CONTRATOS ATPICOS

1.1. ASPECTOS GENERALES

En nuestro pas los llamados contratos modernos no se encuentran
regulados por normas legales en forma expresa y reciben la denominacin de
contratos atpicos.
En este orden de ideas, es menester revisar algunas nociones generales
del contrato en razn a que los llamados contratos modernos o atpicos se
regulan por las normas generales de contratacin. En ese sentido podemos
decir que la doctrina ms reciente aplica el concepto de contrato
exclusivamente respecto de todos aquellos negocios jurdicos que inciden
sobre relaciones jurdicas patrimoniales.
Visto desde esta perspectiva, "el contrato es el negocio jurdico patrimonial
de carcter bilateral cuyo efecto consiste en construir, modificar o extinguir una
relacin jurdica patrimonial"
1.2. CONCEPTO.
Antes de esgrimir algunos conceptos referidos a los contratos modernos,
debemos de indicar que a ellos se les hace referencia como contratos
atpicos y es en funcin a sta clasificacin de los contratos que se
desarrollar el concepto de los contratos modernos.
En ese sentido, Leyva Saavedra seala que
"Contratos tpicos son aquellos que encajan dentro de un "tipo
legal", es decir, que ya tienen su regulacin en la ley, que han
sido precisados, disciplinados en cuanto a su contenido, sus
efectos y sus exigencias formativas. Contratos atpicos,
en cambio, son aquellos que no encuentran "sede" dentro de la
ley; que surgidos de la vida jurdica y en razn de
la libertad contractual, inherente - conjuntamente con la libertad
para contratar- a la autonoma de la voluntad, no han merecido
an recepcin mediante una disciplina particular".
1.3. ATIPICIDAD DE LOS CONTRATOS
Frecuentemente la atipicidad de los contratos deriva de haberse aadido
a un contrato tpico actuaciones o prestaciones ajenas a su
configuracin habitual (tpica), y que se vienen a aadir por voluntad de
las partes en el caso concreto: compraventa en exclusiva, arrendamiento
con opcin de compra o de venta; arrendamiento de industria, pacto de
distribucin y comisin de venta en exclusiva (gasolineras). Lo que da
lugar en ocasiones a distinguir entre un contrato principal y otro u otros

accesorios. Otras veces, la atipicidad procede de la unin en un solo

contrato de las prestaciones propias de dos o ms contratos. Se habla
en tales casos de contratos complejos y de contratos mixtos. Para la
regulacin de los contratos atpicos se suele acudir parcialmente, por
medio de la analoga, a lo expresamente previsto para el contrato o los
contratos tpicos con que el contrato atpico tenga una mayor semejanza
por razn de sus prestaciones y contenido. As, para los contratos de
cajas de seguridad puede ser til tener en cuenta la regulacin del
depsito y del arrendamiento de cosas. En ocasiones, a pesar de esa
semejanza con diversos contratos, predomina la semejanza con uno de
ellos, y su regulacin es la que debe tenerse en cuenta con carcter
prioritario. En la regulacin de los contratos atpicos adquieren
frecuentemente una mayor importancia los usos y las reglas
profesionales (artculo 1258 del Cdigo civil).
1.4. DIFERENCIA ENTRE CONTRATO TIPICO Y ATIPICO
De acuerdo con la teora de los contratos, hay que resaltar que la
autonoma de la voluntad de las partes desempea un papel
fundamental a la hora de encuadrarnos dentro de alguno de los dos
grupos. La autonoma de la voluntad permite que las partes pacten una
regulacin negocial diferente de la estipulada en la ley siempre y cuando
su alejamiento de esta no suponga un desplazamiento de las normas
imperativas que configuran el negocio jurdico base. Si esto se cumple
todava estaramos dentro de los contratos tpicos o nominados, pero
resaltando la importancia y relevancia jurdica de la voluntad de las
partes.
Por otro lado, dentro de los contratos atpicos o innominados, nos
encontramos con una voluntad contractual que no encuentra asiento en
ningn contrato nominado o tpico, creando por ello un negocio jurdico o
contrato nuevo.

TIPOS DE CONTRATOS

Co- branding
Join ventures
Fideicomiso
Factoring
Leasing
Know how

KNOW HOW
Actualmente se encuentra difundido en todo el orbe y constituye uno de
los contratos que se celebra con mayor frecuencia. Podemos definir el contrato
knowhow, como aqul celebrado con el fin de explotar conocimientos tcnicos
no patentados, que se guardan como secretos y su uso se permite bajo
confidencialidad a cambio de una retribucin.Este contrato permite el
aprovechamiento de tcnicas, que han sido fruto posiblemente de grandes
esfuerzos intelectuales y
fuertes inversiones en investigacin.El
conocimiento no es patentado por no tener el grado inventivo requerido para
ello o se desea tener el monopolio del invento por un plazo ms amplio de
proteccin.

2.1 DEFINICIN
Massaguer brinda una definicin ms extensa de esta figura contractual,
dndole mayor nfasis a las prestaciones que la misma genera. En ese
sentido, para el jurista espaol la "Licencia de KnowHow" - trmino
empleado por el autor en vez de contrato de KnowHow es:
Aquel negocio jurdico celebrado entre personas fsicas o
jurdicas, en virtud del cual, una de ellas (el licenciante) titular de
un KnowHow (el KnowHow licenciado) autoriza a su contraparte
(el licenciatario o receptor) a explotarlo durante un tiempo
determinado y, con este fin, se obliga a ponerlo en su efectivo
conocimiento, y en virtud del cual, el licenciatario o receptor, se
obliga por su lado, a satisfacer un precio cierto en dinero o en
especie, fijado normalmente en forma de suma de dinero
calculada en funcin del volumen de fabricacin o ventas de
producto s o servicios realizados con el empleo del KnowHow
licenciado1.

2.2 NATURALEZA JURDICA

La naturaleza jurdica del presente contrato es muy discutida y variada;
sin embargo, para efectos didcticos los agrupar en dos vertientes,
para luego dar la opinin personal respectiva.

En primer lugar est aquella vertiente que indica que la naturaleza

jurdica del contrato de KnowHow est dada por la similitud de
1

otros contratos: compraventa, locacin de servicios o de obra,

sociedad y arrendamiento; y por la falta de regulacin legal,
permite la aplicacin por analoga de las normas que
respectivamente regulan a estos contratos.

En segundo lugar, est la corriente que entiende que la naturaleza de la

transmisin contractual del KnowHow, es la de ser un "contrato sui
gneris"; siendo los argumentos la funcin de la diversidad de los
posibles contenidos y modalidades de transmisin del KnowHow, la
imposibilidad de una nota dominante comn a todas estas
especialidades.
LEASING
3.1 DEFINICIN:
La palabra leasing proviene del vocablo ingls. Lease significa
arrendar, nosotros tomamos al leasing en el mbito econmico y aqu
este no tiene un significado tanto de arrendamiento sino se utiliza en si
para indicar un instrumento de financiacin.
Muchos autores han definido al leasing en el cual podemos dividir los
tipos de definiciones en descriptivas, jurdicas y jurdico financiero.
Boneo y Barreira nos describen al leasing como:
El contrato como una tpica operacin de financiamiento
de mediano o largo plazo que se, materializa entre una
entidad financiera autorizada una empresa comercial,
industrial o de servicios interesada en incorporar, renovar o
modernizar sus equipos productivos e instalaciones, en pro
de la obtencin de mejora niveles de eficiencia y
competitividad.

3.1.2. Naturaleza Jurdicas

Aqu las definiciones se darn por su naturaleza contractual.
Segn Amors se considera al leasing como

Un contrato por el que una de las partes se obliga a

adquirir de un tercero determinados bienes que la otra
parte ha elegido previamente , contra el pago de un precio

mutuamente convenido, para su uso y disfrute durante

cierto tiempo, que generalmente coinciden con vida til y
fiscal del bien y durante el cual el contrato es irrevocable,
siendo todos los gastos y riesgos por cuenta del usuario,
quien al finalizar dicho periodo, podr optar por la
devolucin de los viene, concertar un nuevo contrato o
adquirir los bienes por un valor residual preestablecido.

EL UNDERWRITING

4.1. DEFINICIN:
En el mundo del derecho el Underwriting es conceptualizado de
diferentes maneras a continuacin citare algunas de las ms relevantes
definiciones elaboradas por diferentes autores:
Para Martorell
El underwriting es la convencin escrita, consensual, atpica y
bilateral onerosa, celebrada entre una entidad onerosa y un banco
de inversin o una compaa financiera o un banco comercial, con
contenido obligacional variable en relacin como una emisin en
masa de valores mobiliarios, a los fines de asegurar su cobertura.
Vale decir, se trata del contrato celebrado entre una entidad
autorizada para ello y una sociedad de comercial, por medio del
cual la primera se obliga a pre financiar, en firme o no, ttulos
valores emitidos por la segunda para su posterior obligacin.

4. 2. IMPORTANCIA
El contrato de underwriting puede ayudar mucho a las empresas, ya que
en ciertos momentos la empresa tienen carencia de recursos
econmicos, y no lo pueden obtener por otros medios ya sea por
prstamos de entidades financieras o que los accionistas no tengan ms
capital para aportar a la empresa. En este caso, a travs del contrato del
underwriting las empresas tienen la posibilidad de obtener el capital que
necesitan sin tener que esperar la colocacin de las acciones emitidas.
Adems con el underwriting las entidades financieras tambin salen
beneficiadas pues el precio que pagan a la empresa emisora ser menor
al valor nominal de las acciones.

FIDEICOMISO

5.1. ETIMOLOGA
El fideicomiso proviene del latn del vocablo fideicomiso el cual est
conformado por fides que significa fe y commissus que significa confiado.
5.2. DEFINICIN
El fideicomiso se define como una relacin jurdica mediante el cual el
fideicomitente transfiere bienes (patrimonio fideicometido) con la figura del
fideicomiso a otra persona la cual llamaremos fiduciario, el cual se
encargara de administrar y realizar el cumplimiento estipulado por el
fideicomitente para un fin licito, al concluir el periodo acordado este
transferir los bienes adems de las ganancias a una tercera persona la
cual se denomina fideicomisario.
Otra definicin acerca del fideicomiso como referencia nos dice la autora
Roxana Escota que es lo siguiente:

El fideicomiso es un acto jurdico, en virtud del cual, una persona,

fideicomitente (cliente) trasmite a otra llamada fiduciaria la
titularidad de uno o ms bienes o derechos: dinero en efectivo,
bonos, certificados a plazo, acciones, bienes races; o sea, toda
clase de bienes o derechos que legalmente estn enmarcados
dentro del comercio con el fin de administrarlo como si fueran
propios en beneficio de un tercero llamado fideicomisario.

5.3. FIGURAS QUE INTEGRAN UN FIDEICOMISO

5.3.1. EL FIDEICOMITENTE
El fideicomitente puede ser una persona natural o jurdica que
utilizara la figura del fideicomiso para transferir bienes o
propiedades destinadas a un fin lcito. Es el propietario de los
bienes y derechos que se transfieren a travs del fideicomiso que
adems ser quien dirige al fiduciario para poder alcanzar el
objetivo o destino pactado del fideicomiso. Adems, el
fideicomitente puede efectuar un fideicomiso en el cual el
fideicomisario (beneficiario) puede ser el mismo fideicomitente.

5.3.2. EL FIDUCIARIO

El fiduciario se puede definir como la persona quien recibe los

bienes por parte del fideicomitente con el deber de darles el
destino previsto en el fideicomiso.
Por lo cual el fiduciario se convertir en la persona encargada de
administrar dichos bienes a travs de lo que se conoce como
dominio fiduciario. El dominio fiduciario es la facultad o derecho
que se le concede de forma temporal que le permite al fiduciario
tener las facultades necesarias sobre el patrimonio fideicometido,
con el objetivo de conseguir el fin del fideicomiso.
Esta administracin se ejerce desde que se realiza la
transferencia de bienes hasta la culminacin del contrato, salvo
haya una condicin especial previsto.
Normalmente es una institucin financiera o institucin fiduciaria
a la cual se le va a transmitir los bienes de forma temporal para el
cumplimiento de objetivos pactados acordado en el contrato de
fideicomiso.
En nuestro pas estn facultadas para funcionar como fiduciario
las siguientes instituciones:

Empresas de Operaciones Mltiples

Empresas de Servicio Fiduciarios
COFIDE (Corporacin Financiera de Desarrollo)
Empresas de Seguros con la autorizacin previa de la SBS
Sociedades de Titulacin con la autorizacin previa de la SMV
(Solo para fideicomiso de Titulacin)

5.4.3. EL FIDEICOMISARIO
El fideicomisario tambin llamado beneficiario va ser el
destinatario final de los bienes transferidos al fin del plazo
establecido debido a que se coordin de forma previa a la hora de
realizarse el fideicomiso.
Se puede tomar a cualquier persona que se establezca en el
contrato para que sea designado fideicomisario a excepcin del
fiduciario que est impedido. Cuando el fideicomitente transfiere
bienes de forma temporal se da en muchos casos que el
designado para que cumpla en rol de fideicomisario es el mismo
fideicomitente ya que est permitido conforme a ley.

5.5. IMPORTANCIA

La importancia del fideicomiso radica en que sirve como marca y apoyo

jurdico para la transferencia de bienes econmicos, de acuerdo a la
voluntad del fideicomitente o dueo con una proyeccin a tiempo futuro.
Es un instrumento de disposicin de la propiedad que amarra los
bienes a un destino especfico o planificado, en beneficio de personas
distintas de aquellas personas que sern responsables de administrar
dichas propiedades o bines del fideicomiso.
Su importancia prctica radica principalmente en tres atributos del
fideicomiso los cuales son los siguientes:

Los bienes son cedidos por el propietario, quien los transfiere a ttulo
fiduciario para un fin licito.
La transferencia a ttulo fiduciario envuelve a los bienes de los
acreedores que se pudieran hallar por parte del fiduciario o en todo
caso del fideicomitente y fideicomisario debido a que este es un bien
protegido por la figura del fideicomiso.
Los bienes quedan protegidos por un rgimen de administracin de
acuerdo a su naturaleza jurdica en que se encuentra el contrato de
fideicomiso y los objetivos que estn previstos por el fideicomitente.

Adems el autor Miguel Mato nos habla de la importancia del

fideicomiso, el cual nos dice:
Es importante resaltar que este mecanismo constituye un
instrumento muy verstil, dado que los contratos son pactados de
acuerdo a las necesidades de las parte involucradas y por tanto
enmarca todos los usos que se le puede dar al bien o derechos
transmitidos en fideicomiso y que crean el patrimonio autnomo.
Es decir, es un esquema que se adecua a los requerimientos de
todos los participantes que intervienen en el contrato.
CONTRATO JOINT VENTURE
6.1.

CONCEPTO

El Joint Venture es definido por Juan.M.Farina como:

Un contrato de asociacin y colaboracin empresarial, que une a
dos o ms personas o empresas en forma momentnea con un fin
especfico. Se puede constituir entre empresas pblicas o
privadas, con el objetivo de comercializar, producir, financiar,
realizar servicios e investigacin y desarrollo.se busca compartir
esfuerzos, riesgos y responsabilidades y contar con la
infraestructura y elementos contractuales necesarios para
emprender una actividad que supere las posibilidades individuales
de desarrollo con eficacia

En concordancia con lo anterior definiremos el Joint Venture como el

acuerdo entre dos o ms personas naturales o jurdicas siendo estas
nacionales o extranjeras que acuerdan asociarse para combinar
conjuntamente recursos adems de actividades para llevar a cabo una
actividad comercial a travs de la cual pueden obtener un beneficio
mutuo, compartiendo el riesgo que conlleva toda operacin empresarial
en funcin de la estructura concreta a travs de la cual acuerden
desarrollarla ; este instrumento contractual responde a la necesidad de
movilizar capitales en busca de alta rentabilidad y reduccin de riesgos
que se presenta para una empresa extranjera.
Asimismo es de sealar que muchos
Joint Venture se consolidan entre pases de bloques econmicos
diferentes que suelen involucrar, porejemplo, acuerdos de
subcontratacin y operaciones de comercio compensado, por lo
que las utilidades se entregan en productos 2;

5.3 OBJETIVOS DE LA FORMACIN DEL JOINT VENTURE

Por el proceso de crecimiento e internacionalizacin que busca toda
empresa en la actualidad es indispensable la bsqueda de asociaciones
con grandes empresas extranjeras o nacionales que aporten una ventaja
competitiva a comparacin del resto de empresas, por lo cual se persigue
las siguientes razones para asociarse a otro socio para formar una joint
ventura:

Obtencin de materias primas en mejores condiciones de calidad, precio

y oportunidad de entrega.

Especializacin en determinados procesos y productos.

Se crean economas de escala, derivadas de una mayor capacidad de

negociacin para comprar, producir y vender.

Se mantiene la individualidad del empresario en las internas de la

empresa.

Expansin de las lneas de productos existentes.

Imperativo legal del pas donde se quiera entra, el cual exige para iniciar
una actividad ,que un tanto por ciento de la misma sea capital nacional;

como beneficio la empresa extranjera recibir de la empresa local sus

conocimientos acerca de los gustos y preferencias de los clientes
,establece los contactos polticos y administrativos.
5.4 CARACTERSTICAS
Concluiremos como caractersticas propias de este tipo de acuerdo las
siguientes:

Duracin limitada en el tiempo, aunque no por ello ha de ser

necesariamente de corta duracin.

Las empresas implicadas no necesariamente renuncian a su identidad

como personas naturales o jurdicas, sino que mantienen su
independencia.
las empresas implicadas realizan un negocio, actividad o proyecto
juntas, pero sin necesidad de modificar sus identidades como empresas,
tal como sucedera, por ejemplo, en una fusin o en una absorcin.

Bsqueda de una utilidad comn por parte de todos los partcipes.

Tiene carcter ad hoc. Es propio del contrato estar destinado a un

proyecto especfico. Lo que no debe ser es un negocio general en su
operatividad o duracin.
Es consensual, pues siendo atpico la ley no prev formalidad alguna.
Gestin conjunta de la empresa por parte de los socios.

Control por las empresas matrices o personas fsicas que le han creado.
El control ejercido es normalmente legal o contractual .y supone el
ejercicio de una influencia directa, indirecta o decisiva sobre las
actividades de Joint Venture.

Reciprocidad en las facultades de representar y obligar a la otra u otras

partes respecto de terceros. Hay ciertos casos en que prevalece el
concepto contrario.
Hay un control conjunto de la empresa, aun cuando quepa la delegacin
en el ejercicio de este control.