARON la Sentencia emitida en
primera instancia de fecha diez de enero de dos mil trece, que
corre en fojas ciento cuarenta y uno a ciento cincuenta, en el
extremo que ampara la demanda, respecto al reajuste dispuesto
por el Decreto Supremo N 040-2003-EF; declaran INFUNDADO
el extremo referido al pago de asignacin por cumplir veinticinco
(25) y (30) aos de servicios, previsto en el Decreto Supremo N

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213-90-EF; y ORDENARON la publicacin de la presente

resolucin en el Diario Oficial El Peruano conforme a Ley; en el
proceso contencioso administrativo seguido por don Roberto
Enrique Troncos Paucar, sobre aplicacin de disposiciones de
los Decretos Supremos Nos. 213-90-EF y 040-2003-EF;
interviniendo como ponente, la seora jueza suprema De La
Rosa Bedriana; y los devolvieron. SS. ARVALO VELA,
YRIVARREN FALLAQUE, MORALES GONZLEZ, DE LA ROSA
BEDRIANA, MALCA GUAYLUPO
1

Exp. STC 0504-2009-PA,/TC, STC 01665-2011-AA,/TC, STC 3813-2005-PA/TC,

STC 3949-2004-AA/TC, STC 1582-2003-AA/TC, STC 1996-2009-PA/TC.

C-1176210-14

CAS. N 8190 -2013 LAMBAYEQUE

Pago de reintegros de descuentos efectuados. PROCESO
ESPECIAL. SUMILLA: El Tribunal Constitucional declar
inconstitucional el artculo 1 de la Ley N 28047 al sostener que el
criterio porcentual de aportaciones establecido en dicha norma era
desproporcionado e irrazonable. En su fundamento 13 dispuso una
vacatio sententiae en los trminos de que dicha medida surtira
efecto una vez que el legislador haya promulgado la norma
correspondiente que reemplace a la declarada inconstitucional. No
obstante, a la fecha ha vencido en exceso el plazo de la vacatio
sententiae (ms de 7 aos) sin que el Congreso de la Repblica
sustituya el criterio porcentual declarado inconstitucional. En el
caso de autos, la emplazada sostiene que dando cumplimiento a la
sentencia del Tribunal Constitucional ha adecuado el descuento del
13%; sin embargo, esta afirmacin no solo debe sealarse sino
demostrarse con documentos. Lima, veinte de agosto de dos mil
catorce. VISTA, con el expediente administrativo acompaado; la
causa nmero ocho mil ciento noventa, guion dos mil trece, guion
LAMBAYEQUE, en audiencia pblica de la fecha; y luego de
verificada la votacin con arreglo a ley, se emite la siguiente
sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por la entidad demandada, Gobierno
Regional de Lambayeque, mediante escrito presentado el
veintinueve de abril de dos mil trece, que corre en fojas ciento
sesenta y dos a ciento sesenta y seis, contra la Sentencia de Vista
de fecha dieciocho de marzo de dos mil trece, que corre en fojas
ciento cincuenta y cuatro a ciento cincuenta y seis que confirm la
Sentencia de primera instancia de fecha cuatro de enero de dos mil
doce, que corre en fojas ciento once a ciento quince, que declar
fundada la demanda, en el proceso seguido por don Segundo
Ricardo Sialer Moreno, sobre pago de reintegros de descuentos
efectuados. CAUSAL DEL RECURSO: Por resolucin de fecha
treinta y uno de marzo de dos mil catorce, que corre en fojas
veintinueve a treinta y dos del cuaderno de casacin, se declar
procedente el recurso interpuesto por la entidad demandada por la
causal de infraccin normativa del artculo 1 de la Ley N
28047, correspondiendo a esta Sala Suprema emitir pronunciamiento
sobre dicha causal. CONSIDERANDO: Primero: Va
Administrativa. Mediante escrito presentado el veintiuno de mayo
de dos mil diez, el demandante interpuso recurso de apelacin
contra el Oficio N 635-2010-GR-LAMB-DRF-CEGAP/PLLAS de
fecha siete de mayo de dos mil diez alegando que el mismo
contraviene la Sentencia del Tribunal Constitucional que declar
inconstitucional el artculo 1 de la Ley N 28047. Asimismo, con
fecha once de junio de dos mil diez, mediante Resolucin Directoral
Regional Sectorial N 1788-2010-GR.LAMB/DREL, la entidad
emplazada declar infundado el recurso presentado, quedando
agotada la va administrativa. Segundo: Va Judicial. Con el
escrito de demanda que corre en fojas veintiuno a veinticuatro, el
actor pretende se declare la nulidad de la Resolucin Directoral
Regional Sectorial N 1788-2010-GR.LAMB/DREL que declar
infundado su recurso de apelacin contra el Oficio N 635-2010GR-LAMB-DRF-CEGAP/PLLAS; en consecuencia, se reconozca
su derecho a percibir los reintegros de los descuentos indebidos
efectuados en el marco del Decreto Ley N 20530, desde el uno de
agosto de dos mil seis, as como el pago de devengados e intereses
legales. El Quinto Juzgado de Trabajo de Chiclayo de la Corte
Superior de Justicia de Lambayeque, mediante Sentencia de fecha
cuatro de enero de dos mil doce, que corre en fojas ciento once a
ciento quince, declar fundada la demanda, argumentando que la
entidad emplazada no ha demostrado que haya modificado el
porcentaje de descuento equivalente al trece por ciento (13%). La
Sala Mixta Transitoria de la misma Corte Superior, expide Sentencia
de fecha dieciocho de marzo de dos mil trece, que corre en fojas
ciento cincuenta y cuatro a ciento cincuenta y seis, confirmando la
Sentencia apelada bajo los mismo argumentos. Tercero: La
infraccin normativa podemos conceptualizarla como la afectacin
de las normas jurdicas en que incurre la Sala Superior al emitir una
resolucin, originando con ello que la parte que se considere
afectada por la misma pueda interponer el respectivo recurso de
casacin. Respecto de los alcances del concepto de infraccin
normativa quedan comprendidas en el mismo las causales que
anteriormente contemplaba el artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, relativas a interpretacin errnea, aplicacin indebida e
inaplicacin de una norma de derecho material, incluyendo adems
otro tipo de normas como son las de carcter adjetivo. Cuarto:
Corresponde analizar si el Colegiado Superior al emitir Sentencia,

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CASACIN

incurre en infraccin normativa del artculo 1 de la ley N 28047,

que seala: El aporte para las pensiones a cargo de los
trabajadores del Sector Pblico Nacional comprendidos en el
rgimen previsional a que se refiere el Decreto Ley N 20530 se
reajustar de la siguiente manera: A partir del 1 de agosto de 2003
las remuneraciones mensuales estarn sujetas a un aporte al
Fondo de Pensiones ascendente al 13%. A partir del 1 de agosto
de 2006 estarn sujetas a un aporte al Fondo de Pensiones
ascendente al 20%. A partir del 1 de agosto de 2009 estarn sujetas
a un aporte al Fondo de Pensiones ascendente al 27%. Quinto:
En el caso de autos, el demandante pretende se declare la nulidad
del Oficio N 635-2010-GR.LAMB-DRE-CEGAP/ PLLAS y se le
reconozca el derecho a percibir el reintegro por los descuentos
indebidos sufridos de sus haberes a partir del uno de agosto de dos
mil seis por aplicacin del artculo 1 de la Ley N 28047 que
actualiz el porcentaje del aporte destinado al Fondo de Pensiones,
norma que al ser declarada inconstitucional por el Tribunal
Constitucional corresponde que se efecte el descuento, respecto
al porcentaje de aportes, en trece por ciento ( 13%). Sexto: Las
instancias de mrito han amparado la demanda, al considerar que
si bien la emplazada tomando en cuenta la Sentencia de Tribunal
Constitucional recada en el Expediente N 0030-2004-AI/TC, ha
expedido el Oficio N 052-2010-GR.LAMB/GRAD de fecha quince
de febrero de dos mil diez, en el cual ordena al Gerente de
Racionalizacin e Informtica que modifique el porcentaje de
descuento en la remuneracin de los trabajadores que se
encuentran dentro del rgimen del Decreto Ley N 20530; sin
embargo, no ha demostrado en el proceso que dicho descuento se
haya hecho efectivo al demandante en el porcentaje del trece por
ciento (13%) como indica el referido oficio. Siendo que, al recurrente
le resulta aplicable el artculo 1 de la Ley N 28047 por cuanto el
Congreso de la Repblica no ha emitido a la fecha una nueva
norma reemplazando el criterio porcentual. Stimo: En relacin al
artculo 1 de la Ley N 28047, el Tribunal Constitucional mediante
Sentencia recada en el Expediente N 00030-2004-AI/TC de fecha
veinte de enero de dos mil seis, declar fundada la demanda
interpuesta por don Adolfo Urbina Nizama y don Pedro Carrasco
Narvez en representacin de ms de cinco mil ciudadanos, contra
el Congreso de la Repblica, declarando inconstitucional el criterio
porcentual de aportaciones establecido en la norma legal citada,
debido a que vulnera los principios de razonabilidad y
proporcionalidad dentro de los alcances sealados en su
fundamento catorce; asimismo, se solicit al Congreso de la
Repblica que dentro de un plazo razonable y breve (antes de
agosto de dos mil seis, fecha en la que el monto de aportaciones se
elevaba al 20%) sustituya legislativamente el criterio establecido en
dicho artculo por un criterio de porcentaje de aportacin
escalonado. El fundamento catorce de la sentencia aludida, por un
lado expres que la sentencia surtira sus efectos una vez que el
legislador haya promulgado la norma correspondiente, y por otro,
recomend al Congreso de la Repblica que a la brevedad posible
cumpla con emitir la ley que fijara en forma permanente el
porcentaje a aplicarse en sustitucin al extremo porcentual
declarado inconstitucional. Octavo: Es de precisar que las
Sentencias del Tribunal Constitucional segn el artculo 81 del
Cdigo Procesal Constitucional, fundadas y recadas en el proceso
de inconstitucionalidad, dejan sin efecto las normas sobre las
cuales se pronuncian, tiene alcances generales y carecen de
efectos retroactivos, y producen efectos desde el da siguiente de
su publicacin. El Tribunal Constitucional ha establecido que puede
postergar los efectos de su decisin en el tiempo, que es lo que ha
sucedido con la Sentencia recada en el Expediente N 000302004-AI/TC, y teniendo en cuenta que la declaracin de
inconstitucionalidad del artculo 1 de la Ley N 28047 dejara un
vaco normativo susceptible de generar efectos nefastos en el
funcionamiento del rgimen pensionario del Decreto Ley N 20530,
dispuso la suspensin de la eficacia de una parte del fallo hasta
que el legislador haya promulgado la norma correspondiente, que
sustituya la declarada inconstitucional. Noveno: La sentencia
anteriormente mencionada es de tipo exhortativa cuya definicin
conforme al Tribunal Constitucional1 es la siguiente: Aquellas en
donde el rgano de control constitucional declara la incompatibilidad
de una parte o totalidad de una ley o norma con rango de ley, pese
a lo cual no dispone su inmediata expulsin del ordenamiento
constitucional, sino que recomienda al Parlamento para que, dentro
de un lapso razonable, expida una ley sustitutoria con un contenido
acorde a las normas, principios o valores constitucionales (...). En
este tipo de sentencias se invoca el concepto de vacatio setentiae,
mediante la cual se dispone la suspensin de la eficacia de una
parte del fallo. Es decir, se modulan los efectos de la decisin en el
tiempo. Dicha expresin es una equivalente jurisprudencial de la
vacatio legis o suspensin temporal de la entrada en vigencia de
una ley aprobada (...); sosteniendo luego que se entiende por
sentencia exhortativa vinculante a aquella que declara la
inconstitucionalidad de la norma legal en cuestin, pero cuya
expulsin del ordenamiento jurdico no se dispone de forma
inmediata, sino que se concede al Congreso de la Repblica un
plazo para expedir la ley sustitutoria que sea conforme a la
Constitucin (vacatio sententiae). Se trata, por as decirlo, de una
excepcin a los artculos 204 de la Constitucin Poltica y 81 del
Cdigo Procesal Constitucional, justificada a partir de la potestad

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Martes 30 de diciembre de 2014

que tiene el Tribunal Constitucional de modular las consecuencias

de sus sentencias; as como en funcin del principio de seguridad
jurdica ( que se traduce en evitar una situacin de mayor
inconstitucional que la que se pretende reparar.2 El mximo
interprete de la Constitucin sostiene adems, que de este tipo de
sentencias se desprenden tres consecuencias jurdicas relevantes,
de ineludible cumplimiento para el Congreso de la Repblica: en
primer lugar, el deber de emitir la norma dentro del plazo concedido
por la sentencia del Tribunal Constitucional; en segundo lugar, el
deber de no emitir una norma idntica a la declarada inconstitucional;
en tercer lugar, el deber de emitir la norma, dentro del plazo,
siguiendo las directrices fijadas por el Tribunal, cuando estas hayan
sido incluidas en la propia sentencia de inconstitucionalidad.
Dcimo: Cabe precisar que, al igual que cualquier sentencia
constitucional, las sentencias exhortativas tambin vinculan a los
poderes pblicos, por lo general no determinan un plazo concreto o
determinado dentro del cual deba subsanarse la omisin; sin
embargo, transcurrido un plazo razonable, a propsito de la
proteccin de derechos constitucionales, pueden alcanzar por
completo sus efectos estimatorios, hasta ahora solo condicionados.3
Dcimo Primero: El fundamento por el cual el Tribunal
Constitucional declar inconstitucional el artculo 1 de la Ley N
28047 es que, el criterio porcentual de aportaciones establecido en
dicha norma era desproporcionado e irrazonable conforme a lo
dispuesto por los artculos 10, 11 y 12 de la Constitucin Poltica
del Per; artculos 2, 4, y 9 del Pacto Internacional de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales; artculo 2 de la Convencin
Americana sobre Derechos Humanos, y Jurisprudencia emitida por
la Corte Internacional de Derechos Humanos. Dcimo Segundo:
El plazo fijado por el Tribunal Constitucional en la sentencia antes
citada, se ha vencido en exceso, si tomamos en cuenta que antes
de agosto de dos mil seis el legislador debi de expedir una nueva
norma que sustituya al artculo 1 de la Ley N 28047. De ese modo
se ha configurado una rebelda legislativa frente a la sentencia
exhortativa vinculante que reclamaba que el Congreso de la
Repblica emita una ley, lo que a decir de los Magistrados Mesa
Ramrez y Eto Cruz, miembros de Tribunal Constitucional4, supone
una vulneracin directa y manifiesta de los efectos que esta
despliega como sentencia de inconstitucionalidad; es decir, cese
de los efectos de la ley impugnada, vinculacin y cosa juzgada;
hecho que no puede ser soslayado por esta Sala Suprema. Dcimo
Tercero: El desconocimiento por parte del legislador a un mandato
imperativo resultante de una Sentencia del Tribunal Constitucional
no puede afectar el derecho constitucional que tiene el accionante
a que se le brinde tutela jurisdiccional efectiva, en la medida que
acude al rgano jurisdiccional a fin de que se le reintegren los
descuentos efectuados en su remuneracin desde agosto de dos
mil seis al estar comprendido dentro del rgimen del Decreto Ley
N 20530. Dcimo Cuarto: Del estudio efectuado al expediente
administrativo acompaando, se tiene que la emplazada ha
expedido el Oficio N 056-2010-GR.LAMB/ORAD de fecha quince
de febrero de dos mil diez, donde ordena al Gerente de
Racionalizacin e Informtica que modifique el porcentaje del
descuento en los haberes de los trabajadores sujetos al rgimen
previsional del Decreto Ley N 20530, al trece por ciento (13%) a
partir de marzo de dos mil diez, en observancia de la sentencia del
Tribunal Constitucional antes mencionada; sin embargo, la entidad
demandada no ha cumplido con acreditar que se materializ el
descuento en la proporcin indicada en el referido oficio; por lo
tanto, la causal invocada deviene en infundada. Por estas
consideraciones, con lo expuesto en el Dictamen Fiscal
Supremo: FALLO: Declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por la entidad demandada, Gobierno
Regional de Lambayeque, mediante escrito presentado el
veintinueve de abril de dos mil trece, que corre en fojas ciento
sesenta y dos a ciento sesenta y seis; en consecuencia, NO
CASARON la Sentencia de Vista de fecha dieciocho de marzo de
dos mil trece, que corre en fojas ciento cincuenta y cuatro a ciento
cincuenta y seis; y DISPUSIERON la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano conforme a ley; en el
proceso seguido por don Segundo Ricardo Sialer Moreno, sobre
pago de reintegros de descuentos efectuados; interviniendo como
ponente, la seora jueza suprema De La Rosa Bedriana; y los
devolvieron. SS. ARVALO VELA, MORALES GONZLEZ,
CHAVES ZAPATER, DE LA ROSA BEDRIANA, MALCA
GUAYLUPO
1
2

3
4

Expediente N 004-2004 CC/TC Fundamento 3.3.4.

Fundamento 18 del voto singular de los Magistrados Mesas Ramrez y Eto Cruz en
el Expediente N 03133-2011-PA/TC.
Expediente N 00010-2002/AI.
Voto Singular en el Expediente N 03133-2011-PA/TC.

C-1176210-15

CAS. N 16308-2013 LIMA

Otorgamiento de la Bonificacin Especial prevista en el Decreto de
Urgencia N 011-99 y Reclculo de Quinquenios. PROCESO
ESPECIAL. SUMILLA: El artculo 51 del Decreto Legislativo N
276, prev el pago de la Bonificacin Personal a razn de 5% del
haber bsico por cada quinquenio; sin embargo, en este caso en
concreto no resulta factible emitir pronunciamiento sobre esta