Revista Completa 2 Ed 2015

vol 2, n 2, jul 2015
EDITORES
EDITORS /
Jos Roberto Franco Xavier / UFRJ
Paulo Eduardo Alves da Silva /USP
COMIT EXECUTIVO
EXECUTIVE BOARD /
Alexandre dos Santos Cunha / IPEA
Bernardo Abreu de Medeiros / IPEA
Diogo R. Coutinho / USP
Jos Roberto Franco Xavier / UFRJ
Mara Rocha Machado / FGV Direito SP
Paulo Eduardo Alves da Silva / USP
REVISO DA REVISTA
JOURNAL REVISIONS /
Beatriz Kira
Carolina Dalla Pacce
Ingrid Garbuio Mian
Julia Gitahy da Paixo
Veridiana Domingos Cordeiro
PROJETO GRFICO
GRAPHIC DESIGN /
Raquel Klafke
Veridiana Domingos Cordeiro
DADOS PARA CONTATO
CONTACT INFORMATION /
www.reedrevista.org
reed.revista@gmail.com
As informaes e opinies trazidas nos artigos so
de responsabilidade dos autores.
CONSELHO EDITORIAL
EDITORIAL BOARD
Alexandra Hunneus / U. of Wisconsin-Madison
Alvaro Pires / U. of Ottawa
Ana Lcia Pastore / U. deSo Paulo
Andr-Jean Arnaud / U. de Paris
Barbara Velloso Dias / Centro Universitrio do
Estado do Par
Bryant Garth / U. of California-Irvine
Calvin Morrill / U. of California-Berkeley
Carolina Bonadiman Esteves / Faculdade de
Direito de Vitria
Cassio Cavali / FGV Direito Rio
Conceio Gomes / U. de Coimbra
Csar Rodrguez Garavito / U. de Los Andes
David Cowan / U. of Bristol
David Trubek / U. of Wisconsin-Madison
Elizabeth Mertz / U. of Wisconsin-Madison
Fabiano Engelmann / U. Federal do Rio Grande
do Sul
Helena Reis / U. Federal de Gois
Jos Eduardo Faria / U. de So Paulo
Kazuo Watanabe / U. de So Paulo
Liora Israel / cole des Hautes tudes en Sciences Sociales
Luciana Gross Cunha / FGV Direito SP
Marc Galanter / U. of Wisconsin-Madison
Marcelo Neves / U. de Braslia
Marcos Nobre / U. de Campinas
Marcus Faro de Castro / U. de Braslia
Maria Tereza Dias / U. Federal de Minas Gerais
Maria Tereza Sadek / U. de So Paulo
Patrcia Borba Vilar Guimares / U. Federal do
Rio Grande do Norte
Paulo Furquim de Azevedo / FGV-Escola de
Economia de So Paulo
Salo Coslovsky / New York University
Sergio Costa / Freie Universitt Berlin
Scott Cummings / U. of California - Los Angeles
Wanda Capeller / Institut dtudes Politiques de
Toulouse
Yanko Marcius de Alencar Xavier / U. Federal
do Rio Grande do Norte
CARTA DOS
EDITORES
A Revista de Estudos Empricos em Direito, publicada pela Rede de Pesquisa Emprica em Direito (REED)
apresenta o seu quarto nmero, consolidando o objetivo de se tornar um canal de divulgao de trabalhos cientficos que, com qualidade e rigor metodolgico, observam o Direito em suas manifestaes
empricas.
Este quarto nmero vem acompanhado de um gratificante comunicado comunidade cientfica da Rede
de Pesquisa Emprica em Direito: esta Revista, com
apenas trs nmeros lanados, foi qualificada no estrato B2 pela Capes. Essa avaliao reconhece a qualidade e, principalmente, o potencial evidenciado
pela Revista em seus apenas dois anos de existncia.
A Rede de Pesquisa Emprica em Direito tem conseguido articular pesquisadores das mais diversas regies do pas em seus encontros regionais e nacionais
(j em seu quinto ano). Isso se reflete nesta Revista,
que mantm um srio e real processo de avaliao
cega por pares, buscando manter considervel variao regional dentro do que possvel em uma rea
em processo recente de formao.
Esta edio conta com trabalhos de maturao longa, nascidos de projetos conduzidos ao longo dos
ltimos anos por professores e pesquisadores de diferentes instituies do pas. Com algum risco de reducionismo, os trabalhos podem ser agrupados em
dois grandes blocos de problemas: aqueles relacionados a direitos sociais e democracia e os relativos
ao aparato punitivo do Estado. No primeiro bloco,
h trabalhos sobre os casos em que a populao
quilombola vai a juzo, sobre a dificuldade de participao popular nos conselhos municipais de Ribeiro
Preto, sobre a confiana da populao brasileira na
Justia e a sua propenso para cumprir as leis. Fecha
o grupo um ensaio de carter epistemolgico sobre
os discursos utilizados para a efetivao de direitos
sociais e econmicos no Brasil, trabalho discutido e
rediscutido por seu autor e este Editorial desde a sua
submisso, h dois anos, at esta verso final.
O segundo grupo maior e aborda problemas distintos. Dois artigos trazem dados sobre o funcionamento dos juizados especializados em violncia
domstica de diferentes regies do pas, compondo
um interessante desenho acerca da aplicao da Lei
Maria da Penha. Outro trabalho sistematiza um interessante mtodo de anlise comparativa sobre os
mecanismos de sentencing, dosimetria de pena e
motivao utilizados por tribunais de diferentes pases, inclusive o Brasil. A reintegrao social do preso
objeto de um trabalho que traz resultados de um
projeto desenvolvido por uma equipe do IPEA, coordenada pela saudosa colega Carla Andrade. Por fim,
o sempre polmico problema da regulao das drogas objeto do ltimo artigo que analisa o debate
parlamentar a esse respeito.
Mais uma vez, um agradecimento particular aos pareceristas annimos, revisores e tradutores, cujo
comprometimento e qualidade tcnica proporcionaram a boa avaliao desta precoce Revista.
Boa leitura!
OS EDITORES.
LETTER FROM
THE EDITORS
The Journal of Empirical Legal Studies, published
by the Brazilian Network of Empirical Legal Studies
(REED), presents its fourth number. We believe this
journal is consolidating its goal of becoming a gateway for spreading quality legal scholarship interested
in empirical manifestations of Law.
The Brazilian Network of Empirical Legal Studies has
been able to articulate researchers from diverse regions of the country in both its regional and national
meetings (the annual national meeting is already in
its fifth edition). This is reflected in this journal, which
maintains a serious and rigorous process of doubleblind peer review, while preserving a considerable
regional variation in the realm of possibilities of a recently developed field of research.
This edition is composed by works of long reflection,
born out of projects conducted in the last few years
by professors and researchers of different institutions
throughout the country. Withstanding the risk of being reductionist, these papers could be grouped in
two sets of issues: those related to social rights and
democracy and the ones related to the states punitive apparatus. In the first set of papers, there are
works on the cases of the quilombola population going to court, on the challenges for popular participation within the municipal councils of Ribeiro Preto,
and also on the confidence in the justice system in
Brazil and the propensity of the population to follow
the law. Closing this group, there is an epistemological essay on the discourses used for the realization of
social and economic rights in Brazil, a paper that has
been discussed and revised by its author and this editorial board since its submission, two years ago, up
until this final version.
The second group is bigger and deals with various issues. Two articles present data on the functioning of
specialized courts on domestic violence in different
regions of the country, painting an interesting design
on the application of the Maria da Penha Law. Anoth-
er paper presents a systematic analysis of sentencing

mechanisms and the reasons and motivations used
by courts in different countries, including Brazil. The
rehabilitation of prisoners in society is the object of
a paper that brings us the results from a research
project developed by a team from the IPEA (Instituto
de Pesquisas Econmicas Aplicadas Institute of Applied Economics Research), coordinated by our dear
late colleague, Carla Andrade. Finally, the last article
tackles the always polemic issue of the regulation of
drugs through parliamentary debates on the topic.
Once again, we would like to send a special thanks to
all our blind reviewers, our language reviewers and
translators, whose commitment and technical expertise allowed us to proudly reach this fourth number.
Happy reading!
THE EDITORS.
SUMRIO
10 O desafio da reintegrao social do preso: Uma pesquisa em estabelecimentos prisionais // Carla Coelho de Andrade, Almir de Oliveira Jnior, Alessandra de
Almeida Braga, Andr Codo Jakob & Tatiana Dar Arajo.
31 O Judicirio frente aos conflitos fundirios das comunidades quilombolas

// Ana Carolina Chasin
48 Participao social, Estado democrtico e constituio: Uma anlise do

perfil dos Conselhos Municipais de Ribeiro Preto // Andr Luis Gomes Antonietto & Fabiana Cristina Severi
66 Dogmtica jurdica da efetivao de direitos sociais e econmicos no

banco dos rus: reflexes metodolgicas a partir de uma abordagem contextualista // Charles Borges Rossi
91 Grupos vulnerveis no Brasil // Luciana Gross Cunha, Rodrigo de Losso da Silveira

Bueno, Joelson Oliveira Sampaio & Luciana de Oliveira Ramos
110 Notas sobre os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher

// Cristiane Brando, Clara Lima, Danielle Tavares, Juliana Azevedo, Luiza Dias, Renan
Saueia & Renato Trindade.
128 Gnero e violncia conjugal: Olhares de um sistema de justia especializado

// Nayara Magalhes
156 Entre doentes e bandidos: A tramitao da lei de drogas (n 11.343/2006) no

Congresso Nacional // Marcelo da Silveira Campos
174 As pesquisas sobre o sentencing: Disparidade, punio e vocabulrios de

motivos // Mariana Raupp
193 A reviravolta emprica na doutrina do direito internacional //

Gregory Shaffer & Tom Ginsburg
TABLE OF CONTENTS
11 The challenge of Social Reintegration of the prisoner: A research in prisons
// Carla Coelho de Andrade, Almir de Oliveira Jnior, Alessandra de Almeida Braga, Andr
Codo Jakob & Tatiana Dar Arajo.
32 The Judiciary before land conflicts of quilombolas communities // Ana

Carolina Chasin
49 Social participation, democra state and constitution: A profile of the Municipal Councils in Ribeiro Preto - SP Analysis // Andr Luis Gomes Antonietto &
Fabiana Cristina Severi
67 The Brazilian legal dogmatics of the realization of social and economic

rights under trial: Methodological reflections based on a contextualist approach // Charles Borges Rossi
92 Perceptions about compliance with Law and vulnerable groups in Brazil //

// Luciana Gross Cunha, Rodrigo Losso da Silveira Bueno, Joelson Oliveira Sampaio &
Luciana de Oliveira Ramos
111 Notes on the Courts of Domestic and Family Violence against Women //
Cristiane Brando, Clara Lima, Danielle Tavares, Juliana Azevedo, Luiza Dias, Renan
Saueia & Renato Trindade.
129 Gender and Marital Violence: Points of view from a specialized justice system // Nayara Magalhes
157 Between sicks and bandits: The processing of drug law (No. 11.343 / 2006)
in Congress // Marcelo da Silveira Campos
175 Research on sentencing: Disparity, punishment and vocabularies of motives // Mariana Raupp
194 The empirical turn in international legal scholarship // Gregory Shaffer & Tom
Ginsburg
O DESAFIO DA REINTEGRAO SOCIAL DO PRESO: Uma pesquisa

em estabelecimentos prisionais1 // Carla Coelho de Andrade (in
memoriam)2, Almir de Oliveira Jnior3, Alessandra de Almeida Braga4, Andr
Codo Jakob5 & Tatiana Dar Arajo6
Palavras-chave:
Resumo
Execuo penal/ Aplicao da lei/ Prises/ Reintegrao social
Este artigo baseado em uma pesquisa realizada no

mbito de um acordo de cooperao tcnica entre o
Conselho Nacional de Justia (CNJ) e o Instituto de
Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA), com a finalidade de apresentar um panorama da reincidncia criminal com base em dados coletados em alguns estados
do pas (Alagoas, Minas Gerais, Pernambuco, Paran
e Rio de Janeiro). Apresenta parte dos resultados de
uma investigao de carter qualitativo voltada para
o aprofundamento da temtica da reintegrao social, entendida como a ao efetivamente promovida
pelo Estado diante do desafio posto pela reincidncia
criminal. Buscou-se levantar as iniciativas existentes,
as estratgias de implementao e desenvolvimento
das aes, as percepes sobre a reintegrao social
desde a perspectiva dos diferentes atores envolvidos,
considerando suas diferentes inseres no mundo
institucional: juzes; operadores da execuo penal e
agentes envolvidos na execuo dos programas (profissionais da equipe tcnica dos rgos de governo,
agentes penitencirios, professores, assistentes so-
Sumrio:
1
2
3
4
5
6
7
8
9
Introduo
Metodologia: atividades, procedimentos
e estratgias de coleta de dados
Aes voltadas reintegrao social
O lugar do trabalho nas polticas de
reintegrao
O regime semiaberto e a reintegrao
social
A reintegrao vista pelos operadores da
execuo penal e agentes do sistema de
justia
A reintegrao vista pelos detentos
Notas finais
Referncias
ciais e psiclogos); presos e internos.
1 A pesquisa foi realizada pelo IPEA com financiamento do Conselho Nacional de Justia. Tratou-se de uma cooperao tcnica
entre os dois rgos.
2 Pesquisadora do Programa de Pesquisa para o Desenvolvimento
Nacional (PNPD), da Diretoria de Estudos e Polticas do Estado, das
Instituies e da Democracia (DIEST) do Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (IPEA). Foi a coordenadora da parte qualitativa da
pesquisa.
3 Tcnico de planejamento e pesquisa da DIEST/IPEA. Foi o coordenador geral da pesquisa. Contato: almir.junior@ipea.gov.br.
4 Doutoranda em Sociologia e Direito pela Universidade Federal
Fluminense. Foi assistente de pesquisa III da DIEST/IPEA. Contato:
aabraga.uff@gmail.com.
5 Mestre em Sociologia pela Universidade Nacional de Braslia. Foi
assistente de pesquisa II da DIEST/IPEA.
Contato: andrejakob@graduate.org.
6 Mestre em Cincias Sociais pela Universidade Federal do Esprito
Santo. Foi assistente de pesquisa III da DIEST/IPEA.
Contato: tat.dare@gmail.com.
Revista de Estudos Empricos em Direito

Brazilian Journal of Empirical Legal Studies
vol. 2, n. 2, jan 2015, p. 10-30
10
THE CHALLENGE OF SOCIAL REINTEGRATION OF THE PRISONER:

A research in prisons // Carla Coelho de Andrade (in memoriam), Almir de
Oliveira Jnior, Alessandra de Almeida Braga, Andr Codo Jakob & Tatiana Dar
Arajo
Keywords
Abstract
criminal enforcement / law enforcement / prisons /

social reintegration
This article is based on a survey conducted within

the framework of a technical cooperation agreement
between the National Justice Council (CNJ) and the
Institute for Applied Economic Research (IPEA), with
the purpose of presenting an overview of criminal
recidivism based on data collected in some States
of the country (Alagoas, Minas Gerais, Pernambuco,
Paran, and Rio de Janeiro). It presents the results of
a qualitative character investigation focused on the
theme of social reintegration, understood as the actual action of the government before the challenge
of criminal recidivism. Thus, it outlines the existing
initiatives, the implementation strategies, the development of actions and the perceptions about social
reintegration from the perspective of different actors,
considering their respective insertions in the institutional world: judges; penal execution operators and
agents involved in the implementation of the programs (technical team of professionals from government agencies, prison staff, teachers, social workers,
psychologists); prisoners and internees.

vol. 2, n. 2 jul 2015, p. 10-30
11
1 Introduo
Os graves problemas carcerrios do pas tm levado
o poder pblico e a sociedade a refletir sobre a atual
poltica de execuo penal, fazendo emergir o reconhecimento da necessidade de repensar esta poltica, que, na prtica, privilegia o encarceramento macio, a construo de novos presdios e a criao de
mais vagas em detrimento de outras polticas sociais
(Wacquant, Zaffaroni, 1999), (Carvalho, 2005 e 2007).
A Lei de Execuo Penal (LEP) brasileira - Lei no 7.210,
de 11 de julho de 1984, enfrenta obstculos na aplicao de muitos de seus dispositivos. Em seu art. 1,
a lei apresenta o objetivo de efetivar as disposies
da sentena ou deciso criminal e proporcionar condies para a harmnica integrao social do condenado e do internado. A legislao tenta, de um lado,
garantir a dignidade e a humanidade da execuo da
pena, tornando expressa a extenso de direitos constitucionais aos presos e internos, e, de outro, assegurar as condies para a sua reintegrao social. No
art. 10 da referida lei est disposto que a assistncia
ao preso e ao internado como dever do Estado objetiva
prevenir o crime e orientar o retorno convivncia em
sociedade, estendendo-se esta ao egresso. A LEP prev, entre as atenes bsicas que devem ser prestadas aos presos, assistncia psicolgica, educacional,
jurdica, religiosa, social, material e sade.
Os ideais previstos pelos legisladores trouxeram para
o cerne da discusso polmicas em torno do conceito de ressocializao (Bitencourt, 2007), finalidade
atribuda priso moderna e base da concepo de
execuo penal prevista na LEP. Embora a literatura revele a existncia de controvrsias em torno do
tema da ressocializao (Baratta, 2013), qualquer
das posies traz propostas de aes que tm como
finalidade impactar na trajetria de vida dos indivduos encarcerados (Julio, 2009).
Entre os especialistas, predomina a opinio sobre a
incapacidade da priso no que se refere ressocializao do condenado, de modo que difcil defender que esse possa ser um de seus objetivos (Salla &
Loureno, 2014). Os ataques mais severos advm dos
adeptos da criminologia crtica, que censuram a ressocializao por implicar na violao do livre-arbtrio
O desafio da reintegrao social do preso / Carla Coelho de

Andrade et allie.
e da autonomia do sujeito, uma vez que a ideia de

tratamento ou correo do indivduo que sustenta
esta perspectiva pressupe que se deva anular a sua
personalidade, suas ideologias e suas escalas de valores para adequ-lo aos valores sociais tidos como
legtimos (Baratta, 2007); (Zaffaroni, 1991); (Hulsman, 1986). Haveria ainda um paradoxo: como esperar que indivduos desviantes se ajustem s regras
sociais segregando-os completamente da sociedade
e inserindo-os em um microcosmo prisional com
suas prprias regras e cultura? (Bitencourt, 2007).
Todavia, a opinio quase consensual de que a priso
no capaz de ressocializar no implica em consenso sobre os rumos que deveriam ser dados priso.
Quanto a isso, Baratta (2007) aponta duas grandes
posies: a realista e a idealista.
Os adeptos da posio realista, partindo da premissa de que a priso no capaz de se constituir em
espao de ressocializao, defendem que o mximo
que ela pode fazer neutralizar o delinquente. Em
decorrncia, se alinham ao discurso oficial da priso
como preveno especial negativa (neutralizao ou
incapacitao do delinquente), que est na base do
recrudescimento das estratgias de conteno repressiva. No extremo oposto esto os que se inserem
na posio idealista, que permanecem na defesa da
priso como espao de preveno especial positiva
(ressocializao). Mesmo admitindo seu fracasso
para este fim, advogam que preciso manter a ideia
da ressocializao, j que seu abandono acabaria reforando o carter exclusivamente punitivo da pena,
dando priso a nica funo de excluir da sociedade aqueles que so considerados delinquentes.
Para Baratta (2007), nenhuma dessas duas posies
aceitvel. Para o autor, a priso, do modo como se
apresenta, de fato incapaz de promover a ressocializao; ao contrrio, o que ela tem produzido realmente so obstculos ao alcance deste objetivo. No
entanto, apesar deste reconhecimento, sustenta que
o intuito no deve ser abandonado, mas reconstrudo e, nesta reconstruo, prope a substituio dos
termos ressocializao e tratamento pelo de reintegrao social. A seu ver, ressocializao e tratamento
denotam uma postura passiva do detento e ativa
12
das instituies: so heranas anacrnicas da velha

criminologia positivista que tinha o condenado como
um indivduo anormal e inferior que precisava ser (re)
adaptado sociedade, considerando acriticamente esta como boa e aquele como mau (Baratta,
2007, p. 3). Em oposio, o termo reintegrao social
pressupe a igualdade entre as partes envolvidas no
processo, j que requer a abertura de um processo
de comunicao e interao entre a priso e a sociedade, no qual os cidados reclusos se reconheam na
sociedade e esta, por sua vez, se reconhea na priso (Baratta, 2007, p. 3).
Seguindo essa mesma linha argumentativa, Alvino
de S acrescenta que a oposio aos termos reabilitao e ressocializao se d pela responsabilidade que a sociedade passa a ter neste processo. Retomando suas palavras, pela reintegrao social, a
sociedade (re) inclui aqueles que ela excluiu, atravs
de estratgias nas quais esses excludos tenham uma
participao ativa, isto , no como meros objetos
de assistncia, mas como sujeitos (S, 2005, p. 11).
Outra questo abordada por Baratta quando traz a reflexo sobre o conceito de reintegrao social so as
condies de crcere. Na sua perspectiva, tanto sob
o prisma da integrao social como do criminoso, a
melhor priso , sem dvida, a que no existe, uma
vez que no h nenhuma priso boa o suficiente para
atingir a reintegrao. Dito de outra maneira, no se
pode conseguir a reintegrao social do sentenciado atravs do cumprimento da pena, entretanto se
deve busc-la apesar dela; ou seja, tornando menos
precrias as condies de vida no crcere, condies
essas que dificultam o alcance dessa reintegrao
(Baratta, 2007, p. 02). Ainda que estas aes devam
ser valorizadas, Baratta ressalta que no se trata da
defesa de um reformismo tecnocrtico que se restringiria apenas a produzir uma priso melhor, mas de
inserir isso em uma poltica maior que caminhe para
a direo de uma situao de menos crcere.
As iniciativas governamentais buscam alcanar
maior aproximao e adequao da ressocializao
aos fins prticos, em virtude de o Estado ter obrigao de oferecer o tratamento penal ao apenado. Nas
pautas governamentais existe lugar para questio-

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namentos como: qual a melhor forma de punir? De

que forma punir e recuperar ao mesmo tempo? Que
estratgias podem ser adotadas visando reintegrao social? Como efetivar os direitos previstos na
LEP? Qual melhor forma de gerir o sistema prisional?
Como construir programas que tenham efeito na trajetria futura do indivduo encarcerado?
De acordo com marcos institucionais do federalismo
brasileiro, os estados possuem autonomia para estruturar suas polticas de execuo penal, desde que
condizentes com os parmetros legais da proposta
ressocializadora. Apesar do modelo de tratamento
penal ser diferenciado, em sua maioria, os estados
tentam seguir as diretrizes consagradas na Lei de
Execuo Penal no que se refere efetivao das assistncias.
Assim, propostas diferenciadas, que podem inclusive partir de bases ideolgicas radicalmente distintas, convivem no territrio nacional, a despeito da
compreenso do Departamento Penitencirio Nacional do Ministrio da Justia - DEPEN/MJ, rgo
responsvel no nvel federal pelas diretrizes do setor. Inclusive, o posicionamento do DEPEN acerca do
conceito de tratamento penal abrange no somente
os direitos assistenciais da lei, como tambm aposta
em ideias de cidadania e dignidade humana. Contudo, em que medida os programas desenvolvidos no
mbito dos estados se aproximam ou se afastam da
poltica voltada reintegrao social orientada pelo
DEPEN? Quais as estratgias de reintegrao adotadas? Com que finalidade? O que pensam os atores
do Judicirio e do Executivo sobre essa poltica? E os
apenados? Em que medida os programas tm efeito
sobre a reincidncia? So essas as questes que a
pesquisa realizada procurou explorar.
As informaes contidas neste artigo foram organizadas em oito sees. Na sequncia desta introduo, na segunda parte descrita a metodologia
empregada na pesquisa, trazendo no apenas
atividades, procedimentos e estratgias de coleta
de dados, como tambm questes que orientaram a
investigao.
A terceira parte descreve as aes voltadas reinte-
13
grao social e os casos investigados, focando, mais

precisamente, o modo como as instituies penitencirias tm pensado e em que condies tm executado atividades visando promoo das assistncias
material, sade, jurdica, educacional, social e religiosa. O caso da assistncia ao trabalho tratado
parte, na quarta seo do texto.
A quinta seo faz uma anlise dos desafios colocados aos programas de reintegrao social no contexto do regime semiaberto.
A sexta apresenta as percepes dos operadores da
execuo penal (administrao, direo e gerncia
do sistema prisional) e dos agentes envolvidos na
execuo dos programas (profissionais da equipe
tcnica professores, assistentes sociais, psiclogos, equipe da sade, agentes penitencirios, entre
outros), dos agentes do sistema de justia e dos apenados sobre os programas de reintegrao social e a
reincidncia criminal.
A stima parte traz algumas consideraes a partir
das realidades vivenciadas pelos prprios detentos,
as quais podem servir para suscitar um debate mais
aguado sobre a poltica voltada reintegrao social. Ento, na parte final, o artigo sintetiza os principais problemas encontrados no diagnstico realizado pela pesquisa.
Metodologia: atividades, procedimentos

e estratgias de coletas de dados
A pesquisa teve como foco conhecer algumas polticas de reintegrao social desenvolvidas pela execuo penal em territrio brasileiro, trazendo elementos que permitissem refletir sobre a sua contribuio
para a reinsero social do apenado e reduo da
reincidncia criminal. De modo especfico, por meio
de um procedimento qualitativo, com base em uma
anlise descritiva, pretendeu levantar, dentre outros
pontos, os seguintes aspectos sobre a realidade da
poltica reintegrao social: i) programas, projetos e
outros tipos de iniciativas existentes; ii) estratgias
de implementao e desenvolvimento dos programas, projetos e outras iniciativas; iii) percepo dos
operadores da execuo penal (administrao, di-

Andrade et allie.
reo e gerncia do sistema prisional), e dos agentes envolvidos na execuo dos programas sobre
os programas e sobre a reincidncia (profissionais
da equipe tcnica professores, assistentes sociais,
psiclogos, equipe da sade, agentes penitencirios,
entre outros); iv) percepo dos agentes do sistema
de justia sobre a poltica de reintegrao social e
sobre a reincidncia (juzes); v) percepo dos apenados sobre os programas dos quais participam e a
reincidncia.
Buscou-se, portanto, conhecer as percepes sobre a
reintegrao social desde a perspectiva dos diferentes sujeitos envolvidos, considerando suas diferentes
inseres no mundo institucional. A pesquisa trouxe
uma pluralidade de significados e perspectivas, possibilitando uma interpretao multi-informada sobre
a temtica e escapando de vises generalistas.
Com a finalidade de possibilitar o aprofundamento
da investigao, foram realizados estudos de casos,
baseados em visitas e entrevistas individuais com os
operadores da execuo penal e grupos de discusso realizados com os executores da execuo penal
agrupados por categorias profissionais e apenados
em trs unidades da federao. Buscou-se descrever as aes voltadas reintegrao social nos casos
investigados, focando, mais precisamente, o modo
como as instituies penitencirias tm se estruturado e em que condies tm executado atividades visando promoo das assistncias material, sade,
jurdica, educacional, social, religiosa e ao trabalho.
Sem qualquer pretenso de representatividade, o
critrio de escolha das experincias pautou-se pelos
seus potenciais de permitir explorar analiticamente
diferentes dimenses que compem a problemtica
da reintegrao social do apenado. Assim, os casos
A, B e C retratam situaes exemplares, no sentido de serem teis para pensar o problema em foco1:
O caso A se ateve s unidades comuns de um com1 Optou-se por desidentificar as experincias, nomeando os casos
estudados com as letras A, B e C. A deciso de no identificar
foi tomada por respeito ao compromisso assumido pela equipe
com os atores que contriburam com a pesquisa. Alm disso, ao
no identificar as experincias, esperava-se que o estudo no se
convertesse em instrumento de presso sobre os gestores, j que
no teve carter denunciativo.
14
plexo penitencirio;
O caso B tratou de uma unidade comum de um
complexo penitencirio e duas experincias diferenciadas de tratamento penal (Parcerias Pblico-Privadas e Associao de Proteo e Assistncia
aos Condenados). Este trabalho apresenta apenas
os resultados da investigao realizada na unidade
comum.
O caso C tratou de uma experincia diferenciada de
tratamento penal denominada Mdulo de Respeito
levada a cabo no interior de uma unidade comum de
um complexo penitencirio.
A pesquisa, conduzida ao longo de 2013, foi realizada
por uma equipe interdisciplinar, composta por uma
antroploga, um socilogo e duas advogadas, ambas
com ps-graduao em cincias sociais. Em todos os
casos, as atividades e procedimentos da pesquisa
tiveram como foco atores participantes da administrao do sistema prisional, da elaborao e execuo de programas, projetos e aes voltados reintegrao social, atores do sistema de justia, alm
dos apenados. Teve-se o cuidado de estabelecer contatos prvios por telefone com rgos do executivo
e do judicirio. Nesses contatos, feitos por telefone
e por meio de ofcios, eram explicados os objetivos
da pesquisa e tambm solicitado o agendamento de
entrevistas com atores chaves que poderiam autorizar a realizao da pesquisa e abrir as portas para o
campo. Em nenhum dos casos houve negao nossa demanda e colocados empecilhos realizao do
campo.
Em relao s tcnicas de coleta de dados, o levantamento de informaes foi realizado por meio de pesquisa em fontes secundrias e primrias. A pesquisa
em fontes secundrias implicou na organizao dos
dados disponveis sobre a poltica de reintegrao
social nos sistemas prisionais dos estados a serem
visitados. O objetivo deste levantamento foi instrumentalizar o pesquisador com informaes que o
subsidiassem na escolha das experincias e das unidades prisionais que seriam objeto de investigao
mais aprofundada. A pesquisa em fontes primrias
foi realizada por meio de entrevistas individuais em

vol. 2, n. 2 jul 2015, p. 10-30
profundidade com os operadores da execuo penal

(administrao, direo e gerncia do sistema prisional), grupos de discusso com executores da execuo penal (profissionais da equipe tcnica professores, assistentes sociais, psiclogos, equipe da
sade, agentes penitencirios) e apenados e observao direta. Nos trs estudos de caso (A, B e C),
as entrevistas individuais e os grupos de discusso
foram apoiados por um roteiro temtico e seguiram
um esquema geral, mas puderam incorporar temas
adicionais pertinentes a cada um dos sujeitos entrevistados. Tambm corroborou para que as entrevistas tivessem essa maleabilidade os elementos trazidos pela observao direta, tcnica que consiste na
observao de eventos e de comportamentos, verbais e no verbais relacionados ao objeto de estudo
e no levantamento de informaes obtidas por meio
de conversas informais. O uso da observao direta
nos estudos de caso realizados foi de extrema importncia ao trazer para a pesquisa informaes sobre o
cotidiano das unidades prisionais, mostrando como
os discursos dos diversos atores se manifestam na
prtica. Assim, pode-se afirmar que as entrevistas individuais e as discusses grupais progrediram junto
com a observao, de maneira concertada, uma tcnica alimentando a outra, o que possibilitou estabelecer um dilogo entre o ponto de vista do entrevistado e o que foi observado em campo, alm de escapar
de um jogo de perguntas e de respostas prontas.
3
Aes voltadas integrao social
Conforme previsto na Lei de Execuo Penal - LEP,
alm do carter retributivo, a sano penal deve ter
como funo reeducar, e proporcionar condies
para a harmnica integrao social do condenado
ou do internado. Nessa perspectiva, as instituies
penitencirias tm a funo de executar um conjunto
de atividades que visem reabilitao do apenado2,
criando condies para o seu retorno ao convvio
social. Essas atividades devem promover o tratamento penal com base nas assistncias material,
sade, jurdica, educacional, psicolgica, social, religiosa, ao trabalho e profissionalizao3. Para isso,
2 Neste texto, apenado a pessoa condenada a cumprir pena por
uma instncia jurdica.
3 Na LEP houve uma mudana da terminologia tratamento
15
os estabelecimentos penais devem ser dotados de

estrutura fsica e humana.
As instituies penitencirias observadas procuravam executar um conjunto de atividades declaradamente voltadas reintegrao social dos apenados
que contemplavam as assistncias previstas na LEP.
Contudo, as assistncias eram mnimas, sendo que
maior parte se constitua mais como presena simblica, dada principalmente a atribuio legal e para
manter a imagem sobre o discurso ressocializador,
do que realidade na execuo penal.
Geralmente, os operadores da execuo penal e
agentes envolvidos na implementao de aes
alegavam falta de estrutura fsica e humana para
implantao integral dos servios. Tambm no era
garantido o acesso de toda a populao carcerria s
assistncias oferecidas e a equidade no atendimento.
Na escassez para prover as assistncias aos presos,
alguns direitos podiam, at mesmo, passar a representar fatores de privilgios, objetos de barganha, de
controle e de poder no interior das unidades prisionais.
A segurana se colocava em primeiro plano, tendo
prioridade em relao aos servios de assistncias.
Assim, as equipes tcnicas eram instrudas a executar
as aes tendo em vista parmetros que no podiam
entrar em choque com as regras e normas de segurana estabelecidas pelas direes das unidades,
questo apontada como um importante obstculo
para implantao das assistncias.
Alm disso, a segurana nas unidades prisionais era
estruturada com base no rgido controle disciplinar.
A doutrina de prmios e castigos, na sua verso perversa, que apela no para o estmulo e sim para a coero e instiga o medo para produzir alteraes nas
condutas, era quase uma regra. Quanto mais submetido s normas institucionais mais disciplinado,
mais chances tinha o preso de poder participar dos
programas e aes desenvolvidas na instituio pripor assistncia, que sugere prestao de servios, a ateno e
o apoio contnuos aos apenados. A assistncia definida como
dever do Estado (captulos II e III da LEP), que deve garantir s
pessoas em privao de liberdade o direito aos servios sociais
que possibilitem sua reintegrao social.

Andrade et allie.
sional. Ou seja, as sanes disciplinares determinavam as condies de insero do preso, os benefcios

que teriam ou no acesso, e produziam a separao
entre os que eram julgados como em condio de
reintegrao social e os que no apresentavam essa
condio.
Na prestao dos servios de assistncia material,
nas unidades pesquisadas, no havia fornecimento
de kits de higiene pessoal e roupas de cama. Para suprir essa necessidade, os presos, geralmente, dependiam de seus familiares. A alimentao no era escassa, mas a comida aparecia como motivo de queixas,
sendo a sua m qualidade apontada, inclusive, como
razo de rebelies. Foram encontradas duas situaes: na primeira, a alimentao era feita por meio
de processo licitatrio, onde empresas concorriam
para a prestao do servio aos detentos. As instalaes eram prprias das empresas, localizando-se
fora dos estabelecimentos penitencirio. Em um
dos casos estudados, constatou-se que o transporte
e armazenamento da comida alterava seu PH, chegando s mos dos presos, muitas vezes, estragada,
com mau cheiro e aspecto de podre. Na segunda situao, as cozinhas ainda estavam em atividade nas
unidades do complexo prisional. Estas eram-velhas,
no passavam por manuteno e apresentavam poucas condies de higiene. At as reas destinadas ao
estoque de mantimentos eram sujas, podendo servir
de local de moradia de insetos e animais pestilentos,
como ratos e baratas.
Em razo da precariedade da alimentao, os juzes
de execuo penal acabavam liberando a entrada nas
unidades prisionais de gneros alimentcios levados
por familiares, o que gerava conflito com os agentes
de segurana, na medida em que exigia maior fiscalizao. Tambm em razo disso era autorizado o
funcionamento de cantinas, locais onde os presos
gastavam a maior parte de seu dinheiro. Em um dos
casos, as cantinas das unidades prisionais eram extremamente lucrativas e quem as controlava eram
considerados poderosos, pois detinham no apenas
o monoplio do comrcio de gneros alimentcios e
produtos de higiene, como tambm de produtos ilcitos como drogas, armas e celulares.
16
O ideal seria que o Estado fornecesse toda a alimentao de maneira satisfatria, mas, como no acontece, eu tenho que permitir a entrada de alimentos
pelos familiares, at para suprir a carncia do Estado.
Mas no presdio de segurana mxima, onde no h
essa permisso, o preso pode ficar vrias horas sem
alimentao. Por exemplo, o caf da manh servido
l pelas dez horas da manh. Isso porque oito horas
tem a troca de turno dos agentes penitencirios, ento quem est saindo no quer entregar as refeies
e deixa para quem est chegando. Da quem chega
no est pronto para trabalhar ainda, at se arrumar
e comear a entregar as refeies j so dez horas da
manh (juiz de execuo penal caso A).
Quanto assistncia sade, as unidades prisionais
pesquisadas no contavam com suficiente estrutura
para assistncia sade dos detentos. Existiam as
campanhas de vacinao obrigatrias patrocinadas
pelo Ministrio da Sade e outras iniciativas visando
ao controle de doenas infectocontagiosas, mas os
atendimentos das situaes mais graves praticamente limitavam-se s emergncias, como no caso de
vtimas de espancamento. Embora, desde 2003, os
Ministrios da Justia e da Sade, em portaria conjunta, tenham institudo o Plano Nacional de Sade
Penitenciria PNSSP, que estabelece a necessidade de organizao de aes e servios de sade no
sistema penitencirio, tendo por base os princpios e
diretrizes do Sistema nico de Sade - SUS, nas experincias estudadas no houve completa implantao
do plano4.
4 A Portaria Interministerial MS/MJ n 1.777/2003 orienta a ateno sade a ser prestada s pessoas privadas de liberdade pela
lgica da ateno bsica. Para tanto, prioriza aes de preveno e
promoo da sade bem como o controle e a reduo dos agravos
e danos mais frequentes sade da populao prisional. Tendo
em vista as pssimas condies de habitabilidade e salubridade
das unidades prisionais e a superpopulao foram previstas aes
visando ao controle das doenas infectocontagiosas, em especial
a tuberculose, as DST, HIV/AIDS, hepatites e a hansenase. Tambm foram estabelecidas aes visando garantia da sade integral das pessoas presas, relacionadas sade bucal, sade da
mulher e sade mental; a implementao de medidas de proteo
especficas e a implantao de aes de promoo da sade, em
especial no mbito da alimentao, atividades fsicas, condies
salubres de confinamento e acesso a atividades laborais. O PNSSP,
a partir de um conjunto de princpios e diretrizes, definiu metas e
aes mnimas que devem ser realizadas pelas equipes de sade
penitenciria, compostas minimamente por mdico, dentista, enfermeiro, auxiliar de enfermagem, psiclogo e assistente social e,

vol. 2, n. 2 jul 2015, p. 10-30
Segundo os profissionais da rea, entre as principais dificuldades para implantao do PNSSP estava
a falta de profissionais para compor as equipes de
sade penitenciria ou sua contratao temporria,
constituindo um obstculo manuteno das aes.
A resistncia dos municpios para referenciar unidades de sade fora do sistema penitencirio para
atendimento das pessoas presas tambm foi outro
problema apontado. Mesmo quando superados estes bices, a necessidade de ambulncia, escolta dos
doentes e o estigma que cerca a populao prisional
dificultavam a implantao do plano.
Tem as campanhas que vm determinadas para a
gente, as campanhas de preveno de DST/AIDS, Diabetes, hipertenso, tuberculose, hansenase, dengue. Tem metas de campanha, so seis obrigatrias e
duas extras. Fora as campanhas, a ateno da gente
aqui basicamente se resume ao acolhimento de enfermagem, atendimento de livre demanda e acompanhamento clnico. A gente tem portador de sofrimento mental, tem epilptico (...). Ns fazemos pequenos
curativos, no tem mdico, seno faramos as pequenas cirurgias. Ento tudo encaminhado para fora
(...). A gente j teve problemas aqui de gerente de unidade de pronto atendimento ligar brigando porque a
gente est encaminhando preso para l, que ele no
quer que faa isso, pois est constrangendo a populao usuria daquele local, porque o preso est l
(enfermeira caso B).
No existia uma poltica voltada para a dependncia
de drogas em nenhuma das realidades investigadas,
uma questo de sade que envolvia uma parcela
considervel da populao carcerria. Muitos indivduos ingressavam no sistema prisional j viciados
ou se tornavam dependentes no interior do crcere.
Ainda que operadores da execuo penal e agentes
do sistema de justia atribussem, de forma generalizada, drogadio papel de destaque nas causas da
reincidncia criminal, no se oferecia oportunidade
de tratamento clnico para esses indivduos, embora
o acesso aos medicamentos fosse amplo, tornando-se mais um problema a ser enfrentado: da dependncia das drogas ilcitas para as lcitas. As poucas
iniciativas existentes partiam de grupos religiosos,
para incentivar a adeso ao PNSSP, prev um incentivo financeiro.
17
no necessariamente preparados para realizar intervenes tecnicamente especializadas, inclusive com

apoio psicolgico. Vale dizer que, no que tange esta
modalidade de assistncia, um nmero reduzido de
psiclogos trabalhava nas unidades estudadas e os
poucos que atuavam no conseguiam acompanhar
os indivduos contnua e de maneira aprofundada,
sendo suas agendas traadas de acordo com as demandas do juiz da execuo e a urgncia dos casos.
Eu sei que difcil, que tm sndrome de abstinncia.
A gente fala: pede ajuda, se voc no estiver aguentando, chama a gente, a gente conversa, leva no posto de sade, tenta arranjar alguma medicao, tenta
resistir. Tem uma dificuldade muito grande em relao a usurio de droga. Tudo que a gente estuda tem
dificuldade de aplicar aqui. Eu acredito que qumica
a gente trata com qumica, preciso muitas vezes
ter uma medicao para ajudar eles. Querem que a
gente faa um trabalho de tratamento, preveno em
relao droga, mas no do subsdio nenhum para
ajudar. impossvel virar para um usurio de crack e
falar que ele vai ter que largar o vcio s com a fora
de vontade (psicloga- caso C).
A assistncia religiosa ocorria em todas as experincias pesquisadas, sendo as prticas religiosas voltadas para a recuperao do criminoso. De modo
geral, as unidades prisionais permitiam o acesso s
entidades religiosas de todas as orientaes, desde
que previamente cadastradas, no necessariamente existindo locais adequados para a realizao das
atividades, na maior parte das vezes cultos e estudos
bblicos. Em geral, na viso dos operadores da execuo penal e agentes envolvidos na implementao
das aes nas unidades prisionais, a religio era uma
prtica de extrema relevncia para a reintegrao social dos indivduos, colaborando para uma mudana
radical de comportamentos e com o estado de tranquilidade e harmonia na priso, ainda que existissem filiaes a grupos religiosos motivadas no pelo
desejo de apoio religioso, mas principalmente pela
insegurana existente nas prises, pela busca de privilgios na conquista de benefcios (livramento condicional, progresso para o regime semiaberto entre
outros) e assistncia material aportada pelos grupos
religiosos.

Andrade et allie.
A assistncia educao era tambm ofertada em

todas as experincias investigadas, existindo iniciativas no plano da educao bsica, mas nem sempre
abarcando o ensino fundamental. Geralmente, os
profissionais de ensino percorriam as unidades prisionais tentando sensibilizar os presos para os estudos. Contudo, a oferta nem sempre correspondia
demanda, o que gerava extensas listas de espera. O
benefcio da remio da pena, a fuga da ociosidade
e da rotina da cadeia-poderiam explicar o interesse
dos presos em ir para a sala de aula, segundo esses
profissionais. Na ausncia de vagas para todos os internos, a prioridade era dada aos condenados, sob o
argumento de que o tempo de permanncia do provisrio era imprevisvel, havendo alta rotatividade
dessa categoria de preso.
De modo geral, os profissionais de ensino e mesmo
os presos consideravam o ambiente prisional como
hostil ao trabalho educacional. Existia um conflito
entre a garantia do direito educao e a realidade
da priso, marcada pela superlotao, por violaes
mltiplas e cotidianas de direitos e pelo superdimensionamento da segurana e de medidas disciplinares. O trabalho educacional nas unidades prisionais,
alm de descontnuo, era atropelado pela lgica da
segurana, que sempre o sobrepunha: podia ser interrompido a qualquer momento, especialmente
quando circulavam boatos sobre a possibilidade de
motins e na ocasio de revistas. No raro, a suspenso das atividades educacionais constitua em castigo aplicado ao conjunto de presos quando a segurana era ameaada, ficando merc da boa vontade de
dirigentes e agentes-penitencirios retom-las. Ou
seja, o direito educao era visto como instrumento
da poltica de punies e recompensas.
Dirigentes e profissionais de ensino tambm apontaram como problemas o nmero reduzido de salas de
aula e, ainda, com condies de infraestrutura precrias, nmero de horas reduzidas destinadas escolarizao, despreparo dos professores, reforado pela
inexistncia de formao especfica dos educadores
para lidar com o contexto prisional, e baixo interesse
de professores melhor preparados em lecionar em
escolas das prises.
18
Assim, ainda que a aprovao, em 2009, das Diretrizes Nacionais para a oferta de educao nos estabelecimentos penais e, em 2010, das Diretrizes Nacionais para a oferta de educao para jovens e adultos
em situao de privao de liberdade no mbito da
poltica de execuo penal consistam em significativo avano na histria da educao nas unidades prisionais, a sua implementao ainda um desafio a
ser enfrentado5.
A gente est tendo que passar por constrangimento
para vir para a escola. O procedimento de uns dias
para c est sendo abusivo, rasgam os cadernos, h
certa desconfiana com relao aos alunos e at aos
professores. A gente est fazendo procedimento diferenciado em relao aos demais para estudar aqui.
Cada um mora em um pavilho diferente, a gente
tem que passar por uma geral para ir e por uma geral
para voltar: baixa a roupa, senta num banquinho, volta, senta num banquinho. Parece que no quer que o
cara estuda, quer testar. A educao mal vista pelos agentes, eles falam: se vocs quisessem estudar,
vocs estudavam na rua. Est difcil (...). O problema
no o estado, mas a prpria direo que est botando empecilhos. Nem um livro para a gente pegar
na biblioteca eles esto deixando a gente pegar. No
pode trazer livro para a gente ler. Difcil. A gente que
gosta de ler, quer estudar, est complicado (interno
do regime fechado caso B).
No mbito da assistncia social, os profissionais da
rea afirmavam ter por misso desenvolver aes
centradas, principalmente, na busca de melhoria da
qualidade de vida do preso no sistema prisional. O
papel da assistncia social consistiria em defender
os direitos dos presos, dando visibilidade aos seus
problemas e procurando lev-los para instncias
5 As Diretrizes so frutos de diversas aes coordenadas pelos
Ministrios da Justia e da Educao em articulao com os estados e com a sociedade civil organizada, a partir de 2005, sobre
a educao em prises, demandando para os Conselhos Nacionais
de Educao - CNE e Poltica Criminal e Penitenciria - CNPCP os
devidos encaminhamentos para aprovao. Atravs da Resoluo
n 3 de 11/03/2009 o CNPCP aprovou as Diretrizes Nacionais para
a oferta de educao nos estabelecimentos penais no mbito da
poltica de execuo penal. E da Resoluo n 2 de 19/05/2010, o
CNE aprovou as Diretrizes Nacionais para a oferta de educao para
jovens e adultos em situao de privao de liberdade no mbito
das polticas de educao.

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capazes de solucion-los. Os profissionais faziam

encaminhamentos para as reas de sade, jurdica,
psicolgica, mas seu trabalho estava condicionado
disponibilidade de agentes de segurana, fator considerado bastante limitador e prejudicial a sua atuao, assim como a no comunicao das transferncias de preso das unidades prisionais.
Em todas as experincias estudadas, a assistncia
social desenvolvia aes com a finalidade de regularizar a situao da documentao dos presos, no
raro, ingressos no sistema prisional sem certido de
nascimento, carteira de identidade e CPF. Para tanto,
eram necessrias articulaes com secretarias de segurana, tribunal de justia e receita federal. Em um
dos complexos prisionais, a emisso das carteiras de
identidade era facilitada pela impresso de fotografias 3x4 dentro das prprias unidades prisionais, viabilizada pela aquisio de impressoras fotogrficas.
Segundo os profissionais da rea, regularizar os documentos era importante para os presos, pois, sem
faz-lo, era impossvel integrar programas de estudo
ou trabalho na priso. Ao mesmo tempo, entre uma
parcela de internos, permanecia o receio de que a
documentao pudesse piorar sua situao jurdica.
A famlia constitua outro eixo do trabalho da assistncia social, mas nem sempre os atendimentos aos
internos podiam ser estendidos s suas famlias,
considerando o volume de trabalho e o nmero de
profissionais nas unidades. Em um dos casos pesquisados, no entanto, mesmo com inmeras dificuldades, criou-se um Ncleo de Assistncia Famlia do
Preso (dentro do complexo penitencirio estudado
no caso A). O mesmo tinha por finalidade melhorar
o atendimento aos visitantes, geralmente familiares
dos presos, funcionado em uma rea central da cidade, de fcil acesso, de modo que o familiar no mais
necessitasse ir unidade prisional durante a semana
para fazer o cadastramento da visita social e ntima.
O projeto foi inicialmente implementado na Unidade
de Segurana Mdia, aps uma rebelio de presos.
Alm de buscar um tratamento mais humanitrio
para os familiares, objetiva incrementar o controle,
reduzindo o contato dos visitantes com os funcionrios da unidade prisional bem como se tornando
espao de circulao de informaes relevantes para
19
a segurana. O projeto do Ncleo de Atendimento

expande-se, alcanando outras unidades prisionais,
como a unidade prisional feminina. No entanto, a
criao do Ncleo no alterava as condies das revistas obrigatrias de segurana realizadas nos familiares, cujos procedimentos convencionais eram
qualificados pelos presos como vexatrios e humilhantes.
Trs anos e cinco meses preso sem ver o meu pai,
porque meu pai ele muito tmido e no vem por
causa dessas revistas. A minha me vem, coitada, e
sai daqui chorando por causa da revista. A minha filha tem 15 anos, no vem por causa da revista. meu
irmo que vem uma vez ao ms (interno do regime
fechado caso B).
Em relao ao caso B, observou-se a implementao da revista tanto dos funcionrios quanto dos
visitantes atravs do body scanner, um equipamento
que emite feixes de raio-X capazes de fazer uma inspeo do corpo humano. Este procedimento, por um
lado, atende aos objetivos da segurana, uma vez
que capaz de detectar objetos que so de entrada
proibida no presdio e, por outro lado, considerado
pelos diversos atores como menos invasivo e constrangedor se comparado revista ntima.
Nos termos da Lei de Execuo Penal, prestar assistncia jurdica aos presos e aos internados sem recursos financeiros para constituir advogado obrigao do Estado. Contudo, a defensoria pblica, que
deveria teoricamente ser responsvel pela assistncia jurdica gratuita e permanente aos presos, em
nenhuma das situaes estudadas possua estrutura para o atendimento da expressiva demanda, fato
que implicava longas esperas, longa deteno pr-julgamento, e demora na marcao de audincias e,
consequentemente, no alcance de benefcios, como
o da progresso de regime. No raras vezes as execues corriam praticamente revelia da defesa ou os
detidos se reuniam pela primeira vez com o defensor
apenas no tribunal na ocasio de uma audincia. E,
mesmo havendo atuao defensria, muitas vezes
no eram discutidas, a fundo, questes envolvendo
relevantes indagaes e consequncias nos destinos
da execuo e na vida do encarcerado6.

Nesses contextos de baixssima atuao da defensoria pblica, os mutires carcerrios realizados pelo
Poder Judicirio, por meio do Conselho Nacional de
Justia (CNJ), eram considerados de extrema importncia. Alm de analisar a situao processual dos
indivduos que cumprem penas, juzes so encarregados de inspecionar unidades prisionais, observando as condies de encarceramento, inclusive
as aes voltadas reinsero social preconizadas
na LEP. Com base no diagnstico encontrado, o Departamento de Monitoramento e Fiscalizao (DMF)
do CNJ recomenda a tomada de providncias pelas
instituies do sistema de Justia, dos nveis federal,
estadual e distrital.
A gente erramos (sic), erramos e existe justia pra
isso. Porque se no tivesse justia, imagina como
o mundo seria, no verdade? Mas aqui tem muita
gente que errou e j passou da pena, j passou de
cadeia, como se tivesse pagando de outra pessoa.
Precisa de advogado, e o estado no d. Se cumpriu
a pena, tem que ir para a sociedade, a gente no somos animais. Tem direito de voltar pra sua famlia e
comear do zero (interno do regime fechado caso A)
O lazer foi tema pouco destacado enquanto relevante para a promoo da reintegrao social. Por serem
confundidas com ociosidade, as prticas de lazer dos
presos podiam ser at mesmo execradas por agentes
penitencirios e outros operadores da execuo penal. Festas e campeonatos esportivos eram raramente promovidos pelas unidades prisionais, ainda que,
em todas as experincias, profissionais de sade e
muitos internos consideravam a falta de atividade
fsica como um enorme problema.
O lugar do trabalho nas polticas de

reintegrao
A LEP assegura o trabalho penitencirio como direito, dever social e condio de dignidade humana,
6 Cabe observar que o nmero de defensores pblicos no pas

severamente inadequado.

Andrade et allie.
20
com finalidade educativa e produtiva7. Nos casos

estudados, os operadores da execuo penal assumiam o trabalho no crcere, ao menos no plano retrico, mais do que qualquer outra assistncia, como
a mais importante ferramenta para o prisioneiro se
reintegrar sociedade, preocupando-se em criar vagas e priorizando a implantao de projetos de carter laboral nas unidades prisionais.
Ainda que garantidas legalmente, as oportunidades
de trabalho eram reduzidas, acessveis apenas a uma
minoria dos apenados. Apesar de o trabalho no ser
bem visto por todos os presos, que podiam enxerg-lo como explorao ou atividade defrojado8, muitos eram desejosos de uma oportunidade e poucos
a conseguiam, tornando o trabalho privilgio de
alguns e mal visto pelos demais internos que no
conseguiam obt-lo. Os presos trabalhavam dentro
e fora dos complexos prisionais. As atividades laborais realizadas no interior estavam principalmente
relacionadas manuteno dos presdios (limpeza,
obras de reparo, cozinha, capinagem, etc.), mas havia tambm trabalhos ofertados por empresas privadas instaladas dentro dos complexos. As atividades
externas eram oferecidas por empresas conveniadas,
pblicas e privadas, que viam vantagens na contratao de presos a baixo custo, sem vnculos empregatcios e encargos sociais. s vezes as empresas
privadas recebiam o benefcio da iseno de impostos como estmulo contratao de presos. Mesmo
obtendo vantagens na absoro de mo-de-obra prisional e tendo em vista que as parcerias favoreciam
muito mais interesses empresarias do que, de fato,
a reintegrao social dos presos, havia insuficincia
de convnios, principalmente em razo da rejeio
social e estigma contra aquele que comete crime.
Diante da falta de postos de trabalho, em geral, dava-se prioridade aos presos condenados. Excepcionalmente, em um dos complexos penitencirios que
fizeram parte da pesquisa, o caso C, encontrou-se
7
No mbito prisional o trabalho nem sempre
foi interpretado como direito, mas sim utilizado como
instrumento de punio e recompensa. Na prtica, ainda est longe de ser percebido como direito.
8
Pessoa que sempre vacila; pessoa que no de sua estima;
pessoa simulada; otrio.

vol. 2, n. 2 jul 2015, p. 10-30
uma situao em que, por falta de estrutura adequada para abrigar a empresa nas outras unidades do
complexo prisional, a mesma foi instalada na unidade de presos provisrios. Este fato leva indagao
sobre o efeito dessa escolha em uma poltica de reintegrao social, tendo em vista a incerteza do tempo
de permanncia desses indivduos na priso.
O comportamento era um dos critrios utilizados
na seleo dos que eram indicados para trabalhar:
aqueles que eram considerados com bom comportamento, em condies de submisso a disciplina e
adestramento s normas e condutas estabelecidas,
geralmente eram indicados. Era bastante comum a
demanda por trabalho partir de familiares, que a levavam aos diretores das unidades, assistentes sociais,
psiclogos ou mesmo juiz das varas de execuo penal. Lideranas de presos, notadamente pertencentes s faces criminosas, tambm participavam do
encaminhamento dos pedidos, que podiam ser ou
no acatados, a depender da vistoria realizada pelo
setor de inteligncia (como se fazia no caso C).
Apesar da LEP dispor que na atribuio do trabalho,
devero ser levados em conta habilitao, a condio pessoal e as necessidades futuras do preso bem
como as oportunidades oferecidas pelo mercado
(Art. 32), eram poucas as situaes em que o trabalho
estava em consonncia com a capacitao profissional. O trabalho prisional era visto muito mais como
ocupao de tempo ocioso ou laborterapia, instrumento de manuteno da ordem e da segurana da
priso, atenuando as consequncias negativas da
inatividade, tais como o consumo de drogas ou a violncia, do que atividade de formao e qualificao
profissionais.
Os trabalhos realizados pelos presos geralmente
no contribuam para a aprendizagem de um ofcio
e desenvolvimento de competncias procuradas no
mercado de trabalho de forma a possibilitar a sua
reinsero social, exigindo, em geral, baixssima qualificao. Assim, embora o trabalho fosse considerado fundamental na poltica de reintegrao, nem
todos os postos ofertados no sistema serviam a essa
finalidade. Os prprios presos no entendiam o trabalho como meio de adquirirem capacidades tcni-
21
cas que poderiam ser utilizadas quando de sua libertao, sendo no mximo considerado til enquanto
prtica que lhes facilita aquisio de benefcios, tais
como regalias e remies da pena
O recebimento de um salrio pelo trabalho executado era de extrema importncia para os apenados,
pois se sentiam em condies de ajudar no apenas
a si, mas tambm famlia9. At comear a trabalhar,
os presos deixavam de prover ou colaborar com o
sustento da famlia, ficando, geralmente, dependendo dela. Assim, por menor que fosse a remunerao,
geralmente compunha o oramento familiar, e sentir-se til famlia, mesmo estando dentro da cadeia,
era motivo de orgulho. O retorno financeiro advindo
da realizao de um trabalho era importante tambm
para os que no tinham famlia, pois possibilitava obter bens pessoais. Por se tratar de algo to importante, atrasos no pagamento, como encontrado em um
dos casos estudados, era motivo de revolta.
O dinheiro no d pra o sustento da famlia. Tudo
dinheiro: transporte, advogado, sair de casa pra vir
para a unidade. Quando t pagando, todo mundo v
que a feira aumenta, melhora. Em vez de vir kg, t
vindo 1kg. Em vez de vir 200g, vem 500g, e assim por
diante. um absurdo deixar um trabalhador sem receber, fica revoltado (condenado do regime fechado
caso A).
Dentro de um sistema complexo de punies e recompensas, o trabalho pode ser uma das recompensas mais importantes que o preso pode receber. Pela
lei, alm de haver um desconto de um dia na pena a
cada trs dias de trabalho, o interno ainda recebe um
peclio por hora de trabalho10.

A remio da pena era vista pelos presos como
um ponto positivo do trabalho, mas identificavam
outros benefcios advindos dele, como se manter
ocupado, matar o tempo e fugir do tdio das celas.
O tempo livre para os que trabalhavam adquiria uma
conotao negativa, pois os aproximavam da difcil
realidade da priso. Trabalhar, por favorecer a liberdade de circulao dentro do presdio (trabalho interno) ou fora dele (trabalho externo) tambm trazia
uma maior proximidade ao sentimento de liberdade.
Na cadeia a gente tem que ocupar a mente. Aqui a
gente tem liberdade de ir e vir com a superviso dos
agentes. A gente brinca um pouco, conversa, e num
instante passa o dia. Quando chega no mdulo mesmo, s vezes nem liga a TV, j vai dormir, descansar
um pouco, porque anda muito, vai pra l, vem pra c,
a gente no para, est sempre ocupado (condenado
do regime fechado Caso A).
Os presos tambm no deixavam de estabelecer uma
relao instrumental e oportunista com o trabalho
penitencirio, pois este permitia dar a si uma viso
positiva, o que proporcionava melhoria de vida na
priso. Alm de ocuparem os melhores locais (mdulos ou pavilhes) na penitenciria, existia melhor
tratamento e valorizao dos que trabalhavam por
parte dos funcionrios penitencirios, para os quais,
o fato de um interno estar trabalhando representava
o seu arrependimento pelo crime cometido e interesse pela mudana de comportamento.
O regime semiaberto e a reintegrao
9 A LEP prev a remunerao do trabalho executado pelo apenado, no podendo o valor ser inferior a do salrio mnimo. O inciso I do Art. 29 dispe que o produto da remunerao pelo trabalho
deve atender indenizao dos danos causados pelo crime, desde que determinados judicialmente e no reparados por outros
meios; assistncia famlia; a pequenas despesas pessoais; ao
ressarcimento ao Estado das despesas realizadas com a manuteno do condenado, em proporo a ser fixada e sem prejuzo da
destinao prevista nos itens anteriores. O inciso II refere-se a outras aplicaes legais, relacionadas com o restante da remunerao, dispe que deve ser depositada para constituio do peclio
em cadernetas de poupana e entregue aos condenados quando
alcanarem a liberdade.
10 A LEP, atravs dos artigos 28 ao 37, expe as regras que orientam o trabalho prisional: regula o trabalho interno (Art. 31 ao35)
e externo (para cuja execuo, preciso permisso da direo do
estabelecimento penal, dependendo da aptido, disciplina responsabilidade do apenado, bem como do cumprimento mnimo
de 1/6 da pena para primrios, e 1/4 para reincidentes Artigos 36
e37) e sua remunerao e destino; delimita a jornada de trabalho
(para trabalho interno, que no pode ser inferior a seis horas nem
superiora oito, com descanso aos domingos e feriados Art. 33), a
remisso da pena (Arts. 126 ao 130). O Artigo 28, inciso II da LEP,
determina que o tratamento do preso no est sujeito ao regime
da Consolidao das Leis do Trabalho. O apenado no tem direito
a frias, carteira assinada, 13 salrio.

Andrade et allie.
22
social
A legislao brasileira estabelece que a pena privativa de liberdade, necessariamente, deve se dar de
forma progressiva, de maneira a alcanar a gradativa
recuperao social do condenado. Entendida como
ferramenta fundamental para transformao e ressocializao dos indivduos, a aplicao da progresso
de regimes est condicionada avaliao da vida
passada e presente daquele que requer seu benefcio11. No ordenamento jurdico do pas, existem trs
tipos de regimes de cumprimento de pena: o regime
fechado (executvel em estabelecimentos prisionais
de segurana mxima ou mdia, denominados penitencirias), o regime semiaberto (executvel em colnia agrcola, industrial ou estabelecimento similar) e
o regime aberto (cumprido em casa de albergado ou
em outro estabelecimento adequado). Deste modo,
salvo nas hipteses de condenao que prev o regime inicial aberto, nos demais, obrigatoriamente, o
sentenciado dever passar pelo regime semiaberto,
um regime intermedirio que objetiva permitir ao
condenado, no seu processo de gradativo de preparao para reintegrao sociedade, algumas experincias sociais externas ao crcere. Nos termos da LEP,
nesse regime j possvel a presena do condenado
em cursos externos e, ainda, as sadas temporrias
para visita famlia e participao de atividades que
concorram para o retorno social podem ser em maior
nmero.
O regime semiaberto foi um problema encontrado
em todas as experincias estudadas. No caso A, a unidade de semiaberto havia sido interditada por determinao judicial e, na falta de estrutura fsica, o juiz
de execuo penal fixava diretamente a priso domiciliar, sendo exigida a apresentao dos condenados
uma vez por ms na vara. Muitos no compareciam
e acabavam esquecidos ou considerados foragidos,
enquanto outros morriam e a justia nem ficava sabendo.
A falta de controle dos presos que progrediam para
o regime semiaberto e cumpriam priso domiciliar
11 Existem outros critrios para a transferncia de regimes, mas
que, na prtica, a progresso se materializa por meio da avaliao
do comportamento do indivduo, de seu envolvimento em atividades do prprio presdio e de sua participao em atividades de
trabalho, estudo, etc.

vol. 2, n. 2 jul 2015, p. 10-30
tinha consequncia direta no processo reintegrao

social dos indivduos. Caso o preso fizesse parte de
algum programa de ressocializao, a progresso da
pena o desvinculava automaticamente da iniciativa.
Assim, se o apenado estivesse trabalhando em uma
das empresas conveniadas com o rgo da administrao penitenciria, ao progredir para o semiaberto,
era desligado do trabalho. Alm disso, por confundir
o cumprimento do semiaberto em domiclio com a
liberdade, o indivduo no procurava mais a justia
e nem o setor responsvel pelo semiaberto no complexo prisional, deixando de se candidatar a uma das
vagas de trabalho oferecidas nas empresas conveniadas.
No caso B, os juzes das varas de execuo penal e
funcionrios penitencirios foram categricos em
suas afirmaes de que o regime semiaberto deveria
ser abolido, em razo da dificuldade de acompanhamento e fiscalizao dos indivduos inseridos nesse
regime. Nessas condies, o semiaberto no acrescentaria nada ao processo de reintegrao social,
sendo ainda um desperdcio de dinheiro pblico. Na
viso de alguns operadores da execuo penal, talvez fosse necessrio pensar em um sistema que substitusse o regime semiaberto pelo livramento condicional, mas efetivamente monitorado. Isso porque,
na maioria dos casos, o sujeito ficava esperando uma
proposta de trabalho para poder progredir. Proposta que, por vezes, nunca chegava. Essa espera teria
feito o regime semiaberto ser apelidado de regime
semifechado.
Eu acho desnecessrio esse regime semiaberto. Ou
voc tem um regime fechado, ou voc tem um regime aberto, com fiscalizao atravs de monitorao
eletrnica. Seja l o que for, uma fiscalizao que no
demande um custo muito alto para o Estado. O regime semiaberto, o que eu vejo, um desperdcio de
dinheiro pblico imenso. Porque o preso trabalha o
dia inteiro fora, com uma fiscalizao inexistente por
parte do Estado enquanto ele est fora da unidade
prisional, e ele s vem para comer e para dormir dentro do presdio. Ento voc no precisa de gastar esse
aparato todo para propiciar apenas um local para o
preso se abrigar no perodo da noite. talvez uma
viso muito simplista da minha parte estar emitindo
23
esse tipo de opinio, mas, sinceramente, isso que

eu penso. O regime semiaberto hoje se demonstra
desnecessrio. A par de acarretar um custo muito alto
para o Estado, o custeio desse regime. O Estado no
consegue fiscalizar com grande efetividade e apenas
gasta com o preso (juiz de execuo penal caso B).
No caso C, a unidade destinada aos presos do regime
semiaberto, distante 15km do complexo prisional,
era tida, tanto por funcionrios penitencirios e magistrados, quanto por internos, como a pior de todo
o sistema prisional, no surtindo efeito sobre o processo de reintegrao do preso sociedade. Era unnime a queixa em relao pssima estrutura oferecida aos internos desse regime. A unidade destinada
aos presos do semiaberto se mostrava propcia para
acerto de contas em todos os nveis, sendo qualificada como aougue ou matadouro humano. Os
internos diziam temer profundamente por suas vidas
quando progredirem de regime, pois o isolamento
que os protegia dos chamados comando inexistia
no semiaberto. A situao era to grave que chegaria
a fazer com que alguns internos recusassem a progresso oferecida, preferindo cumprir o restante da
pena em regime fechado.
A falta de acompanhamento dos presos do regime
semiaberto foi outro problema apontado por magistrados e funcionrios penitencirios, como nos
outros casos. O preso neste regime tinha sua sada
liberada em horrio comercial, mesmo sem ter necessariamente um emprego, e, diariamente, se via
na rua, tentado a no retornar ao local. Alm das
dificuldades de cumprimento do semiaberto, havia
tambm o questionamento de sua funo na pena e
sua serventia para a reintegrao social.
Quando ele est l fora no semiaberto o perodo
mais difcil. Porque uma condio de semiliberdade. Ele ainda no cumpriu a pena, ele tem que voltar a noite, mas ele est l fora solto. estranho, a
sociedade no entende, o prprio preso condenado
no entende. Muitos acham que quando ele sai para
o semiaberto j est livre, ele no quer voltar. A gente
explica para ele que ele tem que voltar mas ou ele se
faz de desentendido. Ele est com o pensamento to
voltado para a liberdade, que ele acha que j cum-

Andrade et allie.
priu a pena, que no precisa voltar. A no volta, quebra as regras do semiaberto e volta para o fechado.
s vezes nem volta porque praticou outra conduta,
mas porque quebrou as regras do semiaberto, deixou de comparecer, no informou mudana de endereo... Se voc for para o semiaberto e conhecer
o prdio, conhecer as condies, voc vai ver que
muito difcil cumprir o semiaberto (juza de execuo
penal caso C)
Em situao de tamanha precariedade, no caso C, internos e magistrados clamavam pelo monitoramento eletrnico, sendo sua adoo iminente. A expectativa era a de que as tornozeleiras se tornassem um
substituto do regime semiaberto12.
Nos outros casos estudados, a monitorao j era
uma ferramenta de controle que recentemente tinha
passado a ser utilizada em uma parte de condenados
que cumpria pena em regime semiaberto. No caso
A, o critrio de escolha dos que utilizavam as tornozeleiras eletrnicas havia sido estabelecido pelo judicirio, que deu preferncia para o monitoramento
daqueles que haviam cometido crimes hediondos
ou equiparados, como trfico de drogas, homicdio
qualificado e latrocnio. A central de monitoramento
acompanhava 24 horas os passos dos presos em que
tal medida havia sido aplicada.
Ainda no caso A, as vises do executivo e do judicirio acerca da utilizao desse recurso se chocavam.
O executivo entendia que o monitoramento era uma
ferramenta importante para a fiscalizao do cumprimento das decises judiciais e tambm para evitar
o desnecessrio encarceramento. Seria uma alternativa ao sistema prisional tradicional e, inclusive,
um substitutivo do semiaberto. J no judicirio, as
posies eram totalmente contrrias utilizao do
monitoramento como substituto do semiaberto.
Os presos do regime semiaberto entrevistados que
portavam a tornozeleira criticavam o monitoramento
12 A monitorao eletrnica foi inserida no ordenamento jurdico
brasileiro atravs da lei 12.258 de 2010. O art. 146 da lei dispe
sobre as situaes jurdicas passveis de aplicao da fiscalizao
atravs da monitorao eletrnica, que so duas: a circunstncia
de sadas temporrias no regime semiaberto (Art. 146-B, II) e a priso domiciliar (Art. 146, IV).
24
eletrnico por consider-lo como um agravador das

situaes de estigma, preconceito e discriminao
vivenciadas, o que, nas suas vises, dificultava a sua
reintegrao social. J os presos do regime fechado,
absolutamente desinformados sobre como a ferramenta vinha sendo utilizada no estado, encaravam-no como um grande fantasma.
No caso B, a implementao do monitoramento eletrnico em conjunto com a priso domiciliar estava
sendo testada como projeto piloto nos casos da lei
Maria da Penha e a iniciativa vislumbrava expanso.
Executivo e judicirio tendiam a ser favorveis ao seu
uso, inclusive no regime aberto. No entanto, acreditava-se que ainda era necessrio aprofundar o debate sobre esse tipo de ferramenta, pois se por um lado
o monitoramento era capaz de promover eficcia na
fiscalizao, por outro relegava a plano secundrio
as iniciativas voltadas para a reintegrao social do
indivduo13.
A reintegrao vista pelos operadores

vista pelos operadores da execuo
penal e agentes do sistema de justia
A legislao brasileira defende o tratamento ressocializador como finalidade da pena privativa de
liberdade. Mas, qual a compreenso que os atores
das experincias investigadas tinham sobre a ideia
de ressocializao? Acreditavam na possibilidade de
reintegrao social do detento?
No caso A, a maioria dos operadores da execuo penal afirmava que a reintegrao social do preso s seria possvel com um tratamento pautado pelo respeito e valorizao da pessoa humana. Contudo, nem
todos os presos teriam vocao para se reintegrar
sociedade: uns tm vontade de se ressocializar e uns
realmente no querem. Existiriam pessoas ruins,
13
A lei 12.258/10, que concebeu o monitoramento eletrnico, reformando a LEP, foi parcialmente vetada. O monitoramento para o regime aberto, para as penas restritivas de direito,
para o livramento condicional e para a suspenso condicional da
pena, foi considerado desproporcional, aumentando os custos
com a execuo penal sem auxiliar no reajuste da populao dos
presdios, uma vez que no retira do crcere quem l no deveria
estar e no impede o ingresso de quem no deva ser preso (Mensagem n 310, de 15 de junho de 2010).

vol. 2, n. 2 jul 2015, p. 10-30
de ndole criminosa, convictas de que sua vida no

crime, e estas no poderiam ser transformadas, merecendo tratamento distinto. Com base em um sistema classificatrio, que, desde a entrada no crcere,
colocava o indivduo do lado do bem/bom e do lado
do mal/ruim, os presos eram tidos pelos funcionrios
penitencirios como recuperveis e no recuperveis. Nas suas opinies, os que eram classificados
com atributos negativos mereceriam ser excludos
das iniciativas voltadas reintegrao social.
No caso B, essa dicotomia entre os que poderiam ou
no se ressocializar estava tambm presente na fala
de funcionrios penitencirios, sendo os presos categorizados como bandidos os que o ambiente de
socializao necessariamente levava criminalidade
e os de boa ndole, trabalhadores. Enquanto os
primeiros carregariam um conjunto de caractersticas morais que inviabilizaria qualquer mudana de
conduta; os segundos eram considerados passveis
de reinsero, uma vez que teriam cometido apenas
um desvio de conduta, no sendo o seu comportamento e sociabilidade naturalmente voltados para a
criminalidade.
Nem todo indivduo bandido. Ns temos os criminosos e ns temos os bandidos (...). Existe a pessoa
que nasceu trabalhadora. O trabalhador comete um
crime, comete um homicdio, s vezes um furto por
necessidade, e essa pessoa trabalhadora, nasceu
com exemplo do pai e da me trabalhadora. Trabalhou at cometer o delito, at ser preso. Esse a tem
grandes chances de voltar para a sociedade e continuar trabalhando. O segundo tipo de pessoa, aquele
que j nasce no crime, tem convvio e cresce naquele
meio. Crescendo naquele meio a tendncia dela se
tornar bandido. Ento essa pessoa que j vem do bero, ele vai preso no socioeducativo, passa um tempo no socioeducativo, sai do socioeducativo, chega
maior, fica preso uns anos aqui, volta para a rua e
continua no crime, porque esse nunca foi trabalhador (agente penitencirio caso B).
No caso C, os presos eram classificados pelos operadores da execuo penal entre os que manifestavam o desejo de mudar e os que haviam escolhido
o mundo do crime tem muita gente que no quer
25
mudar, que escolheu aquilo para a vida , sendo este

um importante critrio de seleo na eleio dos que
ingressariam em projetos implementados no complexo prisional.
Em todas as experincias estudadas, as opinies dos
operadores da execuo penal se dividiam: para alguns, a ressocializao dependia exclusivamente da
vontade de transformao do indivduo; para outros,
dependia no apenas do desejo, mas tambm de
oportunidades.
Nem sempre a estrutura prisional oferecia oportunidades de ressocializao e, quando as mesmas existiam, no eram distribudas igualmente. O Estado
no teria interesse em mudar essa situao e a sociedade no colaborava para a reintegrao social dos
indivduos encarcerados.
A sociedade v a priso como depsito de lixo, lugar
onde voc descarta coisas indesejadas. Tudo culpa
do sistema prisional, mas para a ressocializao precisaria de um esforo coletivo de toda a sociedade.
Mas ela no v que essas pessoas vo voltar um dia
(gerente de laborterapia caso A
Em geral, havia a percepo de que a maioria dos
internos possua uma histria de vida repleta de excluso, na qual no teriam tido acesso aos direitos
bsicos. Por isso, os vocabulrios reinserir, ressocializar ou reeducar seriam mal empregados, at
mesmo inadequados para se aplicar a esses indivduos.
Como que ele vai ser reinserido numa sociedade
onde ele nunca foi inserido? O acesso aos direitos
no existe, escola, sade, previdncia... complicado trabalhar a ressocializao em quem desde
o nascimento foi destitudo dos seus direitos bsicos,
nunca teve acesso educao, sade, alimentao... Como que o servio social vai reinserir quem
nunca foi inserido (profissional da assistncia social
caso A)
Os operadores da execuo penal procuravam manter um discurso alinhado com o dos defensores dos
direitos dos presos. Alm da humanizao dos pre-

Andrade et allie.
sdios, insistiam na necessidade de fazer cumprir a

LEP, de aproximar a sociedade do crcere e da importncia da famlia para a reintegrao social da pessoa encarcerada. Ao mesmo tempo, no raro deixavam escapar palavras hostis em relao aos presos,
defendendo os preceitos da sociedade punitiva: a
ressocializao o ideal, mas na realidade a cadeia
punio apenas. E pensando como sociedade, acredito que ele tem que pagar mesmo. Principalmente
os agentes penitencirios acreditavam que o foco na
punio era mais importante do que na ressocializao, pois punir seria muito mais inibidor das aes
criminosas do que as aes voltadas reintegrao.
Pairava a dvida sobre a eficcia da priso na transformao dos indivduos. Principalmente devido s
condies de cumprimento de pena, o crcere possua uma capacidade limitada de ressocializao,
deixando espao para uma poltica de execuo centrada na punio, ainda que, idealmente, seu papel
fosse de punir e reeducar, simultaneamente.
A opinio de que a priso deveria ter tanto foco na
punio quanto na reeducao estava presente nos
discursos dos operadores da execuo penal. Contudo, para alguns funcionrios penitencirios, educar
seria, sobretudo, atribuio da sociedade e da famlia.
Em todos os casos pesquisados, famlia foi atribudo um papel de destaque, sendo apontada pelos
operadores da execuo penal como elemento central no processo de reintegrao social: a famlia
fundamental para a reinsero social do preso.Quem
a famlia acompanha, est o tempo todo junto, tem
grandes chances de se reinserir. O apoio familiar ao
detento era tido como a principal motivao para a
sua vontade de mudar, de no mais delinquir e de
nunca mais voltar ao sistema prisional.
Contudo, apenas o apoio da famlia no bastava. As
aes voltadas reintegrao social seriam de extrema importncia na promoo do encontro do interno com a sociedade. E entre as aes mais relevantes
estariam os programas de trabalho e educao. Os
profissionais que atuavam nesses campos acreditavam que para implantar uma poltica de reintegrao
26
social as duas reas, obrigatoriamente, teriam que

estar juntas. Acreditavam no poder transformador da
educao e do trabalho e na prpria capacidade de
transformao dos sujeitos, mas a sociedade no estaria preparada para receber o ex-presidirio.
Trabalhamos o sujeito para reintegrar na sociedade
na questo do trabalho e educao. Ns aqui do sistema prisional fazemos a nossa parte, mas e a sociedade? Como essa sociedade recebe esse indivduo?
Nem tudo depende da gente. Depende do reeducando, porque ressocializao comea com mostrar
que ele tem que participar da prpria educao, e
depende da sociedade, que no est preparada para
acolh-lo (gerente de educao caso A).
Os operadores da execuo penal tambm chamaram ateno para as condies de trabalho dos agentes penitencirios, o que consideravam importante
fator a ser considerado em uma poltica voltada
reintegrao social. A m remunerao, a falta de
condies adequadas de trabalho, o corpo diminuto
de servidores e a falta de qualificao afetariam na
qualidade do trabalho desempenhado. Algumas funes tpicas de agentes penitencirios, como realizao de escoltas e segurana, muitas vezes eram desempenhadas por trabalhadores terceirizados, com
pior formao que os agentes e geralmente alocados
nos setores mais indesejados por estes servidores.
Em todos as experincias estudadas, havia uma
grande ambiguidade no discurso dos agentes e outros funcionrios penitencirios. Se, por um lado, a
implantao das assistncias era considerada importante para a humanizao dos presdios, reeducao e reintegrao social dos presos, por outro, havia tambm manifestao de um profundo incmodo
com os direitos dos presos e certa banalizao do valor da liberdade.
Com respeito percepo dos agentes do sistema de
justia, em todos os casos estudados, a opinio era
de que a ressocializao dos indivduos poderia ocorrer mais facilmente com o cumprimento integral da
LEP, com um tratamento digno e respeitoso ao preso.
Este tratamento estaria muito aqum do desejado. O
quadro de promoo dos direitos e polticas de res-

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socializao no sistema penitencirio brasileiro era

avaliado pelos magistrados como bastante deficitrio.
Acredito que a ressocializao possvel. Ns temos
as duas opes: do bem e do mal. Se ele se sente incentivado naquilo que est fazendo seja pelo estudo,
seja pelo trabalho, eu acredito que sim. J tivemos
inmeros casos, mesmo aqui, onde temos unidades
prisionais com superlotao, no to boas condies
como as unidades do interior. Mesmo aqui a gente
consegue a ressocializao de muitos presos. Agora
voc tem que tocar no corao. E a maneira de tocar
no corao? Fundamentalmente o trabalho, mais
que qualquer religio. Acho que tem tambm que incentivar o lado religioso at para voc despertar no
indivduo a vontade de recuperar, voc tem que tirar
o indivduo do cio, o cio pernicioso (juiz de execuo penal caso B).
A inexistncia dos Conselhos da Comunidade por
falta de mobilizao da sociedade e a no separao
dos encarcerados por tipo penal foram outros problemas, tambm relacionados ao no cumprimento
da LEP, apontados pelos agentes do sistema de justia como obstculo a uma poltica consistente voltada a reintegrao social do preso.
No apenas magistrados, como tambm operadores
da execuo penal viam na separao por tipos penais e por condio no processo criminal (provisrio
e condenado; fechado, semiaberto e aberto) uma
medida de extrema necessidade de implantao no
sistema carcerrio.
Em que pese a dificuldade das administraes prisionais em promover o cumprimento do ordenamento
jurdico no que tange separao por tipos penais e
condio no processo criminal, em todos os casos, a
circunstncia da separao do preso seguro era entendida como forma de resguardar a integridade fsica dos presos que cometiam delitos sexuais ou que
eram beneficiados pela delao premiada.
Na percepo dos operadores da execuo penal e
magistrados, a no diferenciao dos presos pela
natureza do delito cometido e condio no processo
27
criminal deixava brecha para a reproduo e aperfeioamento da criminalidade, pois os presos, condenado por diferentes motivos e em cumprimento de
regimes diferenciados, trocavam suas experincias e
aprendiam uns com os outros. Nesse sentido, o crcere era descrito como uma escola do crime.
Esse cara era um assaltante, desses que rouba carteira no meio da rua. Quando ele sair daqui provavelmente ele aprendeu como que assalta o caixa
eletrnico, que uma coisa mais complexa. Ento
assim, uma escola, o que ele vai tirar daqui depende
dele. Ento, nesse sentido, eu acredito que o processo de ressocializao fica muito restrito (profissional
de psicologia caso B).
Os operadores da execuo penal tambm trataram
da dificuldade de atendimento da assistncia jurdica ao preso condenado, que se mostrava insuficiente diante da extenso da populao carcerria. Nas
suas vises, isso podia causar o cumprimento excessivo da pena, algo que atrapalharia a ressocializao.
No caso dos presos provisrios, permaneciam por
longo perodo dentro do sistema aguardando pelo
julgamento, sendo colocados em uma espcie de
limbo.
podia ser diferente (condenado do regime fechado

Caso B).
Afastar-se das coisas que pudessem trazer lembranas da priso era tido como um elemento importante para aqueles que pretendiam um dia recomear
a vida. Contudo, no retorno liberdade seria difcil
desfazer-se dessas lembranas. At porque, a mcula
do lugar ficaria cravada em suas vidas: ex-presidirio
nunca sai. Nenhum dos entrevistados desconsiderava esse estigma que envolve o crcere, ao que atribuam uma das principais causas da reincidncia criminal. Geralmente a sociedade no oferecia espao
de xito social para o preso, considerando-o inapto
para o convvio em sociedade, tratando-o com preconceito e discriminao, o que gerava revolta, pois
consideravam injustos os rtulos vindos de fora. Ao
mesmo tempo, viam o estigma como um nus que
teriam de enfrentar quando obtivessem a liberdade,
momento para o qual tinham muitos planos, embora
a sociedade no estivesse preparada para receb-los.
A percepo do preconceito da sociedade em relao
ao preso, que negava at a humanidade dos sujeitos,
era atrelada viso sobre a falta de oportunidades.
No apenas fora, mas tambm dentro do sistema
prisional faltariam oportunidades, o que constitua
outro grande empecilho para a reintegrao social.
7
A reintegrao vista pelos detentos
Em todos os casos estudados, os presos entrevistados acreditavam que a possibilidade de reinsero
social dependia em grande medida de esforos pessoais para combater os efeitos nefastos que o crcere havia deixado em suas vidas. Alguns descreveram
essa experincia como a pior de suas existncias, relatando vivncias relacionadas s ms condies de
cumprimento da pena, como a falta de assistncia,
superlotao das celas e violncia: uma morte em
vida, o crcere. Contudo, muitos acreditavam que a
existncia da priso era absolutamente necessria,
mas em moldes diferentes.
Ressocializao existe. preciso dar oportunidade

pras pessoas. Falta muita oportunidade dentro do
sistema prisional, so poucas as oportunidades (...).
Falta muita coisa pra pessoa vira um reeducando
mesmo, voltar pra sociedade recuperado. Falta muito
mesmo: superlotao, falta mais espao pra o preso,
falta uma assistncia social ao preso, um lazer, um
trabalho, um tratamento adequado para o preso(...).
Falta agente preparado para reeducar os presos. Aqui
tem muito agente que no t nem a pra reeducar. Esto aqui pra maltratar e criar um monstro aqui dentro (condenado do regime fechado caso A).
Infelizmente eu errei, tenho que pagar, n? Agora, a

condio para pagar tinha que ser melhor. O sistema
prisional um inferno. Uma cela com dezoito presos,
um colcho de solteiro para dois ou trs, pssima
comida, a gente chamado de demnio. Para pagar,
Muitos dos entrevistados utilizavam a palavra ressocializao demonstrando bastante familiaridade

com o termo. Contudo, em todas as experincias investigada, o crcere era tido pelos presos como lugar
onde ocorriam injustias, sendo que as condies de

Andrade et allie.
28
tratamento penal oferecidas geravam um sentimento de revolta e favoreciam o retorno ao crime, j que
a priso era uma verdadeira escola do crime.
8
Notas finais
A legislao brasileira acredita na recuperao do
condenado, primando pelo respeito dignidade humana, fundamento do Estado Democrtico de Direito. Por consequncia, abomina tratamentos cruis
ou degradantes como castigos fsicos e probe presdios insalubres. Dessa forma, h esperana de que
a pena opere uma transformao no indivduo para
que possa levar uma vida til e produtiva. O esprito
da lei, portanto, sempre no sentido de apostar na
recuperao da pessoa, dar oportunidade ao preso
de reintegrao sociedade. Mas como criar condies efetivas para que isso ocorra?
///
///
///
///
///
A lei carrega em si um paradoxo: como esperar que
indivduos se ajustem mais s regras sociais segregando-os completamente da sociedade e inserindo-os em
um microcosmo prisional com suas prprias regras e
cultura? A esse grande desafio no h respostas definitivas, mas sero destacados, a seguir, alguns pontos que precisam ser enfrentados para a construo
de uma poltica de reintegrao:
/// dificuldade de assegurar ao indivduo, privado de
liberdade, a condio de sujeito de direito;
/// aes, programas e projetos de carter ressocializador geralmente so realizados de forma pontual;
/// falta de equidade no atendimento dos indivduos
privados de liberdade;
/// falta de critrios claros e procedimentos padronizados para os indivduos integrarem aos programas de ressocializao
/// ausncia de uma poltica consistente de educao, trabalho, formao e capacitao profissional
e gerao de empregos no sistema penitencirio.
A maior parte das aes desenvolvida de forma
precria, sem recursos materiais e em espaos improvisados;
/// faltam condies de trabalho para tcnicos que
atuam no sistema penitencirio. A atuao de
tcnicos como, por exemplo, assistentes sociais

vol. 2, n. 2 jul 2015, p. 10-30
e psiclogos, quase sempre se limita a responder

demandas protocolares imediatas exigidas pelo
poder judicirio. A maior parte do tempo desses
profissionais acaba destinada a participar de comisses tcnicas de avaliao, bem como de exames criminolgicos desconsiderando, na verdade, as principais demandas sociais e psicolgicas
apresentadas pelos internos;
falta de assistncia jurdica;
falta de interesse dos agentes penitencirios e outros operadores da execuo penal na ressocializao;
no diferenciao dos detentos por tipo penal e
condio no processo criminal (provisrio e condenado, fechado, semiaberto e aberto);
distanciamento entre o crcere e a sociedade. Fragilidade, ou mesmo inexistncia, de conselhos de
comunidade;14
falta de programas que incluam a participao das
famlias dos presos e internos.
Em meio grave questo social da criminalidade, a

reincidncia penal permanece como um problema
crucial. s crticas ao sistema carcerrio enquanto
escola do crime, soma-se o fato de que os programas voltados para reintegrao social surtem um
efeito muito limitado sobre a vida dos detentos.
Alm disso, tais aes tm alcance nfimo quanto aos
egressos do sistema, que deveriam ser um pblico
primordial de programas dessa natureza.
////////////////////////////////////////////////////
9 REFERNCIAS
BARATTA, A. (2007). Ressocializao ou controle social: uma abordagem crtica da reintegrao
social do sentenciado. www.juareztavares.com/
textos/baratta_ressocializacao.pdf.
BITENCOURT, C. R. (2007). Criminologia crtica e o
mito da funo ressocializadora da pena. In: BITTAR, W. A criminologia no sculo XXI. Rio de Janeiro: Lumen Juris &BCCRIM.
14 Previstos nos arts. 80 e 81 da LEP, esses conselhos consistem

em rgos consultivos e fiscalizadores da execuo da pena, com
a participao de membros da comunidade local em que o estabelecimento penal est instalado.
29
CARVALHO, S. (2005) A poltica proibicionista e o

agigantamento do sistema penal nas formaes
sociais do capitalismo. In CARVALHO, S. Globalizao, Sistema Penal e Ameaas ao Estado Democrtico de Direito. Lumen Juris: Rio de Janeiro,
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Data de aprovao 12 de maio de 2015
Data de submisso 26 de maro de 2015

Andrade et allie.
30
O JUDICIRIO FRENTE AOS CONFLITOS FUNDIRIOS DAS

COMUNIDADES QUILOMBOLAS // Ana Carolina Chasin 1
Palavras-chave:
Resumo
comunidades quilombolas / direitos territoriais /

Poder Judicirio
O artigo analisa as respostas dadas pelo Judicirio

brasileiro s aes judiciais que envolvem conflitos
territoriais de comunidades quilombolas. A partir de
um mapeamento de aes judiciais relacionadas a
essa questo, a anlise focaliza o universo de decises proferidos entre 1993 e 2009. Considerando trs
tipos de decises que ocorrem ao longo do processo
judicial liminar, sentena e julgamento de apelao
foi quantitativamente verificada a proporo de decises tomadas em prol dos quilombolas e aquelas
tomadas a favor de seus adversrios. Com base nesses dados, verifica-se que as decises que representam vitrias para os quilombolas so mais numerosas que aquelas que beneficiam seus adversrios.
Sumrio:
1
2
3
4
5
6
7
8
Introduo
Comunidades quilombolas no Brasil
O universo das aes judiciais
levantadas
O universo das decises judiciais
Decises nas aes judiciais favorveis
Decises nas aes judiciais contrrias
Consideraes finais
8Referncias
1 Doutora em Sociologia pela Universidade de So Paulo e

professora da Fundao Armando Alvares Penreado (FAAP).
Contato: acchasin@gmail.br.

vol. 2, n. 2, jan 2015, p. 31-47
31
THE JUDICIARY BEFORE LAND CONFLICTS OF QUILOMBOLAS

COMMUNITIES // Ana Carolina Chasin
Keywords
Abstract
quilombolas communities / land rights / Judiciary

power
The article analyses the responses that the Brazilian

Judiciary gives to claims involving territorial rights of
the quilombolas communities. Based on a survey of
the lawsuits related to that matter, the analysis focuses on the universe of the decisions found between
1993 and 2009. Considering three types of decisions
that happen during a litigation temporary restraining orders, sentences and appeal courts judgements , the paper examines quantitatively the proportion of decisions that favored quilombolas and
those that favored their adversaries. Based on that
data, it is possible to verify that decisions that represent victories to quilombolas are more numerous
than those that benefit their adversaries.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 31-47
32
1
Introduo
No ano de 1993, o Ministrio Pblico Federal (MPF)
acionou a Justia Federal do Estado da Bahia via
duas aes judiciais com o objetivo de proteger os
direitos dos quilombolas de Rio das Rs. Situada no
municpio de Bom Jesus da Lapa, na regio do Vale
do Rio So Francisco, a comunidade vivenciava, desde o incio da dcada de 1980, uma situao de intenso conflito com a Bial Agropecuria Ltda. Os moradores sofriam com atos violentos praticados pela
empresa, tais como a destruio de casas e roas, o
envenenamento do rio que abastecia a localidade, e
a destruio de matas nativas (CPI, 2006). A interveno do MPF visava reverter essa situao, garantindo
o cumprimento do direito recm conquistado pelo
grupo social atingido por essa situao de violncia. H cinco anos, a Constituio Federal determinava que os remanescentes das comunidades dos
quilombos que [estivessem] ocupando suas terras
teriam reconhecida a propriedade definitiva, devendo o Estado emitir-lhes ttulos respectivos (BRASIL,
1988, artigo 68 do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias).
A primeira ao judicial foi proposta em abril daquele ano e consistia numa ao civil pblica2 contra a
Bial Agropecuria Ltda. Requeria que a empresa
ficasse impedida de criar empecilhos para que a
comunidade pudesse praticar agricultura e cuidar
de seus animais. J a segunda consistia numa ao
de rito ordinrio e foi proposta em novembro, tendo
como requerida a Unio Federal, alm da prpria
Bial Agropecuria Ltda. Tinha como objetivo que os
integrantes da comunidade Negra Rio das Rs fossem declarados remanescentes de quilombo, que a
Unio Federal fosse condenada a adotar medidas
delimitao e demarcao da rea ocupada pela comunidade e emisso do ttulo hbil para registro no
Cartrio Imobilirio, e que a Bial Agropecuria Ltda.
fosse condenada a se abster da prtica de atos turbatrios aos direitos dos integrantes. Para instruir o
pedido, o Ministrio Pblico Federal reconstituiu o
histrico da comunidade, relatou as violncias que
vinha sofrendo como decorrncia da ao da empre2 A ao civil pblica uma modalidade de ao judicial que tem
por finalidade a defesa de direitos difusos ou coletivos (aqueles
que, ao contrrio dos tradicionais direitos individuais, esto relacionados a diversas pessoas).
O Judicirio frente aos conflitos fundirios das comunidades
quilombolas / Ana Carolina Chasin
sa e apontou vcios no ttulo particular de propriedade. Um laudo antropolgico foi anexado petio,
no intuito de comprovar, a partir de amplos estudos
e pesquisa de campo, que a comunidade em questo se trata[va] efetivamente de uma comunidade
remanescente de quilombo (petio inicial, grifo
nosso)3.
Em maio menos de um ms aps o incio da ao civil pblica o juiz federal concedeu o pedido liminar
solicitado, para assegurar aos chefes de famlias da
comunidade a faculdade de praticarem a agricultura
de vazante na rea demandada, determinando que
a empresa se abstivesse de adotar qualquer ato impeditivo ou embaraador do plantio ora autorizado,
sob pena de multa diria de trs salrios mnimos. A
segunda ao tambm teve um desfecho favorvel
comunidade: em julho de 1999, seis anos depois,
a sentena julgou procedente a ao e condenou a
Unio Federal a adotar as medidas necessrias
delimitao e demarcao da rea e emisso do ttulo. A Unio apelou da sentena, mas a apelao
foi igualmente julgada em prol do pedido formulado
pelo MPF. Em julho de 2000, um ano depois da sentena judicial, a Fundao Cultural Palmares (FCP)
na poca o rgo do governo federal responsvel
pela titulao das terras de quilombo outorgou o
ttulo de propriedade comunidade.
Essas duas aes e decises judiciais (liminar e sentena) so pioneiras no reconhecimento do direito
coletivo atribudo pela Constituio Federal de 1988
s comunidades remanescentes de quilombos4. Des3 Informaes extradas dos autos da ao ordinria n.
93.00.12284-3 (3 Vara Federal da Justia Federal da Bahia).
4 A pesquisa localizou apenas uma ao judicial em defesa de
quilombolas proposta antes do marco constitucional, mas seu julgamento ocorreu apenas nos anos 2000. Trata-se de uma ao de
usucapio proposta por quilombolas da comunidade de Sacop
(RJ) em agosto de 1975. A ao de usucapio tem por objetivo a
aquisio de propriedade imvel e pode ser utilizadas por qualquer cidado que desfrute da posse ininterrupta e pacfica desse
bem por um determinado perodo de tempo. Sendo assim, a argumentao utilizada para sua propositura no se fundamentou na
especificidade quilombola do grupo, mas no fato de j ocuparem
h tempos a rea em que vivem. Apenas em setembro de 2002
que a ao foi julgada, sendo a deciso favorvel aos quilombolas. Essa sentena foi, no entanto, posteriormente revertida pelo
Tribunal de Justia do Estado do Rio de Janeiro que, em abril
de 2005, considerou improcedente o pedido dos autores. O caso
encontra-se ainda em andamento, aguardando o julgamento de
33
de ento, outras dezenas de aes judiciais foram

propostas no intuito de cobrar a concretizao dos
direitos ali garantidos.
Articulao das Comunidades Negras Rurais Quilombolas (CONAQ) aponta para a existncia de mais de
trs mil comunidades (CONAQ, 2011).
Apresentaremos um mapeamento tanto dessas

aes judiciais quanto daquelas que foram propostas
contra as comunidades, focando as respostas dadas
pelo Judicirio a essas demandas que envolvem conflitos territoriais de comunidades quilombolas. Antes
de discutir propriamente esses dados, no entanto,
parece importante a apresentao de um panorama
da situao geral das comunidades quilombolas no
Brasil a fim de melhor contextualizar a anlise.
Distintas legislaes vm, desde a promulgao da

Constituio de 1988, regulamentando os procedimentos para a titulao de terras quilombolas. por
meio desses procedimentos, que culminam na emisso de um ttulo de propriedade (coletivo e em nome
da associao), que as comunidades tm assegurado o direito propriedade de suas terras. Em nvel
federal, possvel identificar trs momentos desse
processo: uma primeira fase (1995 a 1998) em que o
rgo responsvel pelas titulaes era o Instituto Nacional de Colonizao em Reforma Agrria (INCRA); a
segunda (1998 a 2002), em que tal incumbncia havia sido transferida para a FCP; e a terceira (a partir
de 2003), com o retorno da competncia ao INCRA.
Durante a vigncia de cada uma delas, uma srie de
titulaes foi realizada.7
2
Comunidades quilombolas no Brasil
Conhecidas atualmente como comunidades quilombolas, as remanescentes das comunidades de
quilombos encontram-se espalhadas por todo territrio nacional5. Seus direitos foram estabelecidos
primeiramente no Brasil com a Constituio Federal
de 1988. Alm do artigo 68 do Ato das Disposies
Constitucionais Transitrias (ADCT), que estabelece
seu direito territorial, h tambm os artigos 215 e
216, que tratam do patrimnio cultural brasileiro, garantindo a proteo s manifestaes afro-brasileiras
e o tombamento de documentos e stios detentores
de reminiscncias histricas dos antigos quilombos.
No se sabe ao certo quantas comunidades quilombolas existem no Brasil. Dados oficiais reconhecem
hoje a existncia de 1.667 comunidades, distribudas
por 24 estados do pas.6 A Coordenao Nacional de
recursos propostos perante o Superior Tribunal de Justia.
5 Em que pese a existncia de leituras diferenciadas, convencionou-se interpretar que a caracterizao de uma comunidade como
quilombola est associada a sua descendncia do campesinato
negro. a passagem da condio de escravo para a de campons
livre que definiria um antigo quilombo, independentemente da
estratgia utilizada pelo movimento de resistncia. Alm da fuga
com ocupao de terras livres estratgia j amplamente difundida por materiais didticos , o recebimento de terras como pagamento por servios prestados ao Estado, como heranas, doaes,
compras ou mesmo permanncia em terras privadas cujos proprietrios no deixaram sucessores, tambm constituram meios
recorrentes de formao dessas comunidades (ANDRADE; TRECANNI, 2000, p. 602). Um documento elaborado pela Associao
Brasileira de Antropologia (1994) aborda o assunto.
6 Informao retirada do Cadastro de Remanescentes das Comunidades dos Quilombos em 27 de junho de 2011. Esse cadastro
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 31-47
O total de titulaes efetuadas, tanto pelo Governo

Federal quanto pelos institutos de terras estaduais8,
ainda proporcionalmente pequeno em comparao
ao universo de comunidades existente no pas. At o
final de 2009, 179 comunidades quilombolas haviam
tido seu territrio regularizado, o que representaria
cerca de 10% do total de comunidades oficialmente
identificadas pelo Governo Federal. Essas 179 comunidades vivem em 101 territrios, que na sua totalidade somam 957.554,1810 hectares e abrigam uma
populao de aproximadamente 11.245 famlias.9
Desde o ano de 2003, a norma federal que regulamenta o procedimento para identificao, reconhecimento, delimitao, demarcao, desintruso,
titulao e registro das terras das comunidades quicontm a relao das comunidades que receberam da FCP uma
Certido de autodefinio como remanescentes dos quilombos.
O registro permanentemente atualizado e disponibilizado ao pblico (FCP, 2011).
7 Para uma reconstituio dessas regulamentaes e das titulaes realizadas em cada um desses momentos, ver Chasin (2009).
8 Os ttulos estaduais foram expedidos pelos governos do estado
do Par, do Maranho, de So Paulo, do Piau, da Bahia, de Mato
Grosso do Sul e do Rio de Janeiro. Esses estados possuem regulamentaes prprias com relao titulao de terras quilombolas.
9 Dados disponibilizados no documento Terras Quilombolas - Balano 2009 (CPI, 2010). No ano de 2010, sete novos ttulos foram
expedidos, beneficiando doze comunidades.
34
lombola o Decreto 4.887 (de 20 de novembro desse

mesmo ano). Sua edio atendeu s expectativas do
movimento social e seus aliados: alm de devolver
ao INCRA a competncia para titulao, instituiu a
possibilidade de desapropriao de propriedades incidentes em terras de quilombos e adotou o critrio
da auto identificao para conceituao de comunidade quilombola. Sua publicao ensejou, assim, a
articulao de setores sociais contrrios s titulaes
e a via judicial foi uma das estratgias acionadas
como parte dessa reao. Em junho de 2004, o ento
Partido da Frente Liberal (PFL) atualmente denominado Democratas (DEM) ajuizou uma ao direta
de inconstitucionalidade (ADIN n 3239) no Supremo
Tribunal Federal (STF), requerendo sua impugnao.
Passados mais de dez anos de sua proposio, ainda no havia sido julgada.10 Enquanto isso, o decreto
continua vlido e o INCRA no encontra impedimento geral para dar seguimento regularmente aos procedimentos administrativos necessrios titulao
das terras.11
O universo das aes judiciais

levantadas
A pesquisa que ser aqui apresentada, realizada entre os anos de 2006 e 2009, consistiu no mapeamento de aes judiciais que envolvem as comunidades
quilombolas do Brasil. Ao todo, foram localizados
216 processos, envolvendo 70 diferentes territrios
quilombolas (situados em 20 estados do Brasil).12
10 At o presente momento (maro de 2015), apenas dois ministros apresentaram seus votos. Por um lado, Antnio Cezar Peluso
entendeu que a ao seria procedente e o decreto inconstitucional; por outro, Rosa Weber considerou o decreto constitucional e
votou pela total improcedncia de ao.
11 Ao final de 2009, as superintendncias regionais do INCRA haviam aberto 955 procedimentos administrativos de titulao de
territrios quilombolas (CPI, 2010). Ao longo do texto, utilizaremos
o termo procedimento administrativo para nos referir justamente
a esses processos de titulao em curso no INCRA.
12 Os dados apresentados foram coletados no mbito da pesquisa
Aes Judiciais e Terras de Quilombo, realizada pela autora junto
Comisso Pr-ndio de So Paulo. A pesquisa est restrita ao universo de aes que foram localizadas, seja atravs do acompanhamento de notcias, seja por meio da busca nos sites dos tribunais,
ou ainda atravs do repasse de informaes por colaboradores
(funcionrios do INCRA, do MPF e de outros rgos governamentais; advogados e membros de organizaes no-governamentais;
alm de outros apoiadores do movimento quilombola). Supe-se
que uma gama de aes judiciais referentes ao tema possa ter ficaO Judicirio frente aos conflitos fundirios das comunidades
Ao final de 2009, 152 dessas aes estavam ainda em

andamento, 14 encontravam-se suspensas e 50 j
haviam sido arquivadas (ver Tabela 1). Essas aes
sero tratadas aqui indistintamente, sem que seja
considerado, assim, o estgio em que se encontravam em dezembro de 2009.13
Tabela 1 - Aes judiciais levantadas por situao
(dez/2009)
Em curso
152
Suspensos
14
Arquivados
50
Total
216
A maior parte delas (130 aes) foi proposta contra os

quilombolas (ver Tabela 2). Outras 83 tm como objetivo a defesa de seus direitos territoriais. Trs foram
classificadas como neutras.14 Essa repartio entre
aes favorveis e aes contrrias ser adotada
como ponto de partida para a apresentao dos dados levantados.15 A anlise buscar, assim, identificar
as respostas do Judicirio tpicas a cada um desses
grupos.
Tabela 2 - Aes judiciais levantadas por motivao

Contra os quilombolas
A favor dos quilombolas
130
83
do de fora do levantamento. Para acessar mais informaes sobre

a pesquisa, conferir o texto integral de parte das decises mencionadas e acompanhar as atualizaes realizadas a partir do incio
de 2010, ver CPI (2011).
13 Para uma anlise direcionada s aes em curso nessa mesma
data, ver Chasin (2010).
14 Trata-se de aes discriminatrias ao judicial que tem por
finalidade a identificao e separao entre terras pblicas e particulares que envolvem as terras das comunidades de Camburi
(duas aes) e Caandoca (uma ao), ambas no Estado de So
Paulo
15 Importante ressaltar que tal classificao leva em considerao
o objetivo da ao, no seu resultado. So consideradas aes
favorveis, assim, aquelas propostas em defesa dos direitos dos
quilombolas, independentemente de ser resultado ser (ou no)
em seu favor.
35
Neutras
Total
3
216
O tipo de ao judicial mobilizada pelas partes representantes dos interesses dos autores em cada um
desses grupos distinto. As Tabelas 3 e 4 apresentam
os tipos de aes encontrados em cada um desses
dois universos.
Tabela 3 - Aes judiciais favorveis, por tipo de
ao
Ao Civil Pblica
31
Cautelar
12
Possessria
Desapropriao
Mandado de Segurana
Usucapio
ADIN
Ordinria (outras)
11
Total
83
Tabela 4 - Aes judiciais contrrias, por tipo de

ao
Possessria
69
Ao anulatria
22
Mandado de Segurana
11
Ao indenizatria
Cautelar
Usucapio
Despejo
Ao Popular
Desapropriao
Ao Civil Pblica
ADIN
Ordinria (outras)

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 31-47
Total
130
Dentro do universo das favorveis, a modalidade que

aparece com maior frequncia a ao civil pblica
(31 casos), o que indica a judicializao tem sido utilizada como estratgia para a defesa dos interesses coletivos das comunidades. Em segundo lugar, esto as
cautelares16 (11 aes), depois as possessrias17 (9),
seguidas pelas desapropriaes18 (7), mandados de
segurana 19 (6) e aes de usucapio20 (6). Foi, ainda,
localizada uma ao declaratria de inconstitucionalidade, alm de 11 aes comuns que a pesquisa classificou como ordinrias por no se enquadrarem
em nenhum dos tipos especficos j mencionados.
No universo das aes contrrias, por sua vez, a
modalidade encontrada com maior frequncia foi a
possessria, modalidade de ao frequente nos mais
variados tipos de disputas agrrias do pas. Ao todo,
foram localizadas 69 aes desse tipo, o que representaria mais de metade das aes desse universo.
O segundo tipo mais frequente foi o das aes anulatrias 21 (22 casos). Em seguida, esto mandados de
16 Medida que deve ser concedida com urgncia, sob pena de perda do direito em questo.
17 So consideradas aes possessrias a reintegrao de posse,
a manuteno de posse e o interdito proibitrio. A reintegrao de
posse tem por objetivo a recuperao de um imvel que foi esbulhado (usurpado, ocupado). A manuteno de posse pode ser
proposta por um proprietrio particular que est tendo seu imvel turbado (perturbado, ameaado). J o interdito proibitrio
proposto por possuidor que tenha justo receio de ser molestado
na posse.
18 Desapropriao o instrumento por meio do qual o Poder Pblico compulsoriamente adquire, mediante pagamento de indenizao ao proprietrio, um imvel. As aes de desapropriao
localizadas pela pesquisa consistem em uma etapa do procedimento de regularizao fundiria dos territrios quilombolas,
dado que o Decreto n. 4.887/2003 determina que a desapropriao o instrumento por meio do qual um proprietrio particular
deve ser indenizado pela perda de sua terra para fins de titulao.
19 O mandado de segurana uma ao que serve para resguardar um direito lquido e certo que esteja sendo negado ou ameaado por autoridade pblica. Para que seja considerado liquido
e certo, o direito deve ser expresso em lei e ser demonstrado de
plano, ou seja, o pedido inicial j deve apresentar ao juiz as provas
da violao.
20 Usucapio o direito de propriedade de um bem que um cidado adquire em decorrncia de seu uso por um determinado
tempo. Na legislao brasileira, um imvel rural pode ser alvo de
usucapio se o possuidor teve, por cinco anos, sua posse mansa e
pacfica, sem oposio do proprietrio oficial.
21 Ao que tem por objetivo extinguir ato jurdico (considerado
vicioso), tornando-o invlido.
36
segurana (11), aes indenizatrias 22 (4), cautelares

(3), aes de usucapio (3), despejos 23 (3) e aes populares 24 (3). Foram tambm localizadas uma ao
de desapropriao, uma ao civil pblica e nove casos de aes classificadas como ordinrias, alm da
j mencionada ao declaratria de inconstitucionalidade n 3239.
Esse levantamento indica que os dois universos so
fundamentalmente compostos por tipos de aes
distintas: enquanto o principal instrumento utilizado
nas aes favorveis a ao civil pblica, a maior
parte das contrrias consiste em aes possessrias.
No obstante, a pesquisa demonstrou que h certa
coincidncia com relao a parte dos instrumentos
jurdicos utilizados para a defesa tanto dos interesses
dos quilombolas quanto de seus adversrios: mandados de segurana, por exemplo, foram encontrados em proporo semelhante nos dois grupos. De
fato, excetuando-se o caso de algumas modalidades
encontradas no grupo das aes contrrias indenizatrias, anulatrias e despejos, bem como o da
nica ao popular levantada , os tipos de aes
mobilizados coincidem. Nesse sentido, todas as modalidades de aes judiciais encontradas no grupo
das favorveis incluindo-se a ao civil pblica
foram igualmente localizadas no rol das contrrias.
Desse modo, a anlise do tipo de ao jurdica utilizada por cada um dos lados no permitiria, em si,
que fossem esboados perfis referentes ao contedo
das disputas.
As Tabelas 5 e 6 trazem informaes relativas ao
contedo das demandas das aes em cada um desses dois universos. Interessante notar que h vezes
em que diferentes tipos de ao almejam objetivos
similares. Proposies com objetivo de questionar
22 Como o prprio nome sugere, aes indenizatrias so aquelas
em que o autor tem por objetivo receber indenizao decorrente
de uma violao a direito.
23 Diferentemente das aes possessrias, o despejo pressupe
uma relao de locao. Ela pode ser proposta quando o proprietrio de um imvel quer reaver a posse, mas o inquilino no o devolve amigavelmente. As trs aes levantadas pela pesquisa envolviam quilombolas situada em territrio urbano (a comunidade
de Pedra do Sal, no Rio de Janeiro).
24 Modalidade de ao por meio do qual um cidado questiona
judicialmente a validade de atos que considera lesivos ao patrimnio pblico, moralidade administrativa, ao meio ambiente ou ao
patrimnio histrico e cultural.
procedimentos de titulao em curso no INCRA, por

exemplo, ora so apresentadas por meio de aes
ordinrias, ora por meio de mandados de segurana,
cautelares ou at possessrias. O mesmo ocorre com
as demandas pela regularizao fundiria de algum
territrio quilombola: embora predominantemente
formuladas a partir de aes civis pblicas, so por
vezes apresentadas pela via de mandados de segurana ou cautelares, entre outras.
A Tabela 5 agrupa as aes favorveis de acordo com
o contedo da demanda.
Tabela 5 - Aes judiciais favorveis por contedo
da demanda
Regularizao fundiria
28
Carter possessrio
15
Proteo aos meios de

subsistncia
Pedido de desapropriao
Pedido de usucapio
Ameaas de grandes
empreendimentos
Preservao de patrimnio histrico e cultural
Outras
11
Total
83
A maior parte (28 casos) das aes favorveis tem

por objetivo a regularizao fundiria do territrio de
alguma comunidade quilombola. Esses casos englobam desde pedidos genricos solicitando que os diferentes rgos governamentais efetuem a titulao
das reas (INCRA, FCP ou instituto estadual) at pedidos mais especficos direcionados a alguma etapa
de procedimento administrativo em curso. A ampla
maioria foi proposta pelo MPF. No polo passivo, esto
tanto rgos responsveis pela realizao das titulaes quanto proprietrios particulares que, de algum
modo, interferem no andamento das titulaes.
Em seguida, esto as aes com carter possessrio
37
(15 casos). Foram propostas pelos prprios quilombolas ou por associaes que representam as comunidades, pelo INCRA, pela FCP ou pelo MPF. Como
partes requeridas esto os posseiros ou proprietrios
das terras que disputam com os quilombolas.
Foram localizadas oito aes que tm por objetivo garantir a proteo aos meios de subsistncia,
principalmente as roas, das comunidades. Parte
foi proposta pelo MPF (contra particulares) e parte
pelos prprios comunitrios. Nesse segundo grupo,
assumem destaque cinco mandados de segurana
propostos por quilombolas individualmente contra o
Diretor-Geral do Centro de Lanamentos de Alcntara que, poca, estava impedindo-lhes de realizarem
atividades de colheita e roado em suas terras tradicionais.
Foram levantados sete pedidos de desapropriao.
Propostas pelo INCRA e pela Procuradoria do Estado
do Par contra os proprietrios formais das reas, essas aes tm como objetivo viabilizar a emisso do
ttulo da terra em nome da comunidade quilombola.
No mesmo sentido, os pedidos de usucapio (6 casos) tambm foram em parte formulados pelo INCRA
e almejavam, por meio dessa outra via, regularizar a
posse do territrio pela comunidade.
Em seguida, foram localizadas cinco aes que visam
a proteo de comunidades ameaadas por grandes
empreendimentos (hidroeltricas, rodovias, mineradoras etc.) e trs casos em que o objetivo a preservao do patrimnio histrico e cultural. Essas
demandas foram formuladas predominantemente
a partir de aes civis pblicas de autoria do MPF.
No polo passivo, figuram tanto os rgos pblicos
responsveis pela preservao das reas quanto as
empresas que exploram seu territrio (construtoras e
mineradores, por exemplo).
A Tabela 6 agrupa as aes contrrias de acordo com
o contedo da demanda.
Tabela 6 - Aes judiciais contrrias por contedo
da demanda
Carter possessrio
67
Suspenso da titulao
28

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 31-47
Questionamento de ttulos emitidos

Questionamento
portarias da FCP
11
de
Evitar futuras desapropriaes
Usucapio
Despejo
Adin
Outras
Total
130
Entre as aes judiciais contrrias, predominam as

de carter possessrio. Foram localizadas 67 aes
- o que representa mais de metade do universo em
questo -, que envolvem, ao todo, 32 diferentes territrios quilombolas. Foram propostas por particulares (empresas ou pessoas fsicas)25, tendo como
requeridos, na maior parte dos casos, os prprios
moradores das comunidades. Numa minoria, a ao
proposta contra a associao que representa a comunidade ou algum rgo pblico (INCRA, FCP etc.).
A pesquisa levantou 28 aes propostas com o objetivo de suspender o procedimento de titulao em curso no INCRA. Ao todo, visam paralisar a titulao dos
territrios de 18 comunidades quilombolas.
Onze aes foram localizadas com objetivo de questionar ttulos concedidos. Os autores so proprietrios rurais cujas terras foram alvo de titulao por
parte do Estado. Essas aes envolvem seis territrios quilombolas: Gurup (PA), Trombetas (PA) Castainho (PE), Mata Cavalos (MT), Mocambo (SE) e Santana (RJ). Os ttulos de terras dessas quatro ltimas
reas foram concedidos pela FCP, em 14 de julho de
2000. Na poca a regulamentao que regia as titulaes Portaria n. 447, de 02 de dezembro de 1999,
do Ministrio da Cultura no previa a desapropriao ou anulao dos ttulos particulares j incidentes
nas reas. Essa duplicidade de ttulos incitou a aber25 Exceo ocorre no caso de Marambaia (RJ). H onze aes
possessrias envolvendo esta comunidade, todas propostas pela
Unio Federal.
38
tura de aes judiciais, alm de acirrar situaes de

conflitos.
por parte do Judicirio, alm de representarem o encerramento de diferentes fases no processo.
Tambm foram localizadas 6 aes que questionam

portarias emitidas pela FCP conferindo certificados
de comunidade remanescente de quilombo, trs
aes que objetivam evitar futuras desapropriaes,
trs aes de usucapio, trs despejos e uma ao
declaratria de inconstitucionalidade. Oito aes foram classificadas como outras, porque no se enquadram em nenhum dos grupos mencionados.
As Tabelas 7 e 8 apresentam a quantidade de decises levantadas por objeto em questo nas aes
propostas em favor e contra os quilombolas. O nmero de decises apresentado corresponde ao total encontrado pela pesquisa. Eventualmente, uma
determinada ao pode contar com alguma deciso
que o levantamento no conseguiu rastrear.27 Sendo
assim, o cmputo negativo pode tanto significar uma
ausncia de deciso quanto a desinformao por
parte da pesquisa.28 Por outro lado, as decises no
obedecem necessariamente ao encadeamento linear: h aes que tm decises de primeira instncia
sem ter tido, em momento algum do curso processual, uma deciso sobre pedido liminar.
4
O universo das decises judiciais
Nem todas as aes judiciais levantadas contam com
algum tipo de deciso no curso do processo. Em alguns casos, como na mencionada ao civil pblica
de Rio das Rs, a concesso de uma liminar ocorre
imediatamente (menos de um ms) aps o ingresso
da ao; em outros, como na de usucapio de Sacop
(julgada vinte e sete anos aps o incio da ao), dcadas se passam at que uma deciso seja proferida.
Consideraremos, aqui, todas as decises mapeadas
pela pesquisa, independentemente do tempo que levaram para serem tomadas. Como decises, estamos
nos referindo especificamente a trs tipos de julgamentos que ocorrem ao longo do processo judicial:
liminar, sentena e julgamento de apelao (aqui designado por acrdo). A liminar ou antecipao
da tutela uma deciso judicial provisria, tomada
pelo juiz no incio do processo, que pode ser posteriormente confirmada ou no na sentena judicial.
Sentena a deciso tomada pelo juiz na qual ele impe uma soluo para a questo em disputa no caso.
J o julgamento do recurso de apelao acrdo
realizado pelo tribunal de segunda instncia, que
opta por manter ou reformar a sentena de primeira
instncia.26 Revelam, assim, as tomadas de posio
26 O sistema de justia brasileiro dividido em diferentes instncias. A primeira instncia integrada por juzes responsveis por
conduzir as aes at a sentena. A segunda exercida pelos desembargadores, que atuam em rgos colegiados nos tribunais.
As partes envolvidas numa ao podem apresentar recursos,
questionando tanto a sentena do juiz quanto outras decises que
so tomadas durante o processo, e estes so julgados por essa segunda instncia. Os julgamentos podem se dar coletivamente, ou
seja, por um rgo colegiado (situao em que so denominados
acrdos), ou individualmente (situao em que um desembarO Judicirio frente aos conflitos fundirios das comunidades
gador realiza um julgamento monocrtico). A pesquisa localizou

apenas julgamentos de segunda instncia ocorridos por meio de
acrdos, razo pela qual adotou essa nomenclatura para se referir s decises dessa instncia.
27 A pesquisa consistiu no acompanhamento de aes propostas
a partir de 1975 e considerou todos julgamentos mapeados at
o final de 2009. Parte das decises tomadas em nas aes mais
antigas no foi considerado devido dificuldade de serem localizados. Atualmente, os stios eletrnicos tanto das justias federais
quanto da maior parte das justias estaduais contam com informaes atualizadas, o que permite o rastreamento detalhado do
andamento de cada ao.
28 Lembramos, ainda, que, como a pesquisa aqui exposta foi realizada entre os anos de 2006 e 2009, possvel que parte das aes
possa ter contado com decises judiciais posteriores a essa data.
39
Tabela 7 - Decises nas aes judiciais favorveis por objeto

Decises judiciais
Aes
Liminar
Sentenas
Acrdos
Regularizao fundiria
28
18
17
Carter possessrio
15
Proteo aos meios de subsistncia
Pedido de desapropriao
Pedido de usucapio
Ameaas de grandes empreendimentos
Preservao de patrimnio histrico e cultural
Outras
11
Total
83
51
39
Tabela 8 - Decises nas aes judiciais contrrias por objeto

Decises judiciais
Aes
Liminar
Sentenas
Acrdos
Carter possessrio
67
48
30
Suspenso da titulao
28
25
Questionamento de ttulos emitidospropriao
11
Questionamento de portarias da FCP
Evitar futuras desapropriaes
Usucapio
Despejo
ADIN
Outras
130
83
58
15
Total
A Tabela 5 demonstra que, do total de 83 aes favorveis, a pesquisa localizou 51 decises liminares, 39
sentenas e 3 acrdos. Com relao s aes contrrias, considerando o montante de 130 aes, em
83 foram encontradas decises liminares, em 58 sentenas e em 15 acrdos.29
29 Vale mencionar que estamos considerando a quantidade de
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 31-47
De um modo geral, as duas tabelas denotam um

mesmo movimento: a diminuio quantitativa de
julgamentos conforme se avana no andamento processual, o que decorre do prprio trmite processual
aes nas quais a deciso em questo foi localizada. Uma ao
que conta, por exemplo, com duas ou mais liminares contabilizada uma nica vez, tendo, portanto, o mesmo peso daquelas que
contam com uma s deciso.
40
regular. Constata-se que em ambos os casos (motivao favorvel e motivao contrria) tal reduo
segue uma proporo semelhante na primeira instncia: em pouco mais de 60% dos casos h deciso
liminar e aproximadamente 45% deles possuem sentena. Todavia, o mesmo no acontece com os dados
da segunda instncia: enquanto cerca de 4% das
aes favorveis contam com acrdos, nas aes
contrrias a proporo de aproximadamente 12%.
A caracterizao geral do universo das decises judiciais levantadas pela pesquisa permite, ento, que
passemos anlise do teor propriamente dito dos
julgamentos. Tal anlise ter como base a distribuio das aes conforme a motivao (favorvel e
contrria) e os tipos de decises indicadas anteriormente (liminar, sentena e acrdo).
Qualquer deciso tomada visando o atendimento
do pedido formulado pelo autor de uma determinada demanda foi classificada como pr-autor; do
mesmo modo, classificamos a negao desse pedido
sob a rubrica de pr-requerido.30 Sendo assim, no
caso das aes judiciais favorveis, uma deciso pr-autor significa que ela beneficiou os quilombolas ou
seus representantes (autores da ao); j no caso das
aes contrrias, uma deciso pr-autor implica o favorecimento dos adversrios.
30 A parte requerida aquela contra a qual uma ao judicial foi

proposta. Optamos por utilizar o termo requerido, ao invs de
ru, devido conotao criminal que o segundo apresenta.
Vale tambm frisar que aes extintas por sentenas sem julgamento do mrito31 foram contabilizadas como pr-requerido, j que o autor no teve
seu pedido atendido. No caso de decises parciais,
optamos por classific-las a partir do lado majoritariamente beneficiado.
5
Decises nas aes judiciais favorveis
O Grfico 1 traz uma descrio do universo de liminares proferidas no mbito das aes judiciais favorveis aos quilombolas. Das 51 liminares levantadas,
44 so pr-autor e 7 pr-requerido. Em 86% desses
casos, portanto, a liminar foi concedida em defesa
dos interesses dos quilombolas.
No caso especfico das aes que tem como objeto a
regularizao fundiria (tipo mais recorrente), foram
13 decises pr-autor, de um total de 18 encontradas. Tambm no caso das aes com carter possessrio, bem como das aes que buscam defender
comunidades ameaadas por grandes empreendimento, prevalecem decises tomadas em prol dos
quilombolas. Em alguns casos, foi justamente essa
liminar que garantiu a permanncia dos quilombolas
em suas terras, direito que se encontrava ameaado
em funo das disputas com terceiros.
31 H vrios motivos pelos quais uma ao pode ser extinta sem

que o seu pedido (mrito) seja de fato julgado pelo juiz. Entre eles
esto: o abandono de causa ou desistncia do autor, a perda do
objeto da ao, a prescrio e a falta de pressupostos processuais
para o seguimento de uma ao. O artigo 267 do Cdigo de Processo Civil (Brasil, 1973) trata do assunto.
41
Em outros,foi uma deciso desse tipo que garantiu

que equipes dos INCRA, por exemplo, pudessem entrar na rea da comunidade para realizar os trabalhos
necessrios ao procedimento de titulao.
Chama tambm ateno o fato de que todas as liminares encontradas nas aes que tem como objeto
a proteo dos meios de subsistncia, bem como a
desapropriao de propriedades particulares, foram
proferidas em prol do autor, ou seja, dos quilombolas ou seus representantes. No caso das desapropriaes, essa a deciso responsvel por garantir
a posse da terra por parte da comunidade at que o
processo de desapropriao seja finalizado32. Quatro
das sete liminares localizadas, esto em aes de desapropriao da rea quilombola Famlia Silva (RS).
Sentenas em prol dos autores em aes que dizem

respeito regularizao fundiria foram encontradas
em igual proporo que as proferidas em prol dos
requeridos. No caso das aes de usucapio, bem
como das classificadas como outras, houve inclusive uma inverso e verificam-se mais sentenas pr-requeridos que pr-autores.
O Grfico 3 traz uma anlise do teor das sentenas
proferidas em prol dos requeridos. Apenas uma, das
16 sentenas pr-requerido, efetivamente analisou
o mrito da ao. As restantes consistiram em julgamentos sem resoluo do mrito.
O Grfico 2 apresenta uma descrio do universo de

sentenas proferidas no mbito das aes judiciais
favorveis aos quilombolas. De um total de 37 decises33, 21 so pr-autor (55%) e 16 pr-requerido
(45%).
Em comparao aos resultados das liminares, pequena a diferena quantitativa entre o total de sentenas proferidas em prol dos autores e as proferidas
em prol dos requeridos. Apenas no grupo das aes
que envolvem a proteo aos meios de subsistncia
que a quantidade de sentenas favorveis levantada
pela pesquisa foi significativamente superior: foram
seis decises pr-autor e apenas uma pr-requerido.
Por fim, o Grfico 4 traz uma descrio do universo de

acrdos nas aes judiciais favorveis aos quilombolas. De um total de 3 decises, 2 so pr-autor e 1
pr-requerido. Um dos acrdos pr-autor foi proferido na ao ordinria, mencionada anteriormente,
que foi proposta no intuito de cobrar a titulao da
rea de Rio das Rs (BA).
32 Estamos aqui nos referindo s decises de imisso de posse.

33 Desse universo, estamos excluindo duas sentenas judiciais anteriormente mencionadas no cmputo total. Tais decises consistem na homologao de um acordo celebrado pelas partes. Desse
modo, no possvel o cmputo como pr-autor ou pr-requerido. Afinal, trata-se de uma resoluo negociada entre as partes.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 31-47
42
J o outro diz respeito a uma ao ordinria proposta em defesa de Ivaporunduva (SP). A ao foi proposta em 1994 e consistiu justamente no segundo
caso levado ao Judicirio brasileiro de cobrana pela
efetivao dos direitos quilombolas.34 Os dois nicos
acrdos pr-autor encontrados nas aes favorveis, portanto, foram proferidos justamente no mbito dos processos judiciais mais antigos. J o acrdo
pr-requerido encontra-se no mbito do j citado
caso da ao de usucapio de Sacop (RJ), proposta
em 1975.
6
Decises nas aes judiciais contrrias
O Grfico 5 apresenta o universo de liminares proferidas no mbito das aes judiciais contrrias aos
quilombolas. Das 83 liminares levantadas, 40 foram
pr-autor ou seja, contra os interesses dos quilombolas e 43 pr-requerido no caso, os quilombolas
e seus representantes. H, assim, proporcionalmentemais decises liminares que beneficiam os quilombolas (52%) do que que os prejudica (48%).
34 Para saber mais acerca dessa ao e de seus resultados, ver CPI

(2011) e Chasin (2010).
Embora esses montantes representem uma diviso

equilibrada, uma anlise mais detalhada aponta, no
entanto, para a distribuio desigual dessas decises
conforme o tipo de ao. Assim, no caso das aes
de carter possessrio, h o predomnio de liminares
pr-autor, enquanto no caso das suspenses de titulao a preponderncia pr-requerido.
Trinta, das 48 liminares levantadas nas aes de carter possessrio, foram concedidas em prol do pedido do autor (o que representa 63% do total). Nesses
casos, a deciso do Judicirio foi tomada principalmente a partir do exame dos pressupostos formais
que condicionam sua concesso , desconsiderando,
assim, a identidade quilombola do grupo (CHASIN,
2010). Os conflitos vivenciados pelas comunidades,
nesses casos, pouco diferem das demais situaes de
conflito e violncia enfrentadas pelas demais populaes rurais no Brasil. Em diversos casos, o MPF e o
INCRA tentam intervir no curso da ao, mas no costumam obter xito. A consequncia imediata dessa
deciso, geralmente, a expedio de um mandado
de reintegrao de posse e a expulso dos moradores

de seu territrio, no raro de modo violento.
43
Barra do Parateca (BA) e Mata Cavalos (MT) so duas

comunidades particularmente afetadas com esse
tipo de deciso: no caso da primeira, foram expedidas liminares pr-autor em nove diferentes aes; na
segunda, foram em quatro casos.
J os dados referentes s liminares nas aes judiciais que questionam o procedimento administrativo do INCRA de titulao de territrios quilombolas
revelam tendncia oposta. Vinte, das 25 decises
localizadas, consistem na negao do pedido liminar
requerido pelo autor (o equivalente a 80%). Das cinco liminares concedidas, quatro haviam sido, em dezembro de 2009, posteriormente revertidas: em duas
delas, a sentena judicial decidiu de modo contrrio,
e em duas uma deciso dada em agravo tambm cassou os efeitos da liminar. Apenas a liminar que envolve a titulao de Sabonete (PI) continuava valendo
na poca de realizao da pesquisa. Uma possvel explicao para essa baixa negativa dos pedidos nesses
casos est relacionada legalidade dos procedimentos que o INCRA realiza, pois esto todos previstos
tanto no Decreto 4.887/2003 quanto em instrues
normativas do prprio rgo.
23 so pr-autor e 35 pr-requerido. Os quilombolas

e seus representantes so, assim, vitoriosos em 60%
delas.
Novamente, aqui, o agrupamento dos casos por tipo
de ao releva diferenas nas propores encontradas. Apenas nos casos em que se questionam ttulos
emitidos que a pesquisa localizou mais sentenas
pr-autor que pr-requerido: foram 4 contra 3. Essas
sentenas pr-autor envolvem as problemticas titulaes das comunidades Castainho (PE) e Mocambo
(SE) mencionadas acima.
No caso das aes para suspender titulaes, foram
7 sentenas pr-requerido contra 2 pr-autor. Essas
duas dizem respeito titulao de uma mesma comunidade Picadinha (MS) e paralisaram parcialmente o trabalho do INCRA. J as sentenas dadas
no caso das aes que questionam portarias da FCP
foram todas contrrias ao autor.
Os outros tipos de liminares localizadas nas aes

contrrias, por fim, apresentam resultados 50% em
prol de cada um dos lados. Foram duas decises pr-autor e duas pr-requerido nas aes que questionam ttulos j emitidos, e trs liminares para cada
lado nas demais aes.
J no caso das aes de carter possessrio, embora

a quantidade de sentenas pr-requerido seja proporcionalmente pouco superior a de sentenas pr-autor, importante notar a inverso do resultado
verificado na etapa do julgamento liminar. Foram 16
sentenas pr-requerido (53%), contra 14 (47%) pr-autor. Vale mencionar, no entanto, que esse resultado no revela, em si, uma possvel tendncia em favor dos direitos quilombolas. Metade das sentenas
pr-requerido foi decidida sem o julgamento do
O Grfico 6 traz uma descrio do universo de sentenas proferidas no mbito das aes judiciais contrrias aos quilombolas. Das 58 decises encontradas,
mrito, sendo que, em trs casos, houve a reverso

de uma liminar anteriormente concedida em benef-

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 31-47
44
cio do autor. Dado que no caso de aes possessrias

o objetivo da ao muitas vezes contemplado com
a concesso da liminar que garante o mandato de
reintegrao de posse , uma sentena favorvel sem
resoluo do mrito pode simplesmente significar
que o objeto da ao no mais precisa ser tutelado e
ela pode, por isso, ser encerrada.
O Grfico 7 apresenta dados gerais acerca do enfrentamento do mrito no caso de sentenas pr-requerido em aes contrrias. Ao contrrio do que se verificou na anlise do teor das aes favorveis, h aqui o
predomnio de julgamentos em que o mrito da ao
foi de fato apreciado. Ao todo, foram 20 decises com
anlise do mrito e 15 sem essa apreciao.
Por fim, o Grfico 8 apresenta o total de acrdos

localizados nas aes contrrias aos quilombolas.
Foram 7 acrdos pr-autor e 8 pr-requerido. Embora a diferena seja pequena, tambm aqui h mais
decises beneficiando os quilombolas que os prejudicando.
e um acrdo pr-autor. Essa deciso pr-autor refere-se titulao da comunidade de Linharinho (ES).
A ao que originou a deciso foi proposta em agosto
2006 pela Aracruz Celulose contra o INCRA.35 Foi julgada improcedente em primeira instncia, mas a empresa apresentou recurso de apelao e Tribunal Regional Federal atendeu ao seu pedido, determinando
a nulidade dos atos produzidos na fase de instruo
do procedimento administrativo. O INCRA intentou
propor Recurso Especial ao STJ e Recurso Extraordinrio ao STF para reverter o julgamento, mas o Tribunal Regional Federal no admitiu os recursos.
Alm disso, foram tambm localizados 2 outros acrdos pr-autor e 3 pr-requerido. Um dos pr-autor
envolve a j mencionada ao que questiona a titulao de Mocambo (SE); o outro foi dado numa ao de
despejo proposta contra os quilombolas de Pedra do
Sal (RJ). Tambm nesse caso os requeridos vrios
quilombolas intentaram propor Recurso Especial
ao STJ e Recurso Extraordinrio ao STF para reverter
o julgamento, mas o Tribunal de Justia do Rio de Janeiro no os admitiu. J os trs acrdos pr-requerido envolvem uma ao, tambm j mencionada,
que questiona portaria da FCP emitida para a comunidade de So Miguel (RS), uma ao reivindicatria
proposta contra os quilombolas de Famlia Silva (RS)
e uma antiga ao de desapropriao que o INCRA
havia proposto no intuito de realizar reforma agrria
em parte do territrio de Kalunga (GO).
7
Consideraes finais
O Grfico 9 traz uma sntese dos dados apresentados
Nas aes de carter possessrio, foram localizados
4 acrdos pr-autor e 4 pr-requerido. Em 2 deles, a
deciso de segunda instncia contraria a de primeira,
em 6 a confirma. No caso das aes que questionam
a titulao, foi localizado um acrdo pr-requerido
35 A regio em que a comunidade vive majoritariamente ocupada por plantaes de eucalipto. Comunidades quilombolas e
etnias indgenas vivenciam situaes de conflito acirrado com as
empresas que realizam a atividade de produo de celulose (sendo a principal delas a Aracruz Celulose).
45
acima, agrupando os montantes totais de decises

segundo a parte vitoriosa. Apesar das variaes, em
todos os casos liminares, sentenas e acrdos,
tanto das aes favorveis quanto das contrrias a
pesquisa localizou mais decises que representam
vitrias dos quilombolas do que de seus adversrios.
Esse total, inclusive, contrasta com o modo pelo qual

os pedidos formulados nas aes contrrias costumam ser negados. Das 35 sentenas localizadas
com julgamento em prol do requerido (no caso, os
quilombolas ou seus representantes), apenas 17 so
extines sem julgamento de mrito.
Esses dados parecem apontar que, de um modo geral, tem predominado no Judicirio brasileiro uma
tendncia de reconhecimento dos direitos territoriais das comunidades quilombolas. Nas aes favorveis, 86% das liminares, 55% das sentenas e 67%
dos acrdos beneficiam os quilombolas e seus representantes. Nas contrrias, esse mesmo lado vitorioso em 52% das liminares, 60% das sentenas e
53% dos acrdos.
As outras 18 efetivamente julgam o pedido como improcedente. Praticamente metade das negativas do
pedido do autor ocorre, assim, a partir do enfrentamento substantivo do pedido em pauta. Quando a
negativa implica uma vitria dos quilombolas, o Judicirio enfrenta mais diretamente a questo, sem
precisar recorrer a sadas processuais que a viabilizem.
Alm disso, o fundamento a partir do qual as decises so tomadas pode ser tambm um indicativo
dessa tendncia. Como dito, quase todas as sentenas que negam o pedido dos quilombolas e seus
representantes, no caso das aes favorveis, no
chegam a considerar o mrito do pedido proposto.
Mais exatamente, 15 das 16 sentenas com esse teor
extinguem as aes sem julgar o mrito. Apenas uma
sentena efetivamente se posiciona considerando
o pedido improcedente. Esse dado parece indicar
uma dificuldade, por parte do Judicirio, em justificar substancialmente a negativa dos direitos dos quilombolas. Na ausncia de uma fundamentao que
propicie um julgamento improcedente, recorre-se
s questes processuais. Na prtica o resultado obtido semelhante: garante-se que o pedido do autor
no seja atendido, sem que, no entanto, haja a necessidade de se assumir um posicionamento contrrio aos dispositivos constitucionais.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 31-47
Percebemos, assim, que h maior disposio do Judicirio para se opor pretenso do autor quando
isso est alinhado aos interesses quilombolas, do
que quando os nega. Tal constatao reala a tendncia mencionada, qual seja, de que o Judicirio
brasileiro tem predominantemente decidido em favor do reconhecimento dos direitos das comunidades quilombolas.
Conforme se sobe na hierarquia do Judicirio, no entanto, percebemos uma maior resistncia efetivao desses direitos. Ao agrupar indistintamente tanto
decises dadas para aes favorveis quanto contrrias, percebemos que, embora em todos os marcos
decisrios haja o predomnio de vitrias dos quilombolas, a frequncia com que isso ocorre diminui
conforme se avana no processo. Considerando-se o
universo dos julgamentos levantados pela presente
pesquisa, 55% dos acrdos encontrados beneficiam
os quilombolas, o que proporcionalmente menor
46
do que os 59% de sentenas ou 65% de liminares.

Nesse sentido, vale tambm mencionar que os 8
acrdos localizados dando vitria aos adversrios
dos quilombolas enfrentam efetivamente o mrito
da ao, demarcando um posicionamento mais explcito dos tribunais na negativa de tais direitos.
A pesquisa sinaliza, assim, que a segunda instncia
tem se mostrado ligeiramente menos disposta do
que a primeira em reconhecer os direitos constitucionalmente atribudos s comunidades quilombolas. No obstante, um mistrio ainda se apresenta
com relao aos tribunais superiores. Restar-nos-ia,
assim, conferir o futuro julgamento da ao declaratria de inconstitucionalidade proposto em 2004 visando impugnar o decreto federal que regulamenta
o procedimento para titulao de reas quilombolas
(Decreto 4.887/2003) para ter uma ideia de qual seria
o posicionamento do STF. A prpria demora para se
proferir a deciso, no entanto, j pode ser encarada
com um indicativo do caminho escolhido. Afinal, enquanto a deciso no vem o INCRA est livre para dar
prosseguimento a todos os procedimentos de titulao das terras quilombolas em andamento.
8
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Data de submisso 24 de janeiro de 2014

Data de aprovao 7 de maio de 2014
47
PARTICIPAO SOCIAL, ESTADO DEMOCRTICO E CONSTITUIO:

Uma anlise do perfil dos Conselhos Municipais de Ribero Preto - SP
// Andr Luis Gomes Antonietto1 & Fabiana Cristina Severi2
Palavras-chave:
Resumo
conselhos municipais / perfil institucional / Ribeiro

Preto
Nosso trabalho tem como principal objetivo determinar o perfil institucional dos Conselhos Municipais de Polticas Pblicas de Ribeiro Preto/SP, por
meio da anlise dos atos normativos que os criam
e regulamentam e com base na aplicao de variveis identificadas na literatura recente sobre o tema.
O estudo identificou que, na histria do municpio,
foram criados 47 Conselhos, sendo escolhidos para
compor a amostra 23 deles, a partir de critrios que
identificam quais deles estavam em atividade em
2014. Na literatura cientfica foram identificadas variveis que representam as caractersticas que mais influenciam a efetividade dos Conselhos, divididas em
trs categorias: caractersticas gerais, processo decisrio e composio/representao. Os resultados
indicaram grande falta de transparncia quanto ao
funcionamento dos Conselhos e que eles, em geral,
integraram em seus formatos algumas caractersticas
consideradas a princpio como essenciais para sua
efetividade, mas que outras caractersticas recentes,
identificadas em funo das limitaes das anteriores, so implementadas em poucos deles. Esperamos
que os resultados deste trabalho contribuam para o
aprofundamento democrtico dos Conselhos de Polticas Pblicas de Ribeiro Preto.
Sumrio:
1 INTRODUO
2
OS CONSELHOS MUNICIPAIS NO
BRASIL
3
PROCEDIMENTO METODOLGICO E A
CONSTRUO DAS VARIVEIS
4 RESULTADOS
4.1 Evoluo histrica dos Conselhos
4.2 O Perfil Institucional
4.2.1 Caractersticas Gerais
4.2.2 Processo Decisrio
4.2.3 Composio e representao
5 CONCLUSES
6 REFERNCIAS
* Mestrando em Direito pela Faculdade de Direito de Ribeiro

Preto da Universidade de So Paulo.
Contato: antonietto@gmail.com.
* Professora da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da
Universidade de So Paulo.
Contato: fabianaseveri@usp.br.

vol. 2, n. 2, jan 2015, p. 48-64
48
SOCIAL PARTICIPATION, DEMOCRATIC STATE AND

CONSTITUTION: A analisys of the profile of the Municipal Councils
in Ribeiro Preto - SP// Andr Luis Gomes Antonietto & Fabiana Cristina Severi
Keywords
Abstract
Municipal Councils, Institutional Profile, Ribeiro

Preto/SP.
Our study aims to determine the institutional profile

of the Municipal Councils of Public Policy in Ribeiro
Preto/SP, by analyzing the normative acts that create and regulate them and applying variables chosen from the recent literature on the topic. The study
found that, in the history of the city, 47 councils have
being created, chosen as the sample 23 of them,
based on criteria that define the meaning of Council
that we adopted and identify those who are working
today. In the scientific literature, variables that represent the characteristics that influence the effectiveness of councils were identified, divided into three
categories: general characteristics, decision-making
and composition/representation. The results substantiate the lack of transparency regarding the functioning of the Councils and that the Municipal Councils generally integrated in their shapes some features
initially considered as essential to their effectiveness,
but other recent features, identified in terms of the
limitations from the previous ones are implemented
in a few of them. We expect the results of this work
contribute to deepening democracy within the Public
Policy Councils of Ribeiro Preto.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 38-64
49
1 Introduo
No h dvidas que uma das inovaes mais marcantes da Constituio de 1988 tenha sido o novo
sentido dado ideia de participao, elevada ao patamar de valor fundamental na nova ordem jurdica
que se estabelecia. Isso permitiu uma expanso do
alcance dado at ento para o exerccio da cidadania
no Brasil e est expresso no texto constitucional atravs de diversas referncias participao direta da
sociedade1, seja enquanto dever dos cidados de
colaborar com o Poder Pblico, seja como garantia
frente a ele, ou ainda como forma de gesto participativa institucionalizada (IPEA, 2014).
A anlise em nvel local do perfil institucional dos

Conselhos permite a identificao dos diferentes
formatos que eles assumem em funo das especificidades da participao em mbito municipal,
possibilitando a identificao de fatores que podem
indicar para uma maior ou menor eficincia da participao. Ademais, mais comum que nos municpios as informaes sobre as formas de participao
sejam menos disponveis sociedade civil quando
comparamos com a disponibilidade de informaes
sobre Conselhos estaduais ou nacionais, algo paradoxal quando pensamos que no plano local que a
participao mais vivel.
Inmeros foram os modelos criados ou aprimorados

que buscavam dar forma a instituies que possibilitassem a participao dos cidados nos processos de
formulao e implementao de Polticas Pblicas,
como Conselhos, Oramentos Participativos, Audincias Pblicas, Ouvidorias, Processos Conferencistas,
dentre outras (Avritzer, 2008; Cortes, 2011).
O recorte geogrfico nos Conselhos municipais de

Ribeiro Preto reflexo de problemticas vivenciadas no mbito das prticas de pesquisa e extenso
desenvolvidas na regio pelo Ncleo de Assessoria
Jurdica Popular de Ribeiro Preto (NAJURP), da Faculdade de Direito de Ribeiro Preto da Universidade
de So Paulo (FDRP/USP). Como grupo de pesquisa
e extenso voltado prtica de assessoria jurdica
popular em direitos humanos e educao em direitos, a atuao em temas como moradia, educao,
judicializao da sade, poltica de resduos slidos
e questo de gnero, dentre outras, possua diversas interfaces com pautas dos Conselhos Municipais.
Deste modo, algumas dessas instituies participativas tornaram-se frentes de atuao do ncleo, dada
a importncia que tem para a definio dessas polticas e tambm pela aproximao que essas instituies propiciam com atores populares.
Os Conselhos, foco deste artigo, caracterizam-se

como um espao deliberativo institucionalizado e
permanente, composto por representantes do Governo e da Sociedade Civil, eleitos ou nomeados para
um mandato e que deliberam acerca de determinada
poltica pblica. A principal inovao destes espaos
possibilitar um contato direto e permanente entre o
Governo e atores sociais, propiciando uma nova arena deliberativa, voltada a elaborar, aprovar e fiscalizar essas polticas. Assim, como efeito da promulgao da Constituio e da progressiva regulamentao
de suas previses por legislao infraconstitucional,
diversos Conselhos foram criados em nvel federal,
estadual e municipal.
O presente artigo pretende somar-se a um grande
esforo terico que vem sendo realizado nos ltimos
anos visando melhor compreender os limites e possibilidades dos Conselhos enquanto instituies participativas. Nosso estudo privilegiou a abordagem terica de anlise do perfil institucional para analisar os
Conselhos do municpio de Ribeiro Preto.
1 Arts. 10; 18, 3 e 4; 29, XII; 37, 3; 74, 2; 173, 1, I; 187; 194,
VII; 198. III; 204, II; 205; 206,VI; 216, 1; 225; 227 e 230 da Constituio Federal de 1988.
Participao social, Estado democrrico e constituio /

Andr Luis Gomes Antonietto & Fabiana Cristina Severi
O NAJURP atua junto a atores populares e movimentos sociais, aos quais as estruturas institucionais,
no raramente, oferecem resistncia. A experincia
de aproximao dos Conselhos se deu, portanto, a
partir da perspectiva da sociedade civil organizada
que procura estes espaos para levar suas demandas. Essa forma de aproximao permite identificar
as dificuldades impostas ao indivduo comum que,
no exerccio de seus direitos, pretende participar da
gesto pblica, fiscaliz-la ou mesmo obter informaes sobre seu funcionamento.
Deste modo, nossa percepo da realidade dos Conselhos e mesmo a metodologia adotada neste estudo
50
foi estruturada considerando-se os caminhos que a

sociedade civil tem que percorrer para conseguir deles participar ou obter informaes sobre seu funcionamento.
Alm do contexto local, a temtica da participao
social esteve novamente em destaque no cenrio nacional em funo do Decreto n 8.243, de 23 de maio
de 2014, publicado durante a elaborao deste trabalho. Dentre os vrios impactos polticos que sua
publicao causou, um dos principais foi criar um
momento propcio ao debate e a proposies de melhorias na experincia dos Conselhos. No entanto, a
efetiva compreenso dessa discusso com a sociedade ser maior na medida em que ela tenha informaes suficientes para compreender no apenas a importncia dessas instituies, mas tambm algumas
das caractersticas bsicas de seu funcionamento e
seus significados.
Assim, um dos interesses que orientaram a pesquisa
que deu origem ao presente artigo a necessidade
de criar uma base slida de informaes que possa
ensejar outros estudos mais especficos ou prticas
polticas por parte de grupos e movimentos sociais
locais, de acordo com as demandas sociais especficas que estejam a eles relacionados. Nesse sentido,
o estudo pode ser uma fonte propositiva para eventuais alteraes na estrutura formal dos Conselhos,
visando melhorar seu funcionamento.
2
Os Conselhos Municipais no Brasil
Por ser um termo bastante polissmico, necessrio
partir de um conceito para delimitar o tipo de Conselho que buscamos analisar neste artigo. A definio
proposta por Tatagiba nos fornece um bom parmetro para analis-los: espaos pblicos de composio plural e paritria entre Estado e sociedade civil,
de natureza deliberativa, cuja funo formular e
controlar a execuo das polticas pblicas setoriais
(Tatagiba, 2002, p. 54).
De acordo com a definio proposta, devem ser eles
espaos de composio plural e paritria. Assim, rgos e agncias do Estado dividiro espao com
organizaes da sociedade civil ou cidados indivi-

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 38-64
dualmente, representando diferentes segmentos ou

entidades. Articular essa pluralidade dentro de um
rgo paritrio traz como principal desafio a criao
de mecanismos que garantam equilbrio entre as
representaes, de modo que todas tenham instrumentos e estejam aptas a influenciar os resultados
do processo deliberativo. Destacamos que a noo
de paridade tambm apresenta diferentes sentidos,
podendo representar paridade numrica, quando h
igual nmero de representantes de cada categoria,
ou paridade poltica, quando se busca um equilbrio
das foras que cada categoria tem para influenciar as
deliberaes do Conselho.
Outra caracterstica que devem ter a utilizao do
processo dialgico para a resoluo dos conflitos que
naturalmente emergem em um espao plural no qual
h interesses em jogo. Assim, as decises do Conselho devem ser pautadas em princpios da tica pblica, em contrapartida s prticas clientelistas, trocas
de favores ou cooptaes, ou, dito de outro modo,
devem ser passveis de serem sustentadas publicamente. H importantes elementos do desenho institucional que influenciam a efetividade desse processo a partir do grau de democratizao das relaes
internas e externas do Conselho.
Por fim, a autora identifica que devem ser deliberativos, ou seja, capazes de formular e fiscalizar a implementao de polticas, interferindo de forma direta
nos rgos governamentais responsveis pela sua
execuo. Esta capacidade apontada como a principal fora dos Conselhos enquanto espaos potencialmente capazes de induzir a reforma democrtica
do Estado (Tatagiba, 2002, p. 55).
A criao de Conselhos pelos municpios brasileiros
ocorreu em ritmos variados de acordo com Poltica
Pblica a eles vinculada. A Pesquisa de Informaes
Bsicas Municipais (MUNIC), realizada pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica (IBGE) desde
2001, possibilita a visualizao da quantidade de
Conselhos que tm sido implementados nos ltimos
anos. Na Tabela 1, compilamos os dados que indicam
a porcentagem de municpios que possuem Cons
lhos vinculados a diferentes Polticas Pblicas.
51
Tabela 1 - Presena dos Conselhos nos municpios brasileiros

Conselho
Presena (%) Conselho
Presena
(%)
Sade
99,7
Poltica Urbana
22,1
Acompanhamento do FUNDEB
98,1
Turismo
22,1
Direitos da Criana e Adolescente
97,9
Direitos da Mulher
17,5
Alimentao Escolar
95,3
Desenvolvimento Econmico
16,6
Assistncia Social
93,1
Direitos da Pessoa com Deficincia
14,2
Educao
84,8
Esporte
11,2
Escolar
76,2
Segurana
10,4
Meio Ambiente
67,9
Transporte
6,4
Habitao
58,2
Juventude
5,4
Direitos do Idoso
51,5
Oramento
4,9
Emprego/Trabalho
33,9
Igualdade Racial
3,5
Defesa Civil
25,3
Saneamento
3,5
Cultura
24,7
Direitos Humanos
2,2
Transporte Escolar
24,6
Direitos LGBTT
0,2
Fonte: MUNIC-IBGE, 2001-2013.

A anlise destes dados nos permite fazer algumas
afirmaes. Com base neles possvel estimar que
existam cerca de 60.000 Conselhos nos municpios
brasileiros. Considerando ainda que vrios sujeitos
compem esses Conselhos, possvel dizer que eles
possibilitaram a incluso de centenas de milhares
de pessoas nos processos decisrios das polticas
pblicas, o que, em uma anlise meramente quantitativa, aponta para o sucesso da consolidao desta
instituio enquanto mecanismo de participao.
Entretanto, embora os Conselhos existam h mais de
duas dcadas enquanto instituies participativas,
no havia, at o ano de 2014, um marco normativo
geral sobre o tema.
Diante do contexto das grandes manifestaes ocorridas a partir de junho de 2013 por todo o Brasil2,
cuja pauta, embora genrica, apontava para um interesse social na participao, uma das respostas
polticas que emergiram foi a publicao do Decreto n 8.243, de 23 de maio de 2014, que institua a
Poltica Nacional de Participao Social (PNPS) e
o Sistema Nacional de Participao Social (SNPS).
Este decreto, alm de tornar normativos conceitos
que antes estavam apenas no campo terico como
o conceito de sociedade civil e Conselho de Poltica Pblica tambm definia objetivos relacionados
consolidao da participao social como mtodo
de governo.
Em seu texto, regulamentava tambm algumas das
instituies participativas j existentes, estabelecen2 H certo consenso de que as manifestaes se baseavam em
pautas genricas relacionadas ao sentimento de pouca representatividade das instituies polticas formais frente sociedade.

52
do algumas diretrizes especficas para a implementao ou reforma dos Conselhos de polticas pblicas:
Art.10. Ressalvado o disposto em lei, na constituio
de novos Conselhos de polticas pblicas e na reorganizao dos j constitudos devem ser observadas,
no mnimo, as seguintes diretrizes:
I - presena de representantes eleitos ou indicados pela sociedade civil, preferencialmente de forma
paritria em relao aos representantes governamentais, quando a natureza da representao o recomendar;
II - definio, com consulta prvia sociedade civil, de suas atribuies, competncias e natureza;
III - garantia da diversidade entre os representantes da sociedade civil;
IV - estabelecimento de critrios transparentes de
escolha de seus membros;
V - rotatividade dos representantes da sociedade
civil;
VI - compromisso com o acompanhamento dos
processos conferenciais relativos ao tema de sua
competncia; e
VII - publicidade de seus atos.
Em que pese este Decreto tivesse como principal objetivo apenas colocar em moldes jurdicos mais claros uma experincia j consolidada na prtica, houve
grande resistncia poltica sua publicao, de modo
que, apenas na Cmara dos Deputados, houve quatro projetos de Decretos Legislativos3 que visavam
derrubada do Decreto expedido pelo Planalto, intento que se concretizou em 28 de Outubro de 2014, logo
aps a realizao das eleies daquele ano.
evidente que o contexto eleitoral do ano de 2014 influenciou as aes polticas envolvendo o Executivo
e o Legislativo nacionais, mas a resistncia apresen-
tada pelo Congresso ao tema refora a percepo de

Tatagiba (2002) de que os atores governamentais ainda tm dificuldade de lidar com a pluralidade e com a
democratizao dos mecanismos de gesto pblica.
Diante dos desafios que se colocavam e ainda se
colocam para a efetividade dos Conselhos, houve
grande esforo terico com o objetivo de analis-los
nas ltimas duas dcadas. Vaz (2011) desenvolve
uma anlise panormica sobre esses estudos, identificando que no decorrer desse perodo houve uma
mudana de foco das investigaes. Segundo o autor,
os primeiros estudos sobre os Conselhos pautavam-se em uma anlise categrica e quantitativa, ou seja,
na identificao do modo pelo qual essas experincias se espalhavam, buscando melhor compreender
de que forma sua implementao contribuiria para
o aprofundamento democrtico. A premissa que se
buscava confirmar era a de que a participao direta
possibilitaria o aprendizado poltico-democrtico necessrio para que esse novo projeto de democracia
se consolidasse.
Em um estudo de transio entre esses dois momentos, Tatagiba (2002) contesta as avaliaes pessimistas sobre o potencial democratizante do encontro
institucionalizado entre Governo e Sociedade Civil e
afirma que a aposta dos setores progressistas neles
enquanto campo estratgico de luta no excludente, mas sim complementar a outras formas de atuao e presso frente ao Governo. Assim, os principais
desafios desse contexto seriam a necessidade de articular ambas as estratgias e tambm a de identificar e combater os entraves que diminuem a eficcia
da participao institucionalizada.
Este estudo est entre aqueles que inauguram a
segunda fase identificada por Vaz (2011, p. 92), momento em que a participao deixa de ser tratada
em termos de ter ou no ter e em quantidade, para
ser tratada em termos de qualidade do seu processo,
isto , o que a faz melhor ou pior. Nessa fase, houve
nfase na tentativa de compreender as dificuldades
de implementao e funcionamento dessas instituies, diante da expanso e diversificao, reorientando as pesquisas para a busca por meios que garantissem maior efetividade no seu funcionamento.
3 PDC 1491/2014, PDC 1492/2014, PDC 1494/2014 e PDC 1495/2014.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 38-64
53
So identificados trs temas centrais que formam a

atual agenda de pesquisa sobre os Conselhos: a) a
Efetividade Deliberativa; b) a Representao e Representatividade e c) o Desenho Institucional.
A temtica da efetividade deliberativa tem sobressado nos ltimos anos, sob a perspectiva de que o
carter deliberativo destes espaos potencializa em
grande medida a redistribuio dos investimentos
e de polticas pblicas especficas. Assim, a anlise
volta-se para a dinmica interna dessas instituies,
com o objetivo de compreender a efetividade dessa
participao no sentido de influenciar a elaborao
e execuo das Polticas Pblicas. Nesse contexto, a
efetividade compreendida como a capacidade das
instituies em incluir novas e diferentes vozes no
processo participativo e de expandir, de forma igualitria, o acesso aos bens pblicos nelas envolvidos
(Cunha, 2007). Esse entendimento passa tambm
pela questo do reconhecimento da existncia de desigualdades no interior das instituies em diferentes
variveis, como, por exemplo, conhecimento tcnico
e capacidade comunicativa dos participantes.
Por outro lado, estudos sobre representao e representatividade enfrentam a questo de que o princpio
de paridade, que orienta a composio dos Conselhos, est sujeito ao fato de que a Sociedade Civil ser
representada necessariamente por indivduos, sejam
eleitos ou indicados. Nesse sentido, vrias so as dificuldades para equacionar essa representao com a
legitimidade que dela se espera, sendo influenciada
pelos processos de escolha desses representantes e
pelo modo pelo qual eles exercem sua representatividade. Entretanto, Vaz (2011) aponta que esses estudos ainda carecem de alternativas metodolgicas
e analticas capazes de aprofundar essa perspectiva
terica, em virtude do aparente esgotamento dos
mtodos tradicionais de atribuio de legitimidade.
Por fim, identifica-se a perspectiva do desenho ou
perfil institucional, foco deste artigo, que enfatiza a
anlise das regras que modelam o funcionamento
dos Conselhos, oferecendo um importante instrumento para identificar como a estrutura normativa
que oferece sustentao aos Conselhos pode influenciar no seu funcionamento e em seus resultados. En-

tretanto, importante destacar as limitaes desta

perspectiva, que no permite uma anlise aprofundada sobre como essa estrutura normativa apropriada, interpretada e traduzida pelos diferentes sujeitos na dinmica das disputas polticas no interior
dos Conselhos (Tatagiba, 2004, p. 324). Ciente destas
limitaes, busca-se com a elaborao do perfil institucional criar uma fonte de informao que possa
tanto auxiliar outras pesquisas em nvel local quanto
dar suporte prpria participao da sociedade civil
ao dar maior transparncia aos principais fatores que
do forma a essas instituies.
Procedumento metodolgico e a
construo das variveis
O procedimento metodolgico consistiu na identificao dos Conselhos Municipais em atividade e no
uso de variveis identificadas como importantes na
literatura para elaborar seu perfil institucional.
Para identificar os Conselhos em atividade, inicialmente recorremos Lei Municipal n 12.389/10, que
obriga a Prefeitura a disponibilizar diversas informaes sobre os Conselhos no portal do municpio na
internet.
Entretanto, diante da constatao de que o referido
portal no estava sendo atualizado, realizamos um
levantamento no portal de legislao do municpio4
de todos os atos normativos relacionados a Conselhos para identificar aqueles que os instituem ou os
regulamentam, ou seja, aqueles que definem seus
desenhos institucionais. Esses atos foram sistematizados para a elaborao de um histrico evolutivo
das normativas destes Conselhos, e permitir a compilao da legislao vigente. Com base no levantamento realizado, requeremos novamente5 Prefeitura Municipal informaes sobre quais desses
Conselhos estavam efetivamente em funcionamen4 http://www.ribeiraopreto.sp.gov.br/leis/pesquisa/j321pesquisa.
htm
5 Para responder ao novo requerimento, a Prefeitura Municipal
expediu ofcio a todas as Secretarias Municipais, o que demonstra
que no havia um controle ou informaes sistematizadas pela
Prefeitura nem mesmo sobre quais conselhos estavam em atividade na cidade, e o que fez o pedido ser respondido no dobro do
prazo mximo de 30 dias previsto em lei.
54
to, para a composio da amostra a ser utilizada para

a elaborao do perfil institucional.
selhos, alm de reformas em grande nmero daqueles existentes.
A definio das variveis a serem consideradas para

a elaborao do perfil institucional foi realizada com
base em estudos que adotaram esta perspectiva de
anlise para avaliar Conselhos em nvel nacional e
municipal (TATAGIBA, 2002 e 2004; ALMEIDA, 2009;
FARIA E RIBEIRO, 2010 e 2011; LIMA et al, 2014). Elencamos as variveis que constam da Tabela 2, como
as mais relevantes para a definio do perfil institucional:
Tabela 2 - Variveis para a determinao do perfil institucional dos Conselhos

Caractersticas Gerais
Processo Decisrio
Composio e Representao
Natureza do Ato Normativo
Carter Decisrio
Nmero de integrantes
Periodicidade de reunies
Qurum de Instalao
Durao do mandato
Convocao Extraordinria
Escolha do Presidente
Proporo entre Governo e SC*
Conferncias
Definio da Pauta
Composio da representao da SC*
Garantia de voz aos presentes

*Sociedade Civil
Fonte: Autor, 2014.
4
Resultados
4.1 Evoluo histrica dos Conselhos
No levantamento inicial, identificamos 442 atos normativos Leis Complementares, Leis Ordinrias e
Decretos relacionados a Conselhos, dentre os quais
84 eram relacionados ao seu desenho institucional.
A anlise desses atos normativos permitiu identificar
quais desses atos instituam novos Conselhos e quais
apenas alteravam o desenho daqueles j existentes.
No Grfico 1 podemos visualizar quantos Conselhos
foram criados e quantos foram alterados atravs do
tempo por meio de reformas.
Assim, identificamos a criao de 47 Conselhos na
histria do municpio e, ao analisar a criao e alterao desses Conselhos a cada mandato do governo
municipal, verificamos que no governo correspondente aos anos de 1993 a 1996, houve a criao de
uma quantidade significativamente superior de Con-

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 38-64
Avritzer (2010) relaciona esse aumento com dois fatores. O primeiro foi o incio do surgimento de legislaes locais sobre Conselhos no mesmo perodo,
que ampliou a presena da participao no Brasil
para alm das grandes capitais do Sul e do Sudeste.
O segundo relaciona-se com a grande expanso que
o Partido dos Trabalhadores (PT) teve a partir do final
da dcada de 1980, elegendo candidatos em cidades
importantes e estimulando formas especficas de
participao local. A anlise de Avritzer corresponde
com o histrico dos Conselhos de Ribeiro Preto, tendo em vista que esta gesto foi a primeira com o PT
frente da Prefeitura Municipal.
55
Grfico 1 - Evoluo dos Conselhos a cada mandato

municipal
Fonte: Autor, 2014.
Fonte: Autor, 2014.

Ao considerar apenas os Conselhos includos na nossa amostra para a elaborao do perfil institucional,
ou seja, aqueles em atividade no ano de 2014 (Grfico 2), percebe-se que muitos dos que permaneceram
ativos foram criados nesse mesmo perodo, e que
muitos dos criados em gestes anteriores no tiveram
continuidade. Alm disso, aps a gesto 1993-1996
predominaram alteraes nos Conselhos criados no
neste perodo, em vez da criao de novos Conselhos.
A identificao dos Conselhos em atividade foi feita

com base em informaes prestadas pela Prefeitura.
Assim, foram identificados 23 Conselhos em atividade, listados na Tabela 1 juntamente com os atos
normativos analisados para a criao do Perfil Institucional.
Grfico 2 - Evoluo dos Conselhos a cada mandato

municipal ainda em atividade

56
Tabela 3 Conselhos includos no erfil institucional

Conselho Municipal
Lei Instituidora
Acompanhamento e Controle Social
LC 2188/07
Alteraes e Regulamentaes
R e g i m e n t o
Interno
LC 2425/11 e LC 2579/13
Dec 35/13
LC 2522/12
Dec 276/10
do FUNDEB
lcool e Drogas
LC 2429/10
Alimentao Escolar
LC 2387/10
Assistncia Social
LC 2386/10
Ateno Diversidade Sexual
LC 2403/10
Cultura
LC 1534/03
Defesa do Consumidor
LC 403/94
Defesa do Meio Ambiente
LC 287/93
Desenvolvimento Rural
LC 1895/05
Direitos da Mulher
LC 2512/12
Direitos das Crianas e Adolescentes
LC 2616/13
Educao
LC 1686/04
Idoso
LC 2467/11
Juventude
LC 628/97
Moradia Popular
LC 2351/09
Participao e Desenvolvimento da
LC 1117/00
Dec 304/10
Dec 263/04 e Dec 79/08
LC 2098/06
LC 2381/10
LC 2330/08
Dec 41/06
LC 2636/13
Dec 173/06
LC 2603/13
LC 1571/03 e LC 2626/13
Dec 9/10
Dec 23/10
Comunidade Negra
Preservao do Patrimnio Cultural
LC 2211/07
Promoo e Integrao das Pessoas LC 348/94

Portadoras de Deficincia
Sade
LO 12929/12
Segurana Alimentar e Nutricional
LC 1496/03
Segurana Pblica
LC 2007/06
Turismo
LO 8807/00
Reg. Interno
LC 550/96
Dec 52/90
LC 2391/10 e LC 2638/13
LO 10326/05, LO 10379/05 e LO Dec 417/00
12210/09
Urbanismo
LC 695/97
Dec 225/98
LC: Lei Complementar / LO: Lei Ordinria / Dec: Decreto.
Fonte: Autor, 2014.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 38-64
57
Seguiremos com a apresentao, uma a uma, dos

resultados relativos a cada uma das variveis identificadas como relevantes, a partir dos apontamentos
tericos e metodolgicos apresentados, com base
na Tabela 2. Faremos primeiro a anlise das variveis acerca de caractersticas gerais dos Conselhos,
passando, a seguir, com a anlise de caractersticas
acerca de seu processo decisrio e, por fim, daquelas
acerca da composio e representao. Os dados sobre cada um dos Conselhos, individualmente, constam dos anexos A, B e C.
4.2 O Perfil Institucional
4.2.1 Caractersticas Gerais
Quanto aos atos normativos que instituem os Conselhos, identificou-se que 21 dos 23 Conselhos (91,3%)
so institudos por Lei Complementar e apenas dois
deles, os Conselhos Municipais de Sade e Turismo
(8,7%), so institudos por Lei Ordinria, ou seja, so
institudos por ato normativo de natureza forte, evitando rupturas drsticas em sua existncia (Lima et.
al., 2014).
A periodicidade das reunies tambm apresentou
certa homogeneidade, sendo que 16 Conselhos
(69,6%) preveem a realizao de reunies ordinrias mensalmente. Dois deles (8,7%), os Conselhos
Urbanismo e Defesa do Consumidor, determinam
que o calendrio ser definido pelos membros e um
(4,3%), o Conselho de Promoo e Integrao das
Pessoas Portadoras de Deficincia, determina reunies quinzenais. Em quatro casos (17,4%), Segurana
Alimentar, Direitos da Mulher, Segurana Pblica e
de Participao e Desenvolvimento da Comunidade
Negra, no h informaes sobre a periodicidade das
reunies. A frequncia relativamente alta da maioria
dos Conselho um bom indicativo de institucionalizao, pois permite a melhor organizao de uma
rotina administrativa (Lima et. al., 2014).
Quanto convocao de reunies extraordinrias, a
frao de integrantes necessria varia bastante. Dez
dos Conselhos analisados (45,3%) exigem que a convocao realizada pelos membros do Conselho seja
assinada por ao menos um tero dos seus integrantes, embora em um deles, o Conselho de Juventude,
a convocao deva ser autorizada pelo presidente.

Em quatro Conselhos (17,4%), o de Cultura, Sade,

Assistncia Social e Ateno Diversidade Sexual, a
convocao deve ser assinada por pelo menos metade dos conselheiros, e em outros quatro (17,4%), Moradia Popular, Desenvolvimento Rural, Alimentao
Escolar e Preservao do Patrimnio Cultural exige-se a frao de 2/3. No havia informao disponvel
sobre este quesito em cinco Conselhos (21,7%).
No tocante previso de conferncias, ainda so
poucos os Conselhos, apenas 7 dos 23 (30,4%), que
preveem sua realizao: os de Assistncia Social, Cultura, Direitos da Mulher, Moradia Popular, Promoo
e Integrao das Pessoas Portadoras de Deficincia,
Sade e Urbanismo.
Por fim, quanto previso de direito voz nas reunies, os Conselhos de Preservao do Patrimnio
Cultural, Desenvolvimento Rural, Urbanismo e Promoo e Integrao das Pessoas Portadoras de Deficincia (17,4%), garantem expressamente o direito
de manifestao a qualquer pessoa presente s reunies. Doze Conselhos (52,2%) no trazem nos atos
normativos analisados informaes sobre direito de
manifestao e seis Conselhos (26,1%) estabelecem
expressamente apenas que suplentes tm direitos
voz nas reunies. So eles o Conselhos de Segurana
Alimentar e Nutricional, Assistncia Social, Juventude, Turismo, Ateno Diversidade Sexual e Cultura.
O Conselho do Idoso limita manifestaes, restringindo-as apenas a membros e convidados.
4.2.2 Processo Decisrio
No tocante ao carter decisrio, 16 Conselhos (69,5%)
so deliberativos6, enquanto 5 Conselhos (21,7%)
preveem em seus atos normativos apenas carter
consultivo, propositivo e ou de assessoramento, quais
sejam: os Conselhos Municipais das reas lcool e
6 Quando o ato que institui o conselho o prev como deliberativo, suas deliberaes tero efeito vinculante para a governo, ou
seja, ele no poder agir contrariamente ao que for deliberado
pelo conselho. Entretanto, h situaes em que essa regra no
respeitada. Foi o caso do Plano Municipal de Educao de Ribeiro
Preto, aprovado pelo Conselho Municipal de Educao em 2008
e no efetivado pela Prefeitura Municipal at a publicao deste
artigo. O documento base para a construo do PME, bem como o
documento final aprovado, encontram-se disponveis no portal do
Conselho Municipal de Educao, no link: http://www.ribeiraopreto.sp.gov.br/seducacao/conselho/pmeduca/i15ind-pmeduca.php
58
Drogas, Desenvolvimento Rural, Ateno Diversidade Sexual, Segurana Pblica e Urbanismo. Apenas o
Conselho de Acompanhamento e Controle Social do
FUNDEB previa natureza apenas fiscalizadora, que
entendemos ser distinta das demais, pois aponta
para outras caractersticas na atuao do Conselho.
Por fim, apenas o Conselho de Defesa do Consumidor
(4,3%) no traz em seu ato instituidor qualquer qualificadora para suas decises.
Quanto ao qurum para primeira convocao das
reunies, onze dos Conselhos (48,7%) exigem que esteja presente, em primeira chamada, a maioria simples de seus membros para que as reunies possam
ter incio. Em quatro deles - Conselhos de Desenvolvimento Rural, Preservao do Patrimnio Cultural,
Urbanismo e Alimentao Escolar- exigido um qurum maior, de 2/3 dos membros.
Como em muitos casos a dinmica de rgos colegiados faz com que as convocaes em primeira
chamada assumam carter meramente protocolar,
importante analisar tambm as regras para a segunda convocao de uma mesma reunio, que, em
geral, no exigem qurum mnimo para instalao.
Onze Conselhos (47,8%) preveem que, no atingido o qurum em primeira convocao, haver nova
convocao em um perodo que varia entre quinze e
trinta minutos. Destes, apenas os Conselhos de Desenvolvimento Rural e o de Urbanismo exigem um
qurum mnimo para a segunda convocao, de um
tero de seus membros, e os outros nove autorizam o
incio das reunies em segunda chamada com qualquer nmero de membros. H tambm outros quatro
Conselhos (18,2%) Defesa do Meio Ambiente, Promoo e Integrao das Pessoas Portadoras de Deficincia, Defesa do Consumidor e Acompanhamento
e Controle Social do FUNDEB nos quais as reunies
em segunda convocao devem ser convocadas para
outro dia, mas tambm sem a exigncia de um nmero mnimo de membros.
Quanto forma de escolha do presidente, a mais difundida a eleio entre os todos os membros, presente em 17 Conselhos (74%). Nos demais, trs (13%)
estabelecem que deve ser priorizada ou obrigatria a
ocupao do cargo de Presidente por um represen-

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 38-64
tante da Sociedade civil (Conselhos de Cultura, de

Acompanhamento e Controle Social do FUNDEB e de
Alimentao Escolar) enquanto outros trs estabelecem que seus presidentes sero os Secretrios da
Pasta qual o Conselho est vinculada ou a pessoa
por ele indicada (Conselhos de Moradia Popular, Defesa do Consumidor e Defesa do Meio Ambiente).
Por fim, a definio das pautas das reunies nos Conselhos de Juventude, Alimentao Escolar, Cultura e
lcool e Drogas (17,4%), a construo da pauta realizada pelo Plenrio, ou seja, inclui todos os membros.
J os Conselhos de Sade e Assistncia Social (8,7%)
elaboram suas pautas com base em proposio direta dos membros. Os Conselhos de Educao, Turismo
e Ateno Diversidade Sexual (13%), estabelecem
a competncia do Presidente para elabor-la, e os
de Urbanismo e Desenvolvimento Rural (8,7%), que
estabelecem a competncia do Secretrio. A falta de
informao sobre a elaborao da pauta em 12 Conselhos (52,2) pode ser explicada pela falta dos Regimentos Internos, explicada na metodologia, tendo
em vista que os assuntos referentes dinmica das
reunies esto, em regra, nesses documentos.
4.2.3 Composio e representao
Identificamos que existem ao menos 462 cadeiras
para serem ocupadas por representantes titulares
apenas nos Conselhos considerados em atividade em Ribeiro Preto. Esse nmero pode ser ainda
maior em funo de Conselhos que no estabelecem
um nmero fixo de membros. A quantidade de integrantes em cada Conselho varia bastante, de apenas
6 membros, como o caso do Conselho de Defesa do
Consumidor, para at mais de 34 membros, como no
Conselho de Cultura.
Quanto durao do mandato, a significativa maioria dos Conselhos de Ribeiro Preto (69,6%) adota o
perodo de dois anos para os mandatos de seus integrantes. Outros Conselhos adotam diferentes perodos, como o de Promoo e Integrao das Pessoas
Portadoras de Deficincia, com mandato de um ano;
os de Preservao do Patrimnio Cultural e de Sade, com mandato de trs anos e os de Educao e
Alimentao Escolar, cujos mandados duram quatro
anos.
59
A proporo entre Governo e Sociedade Civil apresenta paridade numrica em doze Conselhos (52,2%).
Em nove deles (39,1%), h uma quantidade maior de
representantes da Sociedade Civil frente ao Governo
e apenas um Conselho, o de Segurana Pblica, tem
uma representao maior de atores governamentais, em funo da incluso de grande nmero de
autoridades policiais e do sistema de justia em sua
composio. O Conselho de Urbanismo no prev a
quantidade de representantes.
formaes sobre o local das reunies, as pautas, os

calendrios, as atas, dentre outras, a participao
fica prejudicada.
Quanto representao da Sociedade Civil, h predominncia de Conselhos nos quais a Sociedade Civil
representada por Entidades, totalizando doze Conselhos (52,2%) enquanto uma minoria, apenas quatro
Conselhos (17,4) composta apenas por segmentos
sociais. Em sete deles, a Sociedade Civil representada tanto por entidades quanto por segmentos.
H um nmero considervel de Conselhos que apresentam resultados positivos em algumas variveis

consideradas importantes para aumentar a efetividade de suas deliberaes. Verificamos que todos eles
so institudos por Lei, a grande maioria Lei Complementar, a de maior fora normativa no mbito municipal; a maior parte deliberativa, apresenta composies paritrias numericamente ou com maior
representao da sociedade civil e realizam eleies
para a presidncia. Essas caractersticas foram algumas das principais pautas dos setores progressistas e
movimentos sociais no incio do processo de implementao dos Conselhos (Tatagiba, 2002).
5 Concluses
Algumas concluses deste artigo confirmaram diretamente suas motivaes iniciais. O procedimento
metodolgico adotado revelou, em diversos momentos, a grande falta de transparncia que existe sobre
os Conselhos de Polticas Pblicas de Ribeiro Preto.
A Lei Municipal n 12.389/10, que exige que informaes sobre eles sejam disponibilizadas na internet, no cumprida; a Prefeitura Municipal, mesmo
quando provocada por solicitao formal, no prestou todas as informaes solicitadas no prazo previsto em lei; e at mesmo a consulta s Leis Municipais
dificultada, pois os sistemas de consulta no disponibilizam a legislao compilada, o que dificulta
a identificao das alteraes ocorridas no decorrer
do tempo. Os entraves encontrados no acesso informao, que poderiam ser resolvidos com relativa
facilidade pelo Poder Pblico, demonstram que as
estruturas permanentes criadas para prestao de
informaes so bastante precrias e no priorizadas.
A gravidade maior da falta de transparncia, nesse
caso, est no fato de que a Sociedade Civil precisa
ter acesso s informaes sobre os Conselhos para
poder consolidar a ideia de participao que eles
propem. evidente que diante da ausncia de in-

Apesar do obstculo da no transparncia ter marcado nossa pesquisa, a elaborao do Perfil Institucional nos permite afirmar que o processo de constantes
mudanas nos atos normativos dos Conselhos, identificados na incurso histrica, possibilitou algumas
conquistas em termos de variveis institucionais.
Entretanto, o perfil demonstrou que ainda persistem

desenhos institucionais com algumas caractersticas
que so um bice efetividade da participao. Conselhos em que a presidncia ocupada por pessoa
indicada pelo Governo; em que h mais representantes do governo do que da sociedade civil; que exigem
autorizao do presidente para a convocao de reunies extraordinrias; que so deliberativos mas no
tem suas deliberaes acatadas pelo governo. So
algumas caractersticas encontradas no perfil que
claramente limitam a experincia democrtica desses espaos.
Alm disso, apesar da maioria dos Conselhos municipais terem carter deliberativo, parece ser importante, tambm, um aprofundamento maior sobre o
contedo ou temas sobre os quais eles tero competncia para deliberar. Ou seja, mais do que ser deliberativo, importante que o seja em questes centrais
para definio das polticas pblicas ou aes governamentais nos temas em que atuam. Alm disso, a
falta de oramento prprio, quadro de pessoal ou
60
infraestrutura mnima que garanta o funcionamento

das atividades dos Conselhos tambm so conhecidos obstculos para que eles possam fortalecer seu
papel de instituio democrtica e sua capacidade
deliberativa.
Percebe-se tambm em alguns Conselhos uma relativa tendncia de aprofundamento do papel da sociedade civil, mediante a criao de regras que tentam
apostar, por exemplo, em novas formas de paridade
para alm da numrica; favorecimento de que o presidente seja escolhido entre os representantes da
Sociedade Civil ou maior democratizao na escolha
da representao societria, com a diminuio da
previso de entidades especficas e favorecimento
da escolha por eleio a partir de segmentos da Sociedade Civil. A consolidao dessas caractersticas
nos demais Conselhos est entre os novos desafios
colocados aos movimentos progressistas que apostam neles enquanto instituies participativas.
Esperamos que este estudo possa oferecer subsdios
para que a Sociedade Civil, ao menos no campo do
desenho institucional, exija de cada Conselho desenhos que favoream cada vez mais a democracia
participativa nas formas de deliberao, sem desconsiderar as tenses entre democracia direta e representativa que esto imbricadas em sua dinmica.
Alterar o desenho institucional dessas instituies
participativas depende de alterar seus atos normativos, sejam eles regimentos internos, que podem
ser alterados no interior dos Conselhos, ou leis, que
exigem deliberao da Cmara Municipal. Em todos
os casos, exigir que os movimentos sociais e entidades da Sociedade Civil se organizem e provoquem o
Poder Pblico, cobrando essas mudanas, como tem
feito em praticamente todos os progressos obtidos
relativos aos Conselhos.
6 Referncias
Almeida, D. R. (2009). Os Conselhos Municipais e sua
estrutura normativa e institucional. In Avritzer, L.
(Coord.), Democracia, Desigualdades e Polticas
Pblicas no Brasil. vol. 2. 54-72. Belo Horizonte.
Avritzer, L. (2008) Instituies participativas e dese-

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 38-64
nho institucional: algumas consideraes sobre

a variao da participao no Brasil democrtico.
Revista Opinio Pblica. (14) 1, 43-64.
Avritzer, L. (2010). Introduo. In L. Avritzer, A dinmica da participao local no Brasil. 7-56. So Paulo:
Cortez.
Cortes, S. V (2011). As diferentes instituies participativas existentes nos municpios brasileiros. In
R. R. C. Pires, Efetividade das instituies participativas no Brasil: estratgias de avaliao. Braslia: IPEA.
Faria, C. F.; Ribeiro, U. C. (2011) Desenho Institucional:
variveis relevantes e seus efeitos sobre o processo participativo. In R. R. C. Pires, Efetividade das
instituies participativas no Brasil: estratgias de
avaliao. 125-135. Braslia: IPEA.
Faria, C.; Ribeiro, U. C. (2010). Entre o legal e o real:
o que dizem as variveis institucionais sobre os
Conselhos municipais de polticas pblicas? In L.
Avritzer (Org.), A participao local no Brasil. So
Paulo: Editora Crtes.
IBGE INSTITUTO BRASILEIRO DE GEOGRAFIA E ESTATISTICA. Pesquisa de Informaes Bsicas Municipais. Braslia: IBEG, 2001-2013.
Lima, P. P. F. et. al. (2014). Conselhos Nacionais: Elementos Constitutivos para a sua Institucionalizao. Braslia: IPEA.
Tatagiba, L. (2004) A institucionalizao da participao: os Conselhos municipais de polticas pblicas na cidade de So Paulo. In L. Avritzer (Org.),
A participao em So Paulo. 323-370. So Paulo:
Editora UNESP.
Tatagiba, L. (2002). Os Conselhos gestores e a democratizao das politicas no Brasil. In E. Dagnino
(Org.). Sociedade civil e espaos pblicos no Brasil.
47-103. So Paulo: Paz e Terra.
Vaz, A. C. N. (2011) Da participao qualidade da
deliberao em fruns pblicos: o itinerrio da
literatura sobre Conselhos no Brasil. In: R. C. C. Pires (Org.), Efetividade das Instituies Participativas no Brasil: Estratgias de Avaliao. 91-107.
Braslia: IPEA.
Data de submisso 19 de maro de 2014
Data de aprovao 16 de abril de 2015
61
ANEXO A - CARACTERSTICAS GERAIS DOS CONSELHOS DE RIBEIRO PRETO

Conselho
Lei Instituido- Periodicidade
Extraordinria Conferncia
ra
Acompanhamento e Controle So-
Garantia
de
Voz
LC 2188/07
Mensal
1/3 dos membros
No
Sem previso
lcool e Drogas
LC 2429/10
Mensal
1/3 dos membros
No
Sem previso
Alimentao Escolar
LC 2387/10
Mensal
2/3 dos membros
No
Sem previso
Assistncia Social
LC 2386/10
Mensal
1/2 dos membros
Sim
Suplentes
LC 2403/10
Mensal
1/2 dos membros
No
Suplentes
Cultura
LC 1534/03
Mensal
1/2 dos membros
Sim
Suplentes
LC 403/94
Definida
Sem informao
No
Sem previso
LC 287/93
Mensal
1/3 dos membros
No
Sem previso
LC 1895/05
Mensal
2/3 dos membros
No
Sim
Direitos da Mulher
LC 2512/12
Sem informao
Sem informao
Sim
Sem previso
Direitos das Crianas e Adoles-
LC 2616/13
Mensal
1/3 dos membros
No
Sem previso
Educao
LC 1686/04
Mensal
1/3 dos membros
No
Sem previso
Idoso
LC 2467/11
Mensal
1/3 dos membros
No
Convidados
Juventude
LC 628/97
Mensal
1/3 dos membros
No
Suplentes
Moradia Popular
LC 2351/09
Mensal
2/3 dos membros
Sim
Sem previso
Participao e Desenvolvimento
LC 1117/00
Sem informao
Sem informao
No
Sem previso
LC 2211/07
Mensal
2/3 dos membros
No
Sim
LC 348/94
Quinzenal
1/3 dos membros
Sim
Sim
Sade
LO 12929/12
Mensal
1/2 dos membros
Sim
Sem previso
Segurana Alimentar e Nutricio-
LC 1496/03
Sem informao
Sem informao
No
Suplentes
Segurana Pblica
LC 2007/06
Sem informao
Sem informao
No
Sem previso
Turismo
LO 8807/00
Mensal
1/3 dos membros
No
Suplentes
Urbanismo
LC 695/97
Definida
1/3 dos membros
Sim
Sim
cial do FUNDEB
pelos
Membros
centes
da Comunidade Negra
Promoo e Integrao das Pessoas Portadoras de Deficincia
nal
pelos
Membros
Fonte: Autor, 2014.

62
ANEXO B - PROCESSO DECISRIO DOS CONSELHOS DE RIBEIRO PRETO

Conselho
Carter De- Quorum Insta- 2 Convocao
Escolha
cisrio
lao
Presidente
pauta
Fiscalizatrio
1/2 dos membros
Outro dia (qualquer nmero)
Eleio (SC)
Sem informao
lcool e Drogas
Consultivo
1/2 dos membros
15-30 min (qualquer nmero)
Eleio (alternn-
Plenrio
Alimentao Escolar
Deliberativo
2/3 dos membros
Eleio (SC)
Plenrio
Assistncia Social
Deliberativo
1/2 dos membros
Eleio (alternn-
Proposio de mem-
cia)
bros
Eleio (alternn-
Presidente
Acompanhamento e Controle So-
do Definio
da
cial do FUNDEB
cia)
Consultivo
1/2 dos membros
cia)
Cultura
Deliberativo
1/2 dos membros
Eleio (pref. SC)
Plenrio
Sem previso
1/2 dos membros
Secretrio
da
Sem informao
Deliberativo
1/2 dos membros
da
Sem informao
Consultivo
2/3 dos membros
15-30 min (1/3 dos membros)
Eleio
Secretrio
Direitos da Mulher
Deliberativo
Sem informao
Sem informao
Eleio
Sem informao
Direitos das Crianas e Adolescen-
Deliberativo
Sem informao
Sem informao
Eleio (alternn-
Sem informao
Educao
Deliberativo
1/2 dos membros
Eleio
Presidente
Idoso
Deliberativo
Sem informao
Sem informao
Eleio
Sem informao
Juventude
Deliberativo
1/2 dos membros
Eleio
Plenrio
Moradia Popular
Deliberativo
1/2 dos membros
Secretrio
Pasta
Secretrio
Pasta
tes
cia)
da
Sem informao
Pasta
Participao e Desenvolvimento
Deliberativo
Sem informao
Sem informao
Eleio
Sem informao
Deliberativo
2/3 dos membros
Eleio
Sem informao
Deliberativo
1/2 dos membros
Eleio
Sem informao
Deliberativo
Sem informao
Sem informao
Eleio
Proposio de mem-
da Comunidade Negra
Sade
bros
Deliberativo
Sem informao
Sem informao
Eleio
Sem informao
Segurana Pblica
Consultivo
Sem informao
Sem informao
Eleio
Sem informao
Turismo
Deliberativo
Sem Informao
Sem Informao
Eleio
Presidente
Urbanismo
Consultivo
2/3 dos membros
15-30 min (1/3 dos membros)
Eleio
Secretrio
Fonte: Autor, 2014.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 38-64
63
ANEXO C - COMPOSIO E REPRESENTAO DOS CONSELHOS DE RIBEIRO PRETO

Conselho
Acompanhamento e Controle Social do FUNDEB
lcool e Drogas
Alimentao Escolar
Assistncia Social
Cultura
Direitos da Mulher
Direitos das Crianas e Adolescentes
Educao
Idoso
Juventude
Moradia Popular
Participao e Desenvolvimento da Comunidade Negra
Sade
Segurana Pblica
Turismo
Urbanismo
Quantidade Mandato
de membros
Proporo SC e Entidades ou SegGoverno

mentos
11
2 anos
Maior para SC
Segmentos
26
2 anos
Paritrio
Entidades
14
4 anos
Maior para SC
Entidades
18
2 anos
Paritrio
Ambos
18
2 anos
Paritrio
Segmentos
34
2 anos
Maior para SC
Ambos
Paritrio
Entidades
Sem informaes
26
2 anos
Paritrio
Entidades
11
2 anos
Maior para SC
Entidades
28
2 anos
Paritrio
Ambos
16
2 anos
Paritrio
Entidades
21
4 anos
Maior para SC
Segmentos
20
2 anos
Paritrio
Ambos
24
2 anos
Paritrio
Entidades
22
2 anos
Paritrio
Ambos
17
2 anos
Maior para SC
Ambos
21
3 anos
Maior para SC
Entidades
12
1 ano
Paritrio
Segmentos
32
3 anos
Maior para SC
Ambos
24
2 anos
Paritrio
Entidades
27
2 anos
Maior para Go- Entidades

verno
34
2 anos
Maior para SC
Entidades
Indefinido
Sem in- No se aplica

formaes
Entidades
Fonte: Autor, 2014.

64
A DOGMTICA JURDICA DA EFETIVAO DE DIREITOS

SOCIAIS E ECONMICOS NO BANCO DOS RUS: reflexes
metodolgicas a partir de uma abordagem contextualista //
Charles Borges Rossi1
Palavras-chave:
Resumo
efetivao de direitos sociais e econmicos / metodologia da pesquisa em direito/ estudos empricos

em direito.
No campo do direito, tm proliferado nos ltimos

anos discursos acadmicos materializados em artigos, livros, e mesmo peas processuais e decises
judiciais voltados a propor solues jurdicas para
o problema da efetivao dos direitos sociais e econmicos no Brasil. Na maior parte das vezes, porm,
esses esforos desconsideram os critrios objetivos e
subjetivos de validao do discurso cientfico destinados a preencher de sentido os enunciados que o
compem, resultando na sua baixa capacidade de
convencimento no contexto da produo cientfica
considerada como um todo. Partindo da premissa
da predominncia da tese da dupla dualidade estrita
na epistemologia do direito no Brasil em contraposio ao que se observa no cenrio metodolgico mais
amplo, este ensaio terico busca identificar algumas
dificuldades metodolgicas enfrentadas pelo jurista
interessado em produzir um discurso acadmico destinado a propor solues jurdicas para os problemas
relacionados efetivao de direitos sociais e econmicos. Para tanto, este trabalho utiliza o arcabouo
conceitual da filosofia analtica da linguagem combinada com a literatura em epistemologia das cincias
humanas para defender a considerao e ponderao, nos estudos em direito, de princpios corriqueiros nos processos de investigao cientfica nas disciplinas relacionadas a essa problemtica.
Sumrio:
1 Introduo
2
O discurso da Cincia do Direito preso
na cultura da dupla dualidade estrita
3
A mudana de contexto que aprisionou
o discurso cientfico em direito em
matria de efetivao dos direitos sociais
e econmicos
4 A
instrumentalizao
da
velha
hermenutica jurdica
5
Fazer cincia no elaborar parecer
6
A dificuldade em produzir sentido na
elaborao do discurso cientfico em
direito no contexto de atribuio
7
O problema do cobertor curto: novas
patologias metodolgicas a vista
8
A objetividade como valor e a metodologia
como fonte de validao do discurso
cientfico dedicado a objetos de natureza
deontolgica
9
A
insuficincia
do
compromisso
metodolgico: o problema da causalidade
nas cincias sociais e o abismo em
relao comunidade poltica
10
A apreenso da realidade pode viabilizar
a efetivao do direito, mas o seu
fundamento filosfico sempre ser moral
11
Consideraes finais
12 Referncias
1 Doutorando em Direito pela Universidade de So Paulo.

Contato: charles.rossi@usp.br.

vol. 2, n. 2, jan 2015, p. 65-91
65
THE BRAZILIAN LEGAL DOGMATICS OF THE REALIZATION OF

SOCIAL AND ECONOMIC RIGHTS UNDER TRIAL: Methodological
reflections based on a contextualist approach // Charles Borges Rossi
Keywords
Abstract
Brazilian legal culture/ Law effectiveness/ Methodology of legal research / Empirical legal studies.
The Brazilian law community has seen a proliferation

of legal essays and academic papers in recent years
focused on proposing legal solutions to the problem
of realization of social and economic rights. In most
cases, however, these efforts ignore the epistemological and methodological difficulties imposed on the
task of giving meaning to the statements that compose them, resulting in a semantic emptiness of the
discourse as a whole. This article surveys some recent
contributions on philosophy of language, on contextualist epistemologies, on theory of law and on development studies, fields directly linked to the problem
addressed here, to identify the methodological challenges imposed on the discourse building process
that engage the scientist of law devoted to the problem of the realization of the social and economic constitutional rights in the Brazilian context, arguing that
its meaning depends on the weighing and balancing
of methodological principles observed by scientists
of other fields, but still ignored by most of the Brazilian legal community.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 65-90
66
1
Introduo
J de certo modo antiga a constatao de que
houve um gradativo desvirtuamento do processo de
elaborao do discurso cientfico no mbito do direito em pases como o Brasil. Para alguns, o principal
culpado por esse vcio foi o fenmeno da positivao
do direito, que colocou na vontade humana o nico
parmetro para definir os limites e possibilidades do
que poderia ser coletivamente alcanado pela empreitada social a que aprendemos a denominar de
Estado. Para T. Ferraz Jr. (1997, p. 168), por exemplo,
a positivao castrou os fundamentos de legitimao requeridos pelo direito, que, antes funo de
princpios metafsicos muitas vezes de origem religiosa, passaram a ser elaborados com base na busca
pela legitimao de interesses e posies partidrias, em sacrifcio do ideal de verdade cientfica.
medida, porm, que o processo de construo
deste discurso deixou de procurar a verdade como
condio para o consenso para passar a buscar o
consenso como condio de verdade (idem, p.
168), num contexto crescentemente marcado pela
fragmentao dos diversos ramos e subdivises do
direito e, consequentemente, da gradativa reduo
do universo no qual se busca este consenso, consolidou-se neste campo do saber uma cultura cientfica
fundada no que denomino aqui de ditadura da tese
da dupla dualidade estrita, que isolou epistemologicamente a produo do discurso cientfico em direito em relao s outras cincias que ditam a produo da verdade cientfica de objetos aos quais o
direito necessariamente se refere.
Cada vez menos, porm, o consenso dos partcipes
do debate cientfico em direito consegue suprir a necessidade da busca pela verdade a que todo discurso cientfico se volta. Ocorre, usando os conceitos da
linha contextualista da epistemologia das cincias
humanas2, uma mudana de contexto que ameaa os critrios que conferem valor de verdade ao
discurso cientfico por eles chancelado nos ambientes em que se produzem esses consensos partidrios. Nesta mudana, os padres convencionais
de justificao se tornam mais exigentes e passam
2 Alguns textos que abordam o contextualismo epistemolgico a
que fazemos referncia neste trabalho incluem Jackman (2010),
Neta (2003) e Cohen (2000).
A dogmrica jurdica da efetivao de direitos sociais e econmicos no banco dos rus / Charles Borges Rossi
a incluir novas regras at agora desconhecidas pela

grande massa de cientistas do direito.
Este trabalho busca elucidar uma variante desta
mudana de contexto no mbito especfico da produo do discurso da cincia do direito no que se
refere ao problema da efetivao dos direitos sociais
e econmicos previstos na CF/1988. Para tanto, iniciaremos com a discusso em torno do que entendemos por discurso cientfico em direito, explicitando o problema da consolidao da tese da dupla
dualidade estrita na epistemologia da cincia do
direito no Brasil no contexto do cenrio contemporneo da epistemologia das cincias humanas.
Posteriormente, apresentaremos duas facetas da
supracitada mudana de contexto verificadas no
mbito da teoria do direito e nas cincias do desenvolvimento nos anos recentes, utilizando este novo
cenrio como pano de fundo para explicitar alguns
problemas metodolgicos no processo de construo desta espcie de discurso cientfico. Por fim,
alguns comentrios sero destinados a explicitar
limites superao dos problemas anteriormente
apontados.
O discurso da Cincia do Direito preso

na cultura da dupla dualidade estrita
O discurso cientfico em direito foi analisado por diversos autores no Brasil e no exterior, explicitando
conflitos de diversas naturezas na sua conceituao.
Este trabalho, porm, limita-se a adotar como premissa que esse discurso particulariza-se por voltar-se a contribuir para o sistema de conhecimento a
respeito da realidade jurdica, devendo, para tanto,
submeter-se a um conjunto de critrios metodolgicos aptos a garantir sua aceitabilidade como conhecimento, ainda que este seja provisrio e questionvel sob aspectos que variam no tempo e no espao.
Na abordagem que se prope aqui, tanto a realidade
como o modo de interpret-la exercem papel disciplinador fundamental na validao dos argumentos
que compem esse discurso, reconhecendo que os
termos e enunciados que compem o direito e a cincia dedicada ao seu estudo conectam-se a elementos
exteriores ao direito.
Admite-se neste trabalho, deste modo, que o conjun67
to de padres convencionais de justificao que se

encontram materializados na metodologia utilizada
na elaborao e validao desse discurso cada vez
menos de domnio exclusivo de juristas, originando-se de debates travados no mbito de diversas
cincias que compartilham a mesma preocupao
com a produo de um discurso com valor de verdade, ainda que a respeito de objetos de natureza
muitas vezes distinta.
Quando utilizamos a expresso cada vez menos no
pargrafo precedente, fazemos aluso premissa de
que ocorre uma instabilidade no que diz respeito ao
contexto relevante para a validao do discurso cientfico em direito. Primeiro, na parte que diz respeito
s conexes de termos e enunciados com elementos
externos ao direito, objeto de preocupao, no campo metaterico, da teoria semntica da referncia
sistematizada na obra de Frege (1978) e complementada pela obra de outros autores que incluem Kripke (1977), Davidson (1972), dentre outros. Depois,
naquilo que se refere aos supracitados questionamentos a respeito das convenes sociais sobre padres de justificao, entendidos como os critrios
socialmente aceitos para conferir valor de verdade
ao discurso cientfico, preocupao das teorias contextualistas da epistemologia das cincias humanas,
sistematizadas nas obras de autores como os j citados Jackman (2010), Neta (2003) e Cohen (2000).
Outra premissa que se adota neste trabalho o
compromisso3 historicamente firmado da parte da
comunidade de juristas encarregados da produo
do discurso cientfico em direito no Brasil com o que
se denomina de tese da dupla dualidade estrita,
expresso que se d neste trabalho postura de defender duas ordens de separao radical no campo
metodolgico: uma das cincias humanas em relao ao das cincias da natureza e outra da cincia do
direito em relao ao restante das cincias comportamentais e sociais do ponto de vista dos princpios
3 O termo compromisso neste contexto se aproxima da noo de

conveno quando utilizada no contexto da expresso padres
convencionais de justificao, presente na literatura epistemolgica da filosofia da linguagem para se referir ao conjunto de critrios aceitos como necessrios e suficientes para que o discurso
que os observa garanta seu valor de verdade (Martin, 2010; Tarski, 1944, 1956).
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 65-90
epistemolgicos, da metodologia e do uso de mtodos e tcnicas de investigao e de produo de sentido. Entendida de forma caricaturada, esta postura
epistemolgica s se faz presente em cincias estritamente formais como a matemtica pura e a fsica
terica, cincias que rejeitam a vinculao metodolgica com a realidade emprica e com valores morais, supostas fontes de iluses de tica do mundo
sensvel (Artstein, 2014). No direito, entretanto, esta
postura se associou a um modo de produo do discurso cientfico comprometido com partes interessadas desejosas de garantir sua legitimao na esfera
de interesses tutelados pela ordem jurdica, comprometendo a principal fonte da legitimidade da prpria
cincia que justamente o ideal da busca da verdade
desinteressada (Ferraz Junior, 1997). Na sua pior verso, a adoo da tese da dupla dualidade estrita implicou na rejeio acrtica das concluses extradas
das cincias empricas com base na ideia maniquesta de que a cincia do direito possui epistemologia,
metodologia e ontologia prprias e desvinculadas
daquelas das outras cincias.
A mudana de contexto que aprisionou

o discurso cientfico em direito em
matria de efetivao dos direitos
sociais e econmicos
Muitos so os debates travados em torno da produo de significado pelos mltiplos discursos da chamada Cincia do Direito. Dito de maneira abrangente e retomando uma ideia apresentada no tpico
precedente, essa cincia consistiria num bem articulado sistema de conhecimentos sobre a realidade jurdica (Ferraz Junior, 1997, p. 147), ainda que,
por sistema, conhecimento, realidade e jurdico pairem longas tradies de debates travados no
campo da epistemologia e da metodologia. Neste
contexto, como regra, o cientista do direito no Brasil se manteve afastado dos desdobramentos desses
debates, permanecendo fiel aos princpios epistemolgicos em voga no pensamento positivista dos sculos XVIII e XIX, que buscava estruturar o conhecimento cientfico em sistemas estticos e formalizados do
seu objeto, no caso, a lei positivada4. A cincia do
4 Esta orientao epistemolgica a que fazemos referncia inspira-se, em primeiro lugar, na preservao do essencialismo viabilizada pela separao rgida entre a metodologia das cincias huma68
direito equiparou-se, nesse paradigma, a uma cincia dogmtica do direito, na qual a veracidade das
suas proposies se basearia no significado intrnseco dos termos que as compem (essencialismo) independentemente de qualquer conexo com o mundo
exterior, onde habitam a experincia e os valores morais. Muito se buscou, com esse compromisso, aproximar a cincia do direito das cincias formais, para as
quais a prova de uma proposio consiste na deduo lgica feita a partir de definies preconcebidas.
Desses traos gerais se originaram as convenes sociais compartilhadas por muitos juristas para conferir
valor de verdade ao discurso cientfico na rea do
direito sintetizadas na noo anteriormente apresentada da tese da dupla dualidade estrita. Se, de
um lado, esse compromisso sobrevive em comunidades de juristas de pases como o Brasil, de outro, j se
constata h pelo menos cinquenta anos a discusso
no mbito da teoria do direito sobre a crise do juspositivismo e sobre as suas limitaes para a concretizao da justia na sociedade contempornea (ver
quadro abaixo). Nestas discusses, consolida-se a
convico de que a reduo do direito a uma estrutura formal apartada da moral e de contedo com
pretenso universal e atemporal deflagrou a sua insuficincia para cumprir com sua funo de oferecer
resposta s grandes questes de repercusso social e
moral que esto na raiz de alguns dos principais problemas da sociedade contempornea.
nas em relao s das outras cincias, identificada, por exemplo,

na obra de W. Dilthey (1979), que dedica parte importante da sua
obra ao projeto de formular uma metodologia prpria e especfica
para as cincias humanas negando a estas a noo de explicao
causal, comum nas cincias da natureza (Schmidt, 2006, p. 29-48).
Depois, no juspositivismo da tradio jurdica romnica, que separou radicalmente a metodologia da cincia do direito em relao
s das outras cincias sociais, com base na distino idealizada
apriorstica das noes de ser e dever ser presente na Doutrina do Direito de I. Kant (1785) e posteriormente incorporada
por H. Kelsen em sua Teoria Pura do Direito (1939). Por fim, nos
mtodos clssicos de classificao elaborados originalmente por
Carl Linnaeus em seu Sistema Naturae (1735), que, inaugurando a
taxonomia clssica no mbito da biologia, passou posteriormente
a influenciar outras reas do conhecimento. O advento de outras
influncias intelectuais (como as teorias darwiniana e newtoniana), contudo, tornou mais questionveis estas posturas metodolgicas com o passar do tempo nas mais diversas reas do conhecimento. Para um estudo mais abrangente destes tpicos, consultar
Ereshefsky (2000).
Nestes debates, portanto, a cincia do direito concebe o seu objeto como dotado de uma funo, que
pode ser bem ou mal desempenhada. A partir desta
constatao, patrocinou-se a abertura da teoria do
direito, de um lado, aos valores tico-polticos, defendendo a indissociabilidade entre direito e moral
e a incluso dos princpios como forma de garantir
respostas fundamentadas num discurso racional, coerente e universal. De outro, aos fatos, entendendo
o direito no como uma construo abstrata, mas
como uma complexa realidade emprica de natureza deontolgica, criada pela atividade humana, formado por entidades lingusticas (como as diretrizes
normativas5) e extralingusticas (como as crenas e
comportamentos), determinadas por fatores psquicos, culturais e histricos e com impactos significativos sobre a realidade social entendida de maneira
mais ampla (Faralli, 2006).
Esta abertura epistemolgica trouxe profundas consequncias para a forma que se concebe o direito na
literatura terica. Muitos conceitos que antes eram
considerados elementos externos ao direito passaram ou voltaram a figurar como verdadeiros pilares
de sustentao de sistemas conceituais atualmente
muito influentes. Verificou-se este fenmeno, por
exemplo, a partir da introduo da noo de conveno social no pensamento de juspositivistas como
H. Hart (2012); de fato social no pensamento de
realistas como N. Llwellyn (2011); de impactos econmicos na concepo das escolas de anlise econmica do direito, como a representada por R. Posner (2004); de hegemonia poltica, nas abordagens
dos Critical Legal Studies; de princpios do direito
natural, nas abordagens da teoria de direito natural,
como por exemplo, de J. Finnis (2011); de instituies, na abordagem de N. MacCormick (1986); e de
princpios morais, na teoria de R. Dworkin (1986)6,
para citar somente alguns.
Em contrapartida, permanece forte e dominante no
Brasil o compromisso dos juristas com as supracitadas teses epistemolgicas radicais que negam o carter aplicado e dependente do direito em relao
a esses elementos externos admitindo, no mximo,
5 No sentido conferido por A. Ross (1971).
6 Para uma viso panormica dos principais conceitos dessas escolas, consultar Golding (2008).
69
a incorporao do universo emprico da prpria lei

e de suas possveis interpretaes feitas a partir de
sua literalidade. Alegam, para sustentar sua posio,
que os critrios que conferem valor de verdade ao
discurso jurdico so oriundos do prprio discurso da
norma positivada, que, por meio de uma metodologia apropriada, sistematizada na chamada hermenutica jurdica, pode ser revelada e imposta a situaes fticas que demandam uma deciso jurdica.
Em cincias com essas caractersticas, tomadas ao
extremo, no h confronto do discurso cientfico com
a realidade a ele vinculada, e, desse modo, no h verificao e superao de teorias7. Tambm h pouca
considerao das conexes envolvendo a linguagem
jurdica e os elementos do mundo externo a que faz
muitas referncias, exceto para, uma vez revelada a
prescrio verdadeira oriunda da lei pura, a ele se
impor com o aval do Estado, detentor do monoplio
da fora.
Por outro lado, os desdobramentos dos debates
metodolgicos travados em diversas cincias tm
municiado um crescente questionamento a essas
convenes que ainda sobrevivem entre os produtores do discurso cientfico no direito que adotam o
dogmatismo como postura epistemolgica, dadas as
transformaes recentes do contexto relevante para
a validao desse tipo de discurso. Consideremos,
para esclarecer essa ideia, a noo de conhecimento em direito como sendo o discurso composto por
proposies que atendem dois critrios de validao
que lhes conferem valor de verdade: um no plano
objetivo do que deve ser para uma dada sociedade, parcialmente incorporada no direito vigente e
que inclui as conexes entre os seus termos e o mundo externo; e outro no plano subjetivo dos padres
convencionais de justificao compartilhados entre
os usurios desse discurso8.
No dogmatismo, esses critrios so fixos para

qualquer proposio dada9, isto , h uma me
todologia relativamente rgida para a apreenso do
sentido do dever ser dado pelo direito, os elementos externos so internalizados e traduzidos de modo
a se adaptar a essa linguagem prescritiva apriorstica10; e a comunidade de juristas que depende dessa
construo cientfica se encarrega de convencionar
no seu interior os critrios de justificao para a demarcao do discurso cientfico no campo. No mbito do contextualismo epistemolgico, contudo, o
valor de verdade de uma dada proposio funo
do contexto no qual ela produzida, havendo mltiplos nveis de verdade, a depender dos critrios em
uso e da funo que a proposio desempenha nesse
contexto (Cohen, 2000; Jackman, 2010; Neta, 2003).
Numa tal linha de argumentao, verdadeira a
proposio que, num dado contexto, cumpre com a
funo esperada pelos atores do ato comunicativo.
Conforme este ato produz resultados mais disseminados, abrange um conjunto mais amplo de atores
ou o contexto exige uma maior segurana no ato de
lhe conferir valor de verdade para evitar prejuzos
indesejados, os critrios de justificao se tornam
mais exigentes e um mesmo enunciado anteriormente verdadeiro pode ter sua validade questionada
e revogada pela comunidade relevante (Jackman,
2010, p. 94-95).
O predomnio das teses epistemolgicas dogmatistas no campo da produo do discurso cientfico
em direito condenou os seus criadores a reproduzir
padres de justificao relativamente baixos e de
consistncia insuficiente no trato das conexes entre
os termos/enunciados e os elementos a eles vinculados provenientes do mundo externo ao direito. Esse
argumento especialmente vlido para o discurso
cientfico voltado a oferecer condies suficientes de
decidibilidade para problemas complexos como os
7 Nas palavras de Ferraz Jr. (1997, p. 148), historicamente o jurista foi conduzido a cuidar apenas das relaes lgico-formais dos
fenmenos jurdicos, deixando de lado o seu contedo emprico e
axiolgico.
8Neste trecho, adota-se a noo de conhecimento da filosofia
analtica da linguagem tal como descrito em Barber & Stainton
(2010, p. 94-96, p. 189-191).

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 65-90
9 A tese da rigidez dos critrios de demarcao do que constitui

um enunciado verdadeiro compartilhada entre os dogmatistas
e os invariantistas, com a diferena que os padres invariantistas
so relativamente mais exigentes do que aqueles observados pelos dogmatistas, j que, ao contrrio daqueles, estes no admitem
questionamentos cticos em relao aos dogmas que incorporam
no seu discurso (Jackman, 2010, p. 94).
10 o que Ferraz Jr. (1997, p. 149) denomina de cincia dogmtica do direito.
70
Quadro 1. Fundamentos terico-epistemolgicos da recente abertura da cincia do direito aos valores e ao mundo emprico
Cincia do direito no para- Abertura
da
cincia Abertura da cincia do direito ao mundo
digma da dogmtica jurdi- do direito aos valores emprico

ca
Pa r a d i g m a
terico
no
tico-morais
- Dogmtica jurdica com base no

direito positivo (Kelsen, 1939)
direito e al-
- Teoria de direito natural - Realismo jurdico norte-americano (Cook, 1927,

(Alexy, 1989, 2009, 2010;
1933,
1949;
Finnis, 2011),
2009b;
N.
Holmes
K.
Jr,
Komesar,
1899a,
1984;
1899b,
2009a,
Llewellyn,
1930,
1940, 1996, 2011a, 2011b; Nourse & Shaffer, 2009)
gumas obras
- Ps-positivismo (Dworkin, - Anlise econmica do direito (Calabresi, 1985,
de referncia
1978, 1985, 1986)
1991;
Calabresi
&
Bobbitt,
1978;
Coase,
1960,
1992, 2012; N. K. Komesar, 1984, 1994, 1997a,

1997b; Posner, 1972, 1983, 1993, 2004, 2007, 2014)
- Critical legal studies (Duncan Kennedy, 1973, 1976, 1981,
1986; Tushnet, 1983, 2000; Unger, 1976, 1983, 1996)
Pa r a d i g m a
epistemolgico
Lgica e hermenutica. Herana Lgica,
hermenutica
das Institutas de Gaio e das Ins- metafsica
(Alexy,
e Cincias empricas, incluindo a antropologia, a sociolo-
1989;
gia, a cincia poltica, a economia e a psicologia. A fun-
titutas do Corpus Juris Civilis. Dilthey, 1979; Heidegger,
damentao epistemolgica aqui subdividida em trs
Reelaboraes contemporneas 2002, 2010; Marmor, 1991;
principais vertentes: a analtica (Durkheim, 2014; Mill,
incluem, no Brasil, Pontes de Mi- Pavlakos & Alexy, 2007; F. 1974; Quetelet, 1835, 1869, 1870; Spencer, 1873, 1895),
randa (1972) e Ferraz Jr. (1997). Schleiermacher & Bowie, a compreensiva (Sombart, 1929; Sombart & Nussbaum,
No exterior, Aarnio (1987, 2011) 1998; F. D. E. Schleierma-
1933; Tonnies, 1940, 1957, 2014; Weber, 1978, 2004, 2009)
e MacCormick (1992) merecem
e a dialtica (Engels, 2010; Lukcs; Marx, 1876, 1892).
cher, 1986)
destaque.
Fonte:ElaboraodoautorcombaseemBorgatta&Montgomery(2000);Porter,Porter,&Ross(2003);Golding&Edmundson (2008); Schmidt (2006); Gray (1999); Faralli (2006), Oliveira (1976; 1995) e nos textos originais citados no quadro.
Critrios de demarcao do discurso

com valor de verdade
Quadro 2. Atributos dos critrios de demarcao do discurso cientfico em direito no

contexto da recente abertura epistemolgica
Cincia do direito no paradigma
da dogmtica jurdica
Abertura da cincia do direito aos

valores tico-morais
Abertura da cincia do direito ao

mundo emprico
Capacidade
de legitimao
axiolgica
Baixa (construo formal apartada de valores)
Alta (facilita a fundamentao

axiolgica do discurso)
Alta (desde que explicitados os

pressupostos e limites das concluses).
Sensibilidade s
especificidades
do objeto no
tempo e no
espao
Baixa (pouca vinculao entre o

discurso e a realidade condicionada por variveis localizadas no
tempo e no espao foco na validade formal)
Baixa (pouca vinculao entre o

discurso e a realidade condicionada por variveis localizadas
no tempo e no espao foco em
valores universais)
Alta (Dependncia direta da

realidade emprica formada por
fenmenos localizados no tempo
e no espao)
Grau de generabilidade e universabilidade
Baixa (critrios de validao restritos ao mbito de validade da

norma ex: territrio nacional)
Alta (critrios de demarcao assentados em valores universais e

atemporais)
Alta (critrios de demarcao

assentados na busca pela objetividade cientfica)
Fonte: Elaborao do autor.
71
que envolvem a concretizao de objetivos constitucionais e a efetivao de direitos sociais e econmicos. Em poucas palavras, o modo pelo qual o jurista
brasileiro aprendeu a conferir sentido ao seu discurso cientfico no campo do direito desconsiderou a
evoluo do debate metodolgico em matria de
produo de enunciados com pretenso de expressar verdades cientficas sobre o seu objeto, minando
a sua capacidade de influncia, legitimidade e convencimento em esferas argumentativas mais amplas.
Nos prximos tpicos, exploraremos essa ideia a partir da adoo de um recorte especfico para discurso
cientfico em direito que abranja somente o problema da efetivao dos direitos sociais e econmicos
previstos na Constituio Federal de 1988. Trabalharemos algumas dificuldades metodolgicas apontadas na literatura envolvidas na problemtica tarefa
de conferir sentido aos enunciados normativos dos
textos
Fundamentos terico-epistemolgicos da recente
abertura da cincia do direito aos valores e ao mundo emprico-legais ao mesmo tempo evitando o seu
hermetismo em relao realidade social ou o seu
esvaziamento semntico quando articula conceitos
epistmicos ou argumentos causais.
A instrumentalizao da velha
hermenutica jurdica
A Constituio de 1988 elenca os objetivos do Estado
brasileiro em seu artigo 3, supostamente vinculando
o sentido da sua ao. A doutrina constitucionalista
classifica esse artigo como uma norma de eficcia
limitada por princpios programticos dependente
da elaborao de polticas pblicas. Caso tais polticas sejam inexistentes ou insuficientes, isso d
ao eventual prejudicado o direito de exigir judicialmente a sua concretizao (da Silva, 2007). Dentre os
objetivos previstos nesse artigo est a busca do desenvolvimento apto construo de uma sociedade
livre, justa e solidria, sem pobreza e marginalizao
e tendente reduo das desigualdades11. Alm do
artigo 3, diversos outros dispositivos constitucionais
11 Objetivos fundamentais da Repblica Federativa do Brasil nos
termos do art. 3 da CF de 1988.
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 65-90
dispem sobre os direitos sociais e econmicos, incluindo os direitos educao, sade, ao trabalho,
previdncia social, moradia, segurana, ao lazer,
proteo maternidade e infncia, assistncia
aos menos favorecidos, alm de vrios outros preceitos destinados a prever finalidades, programas,
tarefas, diretrizes e normas a serem perseguidos pelo
Estado e pela sociedade. Essa gama de dispositivos
considerada por muitos um avano extraordinrio
na consolidao dos direitos e garantias fundamentais (Piovesan & Vieira, 2006, p. 130), devendo o Poder Judicirio garantir a sua efetivao por meio de
suas decises, devidamente provocadas pelos detentores desses direitos, no caso, todos ns. Trata-se do
que alguns tm denominado de justiciabilidade dos
direitos sociais e econmicos (Alves, 2013; Courtis,
2008; Cunha, 2005; Piovesan & Vieira, 2006).
Toda essa construo interpretativa estruturada em
torno desses dispositivos constitucionais fundamenta uma infinidade de discursos da cincia do direito,
materializados no somente em artigos e livros, mas
tambm em peas e decises judiciais que utilizam
esses discursos em suas estruturas argumentativas,
muitos dos quais com efeitos significativos sobre a
atividade do Estado e sua efetividade, sobre o comportamento do cidado no exerccio dos seus direitos
e sobre o restante da sociedade que, mesmo excluda
dos seus efeitos diretos, arca com suas consequncias de maneira difusa.
Apesar dessa relevncia, muitos desses discursos
no incorporam na sua estrutura qualquer considerao metodolgica que lhes permita alcanar um
nvel de validade superior a uma mera opinio, ainda
que fundada em concluses de estudiosos da rea do
direito e de outras disciplinas. Quando muito, extraem o sentido dos seus conceitos segundo os preceitos do essencialismo aristotlico resgatado pelo idealismo de Pufendorf, Grotius e Kant (Wieacker, 1995),
posteriormente complementados pelos princpios
da tradio hermenutica da filosofia continental12,
que, no campo epistemolgico, adotam a tese da dupla dualidade estrita, muito questionada nos atuais
debates metodolgicos. Nas suas verses mais per12 Refiro-me aqui tradio iniciada nos trabalhos de F. Schleiermacher, W. Dilthey, M. Heidegger, H. Gadamer, dentre outros, didaticamente abordados no texto panormico de Schmidt (2006).
72
niciosas, resvalam para relativizaes reducionistas

fundadas na noo de direito como comunicao,
mas fora da lingustica (Ferraz Jr., 2000) para, pelo
menos no nvel retrico, lidar com as complexidades
do mundo real ignorados pela estrutura hermtica
desta cincia essencialista do direito. O carter
jurdico destes discursos encontra lastro na observncia dos princpios operacionais da teorizao
jurdica (Ferraz Jr., 2000), construdos, contudo, em
total desconexo com qualquer debate metodolgico destinado descrio da realidade.
Com esta estratgia discursiva, o jurista foge ao mesmo tempo da camisa de fora imposta pelos limites
fechados dessa Cincia do Direito (Grau, 1982, p.
231) e das contingncias metodolgicas impostas
pela difcil tarefa de lidar com o mundo emprico,
deixando aberto o caminho para as arbitrariedades
na construo semntica do saber jurdico que pauta a efetivao (ou no) do direito. Ao tratar o direito como sistema semitico povoado de conceitos
abertos e indeterminados, disponibiliza-se aos operadores do direito ampla liberdade para expressar
qualquer vontade sob a roupagem da legitimidade
cientfica, sem a correspondente submisso aos imperativos metodolgicos construdos para garantir a
fidelidade na interpretao de suas dimenses emprica e axiolgica.
No por acaso que a vigente pluralidade de abordagens que atualmente disputam a primazia na tarefa
de identificar os elementos originadores de sentido
para discursos que carregam alguma pretenso de
cientificidade ainda no refletida na construo do
discurso cientfico em direito. No caso especfico dos
discursos fundamentados nos dispositivos constitucionais relativos aos direitos sociais e econmicos,
notamos que a sua construo na maioria das vezes
serve unicamente para fundamentar pretenses subjetivas a direitos fundamentais (o acesso sade,
moradia, ao salrio digno, dentre outras), confundindo o interesse desse sujeito abstrato (subjetivo) ao
interesse geral da sociedade (objetivo), sem considerar as consequncias oriundas de sua eventual efetivao. Por exemplo, abundam em decises judiciais
do STF enunciados como:
O fato inquestionvel um s: a inrcia estatal em
tornar efetivas as imposies constitucionais traduz

inaceitvel gesto de desprezo pela Constituio e
configura comportamento que revela um incompreensvel sentimento de desapreo pela autoridade,
pelo valor e pelo alto significado de que se reveste a
Constituio da Repblica (BRASIL, Supremo Tribunal Federal, RE 763.667 AGR / CE, Relator: Min. Celso
de Mello, 2013).
Nesses enunciados, so frequentes as arbitrariedades que s um sistema lingustico livre das amarras
metodolgicas13 prprias da cincia permite expressar, revelando a estreiteza do alcance do princpio da
obrigatoriedade de fundamentao das decises judiciais na mais alta corte brasileira. Nestes, o problema da efetivao dos direitos sociais e econmicos
um defeito moral de um ente personificado (o Poder
Pblico) que se recusa a se comportar aceitavelmente, sendo papel da autoridade judicial obrig-lo a se
moldar ao que manda a Constituio. Nesta toada, a
doutrina real do direito14 (Grau, 1982, p. 230-234),
pretensamente dotada de legitimidade cientfica,
viabiliza a considerao do direito como um amplo
catlogo de conceitos, enunciados e discursos (sistema semiolgico) flexivelmente associveis entre si
com o fim de permitir a aplicao do direito segundo critrios inacessveis, somente inscritos no ntimo
da (in)conscincia de cada autoridade jurisdicional.
Acaba sobrando pouca margem para a construo de
discursos protegidos contra as suas arbitrariedades.
Raros so os argumentos que escancaram as consequncias do predomnio da tese da dupla dualidade
estrita na atividade de preencher o direito de sentido, j h muito tempo discutidas nas cincias sociais.
Para preservar sua legitimidade cientfica, o discurso
acadmico no campo do direito contenta-se com a
mera incorporao de ideias isoladas de renomados
cientistas (que, na melhor das hipteses, corresponde a mais resumida verso da sua essncia), sem
reconhecer que sua legitimidade decorre em grande
medida justamente do modo como articulam metodologicamente os seus argumentos, observando,
13 Refiro-me s tcnicas de preenchimento de sentido de conceitos e enunciados que gozam de legitimidade cientfica.
14 Noo criada por E. Grau em contraposio de cincia formal
do direito para defender o carter pluridimensional do direito, o
que significa reconhecer seu contedo emprico e axiolgico.
73
questionando e reinventando os padres convencionais de justificao que viabilizam sua validao na

esfera cientfica. Deste modo, autores como A. Sen,
E. Ostrom, T. Piketty, R. Posner, dentre outros, so
citados do mesmo modo que outros doutrinadores,
como se sua autoridade argumentativa tambm decorresse do seu status social no meio jurdico ou da
sua competncia jurisdicional15.
Atualmente diversos autores do campo do direito reconhecem a importncia desse tipo de reflexo. No
por acaso, mesmo no mbito de algumas das principais escolas de pensamento da teoria do direito excludas dos grandes movimentos de estudos empricos em direito, como o caso do positivismo jurdico
contemporneo, crescente a incorporao de esforos para explicar a existncia de normas e instituies legais evitando as armadilhas do idealismo
(MacCormick & Weinberger, 1986, p. 6-9). Isso sem falar na crescente importncia do trabalho de autores
agrupados em categorias que incluem o denominado
novo realismo jurdico (Nourse & Shaffer, 2009), o
movimento da Law and Society (Friedman, 1986), e a
escola da Law and Economics (Cooter & Ulen, 2013),
inquestionavelmente comprometidas com as conexes entre o direito e fenmenos do mundo real16.
Komesar (2013; 1997a, 1997b), por exemplo17, ao longo de muitos anos, tem adotado uma postura metodolgica robusta para defender que s se pode falar
em anlise jurdica quando se realiza uma anlise de
escolhas institucionais, j que as instituies so necessariamente a ligao entre o direito e os objetivos
por ele pretendidos. Para esse autor, entre o direito
abstratamente considerado e a sua concretizao no
15 Exemplos deste tipo de construo argumentativa incluem

inmeras decises judiciais recentes proferidas pelo STF, como se
pode consultar em BRASIL (2012, 2013a, 2013b).
16 Ver quadro 1.
17 Komesar um dos autores que costuma ser includo na categoria de autores do novo realismo jurdico, defendendo uma
abordagem interdisciplinar nos estudos em direito, ainda escassos como o prprio autor admite em seus textos (Nourse e Shaffer,
2009, p. 85-86). O novo realismo jurdico no mbito da cincia do
direito associado percepo da insuficincia das abordagens
formalistas alheias ao carter institucional das relaes humanas
e liberdade de autodeterminao da sociedade cuja proeminncia estaria associada a graves problemas sociais tais como a crise
econmica eclodida em 2008 (Nourse e Shaffer, 2009, p. 63-71).
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 65-90
mundo dos fatos18, encontram-se as instituies, que

devem ser analisadas por meio de estudos comparados de escolhas institucionais. Como veremos em
diversos outros exemplos adiante, essa no a nica
forma de preencher de sentido um discurso cientfico
em direito levando em conta padres convencionais
de justificao corriqueiros em diversas cincias, j
que cada sistema terico articulado metodologicamente com mtodos e tcnicas de investigao tem
seu prprio modo de faz-lo. No Brasil e em outros
pases de tradio romnica, porm, essa preocupao escassa, contribuindo para o atual cenrio de
ausncia de paradigma terico no campo do direito,
como esclarece Spector (2004, p. 264).
A construo de discursos cientficos em direito destinados a oferecer solues jurdicas para a efetivao
de direitos sociais e econmicos parece, entretanto,
uma tarefa herclea. Isso porque outros diversos
campos disciplinares correlatos ao direito tambm
vivenciaram recentemente aberturas epistemolgicas do mesmo modo que se verificou no mbito da
supracitada teoria do direito. Nos estudos de desenvolvimento econmico, por exemplo, tem sido muito
discutida a recente flexibilizao das suas antes pouco questionadas prescries de poltica (portanto, do
mundo do dever-ser), baseadas nas premissas universais e atemporais da microeconomia neoclssica
e no seu fundamentalismo de mercado19. Agora, crescentemente se admite a incorporao de interpretaes at ento marginalizadas a respeito de como
ocorre o processo de desenvolvimento, evidenciando um novo pluralismo terico-metodolgico20.
5
Fazer cincia no elaborar parecer
Dito de maneira provocativa, a construo do discurso cientfico em direito ou em qualquer outra rea
do saber em nada se assemelha ao processo de elaborao de um parecer jurdico, pelo qual se busca
18 O direito se materializa no mundo dos fatos quando so proferidas decises judiciais eficazes ou quando tomam a forma de
polticas pblicas, por exemplo.
19 Ver Williamson (1989).
20Textos que abordam a ascenso desse pluralismo incluem, na
literatura internacional, World Bank (2005, 2008) e Rodrik (2006).
Na literatura nacional, mais sensvel s especificidades brasileiras,
os trabalhos de Bianchi (2010) e de Gala e colaboradores (2003)
merecem destaque.
74
fundamentar uma convico predeterminada, normalmente o interesse subjetivo de quem paga pela
sua elaborao. No se pretende negar aqui a sua importncia para a prtica profissional do advogado e
para o funcionamento do sistema jurisdicional, mas
somente distinguir suas funes e contextos relevantes de validao.
o como verdadeira21. Vincula-se tambm ideia

de que, sendo uma cincia aplicada, tem seu discurso
formado tanto por sentenas analticas, que extraem
o seu valor de verdade a partir de dedues lgicas
feitas a partir de suas definies apriorsticas, quanto
as sintticas, que o extraem da sua correspondncia
em relao aos fatos do mundo emprico.
O discurso cientfico busca o ideal de verdade e validado em contextos funcionalmente especializados

na produo e avaliao de teorias cientficas, que
no necessariamente obedecem s divises disciplinares reforadas pelos juristas cultores da tese da
dupla dualidade estrita. julgado segundo o critrio
verdade/no verdade. O discurso dos pareceres
no precisa buscar se aproximar de nenhum ideal de
verdade, porque destina-se to somente ao convencimento num contexto de validao especfico com
relao direta com o interesse do seu elaborador.
julgado segundo o critrio do funciona/no funciona. Claro que essa diviso no se apresenta de forma
to caricaturada na realidade, ainda mais numa cultura jurdica que sempre acreditou no direito como
cincia (graas a Kelsen e suas inspiraes) e em
que nos acostumamos a ver as figuras de advogados,
juzes e promotores confundidas com as de acadmicos nas principais escolas do pas.
A implicao direta desses argumentos para o discurso cientfico que o mtodo de verificao dos seus
argumentos fator determinante para o seu significado, que s pode existir se determinadas condies
epistmicas capazes de conferir aos seus enunciados o atributo de verdadeiro estiverem presentes
(Callaghan & Lavers, 2010, p. 403-405). Ter ou no
esse atributo, contudo, depende diretamente do contexto no qual este discurso produzido (Neta, 2003),
o chamado contexto relevante mencionado anteriormente que, medida que se amplia no tempo e
no espao, eleva seus padres de exigncia. Essa ampliao decorre da natureza da atividade cientfica,
que constantemente persegue o ideal de universalidade e irrefutabilidade sujeitando-se s imposies
resultantes do compromisso com a aderncia do seu
discurso realidade, independentemente de como
esta seja compreendida. No caso de uma cincia social aplicada, como o caso do direito, a aderncia
do discurso cientfico realidade demanda a sua
vinculao a termos e referncias originados fora do
universo discursivo jurdico sempre que a realidade
exija novos modos para a sua compreenso, tarefa
que pode demandar mecanismos mais sofisticados
de depurao de seus limites e alcance.
Ao contrrio do que prescrevem os princpios da

doutrina real do direito (Grau, 1982), o preenchimento dos conceitos e enunciados jurdicos no mbito da cincia do direito no ditado pela finalidade de viabilizar a aplicao de normas jurdicas em
favor de algum que teve seu direito lesado (o que
delimita, nesta viso, o contexto relevante de sua validao, que decidir se o discurso funcionar ou no
para esse fim). , isso sim, ditado pelo seu grau de
aderncia realidade que delimita o seu objeto, mesmo reconhecendo que a sua demarcao (da realidade) inevitavelmente depender do olhar do cientista
que produz esse preenchimento.
Este grau de aderncia vincula-se ao argumento,
defendido neste trabalho, de que o significado dos
enunciados do discurso cientfico depende diretamente das evidncias a favor e contra a sua demarca-
A dinmica que envolve a mudana de contextos

relevantes na produo de sentido para o discurso
cientfico em geral estudada pela corrente contextualista da epistemologia, que compreende esta
dinmica por meio da identificao de pelo menos
trs contextos distintos e interdependentes de significao, que interagem entre si no processo de atribuio de valor de verdade aos enunciados que o
compem (Jackman, 2010). Primeiro, o contexto no
qual aquele que produz o enunciado se insere (Annis,
1978), chamado de contexto do sujeito. Segundo, o
21 Tese proposta por R. Carnap (1968, 1988), cujas ideias foram
descritas na epistemologia como a teoria semntica verificacionista (Callaghan & Lavers, 2010).
75
contexto no qual se avalia se aquele que produziu o

enunciado conhece ou no o seu significado (DeRose, 2002; Hawthorne, 2004), denominado de contexto de atribuio. Por fim, o contexto no qual se avalia
como verdadeiro ou falso a concluso extrada
do segundo contexto (MacFarlane, 2005), que denominamos aqui de contexto de avaliao em ltima
instncia, que opera, nessa abordagem, como um
ideal de objetividade.
Tese epis-
Monismo:
temolgi-
sentido
sentido do dis-
al,
ca domi-
discurso cien-
curso
cientfico
Consiste no ide-
nante
tfico em di-
em direito de-
al de consenso
reito s pode
pende do uso de
metodo lgi co
ser acessado
mtodos de di-
na cincia fruto
por meio de
versas cincias,
do processo de
um
Neste trabalho, podemos reapresentar esse argumento usando como exemplo o seguinte enunciado, adaptado a partir do texto de Piovesan e Vieira
(2006):
Enunciado: fundamental que o cidado acione de
forma crescente o Poder Judicirio para garantir a
efetividade do direito sade, tornando real a exigibilidade dos direitos econmicos e sociais como verdadeiros direitos pblicos subjetivos.
Quadro 3
O
do
mtodo
Pluralismo:
Monismo
ide-
inexistente:
cada qual me-
dilogo
hermenu-
lhor
todos os par-
tico
adaptado
entre
prprio
para captar as-
ticipantes
do direito, es-
pectos comple-
debates episte-
sencialmente
mentares
molgicos.
diferente dos
em
mtodos das
garantem o seu
outras
valor de verda-
cin-
que,
dos
conjunto,
Universo
Lei positivada,
Lei
de
dogmtica ju-
filosofia,
rdica, filoso-
logia, psicologia,
plexidade
fia moral.
economia,
mada como um
quisa
pes-
positivada,
socio-
es-
tatstica,
mate-
mtica,
dentre
A realidade em
toda a sua comto-
todo.
outros.
Contexto
Contexto do
Contexto
sujeito
atribuio
de
de avaliao em
ltima instncia
Grau
de
Crculo
abrangncia
acad-
mico mais amCrculo acad-
plo em que se
mico restrito
avalia a relao
que produz o
entre os termos
discurso cien-
e elementos do
tfico
numa
mundo exterior
determinada
ao discurso cien-
rea do direi-
tfico do contex-
to, no caso, na
to
rea dos direi-
incluindo
tos humanos.
valores
do
sujeito,
os
morais
e o mundo dos
fatos.
Atribui
Sim
No
Ideal
inaces-
svel, mas impossvel de ser

descartado:
cincia tomada
como um todo
indivisvel e coerente capaz de
identificar a verdade de qualquer argumento
num dado momento.
No
valor de
verdade
ao enunciado?

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 65-90
Fonte: Elaborao prpria, adaptado a partir de Jackman (2010), Annis (1978), DeRose (2002), Hawthorne
(2004) e MacFarlane (2005).
No enunciado que adaptamos a partir do texto de
Piovesan & Vieira (2006), identificamos uma proposta
de soluo para o problema da efetividade de um dos
direitos sociais e econmicos tutelados pelo ordenamento jurdico brasileiro, o direito sade. Na sua
estrutura, identifica-se uma relao de causa e efeito
envolvendo o acionamento crescente do Judicirio
da parte do cidado e a maior efetividade do direito
sade. Esse argumento, no contexto subjetivo formado pelo crculo acadmico restrito que produz o
discurso cientfico na rea de direitos humanos, tem
valor de verdade, uma vez que observa os princpios e regras metodolgicos aceitos pela respectiva
comunidade relevante.
Porm, medida que reconhecemos a ampliao do
contexto relevante para a atribuio de valor de verdade relao de causalidade explicitada no enun-
76
ciado22, aumenta tambm o grau de exigibilidade dos

respectivos critrios de validao, tornando falsos
enunciados antes identificados como verdadeiros
num contexto mais restrito. No nosso caso, isso pode
ocorrer, por exemplo, quando a comunidade relevante passa a constituir um crculo acadmico mais
amplo que se importa com a relao entre elementos
do mundo exterior (as variveis do mundo emprico)
e o discurso cientfico do contexto mais restrito. Esse
processo de ampliao contextual pode se estender
indefinidamente at um limite inatingvel representativo da objetividade cientfica entendida como um
ideal, que forma o contexto de avaliao em ltima
instncia23.
A dificuldade em produzir sentido na

elaborao do discurso cientfico em
direito no contexto de atribuio
Os argumentos colocados at este momento evidenciam diversas dificuldades metodolgicas que
passam a ser enfrentadas pelo cientista do direito
que elabora o seu discurso no contexto ampliado de
atribuio (ver quadro anterior), em que ganha importncia a relao envolvendo os enunciados e os
elementos exteriores ao sistema semiolgico a que
aprendemos a denominar no passado de cincia
do direito. importante destacar neste ponto que
o conhecimento acerca dos fenmenos jurdicos e,
mais especificamente, a interpretao do sentido da
norma jurdica, no prerrogativa privativa do que se
denomina comunidade jurdica, sendo o contexto
relevante para a consolidao de critrios de validao do discurso com valor de verdade mais amplo
22 As relaes de causalidade constituem parte fundamental da

linguagem, tanto quando a entendemos de maneira ampla quanto quando nos referimos especificamente linguagem cientfica.
Deste modo, a forma pela qual se estabelecem os critrios de validao dessas relaes, a depender da natureza do objeto que se
analisa, abrange construes lingusticas originadas em mltiplos
crculos acadmicos, cujo uso raramente se limita ao contexto subjetivo que elabora o discurso que as utiliza (Sullivan, 2010).
23 Na atividade cientfica, a impossibilidade de alcanar o ideal
de conhecimento universal e irrefutvel no justifica o abandono
deste esforo, o que constitui um valor fundamental de qualquer
atividade investigativa que adota a postura epistemolgica de
combate ao ceticismo extremado. Entende-se por ceticismo extremado neste contexto o pensamento que considera ser impossvel
a aproximao de uma verdade cientfica (Cohen, 2000; Feldman, 2001; Neta, 2003).
do que muitos colegas esto dispostos a admitir24.

No mbito da filosofia da linguagem, a produo de
sentido por termos, enunciados e discursos relacionados a elementos do mundo exterior prpria linguagem objeto de estudo de autores como Frege
(1978), para quem o sentido entendido como o
significado passvel de ser comum a toda a comunidade relevante que est por sua vez associado a
uma referncia que lhes confere uma pretenso
de verdade valorvel como sendo verdadeiro ou
falso, ainda que provisoriamente25. .Apesar de sua
insuficincia para a compreenso de diversas variantes de linguagem (Martin, 2010), essa abordagem nos
permite aproximar o contedo desses enunciados de
um ideal de objetividade perseguido pela atividade
investigativa, afastando-nos de construes argumentativas assentadas em meras representaes
de enunciados extrados de diversas fontes, ainda
que estas sejam teorias sociais, econmicas ou filosficas.
Apresentados esses argumentos, podemos voltar
o foco da anlise para o problema da produo de
sentido do discurso cientfico em direito em matria
de efetivao de direitos sociais e econmicos para
concluir que se trata de tarefa complexa e minuciosa.
Tarefa que esbarra, antes de tudo, nas dificuldades
metodolgicas decorrentes da maior extenso dos
universos de pesquisa abrangidos pelas disciplinas
cientficas relevantes para o tema e que compem o
contexto ampliado de validao do discurso cientfico voltado a este objeto, de natureza transdisciplinar.
Estes universos ampliados exigem a considerao de
uma grande pluralidade de sistemas tericos no seu
interior, cada qual com seus prprios fundamentos,
conceitos, hipteses, mtodos e tcnicas de investigao. Desta pluralidade tambm emergem mltiplas linguagens cientficas, cada qual com sua prpria sintaxe e sistema de significados, que tornam
24 Para uma defesa apaixonada e bem fundamentada dessa ideia
para a realidade jurdica norte-americana no que se refere Constituio dos EUA consultar, por exemplo, Tushnet (1983, 2000).
25 No pensamento de G. Frege, o sentido de um enunciado, ainda que essencialmente distinto do enunciado em si (a referncia)
tem carter objetivo em relao sua mera representao, que
tem carter puramente subjetivo, no sendo esta (a representao) passvel de valorao quanto sua objetividade ou poder de
transmitir uma mensagem relevante (Frege, 1978).
77
complicada a tarefa de interpretar suas diversas contribuies. Alm disso, a efetivao desses direitos
envolve questes epistemolgicas presentes na teoria do direito e nas cincias do desenvolvimento, cincias ao mesmo tempo diversas e complementares,
sem falar nos desafios que se associam ao processamento das concluses empricas. Por fim, tambm
pesa a expectativa imposta ao cientista do direito
para que sempre apresente proposies normativas
condizentes com o ordenamento jurdico vigente, o
que demanda a combinao de uma apreenso correta dos limites das concluses sistematizadas no
mbito das cincias empricas com um posicionamento axiolgico e procedimental condizente com o
sistema normativo, sem deixar de considerar os potenciais efeitos (os desejados e os colaterais) da sua
adoo26 sobre a realidade social27.
O problema do cobertor curto: novas

patologias metodolgicas a vista
O problema do cobertor curto se coloca toda vez
que a busca pela soluo de um tipo de problema
cria novas frentes de vulnerabilidade antes imperceptveis. Ao buscar cobrir os braos, os ps ficam
descobertos. O enfrentamento dos desafios metodo-
26 No se pretende com este argumento defender uma abordagem de ponto de chegada para a prtica cientfica na rea de
direito para o problema da efetivao dos direitos sociais e econmicos, tal como identificada na literatura do Law and Development (Schapiro & Trubek, 2012). Nesta literatura, consideram-se
fracassadas diversas experincias histricas de criao de arranjos institucionais de desenvolvimento racionalizados nos termos
da microeconomia ortodoxa tal como expressos no Consenso de
Washington, nas polticas de desestatizao e na crena acrtica
nas instituies de mercado. No h dvidas de que essa constatao impe restries para a extrao de concluses e atribuio de valor de verdade s proposies articuladas no discurso
cientfico que j sustentou sua universalizao. Atualmente, a considerao dos argumentos metodolgicos presentes nas diversas
literaturas relacionadas a essa problemtica permite vislumbrar
novas e promissoras agendas cientficas que incorporam o experimentalismo, o aprendizado e a descoberta na sua construo.
Exemplos atuais neste sentido incluem Burman & MacLure (2005),
Greene, Kreider, & Mayer (2005) e Lankshear & Leander (2005).
27 possvel que o processo de concretizao de uma proposta
criada nesses termos acabe por produzir um efeito indesejado suficientemente relevante para subverter o objetivo originalmente
pretendido, ocasio na qual seu valor de verdade precisa ser relativizado, como ocorreu com a tentativa de universalizao das
prescries de poltica originadas da microeconomia clssica citada na nota anterior.
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 65-90
lgicos at agora postos para a construo do discurso cientfico voltado ao tema da efetivao dos direitos sociais e econmicos coloca o cientista do direito
diante de uma nova gama de fragilidades. A escolha
por comentar esses problemas neste ponto decorre
do reconhecimento de que no existe soluo simples para os problemas levantados, e, na defesa de
uma postura pluralista, da fundamental importncia
da ponderao entre princpios epistemolgicos que
para muitos problemas do mundo real se mostraro
inevitavelmente conflitantes. Neste ponto, apoio-me
na noo de patologia metodolgica construdo
por Oliveira Filho (1995) com base nos seus estudos
sobre os fundamentos epistemolgicos dos processos de investigao social das cincias sociais. Por
patologia aqui se entende os tipos de vulnerabilidade que o discurso cientfico adquire quando
incorpora vcios no processo de acoplamento entre
sistema terico, mtodos e tcnicas de pesquisa, que
precisam guardar certa harmonia entre si.
Nesta linha, o autor identifica em primeiro lugar o
indesejvel ecletismo, que pode ser entendido
de duas formas. De um lado, como a
confuso
entre a palavra (sinal) que expressa um conceito e
o prprio conceito, o que est frequentemente associado ao seu uso fora do seu esquema conceitual;
e, de outro, como uma confuso de funes, em que
se atribui funo terica a expresses descritivas28 e
funo descritiva a expresses tericas29. Depois, do
to frequente reducionismo, que tambm aparece
sob duas roupagens. A primeira, consistindo na adoo pouco criteriosa de procedimentos metodolgicos das cincias naturais nas cincias humanas como
fundamento para uma argumentao pretensamente objetiva e inquestionvel; e a segunda, que consiste na rejeio acrtica das concepes empiristas na
construo dos enunciados cientficos nas cincias
sociais (dualismo extremado), amplamente disseminada entre alguns adeptos das abordagens metodolgicas dialticas e hermenuticas.
28 Por exemplo, quando se pressupe concluses com pretenso
universal e atemporal com base em observaes extradas da realidade emprica especificamente situadas no tempo e no espao.
29 Por exemplo, quando se pressupe a existncia de uma estrutura econmica injusta num determinado setor produtivo especfico
com base em ideais gerais e abstratas de mercado perfeitamente
competitivo e com livre fluxo de informaes e de fatores.
78
Quadro 4 - Metodologia e epistemologia das principais correntes tericas no campo do direito.

Corrente
Fonte de validade Pressupostos metodo-
Abordagens me-
Afinidade terico- Influncia dos des-
teoria do di-
na
do enunciado jur- lgicos:
todolgicas pre-
metodolgica
reito
dico
dominantes
dolgicos nas cin-
Conhecer o direito ...

Direito natu-
Adequao
ral
princpios inerentes de ser, o elemento que
cias da natureza1
aos Identificar a sua razo Hermenutica/
natureza humana.
dobramentos meto-
Metafsica, filosofia Dupla dualidade esmoral, filosofia po-
o define e justifica a sua
interpretativa,
existncia independen-
dogmtica.
trita.
ltica.
temente de qualquer ato

de vontade.
Pos i t i v i s m o
Adequao formal Identificar e compreen-
Formalismo
lgi-
Com as cincias for-
Dualismo (separao
jurdico
ao
co, hermenutica/
mais, no mbito da
em relao s cin-
ordenamento. der os enunciados pres-
Regra de reconhe- critivos emanados do
filosofia
analtica, cias empricas, mas
cimento e regra se- poder competente.
interpretativa,
filosofia da lingua-
no s formais). Cons-
cundria (Hart).
dogmtica.
gem e da lgica.
truo do discurso
restrito ao mtodo
lgico-dedutivo.
Realismo jur-
Capacidade de pre- Explicar e compreender o
Modelos
dico
ver a deciso (im- comportamento dos en-
de
posio) dadas as
cional,
caractersticas
volvidos nas instncias
do decisrias.
formais
escolha
ra-
Com
cincias
Posies monistas e
empricas, no m-
as
dualistas, em verses
anlise bito da psicologia,
atenuadas.
i n s t i t u c i o n a l , sociologia, cincia
caso concreto.
etnografia.
poltica e antropologia.
Anlise
eco-
Adequao ao prin- Identificar e explicar a Modelos
formais
Com as cincias em-
Predominncia
institucional de escolha racio-
pricas, no mbito
teses monistas, em
o do resultado
mais vantajosa para o nal, anlise insti-
da economia, cin-
verses extremadas e
desejado.
fim que se pretende al-
tucional e anlise cia poltica, socio-
atenuadas, mas tam-
canar.
da dinmica social
logia econmica e bm com a presena
subjacente ao di-
histria econmica.
nmica do di-
cpio de maximiza- soluo
reito
reito.
das
das teses dualistas,

especialmente
nas
correntes mais prximas da sociologia e

da histria.
Critical legal
Denncia da subor- Identificar solues para
Dialtico marxista
Metafsica, filosofia, Predominncia
studies
dinao vontade
e fenomenologia.
sociologia, histria, teses dualistas.
a emancipao em rela-
poltica hegemni- o ao poder hegemnica.

Feminismo
das
antropologia.
co opressor.
Denncia das diver- Identificar solues para
Dialtico marxista
Metafsica, filosofia, Predominncia
sas modalidades de
e fenomenologia.
sociologia, histria, teses dualistas.
a emancipao dos opri-
opresso decorren- midos em decorrncia
das
antropologia.
tes das relaes de das relaes de gnero.

gnero.
Fonte: Elaborao prpria.
79
Essas fragilidades consistem em novos obstculos

que a busca pelo valor de verdade no contexto de
atribuio trar e que sempre se mantiveram invisveis diante da predominncia da concepo de cincia do direito como um sistema semitico abstrato,
flexvel e hermtico, separado dos elementos exteriores a que faz referncias.
O estudo sistemtico dessas patologias metodolgicas para as denominadas cincias morais foi pioneiramente proposto por J. S. Mill (1974)30, que dedicou
uma importante parte de sua obra a reflexes sobre
o sentido e sobre a objetividade dos enunciados que
as compem. Ao faz-lo, tentou identificar os princpios metodolgicos mais adequados investigao
da natureza humana e das realizaes do homem em
sociedade em contraposio tradio at ali predominantemente baseada no pensamento meramente
especulativo, sustentando a sua teoria geral da causalidade no mbito das aes humanas e inspirando
de maneira irreversvel toda a tradio que coloca
na busca do valor de verdade seu valor supremo
na elaborao de enunciados dotados de sentido.
Superar o esvaziamento do discurso nessas cincias,
para o autor, sempre implicou no tratamento das indispensveis bases metodolgica e emprica.
A objetividade como valor e a

metodologia como fonte de validao do
discurso cientfico dedicado a objetos de
natureza deontolgica
Apesar dos muitos e, pelo menos aparentemente,
insuperveis desafios epistemolgicos impostos
tarefa de fazer cincia do direito em matria de efetivao de direitos sociais e econmicos, diversos
autores tm conquistado avanos importantes nesse sentido, colocando no cerne de seus trabalhos a
preocupao com as relaes envolvendo teoria e
metodologia na tentativa de avaliar os critrios de
validao do seu discurso.
Um primeiro exemplo pode ser identificado na obra
de R. Posner (2007), que, em seu Problemas de Filosofia do Direito, trata de vrios desses pontos
propondo como soluo uma teoria do direito cujo
fundamento coincida com aquele da microeconomia

neoclssica, com seus mesmos pressupostos lgicos,
epistemolgicos e ontolgicos, esquema conceitual
e processos de investigao. Ao adotar esse posicionamento, o autor reduz ao mnimo os problemas de
coerncia interna e de adequao do sistema terico
aos processos de investigao que fornecem a base
emprica para a sustentao de suas proposies.
Convm destacar que este campo da teoria econmica constri seu discurso usando modelos formais
elaborados com base no mtodo lgico-dedutivo
acoplados com tcnicas de testes de hipteses em
consonncia com os princpios epistemolgicos observados nas cincias naturais (predomnio das teses
monistas).
Deste modo, esta linha terica no campo do direito
aproveita-se da longa tradio da escola clssica da
economia que j desenvolveu um arsenal terico-metodolgico que combina a preciso conceitual
e lgica desses modelos com mtodos sofisticados
de depurao de relaes causais da estatstica e da
econometria, capazes de conferir alto grau de aderncia de suas diversas proposies positivas e normativas em relao realidade emprica.
Nesta proposta, como consequncia lgica extrada
de um sistema terico bem compreendido nas suas
limitaes, a mxima efetivao do valor justia
depende de que todo o ordenamento jurdico se
submeta funo de maximizar o bem-estar da sociedade, operando em harmonia com a grande fora
motriz da sociedade, o interesse individual que nos
caracteriza. A funo do ordenamento, nesse contexto, deduzida da soluo de um problema de
otimizao em que se busca o mximo de bem-estar
social (composto pela riqueza e sua respectiva distribuio), viabilizada por uma diviso de funes entre
o legislativo e o judicirio, em que o primeiro, dado
seu poder de tributao e de alocao de recursos,
deve concentrar sua atividade nos problemas distributivos, ao passo que o segundo, dada a sua relativa
neutralidade em relao atuao dos grupos de
interesse, deve se concentrar na maximizao da riqueza social. A sua proposta cuida de garantir, assim,
a harmonizao terica das funes dos trs poderes
republicanos em prol do objetivo comum de maximi-
30 Em especial no Livro VI, A Lgica das Cincias Morais (Mill, 1974).

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80
zao do bem-estar social, bem ao modo das teorias

da convergncia aplicados ao tema das estruturas e
arranjos institucionais dos modos de produo e de
alocao de recursos31.
jamais poder ignorar ou se sobrepor prpria natureza humana revelada na realidade emprica delimitada pelo comportamento dos indivduos ao buscar a
tutela dos seus valores mais nobres.
Por mais absurda que essa proposta possa parecer

ao jurista brasileiro dadas as suas predisposies de
natureza mais moral do que epistemolgica, inegvel que essa corrente terica incorpora um modelo
explicativo para o comportamento humano metodologicamente adaptado para receber e se adaptar
a algumas das mais recentes contribuies das cincias empricas (no somente da economia, mas
tambm do restante das cincias sociais e do comportamento). Neste paradigma, busca-se ao mesmo
tempo reduzir ao mximo a influncia das crenas e
das opinies infundadas no processo de elaborao
e de aplicao do direito, e de maximizar a eficincia
e previsibilidade de todo o sistema normativo. No
pouco para uma teoria do direito que se pretenda
comprometida com a justia, razo que explica a
sua predominncia como paradigma terico no cenrio norte-americano e, crescentemente, tambm
em outros em outros pases do mundo.
Outro autor que compartilha desse compromisso

metodolgico, mas no mbito do discurso cientfico
em direito no Brasil mais citado e aceito em funo
da sua contribuio para a filosofia moral e para os
direitos humanos, A. Sen. Assim como Posner, Sen
tambm revela na sua obra que o valor de verdade
dos seus enunciados no se origina do seu compromisso moral com os valores em que acredita, mas,
antes de tudo, do compromisso metodolgico com
a verdade cientfica. Dentre vrias passagens semelhantes, esta postura fica clara quando o autor, ao
mesmo tempo em que defende uma concepo de
desenvolvimento fundada no processo de expanso das liberdades reais que as pessoas desfrutam
(Sen, 2000, p. 17-26), apoia-se nos encadeamentos
empricos e causais sem os quais no ocorre a sua
efetivao32. Alm disso, o poder explicativo e capacidade de convencimento das suas proposies33
desaparecem caso no se verifiquem esses encadeamentos (perdem seu significado enquanto discurso
cientfico).
Aos olhos da filosofia moral, que muito influenciou

nossa cultura jurdica, pode parecer que o protagonismo que esta corrente exerce nesta sociedade reflete simplesmente sua escolha axiolgica a respeito
do que a sociedade deva ser: uma sociedade dominada pelos princpios da economia de mercado na
qual a tutela estatal se submete aos seus interesses
e desgnios, muitas vezes em sacrifcio de outros valores fundamentais que em determinadas situaes
com eles conflitam. Numa viso mais cautelosa e
mais prxima do que se prope aqui, entretanto, esta
postura tambm revela uma opo valorativa que reconhece que as decises que instauram a elaborao
de enunciados dotados de sentido, na acepo de
Frege (1978), no ocorrem fundamentalmente entre
valores, mas no nvel racional da ordenao do cosmo instaurado pela atividade cientfica, no aparecendo ao sujeito interessado de maneira imediatamente apreensvel. Em simples palavras, o direito
31 Mais informaes sobre as teorias de convergncia (convergence theories) podem ser consultadas diretamente em Borgatta e
Montgomery (2000).

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Um exemplo ajuda a esclarecer esse posicionamento. Para A. Sen (2000), mais desenvolvimento sinnimo (e causa) de mais liberdades reais de que
as pessoas podem desfrutar. Por outro lado, para
o jurista da nossa tradio, natural concluir que
inaceitvel a validade do enunciado que considera
legal e justo a restrio liberdade para se aposentar, por exemplo, sob o fundamento de promoo do
desenvolvimento. Poderia significar uma afronta aos
princpios do direito adquirido, de proibio de retrocesso social no direito, dentre outros. Considerando
os encadeamentos empricos e causais conhecidos,
32 Esse argumento colocado, por exemplo, quando o autor trata
da expanso da liberdade como um meio para a promoo do desenvolvimento - o papel instrumental da liberdade no desenvolvimento (Sen, 2000, p. 51-71).
33 Nas suas palavras, se o ponto de partida da abordagem identificar a liberdade como o principal objetivo do desenvolvimento,
o alcance da anlise de polticas depende de estabelecer os encadeamentos empricos que tornam coerente e convincente o ponto
de vista da liberdade como a perspectiva norteadora do processo
de desenvolvimento (Sen, 2000, p.10).
81
entretanto, A. Sen claramente defende, no atual contexto da Unio Europeia, a urgente necessidade de
reformas fiscais voltadas ao reequilbrio das contas
pblicas mesmo quando implique justamente no aumento da idade mnima para aposentadoria34, sem
que isso signifique defender a reduo das liberdades reais das pessoas. O fundamento para essa aparente contradio est justamente na identificao
das relaes causais que envolvem esses fenmenos
sociais que, em ltima instncia, sustentam o valor
de verdade das suas proposies.
A insuficincia do compromisso
metodolgico: o problema da
causalidade nas cincias sociais e
o abismo em relao comunidade
poltica
O supracitado compromisso metodolgico na construo dos argumentos que sustentam o discurso
cientfico em matria de direitos sociais e econmicos, apesar de constituir condio necessria, no
bastar para garantir a efetividade desses direitos
na hiptese em que esse discurso venha a ser implementado, seja na forma de uma poltica pblica,
seja na forma de decises judiciais reiteradas. Alm
da j muito debatida distncia entre planejamento e
concretizao (ou inteno e realidade) decorrente
de efeitos inesperados ou mal dimensionados, pesar ainda, no plano metodolgico, a insuficincia
atrelada ao quadro de relativo enfraquecimento da
tese do monismo na epistemologia das cincias do
desenvolvimento.
Em outras palavras, a realidade complexa demais
para ser adequadamente projetada num nico e coeso sistema terico, de modo que mesmo os meios
acadmicos mais refratrios ao pluralismo atual34 Nas palavras de Sen, ...serious consideration of the kinds of institutional reforms badly needed in Europe not just in Greece has,
in fact, been hampered, rather than aided, by the loss of clarity on
the distinction between reform of bad administrative arrangements
on the one hand (such as [...]unviably low retiring ages being preserved), and on the other, austerity in the form of ruthless cuts in public services and basic social security. The requirements for alleged
financial discipline have tended to amalgamate the two in a compound package, even though any analysis of social justice would assess policies for necessary reform in an altogether different way from
ruthless cuts in important public services (Sen, 2012).

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mente admitem uma gama abrangente de teorias,

mtodos e tcnicas como forma de explicar os fatores determinantes e condicionantes do processo
de desenvolvimento. O fato que cada fenmeno
social estudado pela cincia mobiliza seus prprios
mtodos e tcnicas de pesquisa, articulados a seus
prprios sistemas tericos que, por sua vez, se fundamentam em pressupostos com natureza muitas
vezes distinta.
Assim, o discurso cientfico que proponha uma soluo jurdica fundada nos preceitos da microeconomia neoclssica para o problema da desigualdade
econmica no Brasil pode no levar em considerao
no seu processo de elaborao os respectivos efeitos
sobre a evoluo dos agregados macroeconmicos
decorrentes de sua efetivao, uma vez que a anlise
desses efeitos foge do escopo desta disciplina cientfica35. O reconhecimento das limitaes oriundas
deste tipo de incompatibilidade fora o jurista interessado na temtica dos direitos sociais e econmicos a adotar uma postura de abertura para o dilogo
com correntes diversas no mbito das cincias do
desenvolvimento, respeitando a pluralidade de perspectivas e as relaes de causalidade por elas identificadas.
Deve considerar, nesse sentido, que do extremo representado pela abordagem fincada nas rgidas
premissas lgico-matemticas do comportamento
maximizador, at o outro em que se combinam abordagens mais identificadas com os princpios do indutivismo e mais sensveis ao problema do reducionismo36, forma-se um rico continuum metodolgico
35 A anlise das relaes de causalidade envolvendo fatores determinantes e condicionantes da evoluo dos agregados macroeconmicos objeto de estudo da macroeconomia, que possui
diferenas substanciais em relao microeconomia no que se refere aos seus fundamentos e pressupostos tericos, bem como aos
mtodos e tcnicas utilizados nos sistemas de verificao de suas
hipteses (Heijdra & Der Ploeg, 2002, p. 1-29). Defensores mais
radicais do individualismo metodolgico e das teses monistas na
cincia econmica, contudo, sustentam a projeo das concluses
extradas no mbito da microeconomia para o todo da sociedade,
negando macroeconomia seu status de cincia.
36 Extremos identificados com a postura desqualificadora do conhecimento emprico e cientfico da realidade social construdo
com base em sistemas de verificao divergentes daqueles aceitos no mbito das cincias naturais, no caso do primeiro extremo
(monismo extremado), e com eles convergentes, no caso do se-
82
inspirador das regras de investigao que lastreiam

os sistemas de verificao das hipteses das teorias
do desenvolvimento que formam o paradigma cientfico atualmente vigente nessa rea37.
Diante desse contexto, mesmo o jurista aberto ao
mundo emprico no proteger seu discurso dos problemas metodolgicos anteriormente identificados
se no compreender as implicaes das diferenas
existentes entre um sistema terico que parte das
premissas do individualismo metodolgico (fundamento de boa parte da Law and Economics), e um
sistema terico que parte do compromisso com a
irredutibilidade da complexidade das inter-relaes
do social, do poltico e do econmico (base de outras correntes da teoria do direito como o New Legal
Realism)38. O primeiro tem seus pilares na figura abstrata do indivduo cujas aes so coordenadas num
ambiente de mercado caracterizado pela concorrncia perfeita, informao completa e plena mobilidade de fatores, princpios que constituem um conjunto de postulados gerais e abstratos de aplicabilidade
universal e atemporal. O segundo busca apreender a
realidade emprica por meio de mtodos e tcnicas
mais apropriados para lidar com o carter evolucionrio, histrico e cultural dos processos de desenvolvimento. O modo pelo qual a cincia do direito
concebe o conjunto de postulados que estruturam o
dever-ser da sociedade depender em grande medigundo (dualismo extremado). Popper (1957), em seu A Misria do
Historicismo, faz uma reconstruo das ideias centrais da tese do
dualismo para posteriormente, adotando uma posio favorvel
ao monismo, critic-las.
37 A literatura atual em desenvolvimento econmico caracteriza-se pela maior abertura do seu universo de pesquisa no que se refere aos seus fundamentos epistemolgicos, teorias e mtodos de
pesquisa. Deste modo, crescente o entendimento de que vigora
no estado da arte dessa disciplina um pluralismo metodolgico
oriundo do recente interesse em relao a fenmenos antes excludos do pensamento hegemnico na economia, reforando as bases de sustentao de sistemas conceituais antes marginalizados
do debate acadmico. Entre esses fenmenos, podemos destacar
o papel das instituies, da inovao e do sistema de hierarquizao de moedas no processo de desenvolvimento (Fullbrook, 2008).
38 Trata-se aqui do que se tem denominado na literatura da teoria
do direito como o princpio da simultaneidade, traduo literal
do principle of simultaneity. O princpio da simultaneidade estabelece a irredutibilidade da lei, da poltica, dos mercados e dos governos entre si, sendo conceitos inseparveis para a compreenso
de como a lei opera na realidade social (Nourse & Shaffer, 2009,
p. 62).

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da desses compromissos epistemolgicos.

Tambm no o conseguir se ignorar a clssica dicotomia que distingue as concepes que entendem o
desenvolvimento como um problema microeconmico, ou, em outras palavras, como um problema
de saneamento de falhas de mercado39, daquelas
que o concebem como um problema macroeconmico, mais associado dinmica e composio dos
agregados econmicos. No primeiro caso, a soluo
para a efetividade dos direitos sociais e econmicos
depender essencialmente das caractersticas institucionais internas do aparato estatal e do modo pelo
qual lida com o complexo das relaes sociais e econmicas. No segundo, depender muito mais (mas
no exclusivamente) das caractersticas das relaes
com o resto do mundo, que potencializam ou inviabilizam estratgias internas de efetivao desses
direitos, dada a grande interdependncia entre economias cada vez mais abertas entre si.
Tomemos, a ttulo ilustrativo, um aspecto da discusso econmica que tem por objeto as causas do
subdesenvolvimento brasileiro, raiz do problema da
escassez de direitos sociais e econmicos na nossa
sociedade: o problema da restrio externa ao crescimento. Esse fator foi extensivamente analisado por
Celso Furtado em sua obra40 quando analisa a evoluo histrica da economia brasileira. A depender
do olhar que se assume, representado por cada um
dos sistemas tericos mencionados anteriormente,
a soluo para o problema que se busca analisar
39 Insere-se nesse contexto o trabalho que identifica de forma pioneira o problema da assimetria de informaes e de suas consequncias sobre diversos mercados, como o problema da seleo
adversa (bens de qualidade baixa expulsam os bens de qualidade
alta do mercado) e o problema do perigo moral (insuficincia de
incentivos para o comportamento esperado), devendo ambos serem combatidos para uma maior aproximao em relao ao mercado plenamente eficiente (Akerlof, 1970).
40 Em toda a literatura cepalina de antes de 1990 o fenmeno do
estrangulamento externo identificado como uma das principais causas do subdesenvolvimento brasileiro. Na obra de C.
Furtado, fica evidente que a evoluo histrica da economia brasileira ocorreu na ausncia das premissas necessrias para o seu
desenvolvimento econmico em funo da sua insero perifrica
desfavorvel e da reproduo das grandes assimetrias sociais, que
inviabilizou a endogeneizao dos fatores que o sustentam (incorporao e difuso do progresso tcnico e atividade inovativa)
(Furtado, 2007).
83
aqui demanda solues incompatveis entre si. De

um lado, polticas de desincentivo ao consumo e de
incentivo poupana, se entendemos que se trata
de um problema de escassez de poupana ou excesso de consumo. De outro, um conjunto de polticas
direcionadas promoo da indstria (em especial
de bens de capital) e criao de um padro de comrcio internacional caracterizado pela proximidade
entre a intensidade tecnolgica das importaes e
das exportaes, caso se entenda que a causa para o
problema est na verdade na deficincia da estrutura produtiva, incapaz de fornecer os bens necessrios
ao investimento41.
Ambas as interpretaes tm respaldo em sistemas
tericos coerentes e empiricamente embasados.
Para ambas as interpretaes, h um conjunto de
solues legais possveis de serem adotadas em relao ao problema de efetivao dos direitos sociais
e econmicos. Fica evidente com esse raciocnio que
solues para essa questo podem significar coisas
totalmente distintas e com efeitos muitas vezes conflitantes entre si, mesmo quando ambas as vises
tenham um mesmo objetivo imediato, como, por
exemplo, o de promover o crescimento econmico42.
No contexto de atribuio, as cincias morais (expresso de J. S. Mill) no podem ignorar esse conhecimento dos fenmenos empricos, ainda que seu
processamento seja tarefa desafiadora43.
41 Esse problema foi especificamente tratado nos modelos de
crescimento econmico com oferta limitada de divisas denominados de modelo de dois hiatos e de modelo de trs hiatos,
propostos pelo economista brasileiro E. Bacha (1982, 1990).
42 Isso porque, sendo Produto Interno Bruto (PIB) resultado do
equilbrio entre a oferta e a demanda agregadas num dado nvel
de preos, as solues contracionistas tendentes a reduzir o consumo agregado tendem a reduzir o PIB de equilbrio, ao passo que
aquelas expansionistas tendentes a aumentar o nvel de oferta
agregada, por sua vez, tem o efeito oposto sobre a mesma varivel.
43 Como j esclarecia J. S. Mill ao comparer as cincias humanas
com as naturais: in astronomy the causes influencing the result are
few, and change little, and that little according to known laws; we
can ascertain what they are now, and thence determine what they
will be at any epoch of a distant future. The data, therefore, in astronomy, are as certain as the laws themselves. The circumstances,
on the contrary, which influence the condition and progress of society, are innumerable, and perpetually changing; and though they all
change in obedience to causes, and therefore to laws, the multitude
of the causes is so great as to defy our limited powers of calculation.
Not to say that the impossibility of applying precise numbers to facts
of such a description, would set an impassable limit to the possibility

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Isso sem falar na discrepncia existente entre o processo de construo do conhecimento cientfico sobre esse tema e o processo decisrio que cria solues especficas em matria de efetivao de direitos
sociais e econmicos em casos concretos, que sofre
influncias de outras naturezas44. Deste modo, mesmo solues consensualmente defendidas por toda a
comunidade relevante finalisticamente orientada
elaborao de discursos cientficos com valor de
verdade aptos a produzir resultados desejados claramente identificados a priori podem no encontrar
seu caminho de efetivao em funo das dificuldades de sua incorporao nesse processo decisrio.
10
A apreenso da realidade pode viabilizar

a efetivao do direito, mas o seu
fundamento filosfico sempre ser
moral
No se pode deixar de admitir, por outro lado, que
foi justamente a crena extremada na cientificidade
do direito propagada por juspositivistas como H. Kelsen45 que deflagrou a sua insuficincia no cumprimento de sua funo na sociedade contempornea,
instaurando a crise que forou a abertura da teoria
do direito para os valores morais e para o mundo dos
fatos.
Na abertura emprica, o compromisso epistemolgico com a busca do valor de verdade para o discurso cientfico manteve seu protagonismo, criando-se
uma rejeio retrica meramente principiolgica
causadora do seu esvaziamento semntico (na concepo de Frege).
Por outro lado, a abertura para os valores morais
reforou a tese kantiana da natureza axiolgica e
universal do direito, cujo discurso s pode ser preenof calculating them before-hand, even if the powers of the human
intellect were otherwise adequate to the task (1974, p. 877-878).
44 Por exemplo, em funo da presso exercida pela ao de movimentos sociais (Kennedy, 2001).
45 No se pode deixar de considerar, entretanto, que, no plano metodolgico, entende-se por objetividade cientfica no contexto
contemporneo algo muito distinto do que se entendia no contexto em que escrevia H. Kelsen, tendo havido diversas transformaes no modo pelo qual a realidade compreendida no mbito
dos mltiplos discursos cientficos que incorporam o fenmeno
jurdico como objeto de investigao.
84
chido a partir da busca pelas essncias de princpios

idealizados que, com o direito, formam um todo inseparvel. Nesse contexto, para fins de sua efetivao,
a objetividade cientfica deve ser avaliada e ponderada dentro do complexo normativo de princpios e
regras cuja interpretao se processa a partir do seu
significado tal como presente no mundo das ideias
ou da sua manifestao lingustica nas constituies
e cdigos. Volta-se o foco da anlise, nesta abertura,
para o fundamento ltimo do direito e para a fonte
de sua legitimidade, intimamente associado aos ideais e valores pblicos compartilhados pela sociedade, sejam eles construdos por meio de um processo
histrico-cultural ou inerentes prpria natureza
humana. No se pode negar que esta concepo de
direito e de discurso cientfico protagoniza um papel de destaque nos trabalhos mais recentes sobre o
tema da efetivao dos direitos sociais e econmicos
no Brasil.
nesta perspectiva que se inserem trabalhos como
o de O. Fiss (1986), no qual o autor se posiciona em
contraste com duas das principais correntes tericas
oriundas da abertura do direito aos fatos o Critical
Legal Studies e o Law and Economics, defendendo a
restaurao do direito enquanto fora geradora da
vida pblica, dos valores e da moralidade pblica46.
11
Consideraes finais
Este trabalho teve por finalidade apresentar um ensaio epistemolgico com o objetivo de identificar
alguns elementos que conferem sentido ao discurso
cientfico em direito no que se refere efetivao dos
direitos sociais e econmicos, enfatizando a instabilidade no contexto relevante para a consolidao dos
seus critrios de demarcao no cenrio contemporneo brasileiro. Para tanto, articulou-se uma reviso
da literatura metodolgica nas reas de teoria do
46 Tambm nessa linha de argumentao encontra-se o trabalho
de H. Berman (2006), que a faz valendo-se de uma reconstruo
narrativa da histria para projetar o futuro do direito na tradio
jurdica ocidental. Baseando-se na premissa de que o vetor orientador de desenvolvimento histrico da sociedade teria se formado com a revoluo consciente centrada na viso da evoluo
orgnica das instituies, o autor defende que o direito converge
para uma crise j em curso em que se nega a origem e influncia
moral do direito colocando em risco a sua sobrevivncia enquanto
tal.

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direito e de cincias do desenvolvimento utilizando

por base o arcabouo conceitual e analtico da filosofia da linguagem, com especial nfase nas literaturas
contextualista, verificacionista e nas teorias referencialistas. Buscou-se com esse esforo identificar os
fundamentos dos critrios de demarcao do valor
de verdade no discurso cientfico, que goza de ampla legitimidade na cultura ocidental pelo menos
desde o Iluminismo.
Como visto, esses elementos incorporam princpios
epistemolgicos presentes nas cincias da natureza,
nas cincias sociais e na filosofia moral, sendo tarefa
do cientista do direito combinar suas diversas contribuies para o propsito de buscar solues para
problemas to complexos como aqueles discutidos
aqui.
Privilegiou-se neste trabalho a defesa de uma perspectiva pluralista em matria de fundamentao
cientfica do discurso em direito, reconhecendo que
posturas metodolgicas que combinam a busca pela
objetividade cientfica com o protagonismo dos valores morais so atualmente admitidas at pelos mais
radicais defensores do pragmatismo no direito, como
R. Posner47. O pluralismo aqui defendido, porm, assume um posicionamento crtico em relao abordagem epistemolgica defendida por O. Fiss (1986)
e por H. Berman (2006), defendendo a existncia de
um continuum em matria de robustez e capacidade
de convencimento do discurso cientfico, cujos extremos variam do seu total esvaziamento retrico at o
mais alto nvel de poder de explicao e aderncia
realidade da qual depende a efetivao de qualquer
direito48. Discute-se aqui que essa escala funo
47 O autor admite essa tese, por exemplo, quando atesta que talvez seja impossvel assentar bases filosficas slidas num sistema
[normativo] regido pela maximizao da riqueza, assim como talvez seja impossvel assentar bases filosficas slidas num sistema
regido pelas cincias naturais, mas essa seria uma razo medocre
para rejeitar a maximizao da riqueza, assim como a existncia
de problemas intratveis na filosofia da cincia constituiria uma
razo medocre para abrir mo da cincia (Posner, 2007, p. 515516).
48 Sensvel importncia desta aderncia para o caso da sociedade brasileira, Faoro (1975) defende que justamente a incapacidade de reconhecer que o direito apartado da realidade social,
retoricamente elaborado em torno de princpios morais e sem
compromisso com o mundo real a grande responsvel por manter intacta, ao longo da nossa histria, uma mquina estatal hipo-
85
das particularidades das comunidades relevantes

mobilizadas na sua validao enquanto cincia, no
devendo o discurso cientfico na matria que aqui se
avalia continuar restrito a uma ideologia centrada na
noo de direito enquanto linguagem cujo preenchimento semntico dos conceitos e enunciados fica a
cargo da interpretao (muitas vezes arbitrria) de
doutrinadores comprometidos em ignorar a realidade dos fatos.
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de Laura de Mello e Souza sobre Os Donos do Poder, a autora
conclui: A principal caracterstica do capitalismo do Estado patrimonial foi a predominncia do quadro administrativo junto ao
foco superior de poder: o estamento que evoluiu de aristocrtico
para burocrtico, acomodando-se s mudanas sem alterar as
estruturas. O patrimonialismo tambm evoluiu, de pessoal para
estatal, amoldando-se s transformaes, adequando-se s mudanas (Mello e Souza, 1999).

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 65-90
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Data de submisso 23 de agosto de 2013
Data de aprovao 27 de fevereiro de 2014

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 65-90
90
PERCEPTIONS ABOUT COMPLIANCE WITH LAW AND VULNERABLE

GROUPS IN BRAZIL // Luciana Gross Cunha1, Rodrigo Losso da Silveira
Bueno2, Joelson Oliveira Sampaio3 & Luciana de Oliveira Ramos4
Keywords:
Abstract
Confidence in Justice / Compliance with Law /

Institutions / Judiciary
This paper investigates the degree of effectiveness

of the rule of law in Brazil by analyzing how some
vulnerable social groups, such as women and black
people, deals with the compliance with law and with
some authorities orders in Brazil. We created the Brazilian Confidence in Justice Index (BCJI) as a validate
argument for our confidence measure and the Brazil
Perception of Compliance with Law Index (BPCLI)
that measure perceptions, attitudes and habits of
Brazilians concerning compliance to law. We identified some reasons that could explain the perceptions
of these specific social groups. We found that there
is a positive and significant relationship between the
Brazilian Confidence in Justice Index (BCJI) and Perception of Compliance with Law Index (BPCLI). This
paper innovates when it shows some patterns regarding two vulnerable groups analyzed here: women and
blacks believe that there are few reasons for a person
like them obey the laws. In addition, we concluded
that women have a higher level of BPCLI than men,
which means, women comply with the law more than
men; and blacks have a worst perception of the compliance with law comparing with whites, since they
understand that Brazilian society seldomly comply
with law. We also found a positive relationship of BPCLI with variable age and income.
Sumary:
1
2
3
4
5
Introduction
Sample and Research Design
Empirical Results
Concluding Remarks
References
1 Professor at So Paulo Law School (DIREITO-FGV).

Contact: luciana.cunha@fgv.br
2 Professor at University of Sao Paulo (USP) - Department of
Economics. Contact: delosso@usp.br
3 Professor at Fundao Armando Alvares Penteado.
Contact: joelson.sampaio@usp.br
4 Professor at So Paulo Law School (DIREITO-FGV).
Contact: luciana.ramos@fgv.br

vol. 2, n. 2, jan 2015, p. 91-109
91
GRUPOS VULNERVEIS NO BRASIL // Luciana Gross Cunha, Rodrigo

Losso da Silveira Bueno, Joelson Oliveira Sampaio & Luciana de Oliveira Ramos
Palavras-chave:
Resumo
Confiana na Justia / Confiana e Respeito s Leis /

Instituies e Judicirio
Este artigo examina o grau de efetividade do Estado

de direito no Brasil por meio de uma anlise de como
alguns grupos sociais vulnerveis, como mulheres e
negros, lidam com as leis e as instituies da Justia
no Brasil. Criamos o ndice Brasileiro de Confiana na
Justia (IBCJ), a fim de validar o argumento para a
nossa medida a confiana e o ndice Brasileiro de Percepo e Conformidade com a Lei (IBPCL) que mede
as percepes, atitudes e hbitos dos brasileiros relativos ao cumprimento da lei. Ns identificamos algumas razes que poderiam explicar as percepes
desses grupos sociais especficos. Descobrimos que
existe uma relao positiva e significativa entre a o
IBCJ e o IBRCL. Este artigo inova ao apresentar alguns padres estatsticos de dois grupos sociais vulnerveis analisados aqui: mulheres e negros, os quais
teriam poucas razes para obedecerem s leis. Alm
disso, ns conclumos que mulheres tm um nvel
mais alto de percepo de confiana e respeito s leis
em relao aos homens; e tambm conclumos que
negros tm a pior percepo de confiana e respeito
s leis em comparao aos brancos, j que eles entendem que, no Brasil, raramente as pessoas seguem
as leis. Ns tambm encontramos uma relao positiva entre o ndice de percepo da confiana e respeito s leis e as variveis de idade e renda.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 91-109
92
1
Introduction
This paper aims at analyzing the perception of vulnerable social groups about the effectiveness of the
rule of law in Brazil. Our main purpose is to investigate how women and black people deal with the
compliance with the law and with some authorities
orders in Brazil: are their perceptions about compliance with the law different from mens and white
peoples perceptions? Then, the second purpose of
this paper is to identify the reasons that could explain
these specific social groups perceptions.
The data presented in this paper are based on results
of two indicators: the first one is called Brazil Perception of Compliance with the Law Index (BPCLI)
and the second one Brazilian Confidence in Justice
Index (BCJI), both coordinated by the Escola de Direito de So Paulo of the Fundao Getulio Vargas.
The purpose of BPCLI is measuring, though a survey,
the perception of the Brazilian population regarding
the compliance with the law and to authorities who
are directly involved with law enforcement, as well
as identifying the drivers that help us to understand
these perceptions. To discuss the degree of effectiveness of the rule of law in Brazil, a survey that measures perceptions, attitudes and habits of Brazilians
regarding compliance with law has been conducted.
The BCJI, in turn, is a measure of perception, which
shows the opinion of the population about Brazils judiciary. The respondents must issue their opinion on
justice regarding nine features: confidence; speed in
solving conflicts; cost of access; ease of access; political independence; honesty; ability to solve conflicts;
panorama of the last 5 years and expectation for the
next 5 years.
There is a strong connection between compliance
with the law and confidence in the Justiciary, since
if the law is enforced on fair grounds, people will be
more likely to obey the law and to rely more on the
judicial system. However, if people feel they receive
an unfair treatment by those institutions, they will
rely less on the justice system and will be less likely
to obey the laws. Some authors emphasize this connection declaring that societies with more trust have
better governance, stronger economic growth, spend
more on redistribution, and have greater respect for
Perceptions about compliance with Law and vulnerable

groups in Brazil / Luciana Ramos, Joelson Sampaio, Rodrigo
Bueno, Luciana Cunha
the law among the citizenry (Uslaner, 2002).

Considering that Brazil is one of the most unequal
countries in the world, in terms of income inequality1,
gender diversity and race inequality, we assume that
social groups commonly excluded from the decisionmaking processes have different perceptions about
the rule of law than those groups that are part of the
political and economic system as a rule. Gender and
race inequalities are structural axes of social inequality in Brazil, which, in turn, is at the root of the reproduction of poverty and social exclusion (Abramo,
2006). So, this paper focuses on gender, income and
race inequality.
Some authors in political theory have argued that
modern societies based on the social contract have
ignored gender and race inequality. Carole Pateman,
one of the most well-known political theorists, and
her co-author sustain that gender justice is neglected
and racial justice is almost completely ignored by the
contract theory (Pateman and Mills, 2007).
This is true for Brazil, since women do not have the
same opportunities than men in the labor market,
political system and also in the private sector. Brazil
has one of the lowest rates of women in Parliament:
there are only 9.9% female deputies in Brazilian
Chamber, which places it in the 115th position out of
145 countries evaluated in the Inter-Parliamentary
Union ranking (Alves, 2014). Also, only a few women
reach high ranking positions in private companies ,
since the proportion of women in positions of senior
management in Brazilian companies is currently
around 8% (Di Miceli et al., 2014). Moreover, some
studies have identified differences between men and
women wages as a result of gender discrimination
(Nomura, 2010). According to the Brazilian Institute
of Geography and Statistics (IBGE), in 2011 women
received only 70.4% of the labor income of men.
Regarding race inequality, there are many differences between black and white populations in most
1 Although Brazilian Institute of Geography and Statistics (Instituto
Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE) showed that Brazil in
2011 reached its lowest income inequality, since Gini coeficient in
Brazil fell from 0.518 in 2009 to 0.501 in 2011, Brazil still remains
one of the most unequal countries in the world.
93
dimensions of Brazilian society. Considering the 2010

Census developed by the IBGE, 50,7% of the Brazilian
population are black and 47,7% declare themselves
white, we have an overwhelming scenario of inequality in terms of education access, since only 8.3% of
the black people between 18 and 24 years were at
university in 2009, while 21.3% of young whites in the
same age bracket went to the university in that same
year (IPEA, 2011). In addition, blacks wages are lower
than the whites: in 2009, the income of blacks was
equivalent to 57% of whites. Considering the relation
between poverty and the distribution of income, current data shows that 20% of the white population in
Brazil was below the poverty line, while 43% of the
black population was in the same vulnerable situation (UNIFEM, IPEA, 2003).
This paper will be divided in four sections. The first
section is the introduction, while section 2 is dedicated to describing the research methods and the
presentation of our sample. In the third section, we
present the main results of the research survey and
analyze them. In the last section there is a brief conclusion.
2
Sample and Research Design
Our results are based on eleven waves of a survey
conducted along 2012. We conducted this survey
through telephone contact. Our sample consists of
6,049 respondents distributed by the states: Minas
Gerais, Pernambuco, Rio Grande do Sul, Bahia, Rio
de Janeiro, So Paulo and Distrito Federal, which
together represent approximately 60% of the population, according to the Instituto Brasileiro de Geografia e Estatstica - IBGE (Brazilian Institute of Geography and Statistics) census of 2010. Table 1 provides
an overview of the sample.
We used a method of proportional quota sampling,
using the following quotas: gender, household income, education, age and economic status (economically active or not). The groups (strata) were proportionally distributed according to the 2010 Census and
National Household Sample Survey 20092. Table 1
2
The National Household Sample Survey NHSS investigates every year and on a continuous basis, overall population

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 91-109
provides an overview of the sample.

Table 1. Sample Description
The sample is distributed through 7 states, which according to
2010 census data together correspond to approximately 60% of
the countrys population. The sample size was determined by
the number of inhabitants in each state. The sampling frame was
constructed so as to have a range of 95% and an absolute sampling
error of 2.5%.
States
Population
Sample
So Paulo
37.035.456
1614
Minas Gerais
17.905.134
1164
Rio de Janeiro
14.392.106
818
Bahia
13.085.769
792
Rio Grande do 10.187.842

Sul
607
Pernambuco
7.929.154
572
Distrito Federal 2.051.146
482
Total
6049
102.586.606
Table 2, in turn, details the variables that control for

individuals heterogeneity.
Table 2 - Definitions of Principal Variables
Woman
Dummy variable that takes value

one when the respondent is female,
and zero otherwise;
Black

one when the respondent is black,
and zero otherwise;
0 to 2 Mini-

one when the respondents salary is
between 0 and 2 minimum wages,
and zero otherwise;
mum Wages
2 to 4 Minimum Wages

and zero otherwise;
characteristics, education, labor, income and housing, among

others, for different periods according to the need of information
about the country, as well as characteristics about migration, fertility and other topics.
94
4 to 12 Mini- Dummy variable that takes value

mum Wages

and zero otherwise;
12 Minimum Dummy variable that takes value

Wages
one when the respondents salary

higher than 8 minimum wages, and
zero otherwise;
Age
is the respondents age in years;
Schooling Ye- is the respondents education in years
ars;
Had Previous Dummy variable that takes value

E x p e r i e n ce one when the respondent has had
with the Ju- any previous experience with the judiciary
diciary, and zero otherwise;
So Paulo, Rio de Janeiro, Minas Gerais e Rio Grande

do Sul. The second reason regards the measure used
for income. Despite Census uses per capita income
per household, the survey conducted by So Paulo
Law School of Fundao Getulio Vargas uses the total
income per household. Finally, we also can observe
that there is a difference in terms of schooling years.
According to Census 2010, the mean of years of formal schooling is 7.9 for people who are older than18
years old. In our sample, the mean of years of formal
schooling is 9.3.
Table 3. Descriptive Statistics for Covariate
The upper figures denote the sample average of each variable. The
lower figues denote the standard deviation. Wages are measured
in terms of the 2012 Minimum Wage, which corresponds to 334
dollars.
Variables
Knowledge of Dummy variable that takes value

the Judiciary
one when the respondent has knowledge of the judiciary, and zero
otherwise;
Table 3 presents descriptive statistics for covariates.

We found that 48% of respondents had experience
with the Judiciary. In terms of demographic characteristics, 54% of respondents are women and 50.7%
are blacks. Among different kind of incomes, people
receive between 4 and 12 minimum wages have presented the highest rate (40%). The means of schooling years and age are 9.3 and 41, respectively. Our
sample is similar to Brazilian demographic data in
terms of gender and race. The black and brown population is 50.7% and the women population is 51%,
according to the 2010 Census. In regard of income,
the number of households with monthly per capita
income between 0 and 2 minimum wages represent
63% of Brazilian population. In our sample, the proportion is 34.2%. Households with monthly per capita income between 2 and 4 minimum wages represent 32% of population. In our sample the proportion
is 17%.
In parts, this difference in terms of per capita income
can be explained by two reasons. Firstly, because we
have some richest Brazilian states in our sample like

Mean
(Standard Deviation)
Woman
0.541
(0.412)
Black
0.434
(0.433)
Age
41.185
(15.424)
0.342
(0.533)
0.175
(0.533)
0.401
(0.348)
12 or more Minimum
Wages
0.088
(0.244)
Schooling years
9.335
(5.332)
Had experience with the

judiciary
0.484
(0.536)
1) The first line on table means the sample average

of each variable. The second line reports the standard deviation. 3) Minimum Wage used in terms of
2012 values and it corresponds to 334 dollars.
95
2.1
Construction Trust Indexes: BCJI and

BPCLI
The BCJI is calculated as the average from a set of
nine questions covering the main aspects of confidence in justice. Each question has the same weight
within the index. Thus, to compute the BCJI, we sum
all 9 questions, and then divide by 9. The BCJI has a
range between 0 and 10. For each question, we use
the weighted average of responses. Thus, to compute
weighted average of first question about confidence
in justice we used four response categories that include: 1 = Unreliable, 2 = untrustworthy, 3 = reliable and
4 = very reliable. Table 4 describes the BCJI and their
components.
The creation of BPCLI is based on Tylers work (2006)
and developed five indicators. The first one measures the dimension of behavior, which depicts the
frequency with which respondents report having
performed actions that somehow represent disobedience to the law. The second indicator measures
fear of sanctions, in the instrumental perspective, indicating the perception of losses associated with the
violation of the law. The third indicator is the morality
one, which measures the perception of respondents
about how much is right or wrong to engage in those
situations.
The fourth indicator is the social control, which measures the perception of social disapproval of performing those actions. Last, but not least, the indicator
of legitimacy, which measures the perception of obedience to the law and the commands of authorities
that should enforce the law. The Brazil Perception
of Compliance with Law Index (BPCLI) is calculated
as the average from five indicators. Table 4 presents
weighted average for each component of the BCJI
and BPCLI.
Table 4 describes the BCJI and BPCLI and their
components.
The questions that constitute the questionnaire admit either four
or five responses. Each question is identified by assigning an index
n to its response, which also corresponds to a value assigned to
that response. Thus, the first response, i.e., the answer 0, is assigned the value 0. To the last response is assigned the maximum value, which can be either 3 or 4 depending on whether the question
has four or five possible responses. The values are first normalized
so as to range between 0 and 10, and then weighted according to

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 91-109
the proportion of each question. To compute the BCJI, we first sum

the weighted responses for all 9 questions, and then divide by 9.
BCJI
Weighted Average
2012
P1
Confidence
4.38
P2
Speed in solving conflicts
1.91
P3
Costs access
4.80
P4
Ease of access
2.25
P5
Political independence
3.65
P6
Honesty
4.16
P7
Ability to solve conflicts
4.46
P8
Panorama of the last 5 years
5.85
P9
Expectation for the next 5 years
7.30
BPCLI
Indicator of Legitimacy
The indicator of legitimacy measures the perception of obedience to the law and the commands of authorities that should
enforce the law. We presented eight statements about peoples
behavior to the law and the orders of officials and asked respondents to say how much they agreed with each statement,
with possible responses being: strongly agree, somewhat agree,
somewhat disagree or strongly disagree.
Q1
People should obey the law even if it 6.89

goes against what they think is right;
Q2
Disobeying the law is seldom justi-
5.13
fied
Q3
Someone who disobeys the law is 7.62

poorly viewed by others
Q4
If a person goes to court because of 4.88

a dispute with another person, and
the judge rules them to pay the other
person money, they should pay that
person money even if they disagree
with judges decision
Q5
If a person is doing something and a
2.36
police officer tells them to stop, they

should stop even if they disagree
with the public authority
Q6
There are few reasons for a person
2.53
like me obey the law in Brazil

Q7
Its easy to disobey the law in Brazil
Q8
Whenever possible people choose to 3.17
7.75
take a knack (jeitinho) instead of

following the law
Indicator of Behavior
96
The indicator of behavior measures the frequency with which
Q10
respondents report having performed actions that somehow
Crossing the street outside of the
5.54
crosswalk
represent disobedience to the law. This indicator is developed
Indicator of Morality
based on ten different situations, to which we ask respondents
The indicator of morality measures the perception of respon-
how often they performed each in the past 12 months, and the
dents about how much is right or wrong to engage in those
possible answers are: often, sometimes, rarely, almost never or
situations. We have asked respondents to consider their own
never.
feelings about what is right and wrong, and answer to how right
Q1
Making enough noise to disturb your 9.09
or wrong they think engaging in the following situations is. The
neighbors
possible answers were: very wrong, slightly wrong, almost no-
Q2
Littering in violation with the law
Q3
Driving an automobile or motorcycle 9.44
9.46
thing wrong or nothing wrong.

Q1
while intoxicated
Q4
neighbors
Taking inexpensive items from a sto- 9.93
Q2
re without paying for them
Q3
Q5
Parking in a prohibited spot
9.30
Q6
Buying pirated products
6.91
Q7
Using a fake student Id to purchase 9.79

half price tickets
Q8
Giving money to a police officer or
9.87
other public official to avoid being
5.31
while intoxicated
Q4
Taking inexpensive items from a sto-
7.64

Q5
7.23
Q6
4.60
Q7
fined
half price tickets
Q9
Smoking where is not allowed
9.75
Q10
5.54
Q8
6.30
crosswalk
fined
Indicator of Instrumentality
Q9
5.76
This indicator measures fear of sanctions, in the instrumental
Q10
4.53
perspective, indicating the perception of losses associated with
crosswalk
the violation of the law. We have named it instrumentality indi-
Indicator of Social Control
cator, in which we asked respondents how likely they think they
The indicator of social control measures the perception of so-
are to be punished for engaging in the ten situations below. The
cial disapproval of performing those actions. We have asked
possible answers were: very likely, somewhat likely, somewhat
respondents to think of their friends and family, and how much
unlikely or very unlikely.
they would disapprove their conduct in performing each of tho-
Q1

neighbors
Q2
9.46
Q3

while intoxicated
Q4
Taking inexpensive items from a sto- 9.93

Q5
9.30
Q6
6.90
Q7

half price tickets
Q8
9.87
se situations, and the possible answers were: a lot, somewhat,

almost nothing or nothing.
Q1

neighbors
Q2
7.58
Q3

while intoxicated
Q4
Taking inexpensive items from a sto-
8.83

Q5
7.50
Q6
5.68
Q7

half price tickets
fined
Q9
9.75

97
Q8
8.13
the results of sub-indexes and each question.

fined
Q9
7.43
Q10
5.93
crosswalk.
In order to develop a model of contextual as well as

a pool of demographic and economic variables explaining individual Brazil Perception of Compliance
with Law Index (BPCLI), we run pooled Ordinary Least Squares (OLS) regressions. The OLS is a method
for estimating the unknown parameters in a linear
regression model. This method minimizes the sum
of squared vertical distances between the observed
responses in the dataset and the responses predicted
by the linear approximation. The BPCLI in each year
is treated as an independent observation.
BPCLI i, t = 0 + 1 * BCJI i, t + 2 + gender i, t + 3 * race
+ 4 * age i, t + 5 * income i, t + 6 * education i, t + 7
i, t
experience i, t + 8 * X i, t + E i, t
Many personal characteristics are potentially associated with the Brazil Perception of Compliance with
the Law Index. We therefore include some control
variables to reduce omitted variable bias. We use
the following control variables: states dummies, year
dummies, employee, and marital status where X_(i,t)
is a vector of control variables.
In order to examine the relationship between these
features and the questions of BPCLI, we use pooled
OLS for each question.
QIi, t = 0 + 1 * BCJI i, t + 2 + gender i, t + 3 * race i, t
+ 4 * age i, t + 5 * income i, t + 6 * education i, t + 7
experience i, t + 8 * X i, t + E i, t
The index I is between 1 and 10 and represents
each question of BPCLI.
3
Empirical results
According to the methodology aforementioned, we
achieved the results summarized in the following six
tables. The table 5 presents the results of BPCLI and
each sub-index. The tables 6, 7, 8, 9 and 10 present

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 91-109
As indicated by data in table 5, there is a positive and

significant relationship between the Brazilian Confidence in Justice Index (BCJI) and Perception Index of
Compliance with the Law (BPCLI), which means that
the higher the confidence in justice, the higher is the
perception of compliance to the law. Except for the
morality sub-index, the same result is found in all
other sub-indexes comprising the BPCLI.
Table 5 also reveals that women have a higher level
of BPCLI than men, since the former shows more confidence in justice and has a better perception of the
compliance to the law in Brazil than the latter. This
result stems from the behavior, morality and social
control sub-indexes. So, womens perception of compliance to law is higher than mens because women
claim that they comply with the law more than men,
consider that the unlawfulness is wrong and due to
the fear of being socially disapproved.
Moreover, we find an inverse result of BPCLI for blacks and people with experience with the justice system. In other words, these groups have a negative
perception about the compliance with the law by the
Brazilian citizens. The inverse relationship of BPCLI
for black people can be explained by the behavior
sub-index. In part, this result is related to the social
vulnerability of blacks in Brazil. Some studies also
show that blacks suffer discrimination in Brazil. Twine (1998), Reichmann (1999), Burdick (1998), and
Sheriff (2000) have provided some evidence of racism
experienced by Afro-Brazilians. The inverse result for
people who have had experience with the justice system is related to all the sub-indexes. We also find a
positive relationship of BPCLI with variable age and
income for people earning between four and twelve
times the minimum wage. The results indicate that
older people have a more positive perception of the
justice system than younger people can be explained
by the behavior, social control and morality sub-indexes. On the other hand, the behavior, instrumentality, social control and morality subindexes explain the
positive effect between income and BPCLI.
98
Table 5 - Determinants of BPCLI - OLS

Regression
BPCLI
BCJI
Legitimacy
Behavior
Instrumentality
Social Control
Morality
0.0865***
0.1105***
0.0159*
0.1801***
0.1038***
0.0022
(7.61)
(6.94)
(1.67)
(6.14)
(3.93)
(0.21)
0.1403***
0.0091
0.2528***
0.0993
0.2143***
0.1066***
(4.83)
(0.22)
(9.74)
(1.31)
(3.17)
(4.08)
-0.1002**
-0.0568
-0.0994**
-0.1834
-0.1392
-0.0190
(-2.25)
(-0.95)
(-2.38)
(-1.60)
(-1.31)
(-0.45)
-0.0175***
0.0074*
-0.0066***
-0.0496***
-0.0281***
-0.0094***
(-6.23)
(1.80)
(-2.61)
(-6.76)
(-4.28)
(-3.87)
0.0268***
0.0047
0.0087*
0.0211
0.0687***
0.0328***
(4.64)
(0.59)
(1.79)
(1.45)
(5.06)
(5.73)
-0.0002**
-0.0000
0.0000
-0.0002
-0.0005***
-0.0002***
(-2.57)
(-0.09)
(0.80)
(-1.02)
(-3.24)
(-3.79)
0.0809
0.0153
-0.1020
-0.2492
0.4871*
0.2499***
(0.66)
(0.10)
(-0.58)
(-0.71)
(1.79)
(3.51)
0.1535***
0.0258
0.1032***
0.3349***
0.2226**
0.0768**
(3.35)
(0.41)
(2.87)
(2.70)
(2.14)
(1.97)
0.0420
-0.0201
-0.0428
0.2200***
-0.0511
0.0204
(1.31)
(-0.45)
(-1.42)
(2.66)
(-0.68)
(0.72)
-0.1123***
-0.1086***
-0.1368***
-0.1302*
-0.1403**
-0.0750***
(-3.89)
(-2.69)
(-5.31)
(-1.73)
(-2.07)
(-2.91)
6.3919***
4.4676***
8.5759***
5.2427***
5.3359***
8.4277***
(44.67)
(22.32)
(69.73)
(14.49)
(15.98)
(61.79)
Observations
5,118
5,118
5,118
5,118
5,118
5,118
Adjusted R-squared
0.0696
0.0139
0.0777
0.0227
0.0415
0.0550
Woman
Black
Schooling years
Age
Age_2
2 MW to 4 MW
4 MW to 12 MW
More than 12 MW
Experience
Constant
Notes: 1) Control variables are: state, year dummies, employee, marital state and a constant. 2) T-statistics
(heteroskedasticity-consistent for cross-sectional OLS) are in parentheses. *, **, and *** respectively indicate
significance levels at 10%, 5%, and 1% levels. Significant results (at 5% level or better) are in boldface.
After the joint analysis of BPCLI and its sub-indexes,
we will move on to the analysis of each sub-index.
The table 6 refers to the indicator of legitimacy, which
measures the perception of obedience to the law and
the commands of authorities that should enforce the
law. We presented eight statements about peoples
behavior related to the law and the orders of officials
and asked respondents to say how much they agreed
with each statement, with possible responses being:
strongly agree, somewhat agree, somewhat disagree
or strongly disagree. For the legitimacy indicator we
used the following statements: Q1.

People should obey the law even if it goes against

what they think is right; Q2. Disobeying the law is
seldom justified; Q3. Someone who disobeys the law
is poorly viewed by others; Q4. If a person goes to
court because of a dispute with another person, and
the judge rules them to pay the other person money,
they should pay that person money even if they disagree with judges decision; Q5. If a person is doing
something and a police officer tells them to stop, they
should stop even if they disagree with the public authority; Q6. There are few reasons for a person like
me would obey the law in Brazil; Q7. Its easy to disobey the law in Brazil; Q8. Whenever possible people
choose to find a way around it (jeitinho) instead of
following the law.
99
The data in table 6 reveals a positive and significant

relationship between the Brazilian Confidence in Justice Index (BCJI) and most questions from the legitimacy subindex. For women, someone who disobeys
the law is poorly viewed by others and disobeying
the law is seldom justified. For women and blacks,
there are few reasons for a person like them obey the
law in Brazil. We also found a positive relationship of
age and income for people earning between four and
twelve times the minimum wage with some questions of legitimacy. Finally, we found a negative result
for people with experience with the justice system in
most questions.
Focusing on vulnerable groups such as women and
blacks, table 6 indicates a very interesting result.
There are only two groups that strongly agree that
there are few reasons to a person like them to comply
with law: women and blacks. By these results, we can
conclude that they recognize their vulnerability since
they do not feel that laws represent their own interests. Other possible explanation refers to the fact
that there are other groups in Brazilian society who
are privileged and they are not used to comply with
the law because of their privileged position.
Although women and blacks agree with the statement that there are few reasons for a person like
them to obey the laws, they have different reactions
regarding compliance with law. Women, despite the
feeling that there is little reason for them to obey
the laws, comply more with laws than men. This result can be explained by the fact that women have
a greater fear that their behavior would be rejected
by his friends, neighbors and family. Blacks, on the
other hand, have a different reaction since they tend
to behave more lawlessness than whites. One of the
ways of interpreting this result refers to the blacks
perception of the legitimacy of the laws. The results
indicate that they have a negative perception of the
legitimacy of the rules, which means that they considered them to have little or no legitimacy. So, they
do not believe in the enforcement of the rule of law,
since they consider the laws are not entitled to determine their own behavior and impose sanctions to
attitudes of disobedience to the law.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 91-109
100
Table 6 - Determinants of Legitimacy - OLS

Regression
BCJI
Woman
Blacks
Schooling years
Age
Age_2
2 MW to 4 MW
4 MW to 12 MW
More than 12 MW
Experience
Constant
Q1
Q2
Q3
Q4
Q5
Q6
Q7
Q8
0.1748***
-0.0328
-0.0328
0.1373***
0.2294***
0.1237***
0.1324***
0.1425***
(5.15)
(-0.91)
(-0.91)
(3.28)
(6.24)
(3.28)
(3.91)
(3.65)
-0.1359
0.2444***
0.2444***
-0.1518
0.0077
-0.1899*
0.0421
0.0722
(-1.52)
(2.60)
(2.60)
(-1.40)
(0.08)
(-1.94)
(0.47)
(0.69)
0.0619
0.0980
0.0980
-0.2388
-0.2234
-0.4061***
0.1645
-0.0226
(0.47)
(0.73)
(0.73)
(-1.50)
(-1.57)
(-2.90)
(1.25)
(-0.14)
0.0415***
0.0050
0.0050
0.0800***
-0.0598***
-0.0661***
0.0368***
0.0212**
(4.84)
(0.53)
(0.53)
(7.57)
(-6.65)
(-6.99)
(4.19)
(2.11)
0.0127
0.0154
0.0154
0.0212
-0.0363**
0.0355*
-0.0164
-0.0044
(0.76)
(0.85)
(0.85)
(1.06)
(-2.01)
(1.89)
(-0.96)
(-0.23)
0.0000
-0.0002
-0.0002
-0.0002
0.0005***
-0.0001
0.0001
-0.0001
(0.02)
(-1.14)
(-1.14)
(-0.80)
(2.65)
(-0.28)
(0.77)
(-0.45)
-0.1185
0.4591
0.4591
-0.3632
-0.4939
0.4517
-0.6993*
0.3574
(-0.31)
(1.25)
(1.25)
(-0.82)
(-1.33)
(1.08)
(-1.66)
(0.81)
-0.0437
0.1349
0.1349
-0.2738*
0.1127
0.0657
0.2124
-0.1144
(-0.31)
(0.96)
(0.96)
(-1.69)
(0.74)
(0.41)
(1.57)
(-0.73)
-0.0036
0.0491
0.0491
-0.0696
-0.0637
-0.0750
0.1427
-0.2341**
(-0.04)
(0.47)
(0.47)
(-0.58)
(-0.62)
(-0.70)
(1.44)
(-2.06)
0.0461
-0.1745*
-0.1745*
0.2754**
-0.3391***
-0.2108**
0.0266
-0.3617***
(0.53)
(-1.88)
(-1.88)
(2.57)
(-3.63)
(-2.15)
(0.30)
(-3.52)
4.8725***
7.0973***
7.0973***
2.6861***
2.8162***
1.9599***
6.4452***
2.7457***
(11.48)
(15.71)
(15.71)
(5.39)
(6.45)
(4.29)
(15.08)
(5.70)
Observations
5,497
5,491
5,491
5,513
5,494
5,499
5,488
5,483
Adjusted R-squared
0.0148
0.0018
0.0018
0.0256
0.0319
0.0446
0.0106
0.0114
(heteroskedasticity-consistent for cross-sectional OLS) are in parentheses. *, **, and *** respectively indicate significance levels at 10%, 5%, and 1% levels. Significant results (at 5% level or better) are in boldface. 3) Q1: People
should obey the law even if it goes against what they think is right; Q2: Disobeying the law is seldom justified; Q3:
Someone who disobeys the law is poorly viewed by others; Q4: If a person goes to court because of a dispute with
another person, and the judge rules them to pay the other person money, they should pay that person money
even if they disagree with judges decision; Q5: If a person is doing something and a police officer tells them to
stop, they should stop even if they disagree with the public authority; Q6:There are few reasons for a person like
me obey the law in Brazil; Q7: Its easy to disobey the law in Brazil; Q8: Whenever possible people choose to take
a knack (jeitinho) instead of following the law. For each question Q1, Q2 until Q8 the table shows coefficients of
the Pooled OLS.
The next table refers to behavior sub-index. This indicator measures the dimension of behavior, which
depicts the frequency with which respondents report
having performed actions that somehow represent
disobedience to the law. This indicator was developed based on ten different situations, to which we

ask respondents how often they performed each

situation over the past 12 months, and the possible
answers are: often, sometimes, rarely, almost never
or never. Those situations are: 1) Make enough noise
to disturb your neighbors; 2) Litter in violation with
the law (in illegal places); 3) Drive an automobile or
101
motorcycle while intoxicated (like after consuming

alcohol); 4) Take inexpensive items from a store without paying for them; 5) Park your car or motorcycle in
violation of the law (prohibited spot); 6) Buy pirate
products, such as DVD, shoes, purse, cigarette, etc.;
7) Use a fake student Id to purchase half price tickets;
8) Give money to a police officer or any other public
official in order to avoid being fined; 9) Smoke where
is not allowed (like bars, restaurants, offices, etc.) and
10) Cross the street outside the crosswalk.
The data in table 8 refers to the instrumentality subindex. This indicator measures fear of sanctions, in an
instrumental perspective, indicating that the perception of losses associated with the violation of the law.
In order to measure this sub-index, we asked respdents how likely they think they are to be punished
for engaging in those ten previous situations. The
possible answers were: very likely, somewhat likely,
somewhat unlikely or very unlikely. The situations
are the same as the behavior sub-index.
Table 7 shows that there is a positive and significant

relationship between the Brazilian Confidence in Justice Index (BCJI) and people that buy pirated products. Although there is no rational reason for that,
prima facie could explain this result, it is possible to
find a justification considering that most Brazilians
are not aware that buying pirated products is a crime
and violates the copyright law, since it is possible to
find many pirate product sellers offering their products on the streets. This common practice may mislead people to think that buying pirated products is
not illegal anymore.
Analyzing table 8, we find a positive and significant

relationship between the Brazilian Confidence in
Justice Index (BCJI) and all questions regarding the
instrumentality sub-index. These results illustrate
what is the concept of judicial system engaged in the
respondents answers. According to such data, the judicial power is tied to the notion of state punishment
derived from the violation of law, since those who
have confidence in justice believe they would probably be punished if they did not comply with the law.
We also find that women have higher levels for behavior sub-index than men. Therefore, the results in
table 7 reinforces the idea that women obey the laws
more often than men, considering that womens behavior sub-index is higher than mens behavior subindex in 8 of 10 cases analyzed in this survey. Except
for taking inexpensive items from a store without
paying for them and using a fake student ID to purchase half price tickets, women comply with the law
more often than men in all other situations.
Blacks and people who had experience with the justice system directly or indirectly have lower levels of
the behavior sub-index.
Differently than women, blacks showed a lower level
of behavior sub-index than whites in 4 situations:
making enough noise to disturb your neighbors; littering in violation with the law; buying pirated products; and crossing the street outside of the crosswalk.
This means that blacks consider they have performed
these attitudes more frequently than whites in the
past 12 months.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 91-109
For women, there is a positive and significant relationship for the following questions: taking inexpensive items from a store without paying for them; buying pirated products and crossing the street outside
of the crosswalk. It means that women believe they
are more likely to be punished in these three situations.
Concerning black people, we had a very important
result that is worth mentioning: they believe they
are unlikely to be punished only if they are crossing
outside the crosswalk. Thus, blacks have the perception that they could be punished in almost all situations (in 9 out of 10). This perception confirms the
argument that in Brazil black defendants tend to be
persecuted by police surveillance more often than
whites, that they face greater barriers to access to the
criminal justice system and they have the greatest
difficulties to enjoy the right to legal defense guaranteed by the constitutional requirements. Furthermore, blacks tend to receive a more rigorous penal
treatment, represented by the most likely to be punished compared to white defendants (Adorno, 1995).
102
Table 7 - Determinants of Behavior - OLS

Regression
Q1
BCJI
Q2
Q3
Schooling
Q5
-0.0027
0.0115
-0.0056
-0.0082
-0.0114
(-0.13)
(0.68)
(-0.33)
(-1.43)
(-0.60)
(2.93)
(2.92)
(13.06)
(0.28)
(11.44)
-0.2102**
-0.1435*
0.0351
0.0178
(-2.28)
(-1.83)
(0.50)
(0.68)
0.0039
0.0050
(0.71)
(1.27)
Woman
Blacks
Q4
Q6
Q7
Q8
Q9
Q10
-0.0208*
0.0139
0.0082
0.0595
(3.09)
(-1.66)
(1.31)
(0.63)
(1.51)
0.1890**
0.0319
(2.02)
(0.92)
(5.05)
(4.51)
(4.31)
0.0496
-0.3124**
0.0084
-0.0157
-0.0936
-0.2722*
(0.66)
(-2.13)
(0.15)
(-0.37)
(-1.51)
(-1.79)
0.0168*
-0.0014
0.0048*
0.0017
(-0.46)
(1.92)
(0.50)
(-6.90)
-0.0094**
0.0030
0.0182
(-2.35)
(0.45)
(0.94)
-0.0000
0.0002
0.0051
0.0040**
years
Age
0.0105
(0.99)
Age_2
2 MW to 4 MW
4 MW to 12
(5.20)
0.0001
(-3.19)
(2.11)
(-3.38)
(1.91)
-0.0097
0.0018
-0.0162*
0.0208
(-1.12)
(0.52)
(-1.83)
(1.19)
0.0001
-0.0000
0.0002**
0.0003
(3.92)
(0.54)
(-4.03)
(1.53)
(-0.47)
(2.16)
(1.45)
(-2.98)
(2.81)
(-0.29)
(0.79)
0.0246
-0.0269
-0.2574
-0.2522
-0.0007
-0.0071
-0.1678
-0.2335
-0.3834
0.3174
(0.10)
(-0.12)
(-1.04)
(-1.37)
(-0.00)
(-0.02)
(-0.87)
(-1.13)
(-1.52)
(0.72)
0.1555*
0.1543**
0.0827
0.0204
-0.0023
0.0947**
0.0600**
(1.83)
(2.33)
(1.34)
(1.00)
(2.74)
(-0.02)
(2.24)
(2.06)
(2.70)
(1.43)
0.0534
0.0083
-0.0056
-0.0116
0.0204
0.0266
-0.0118
0.0045
-0.1721
(0.83)
(0.16)
(-0.10)
(-0.54)
(0.35)
(0.71)
(-0.39)
(0.11)
(-1.51)
-0.1063*
-0.0866*
-0.0481
-0.0268
(-1.88)
(-1.89)
(-1.02)
(-1.47)
(-3.74)
(-3.22)
(-0.94)
(-3.00)
(-1.87)
(-4.85)
0.2273
MW
More than 12
MW
Experience
(-3.13)
-0.0312
-0.0667*
Constant
(31.42)
(32.91)
(40.54)
(122.48)
(42.61)
(12.78)
(50.54)
(84.32)
(54.69)
(11.13)
Observations
5,511
5,511
5,496
5,511
5,495
5,509
5,504
5,505
5,490
5,506
Adjusted R-
0.0195
0.0305
0.0406
0.0033
0.0405
0.0538
0.0150
0.0112
0.0103
0.0564
-squared
significance levels at 10%, 5%, and 1% levels. Significant results (at 5% level or better) are in boldface. 3) Q1:
Making enough noise to disturb your neighbors; Q2: Littering in violation with the law; Q3: Driving an automobile or motorcycle while intoxicated; Q4: Taking inexpensive items from a store without paying for them; Q5:
Parking in a prohibited spot; Q6: Buying pirated products; Q7: Using a fake student Id to purchase half price
tickets; Q8: Giving money to a police officer or other public official to avoid being fined; Q9: Smoking where is
not allowed; Q10: Crossing the street outside of the crosswalk. For each question Q1, Q2 until Q10 the table
shows coefficients of the Pooled OLS.

103
Table 8 - Determinants of Instrumentality OLS Regression

BCJI
Female
Blacks
Q1
Q2
Q3
Q4
Q5
Q6
Q7
Q8
Q9
Q10
0.1205***
0.1901***
0.1936***
0.1076***
0.1624***
0.2218***
0.1777***
0.2790***
0.1837***
0.1548***
(3.00)
(4.54)
(4.91)
(2.78)
(4.23)
(5.39)
(4.25)
(6.64)
(4.38)
(3.75)
0.0496
-0.0061
-0.0126
0.1742*
-0.0338
0.2180**
0.0772
0.0629
0.0930
0.3621***
(0.48)
(-0.05)
(-0.12)
(1.73)
(-0.34)
(2.03)
(0.70)
(0.57)
(0.85)
(3.35)
-0.0116
0.0391
-0.1557
-0.2683*
-0.2717*
-0.2417
-0.1550
-0.2017
-0.2423
-0.2749*
(-0.07)
(0.24)
(-1.03)
(-1.74)
(-1.72)
(-1.50)
(-0.93)
(-1.21)
(-1.47)
(-1.73)
-0.0800***
-0.0154
-0.0138
0.0017
-0.0714***
-0.0719***
-0.0393***
-0.0422***
-0.0805***
(-8.81)
(-7.47)
(-1.53)
(-1.40)
(0.17)
(-6.82)
(-6.80)
(-3.67)
(-4.00)
(-7.69)
0.0248
0.0511**
-0.0212
0.0044
0.0290
0.0254
0.0390*
0.0014
0.0106
-0.0092
(1.27)
(2.45)
(-1.07)
(0.22)
(1.50)
(1.23)
(1.90)
(0.07)
(0.51)
(-0.45)
-0.0002
-0.0005**
0.0001
-0.0001
-0.0003
-0.0002
-0.0002
-0.0000
0.0000
0.0002
(-0.88)
(-2.03)
(0.58)
(-0.60)
(-1.50)
(-0.80)
(-0.82)
(-0.07)
(0.18)
(0.98)
0.1409
-0.4474
-1.0004**
-0.6785
0.2226
-0.2547
-0.2232
0.3365
-0.3579
(0.28)
(-0.98)
(-2.06)
(-1.51)
(0.51)
(-0.57)
(-0.47)
(0.74)
(-0.79)
0.5624***
0.1944
0.2986*
0.1160
0.3356**
0.1892
0.3519**
0.1265
0.3090*
(2.20)
(3.27)
(1.21)
(1.91)
(0.72)
(1.97)
(1.08)
(2.05)
(0.73)
(1.83)
0.1013
0.3157***
0.1009
0.1083
0.0969
0.2476**
0.3034**
0.2202*
0.1906
0.1878
(0.89)
(2.59)
(0.90)
(0.98)
(0.89)
(2.10)
(2.52)
(1.81)
(1.60)
(1.59)
-0.1708*
-0.1775
0.1276
-0.0227
0.0576
-0.1518
-0.1767
-0.1143
-0.1467
-0.2649**
(-1.66)
(-1.62)
(1.26)
(-0.23)
(0.58)
(-1.42)
(-1.62)
(-1.04)
(-1.36)
(-2.47)
5.8920***
4.4394***
6.9339***
6.7394***
6.0403***
3.8654***
4.0736***
5.8466***
4.8035***
4.6775***
(11.95)
(8.51)
(14.46)
(13.94)
(12.79)
(7.57)
(7.85)
(11.08)
(9.29)
(9.08)
5,505
5,494
5,481
5,497
5,495
5,415
5,471
5,476
5,502
0.0255
0.0075
0.0051
0.0070
0.0217
0.0238
0.0127
0.0109
0.0271
Schooling -0.0886***
years
Age
Age_2
From 2 MW -0.5112
to 4 MW
(-1.15)
From 4 MW 0.3525**
to 12 MW
More than
12 MW
Experience
Constant
O b s e r v a - 5,500
tions
Adjusted R- 0.0270
-squared

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 91-109
104
Another indicator that is part of the BPCLI is the social control sub-index. This indicator measures the
perception of social disapproval of performing those
actions. We have asked respondents to think of their
friends and family, and how much they would disapprove their conduct in performing each of these
situations, and the possible answers are: a lot, somewhat, almost nothing or nothing. The situations are
the same as in the behavior sub-index.
The table 9 shows that there is a strong and positive
relationship between confidence in justice and social
control. It means that the notion of justice is related
to some kind of punishment. But, in this case, we are
dealing with the punishment by society, not by the
state (as it happens with the instrumentality subindex).
ing in a prohibited spot; buying pirated products; giving money to a police officer or other public official
to avoid being fined; smoking where is not allowed;
and crossing the street outside of the crosswalk. In
other words, doing any of the attitudes listed above
is considered very or slightly wrong by women. We
also find a positive result of BPCLI for the elderly in
all situations, which indicates that the higher the age,
the higher is the morality sub-index. So, older people
consider very wrong or slightly wrong disobeying the
law more often than younger people.
The results also show that womens attitudes are

more influenced by social control than mens behaviors. Except for making enough noise to disturb
your neighbors and littering in violation with the law,
there is a positive relationship between women and
social control sub-index in all of the other situations.
For blacks, they do not believe they would be the target of social disapproval in three situations: making
enough noise to disturb your neighbors; littering in
violation with the law and taking inexpensive items
from a store without paying for them. The first two
situations are the same ones considered by women
as less socially reprehensible.
Finally, table 10 refers to the morality sub-index. This
indicator measures the perception of respondents
about how much is right or wrong to engage in these
situations. We have asked respondents to consider
their own feelings about what is right and wrong, and
answer to how right or wrong they think engaging in
the aforementioned situations is. The possible answers are: very wrong, slightly wrong, almost nothing
wrong or nothing wrong. The situations are the same
as the ones analyzed in the behavior sub-index.
The data presented in table 10 reveal a positive result
of BPCLI for women in 6 cases of unlawfulness: driving
an automobile or motorcycle while intoxicated; park-

105
Table 9 - Determinants of Social Control - OLS

Regression
BCJI
Woman
Blacks
Q1
Q2
Q3
Q4
Q6
Q7
Q8
Q9
0.0939***
0.1205***
0.1148***
0.0629**
0.0645*
0.1013***
0.1399***
0.1802***
0.1010***
0.0730*
(2.68)
(3.45)
(3.64)
(2.19)
(1.94)
(2.61)
(3.66)
(5.27)
(2.82)
(1.87)
-0.0921
-0.0160
0.1946**
0.1927***
0.1515*
0.3354***
0.2512**
0.4938***
0.1943**
0.4277***
(-1.00)
(-0.17)
(2.37)
(2.59)
(1.73)
(3.31)
(2.49)
(5.55)
(2.06)
(4.22)
-0.2365*
-0.3542**
-0.0996
-0.2192*
-0.0755
-0.0391
-0.0145
-0.2130
-0.0667
-0.0973
(-1.66)
(-2.47)
(-0.79)
(-1.78)
(-0.56)
(-0.26)
(-0.10)
(-1.53)
(-0.46)
(-0.64)
-0.0047
-0.0078
0.0232***
-0.0363***
-0.0576***
-0.0511***
-0.0158*
-0.0204**
-0.0835***
(-2.78)
(-0.55)
(-0.99)
(3.21)
(-4.30)
(-5.91)
(-5.29)
(-1.83)
(-2.25)
(-8.49)
0.1355***
0.0871***
0.0425**
0.0263*
0.0729***
0.0602***
0.0965***
0.0253
0.0585***
0.0611***
(7.37)
(4.86)
(2.56)
(1.71)
(4.21)
(3.04)
(4.99)
(1.45)
(3.21)
(3.13)
-0.0011***
-0.0007***
-0.0004**
-0.0002
-0.0006***
-0.0003
-0.0007***
-0.0002
-0.0004*
-0.0002
(-5.53)
(-3.49)
(-2.00)
(-1.44)
(-3.04)
(-1.17)
(-3.16)
(-1.11)
(-1.75)
(-1.15)
0.6277*
0.6996**
0.2370
0.2050
0.5967*
0.7979*
0.6450
0.2863
0.2362
0.7373*
(1.78)
(2.00)
(0.80)
(0.78)
(1.95)
(1.95)
(1.61)
(0.85)
(0.64)
(1.92)
0.1779
0.2458*
0.0862
0.1808
0.2765**
0.3470**
0.2126
0.0851
0.1531
0.4925***
(1.26)
(1.77)
(0.68)
(1.60)
(2.05)
(2.21)
(1.39)
(0.64)
(1.07)
(3.13)
-0.1028
-0.0967
-0.1090
-0.0074
0.0639
-0.1104
-0.0514
-0.0822
0.0397
(-0.38)
(-1.01)
(-1.05)
(-1.28)
(-0.08)
(0.57)
(-0.99)
(-0.52)
(-0.79)
(0.36)
-0.1138
-0.0184
-0.0296
-0.0086
-0.3002***
-0.3800***
-0.2393**
-0.0341
-0.0668
-0.1461
(-1.23)
(-0.20)
(-0.36)
(-0.11)
(-3.46)
(-3.78)
(-2.39)
(-0.39)
(-0.71)
(-1.46)
3.6493***
4.9560***
6.6577***
7.3789***
6.2227***
4.1035***
3.7265***
6.8261***
5.4257***
4.4723***
(8.07)
(11.18)
(16.44)
(19.76)
(14.58)
(8.39)
(7.72)
(15.63)
(11.73)
(9.20)
5,496
5,496
5,500
5,501
5,493
5,493
5,477
5,493
5,489
5,500
0.0397
0.0232
0.0066
0.0084
0.0243
0.0478
0.0404
0.0151
0.0202
0.0606
Schooling -0.0244***
Q5
Q10
years
Age
Age_2
From 2 MW
to 4 MW
From 4 MW
to 12 MW
More than -0.0387
12 MW
Experience
Constant
O b s e r va tions
Adjusted
R-squared

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 91-109
106
Table 10 - Determinants of Morality - OLS

Regression
Q1
BCJI
Woman
Blacks
Q2
Q3
Q4
Q5
Q6
Q7
Q8
Q9
Q10
-0.0099
-0.0159
0.0004
-0.0068
-0.0145
0.0647**
0.0253
0.0002
-0.0258
0.0049
(-0.59)
(-1.45)
(0.04)
(-0.66)
(-0.95)
(2.34)
(1.29)
(0.02)
(-1.59)
(0.21)
0.0535
0.0073
0.0564**
0.0253
0.1455***
0.1863***
0.0809
0.0747**
0.0845**
0.3786***
(1.23)
(0.26)
(2.55)
(0.97)
(3.62)
(2.63)
(1.51)
(2.50)
(1.99)
(6.15)
-0.0379
-0.0014
-0.0005
0.0119
0.0616
-0.0037
-0.1298
-0.0452
0.0045
-0.0357
(-0.56)
(-0.03)
(-0.02)
(0.31)
(1.02)
(-0.03)
(-1.50)
(-0.89)
(0.07)
(-0.38)
0.0040
-0.0060**
0.0024
-0.0173***
-0.0149**
-0.0054
0.0015
-0.0017
-0.0467***
(-1.18)
(1.60)
(-2.55)
(0.91)
(-4.46)
(-2.19)
(-1.11)
(0.56)
(-0.43)
(-7.77)
0.0602***
0.0270***
0.0155***
0.0147**
0.0278***
0.0496***
0.0593***
0.0155**
0.0176**
0.0388***
(6.81)
(4.19)
(2.76)
(2.21)
(3.22)
(3.59)
(5.63)
(2.17)
(2.11)
(3.34)
-0.0005***
-0.0002***
-0.0002***
-0.0002**
-0.0002**
-0.0002
-0.0005***
-0.0002*
-0.0001
-0.0002
(-5.13)
(-3.47)
(-2.68)
(-1.97)
(-2.38)
(-1.53)
(-4.08)
(-1.91)
(-1.10)
(-1.51)
0.2556***
0.1052***
0.1668***
0.2399**
0.5228*
0.2882
0.1451**
0.2587**
0.2610
(4.97)
(4.50)
(6.32)
(2.00)
(1.92)
(1.48)
(2.26)
(1.98)
(1.13)
0.0310
0.0346
0.0282
0.0858
0.1304
0.2156***
-0.0015
0.0468
0.2053**
(0.31)
(0.68)
(1.11)
(0.75)
(1.52)
(1.22)
(2.89)
(-0.03)
(0.74)
(2.30)
-0.0227
0.0409
0.0095
-0.0016
-0.0203
0.0095
0.0552
0.0057
0.0322
0.0816
(-0.47)
(1.34)
(0.39)
(-0.06)
(-0.44)
(0.12)
(0.93)
(0.18)
(0.71)
(1.20)
-0.0479
-0.0256
-0.0201
-0.0175
-0.1277***
-0.1860***
-0.0924*
-0.0354
-0.0610
-0.1544***
(-1.10)
(-0.93)
(-0.89)
(-0.68)
(-3.23)
(-2.63)
(-1.75)
(-1.22)
(-1.47)
(-2.59)
7.7897***
9.1734***
9.5347***
9.5325***
8.9814***
6.2338***
7.3932***
9.4043***
8.7896***
7.4077***
(33.27)
(61.65)
(71.72)
(70.41)
(43.59)
(17.71)
(27.24)
(54.53)
(40.94)
(23.76)
5,511
5,508
5,512
5,509
5,503
5,499
5,508
5,506
5,508
0.0127
0.0056
0.0009
0.0253
0.0369
0.0344
0.0043
0.0096
0.0600
Schooling -0.0049
years
Age
Age_2
From 2 MW 0.2817*
to 4 MW
(1.92)
From 4 MW 0.0204
to 12 MW
More than
12 MW
Experience
Constant
O b s e r v a - 5,508
tions
Adjusted R-
0.0426
squared

107
4
Concluding remarks
This paper provides a picture of the degree of effectiveness of the rule of law in Brazil by showing how
some vulnerable social groups, such as women and
black people, deals with the compliance with the law
and with some authorities orders in Brazil. We have
also identified some reasons that could explain the
perceptions of these specific social groups. Our results are based on two indicators: Brazil Perception
of Compliance with the Law Index (BPCLI) and Brazilian Confidence in Justice Index (BCJI).
According to our data, we concluded that the higher
the confidence in justice, the higher is the perception
of law enforcement, which means that there is a positive and significant relationship between the BCJI
and BPCLI. Other relevant finding is that women have
a higher level of BPCLI than men, since the former
shows more confidence in justice and has a better
perception of the compliance with the law in Brazil
than the latter. This conclusion derives from the behavior, social control and morality sub-indexes.
Our investigation indicated how Brazilian citizens
understand the Judiciary. We have found a positive
and significant relationship between the Brazilian
Confidence in Justice Index (BCJI) and all questions
regarding the instrumentality sub-index. This result
illustrates what is the concept of judicial system involved in the respondents answers. According to
these data, the judicial power is tied to the notion of
state punishment derived from the violation of law,
since those who have confidence in justice believe
they would probably be punished if they do not comply with the law.
Furthermore, we found that blacks have a worst perception of the compliance with the law in comparison with white people. In other words, blacks understand that Brazilian society seldom complies with the
law. This result of BPCLI for blacks can be explained
by the behavior sub-index.
Regarding the instrumentality sub-index, we found
that blacks believe they are likely to be punished if
they performed all the actions evaluated, except if
crossing outside the crosswalk. This perception rein-

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 91-109
forces the idea that in Brazil black defendants tend

to be persecuted by police surveillance more often
than whites, that they face greater barriers to access
the criminal justice system, and they have the greatest difficulties to enjoy their constitutional right to
a legal defense, and tend to receive a more rigorous
penal treatment, represented by the fact that they
are most likely to be punished as compared to white
defendants (Adorno, 1995)
This paper innovates when it shows some patterns
regarding the two vulnerable groups analyzed here:
women and blacks. The analysis of the legitimacy
index enabled us to find that women and blacks are
the only two groups that strongly agree that there
are few reasons for a person like them comply with
the law. These groups reveal the lowest level of legitimacy showing that they recognize their vulnerability
since they do not feel that the laws represent their
interests and desires. This finding also indicates that,
according to the perceptions of the respondents,
there are other groups in Brazilian society who are
privileged and they are not used to complying with
the law because ofconsidering their privileged position.
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Received on 10th February 2014
Accepted on 21st March 2014
109
NOTAS SOBRE OS JUIZADOS DE VIOLNCIA DOMSTICA E

FAMILIAR CONTRA A MULHER1 // Cristiane Brando2, Clara Lima3, Danielle
Tavares4, Juliana Azevedo5, Luiza Dias6, Renan Saueia7 & Renato Trindade8
Palavras-chave:
Resumo
Violncia domstica / violncia de gnero / pesquisa

emprica / comportamentos institucionais / defensoria pblica
No mbito da violncia de gnero, as diferenas biolgicas

apropriadas culturalmente reforam um estado de acesso
desigual a direitos e de submisso a um modelo histrico
de aviltamentos recorrentes, que necessitam de um locus
Sumrio:
1
2
3
4
5
6
7
7.1
7.2
7.3
8
9
Introduo
Violncia de Gnero
Violncia de Gnero e a Lei 11.340/2006
A Pesquisa Emprica realizada
Delimitao Espao-Temporal da
Pesquisa
Obstculos Pesquisa
Dos Empecilhos Institucionais ao
Acesso Justia: alguns problemas
identificados
Problemas Histrico-Culturais
Problemas Fsico-Estruturais
Problemas Poltico-Legais
Concluso
Bibliografia
de resistncia e combate, reivindicado tambm pelo Poder

Judicirio. Assim, com o marco legislativo da Lei 11340/06,
criaram-se os Juizados da Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher (JVDFM), espao originalmente concebido
para um olhar atento e diferenciado sobre as diversas formas de agresso fsica, moral, psicolgica, sexual e patrimonial. A questo que se apresenta agora , portanto, se
a prtica de tais rgos jurisdicionais se coaduna com os
objetivos internacionalmente declarados e com os compromissos assumidos pelo Brasil na implementao de condies para garantir a eficcia de polticas pblicas em Direitos Humanos. Especificamente, se a assistncia judiciria
gratuita e de qualidade, atravs das Defensorias Pblicas
dos Estados, vem se inserindo conscientemente nesse projeto maior de acesso justia, informao emancipadora,
orientao humanizada e s tcnicas de empoderamento
capazes de romper o ciclo de violncia. O presente texto
constitui, ento, um mapeamento das prticas institucionais, visando a contribuir para o aprimoramento da obteno da cidadania plena e reestruturao da nossa esfera
pblica.
1 Pesquisa desenvolvida com recursos do Instituto de Pesquisa Econmica

Aplicada (Ipea) e do Ministrio da Justia, publicada virtualmente em http://
participacao.mj.gov.br/pensandoodireito/, volume 52, em abril/2015.
2 Professora Adjunta de Direito Penal e Criminologia Faculdade Nacional
de Direito/UFRJ; Doutora pelo IMS/UERJ.
Contato: cristianebrandao@direito.ufrj.br
3 Graduanda em Direito pela FND/UFRJ.
Contato: clara.pinheiro.lima@gmail.com.
4 Graduanda em Direito pela FND/UFRJ.
Contato: danielle-christine@gmail.com.
5 Mestranda em Direito Penal - UERJ. Contato: jribeiroaz@gmail.com.
6 Graduanda em Direito pela FND/UFRJ. Contato:

luizadiascarvalho@gmail.com.
7 Graduando em Direito pela FND/UFRJ. Contato: renansaueia@gmail.com.

8 Graduando em Direito pela FND/UFRJ. Contato: renatovtrindade@gmail.
com.

vol. 2, n. 2, jan 2015, p. 110-127
110
NOTES ON THE COURTS OF DOMESTIC AND FAMILY VIOLENCE

AGAINST WOMEN // Cristiane Brando, Clara Lima, Danielle Tavares, Juliana
Azevedo, Luiza Dias, Renan Saueia & Renato Trindade
Keywords
Abstract
Domestic violence / gender-based violence / empirical research / institutional behaviors / public defender service
In the context of gender-based violence, the culturally

appropriate biological differences reinforce a state of
unequal access to rights and submission to a historical model of recurring defilements, which needs a locus of resistance and combat, also claimed by the judicial branch. Thus, through the trailblazing creation
of law number 11.340/06, the Courts for Domestic and
Family Violence against Women (JVDFM) were created, as a space originally designed for an attentive
and different look at the various forms of physical,
moral, psychological, sexual and patrimonial aggression. The question that now arises is if the practice
of such courts is consistent with the internationally
stated objectives and with the commitments made
by Brazil in implementing conditions to ensure the effectiveness of public policies on Human Rights. Specifically, if the free, quality legal assistance provided
by the Public Defender Service, has been consciously
entering this larger project of access to justice, liberating information, humanized guidance and technical empowerment capable of breaking the cycle of
violence. This text, then, is a mapping of institutional
practices in order to contribute to the improvement
of obtaining full citizenship and restructuring of our
public sphere.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 110-127
111
1
Introduo
Em nosso pas, no novidade que a violncia contra a mulher assusta qualitativa e quantitativamente.
Dados do Dossi Mulher de 2014, por exemplo, apontam que as maiores vtimas dos crimes de estupro
(82,8%), tentativa de estupro (90,3%), calnia, injria
e difamao (72,3%), ameaa (65,9%), leso corporal
dolosa (63,6%) e constrangimento ilegal (59,6%) so
as mulheres.
Tema inaprecivel unicamente no campo terico-cientfico, a violncia de gnero passou a pertencer
tambm ao campo das pesquisas empricas, verificvel potencialmente no Judicirio, Delegacias e outros
rgos competentes no assunto. Pela importncia e
transversalidade do objeto, tornou-se urgente realizar mapeamentos sobre a realidade dos Juizados da
Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, notadamente sobre a efetivao das medidas jurdicas de
proteo vtima no terreno do acesso Justia e da
assistncia judiciria.
Assim, o presente texto se origina do relatrio de pesquisa apresentado ao IPEA e ao Ministrio da Justia, instituies promotoras do Programa Pensando
o Direito. Atravs da Chamada Pblica de nmero
131/2012, o IPEA, em meio ao eixo temtico institudo (Acesso Justia e Mulheres em Situao de
Violncia), aprovou o referido projeto de pesquisa:
Pensando o Direito e as Reformas Penais no Brasil:
Violncias contra a Mulher e as Prticas Institucionais.
Desenvolvida no segundo semestre de 2013, tal pesquisa identificou problemas ainda sem soluo. A
incompatibilidade de expectativas feministas e o arcabouo patriarcal de rgos estatais, o atendimento
oferecido no cotidiano burocrtico e as necessidades
das assistidas quanto a uma escuta sensvel e humanizada, as respostas juridicamente engessadas no
Judicirio e a esperana da soluo para a vida das
usurias so algumas questes pendentes.
Por no ser a violncia de gnero em mbito familiar
e domstico um fato unicamente criminal, j que envolve relaes pessoais e ntimas/familiares, o conflito se mostra muito mais complexo e particular, no
se encaixando em padres de deciso de escala inNotas sobre os Juizados de Violncia Domstica e Familiar
contra a Mulher / Cristiane Brando et allie.
dustrial, formatados num modelo de ritualstica processual frio e cartesiano.

O enfoque individualizado diferenciado e o olhar
multidisciplinar orientado para as realidades sociais,
econmicas e emocionais diversas so, pois, indispensveis para uma aproximao Juizado-Vtima.
Nessa viso conglobada, buscam-se, em outras
reas, reflexes para diagnosticar e ultrapassar os
obstculos encontrados nos trmites e na prpria
legislao, j que nem sempre a soluo encontrada
pelos poderes legislativo e judicirio traduz o anseio
das mulheres que procuram a assistncia judiciria.
Justificamos, portanto, a necessidade de um encontro entre um referencial terico crtico e transdisciplinar para que se construa uma linguagem adequada
renovao da poltica criminal com a finalidade de
entender as diferentes maneiras de manifestao da
violncia e as diferentes maneiras das polticas pblicas lidarem com esta mesma violncia.
Tal necessidade decorre de uma insero cada vez
maior das reivindicaes sociais no mbito jurdico
e das reivindicaes dos movimentos sociais pelo
mbito jurdico-penal. Ainda que tais mecanismos
estejam longe do ideal, percebe-se a ocorrncia do
que se chama judicializao das relaes sociais, isto
, quando o meio social tomado por uma onda do
Direito (Matos e Rifiotis, 2010; Vianna, 1999).
H, cada vez mais, uma procura por resoluo dos
litgios e conquista de direitos atravs do Judicirio,
mas essa vitria da democracia vem revestida de
demora, descaso, incapacidade de realmente realizar este Estado de Direito na totalidade. Fica claro
que, mesmo havendo um processo de aumento de
garantias ao acesso, ainda assim existem barreiras,
dilemas e dificuldade de efetivao dos direitos e das
polticas voltadas para os direitos violados.
2
Violncia de Gnero
tambm papel do Estado, ao inserir a luta no mbito da justia e na construo da Rede de proteo
integral mulher, fazer com que se entendam as diferenciaes terminolgicas quanto a estas formas de
violncia. Suely de Almeida traz, em Essa violncia
112
mal-dita (2007), os impactos tericos e prticos que

as expresses como violncia contra a mulher, violncia domstica, violncia intrafamiliar e violncia de gnero acarretam.
Violncia contra a mulher destaca o objeto dessa
violncia: a mulher, ignorando a relao em que essa
violncia estabelecida com o agente. Nessa perspectiva, corre-se o risco do excesso de vitimizao,
o que acarreta passividade e imobilismo. Por outro
lado, a expresso violncia domstica restringe o
mbito de atuao dessa violncia, alm de facilitar
uma ocultao que gera naturalizao e impunidade,
por se tratar de um espao simblico moralmente
protegido, uma esfera resistente ao poder pblico.
Quanto violncia intrafamiliar, encontra-se muito
prxima da violncia domstica, mas desta se distingue por abranger outros membros da famlia que
podem ser agentes da violncia. Finalmente, violncia de gnero destaca a origem dessa violncia, seu
aspecto relacional e de produo social.
Todas so apresentadas como insuficientes para definir tamanha complexidade. Entretanto, violncia
de gnero se destaca por ser o nico qualificativo da
violncia que ressalta um emaranhado de fatores e
as estruturas construdas nas desigualdades dos gneros:
O que significa que no dirigida a seres, em princpio, submissos, mas revela que o uso da fora
necessrio para manter a dominao, porquanto
a ideologia patriarcal - tensionada por conquistas
histricas, sobretudo feministas - no se revela suficientemente disciplinadora. (Almeida, 2007: 28)
Esta concepo da violncia, portanto, apresenta
natureza multidisciplinar por seu carter poltico,
econmico, cultural, social, psicolgico e jurdico. O
dilogo entre essas matrias dever desvendar os
mecanismos de poder que fundamentam a violncia
e o controle social sobre a mulher, como tambm os
aspectos ideolgicos que restringem a autonomia da
mulher ao lhe impor limites liberdade. Da a necessria propositura de estratgias institucionais que
compreendam, de fato, a complexidade do problema
e que estejam engajadas em remontar esses cenrios
de opresso s mulheres.
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 110-127
Nesse sentido, percebeu-se a imprescindibilidade de

uma lei que pautasse o respeito, a proteo, a incluso e o empoderamento da mulher na comunidade,
como indivduo de igual nvel intersubjetivo.
3
Violncia de Gnero e a Lei 11340/06
No final dos anos 1980, com a implementao do
Estado Penal (Wacquant, 2001), imps-se uma
polarizao dos discursos sobre a questo criminal:
o primeiro, voltado para delitos de menor potencial
ofensivo9, que pugnava por um sofrimento penal predominantemente moral e patrimonial; e o segundo,
voltado para delitos graves, como os depois definidos como hediondos, defendendo sofrimento penal
fsico e intenso, atravs de castigos exemplares e de
longa durao (Batista, 2008).
No primeiro polo, estavam inseridos alguns delitos
da violncia domstica e familiar, como leso corporal leve, ameaa, injria. Tanto que, com a entrada
em vigor da Lei 9099/95, estes passam competncia
dos Juizados Especiais Criminais, recebendo, inclusive, medidas despenalizadoras.
A especificidade da causa, contudo, no comportava mera composio de danos ou transao penal.
O carter muitas vezes patrimonial destas medidas,
associado desconsiderao do contexto afetivo e
familiar que envolve o conflito e interpretao da
violncia domstica como infrao de menor potencial ofensivo , tornou questionvel a aplicabilidade
das normas dos Juizados Especiais Criminais. (Campos & Carvalho, 2011; Debert & Oliveira, 2007; Pasinato, 2003)
Ademais, a omisso do Brasil quanto instituio
de legislao pertinente defesa e promoo dos
Direitos da Mulher, s formas de erradicao da violncia, de preconceito e de discriminao culminaram com sua condenao em Corte Internacional.
Embora nosso Pas tenha sido signatrio de Tratados
e Convenes internacionais no decorrer da segun9 Antes do advento da Lei 11340/06, os diversos casos de violncia
domstica eram classificados como de menor potencial ofensivo, sendo atribudos, portanto, competncia dos Juizados Especiais Criminais onde se aplicavam as disposies da Lei 9099/95.
O artigo 41 da Lei Maria da Penha, contudo, afastou tal aplicao.
113
da metade do sculo XX como a Conveno sobre

a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra a Mulher (CEDAW 1979), a Conveno Interamericana para Prevenir, Punir e Erradicar a Violncia
Contra a Mulher, de 1994, conhecida como Conveno de Belm do Par e a Declarao e Plataforma
de Ao da IV Conferncia Mundial sobre a Mulher,
de 1995, tambm conhecida como Declarao de
Beijing casos concretos como o de Maria da Penha
Maia Fernandes que, em 1998, quinze anos aps as
tentativas de homicdio, restava inconcluso ainda
no recebiam o tratamento jurdico-legal adequado.
Foi este emblemtico caso de Maria da Penha que
motivou a denncia contra o Estado brasileiro Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH),
por demora injustificada e por descumprimento de
acordos internacionais firmados e ratificados, bem
como por omisso, tolerncia e negligncia em relao violncia contra as mulheres. Consequncia
normativa dessa condenao marcante10 foi a criao da Lei 11340/06, por isso conhecida como Lei
Maria da Penha. Para definir mltiplas formas de violncia, esta inspira-se nos princpios desses diplomas
internacionalmente reconhecidos, dentre os quais os
seguintes:
Toda a distino, excluso ou restrio baseada no
sexo e que tenha por objeto ou resultado prejudicar ou anular o reconhecimento, gozo ou exerccio
pela mulher, independente de seu estado civil, com
base na igualdade do homem e da mulher, dos
direitos humanos e liberdades fundamentais nos
campos poltico, econmico, social, cultural e civil
ou em qualquer outro campo. (CEDAW, art.1.)
Qualquer ato ou conduta baseada no gnero, que
cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico mulher, tanto na esfera pblica como
na esfera privada. (Conveno de Belm do Par,
art.1.)
Assim, da conjugao dos arts. 5 e 7 da Lei 11340/06,
depreendem-se as figuras jurdicas da violncia fsica, psicolgica, sexual, patrimonial e moral baseadas
no gnero.
10 http://www.sbdp.org.br/arquivos/material/299_Relat%20n.
pdf, acessado em 05.03.2015.
Notas sobre os Juizados de Violncia Domstica e Familiar
A incorporao das violncias psicolgica e moral ao

rol da lei representa um avano poltico-legislativo
concreto por reconhecer os danos supramateriais expressivos e por incidir na tentativa de preveno de
outras violncias. Identific-las em estgio embrionrio pode evitar sua evoluo para graves quadros
psquicos e para agresses materiais.
No entanto, determinadas condutas do agressor
apresentam obscuridade na subsuno aos tipos incriminadores da legislao penal em vigor. Com efeito, inmeras situaes de violncia domstica podem no ser identificadas ou reconhecidas no caso
concreto. A ttulo de exemplo, at muito recentemente (e, felizmente com menos frequncia, at hoje),
casos de estupro entre cnjuges no eram reconhecidos pelo Judicirio e, no raras vezes, pelas prprias
vtimas, decorrncia da profunda naturalizao da
cultura patriarcal e da submisso feminina (Ardaillon
& Debert, 1987).
Temos, ainda, a indefinio quanto punio de delitos patrimoniais pelo conflito entre os dispositivos
do artigo 181, do Cdigo Penal11, de um lado, e o artigo 7, IV da Lei 11.340, de outro. O primeiro isenta de
pena os crimes contra o patrimnio quando for em
prejuzo do cnjuge, ascendente e descendente e o
outro elenca esta leso como forma de violncia a ser
reprimida e reprovada.
Ainda que certas condutas no se caracterizem como
crimes, os profissionais do sistema criminal tambm
devem auxiliar e resguardar as mulheres vtimas,
inclusive encaminhando-as s medidas protetivas.
Para isso, necessria a capacitao destes profissionais para o fim especfico de lidar com a complexidade da violncia domstica. Quando isso no acontece, termina-se por banalizar a violncia sofrida
pelas mulheres e colaborar para manuteno desse
quadro.
Pode-se, assim, dizer que a Lei Maria da Penha foi
uma medida poltica emergencial, a fim de uma
mudana social pautada na legislao em busca de
11 Art. 181, C.P. - isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste ttulo, em prejuzo: I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal; II - de ascendente ou descendente, seja
o parentesco legtimo ou ilegtimo, seja civil ou natural.
114
desconstruir um antigo paradigma. Uma lei que tenta contribuir para erradicar da realidade uma marca
histrica de inferiorizao do sexo feminino, de estigmas retrgrados e discriminatrios. Uma lei, enfim, que defende a integridade fsica e psquica da
mulher, a integridade social, a honra e a dignidade.
Pretende diluir da cultura o preconceito, a ideia de
segregao e hierarquizao de gneros, alm de trazer para o mbito criminal uma punio ao ator desta
violncia to singular e to enraizada nas mentes da
populao como natural (Azevedo, 2008; Barsted,
2007).
Mesmo assim, h de se reconhecer que resta um longo caminho a ser percorrido. Foi na inteno de buscarmos essa trilha que partimos para a realizao da
Pesquisa.
4
A Pesquisa Emprica realizada
Os debates, revises bibliogrficas, pesquisas jurisprudenciais, idas a campo, nos permitiram chegar s
consideraes que serviram para embasar este texto.
Muitas foram as estratgias e incurses para a obteno de dados, cabendo-nos sistematiz-los para,
depois, mostrar, em Relatrio, os resultados a que a
pesquisa emprica sobre os Juizados nos possibilitou
obter.
Considerando o referencial terico adotado sobre
comportamentos institucionais e violncia de gnero, buscamos analisar, para alm dos marcos legislativos, a operacionalidade das medidas da Lei 11340,
o cotidiano dos Juizados da Violncia Domstica e
Familiar contra a Mulher, os procedimentos enfrentados pela vtima e, especificamente, o atendimento
das Defensorias Pblicas.
Como pesquisa aplicada, nossa investigao foi dirigida obteno de material que nos embasasse
nas propostas de alteraes legislativas e administrativas, especificamente das medidas cabveis aos
rgos de defesa da vtima, seja nos Juizados ou nos
Ncleos de atendimento mulher.
No demorou muito para notarmos a importncia de
uma abordagem mais ampla inicialmente, uma esp-

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cie de mapeamento geral, reconhecimento do terreno. Em um tema to especfico e complexo quanto

o da violncia domstica, fez-se necessrio analisar
o nmero de casos, quais as prevalncias de casos,
qual o perfil das vtimas, quais suas percepes sobre
os Juizados, entre outros. Ressaltou-se a importncia, neste momento, de uma viso detalhada dessa
violncia: onde e quando surgiu, quais as leituras que
se teve sobre ela, em que contexto social ela se deu,
etc.
Tendo isso em mente, foi delineada uma estratgia
de atuao dos analistas tcnicos, j que estes iriam
estabelecer o contato mais direto com os Juizados e,
consequentemente, com as assistidas. Dentre as diversas tarefas atribudas equipe de analistas tcnicos, destacava-se a ida a campo, de duas a trs vezes
por semana, com o subsequente registro dos relatrios de campo. Com uma estratgia metodolgica a
ser executada, ao chegar aos Juizados, os analistas,
primeiramente, se identificavam e procuravam localizar cada repartio muitas vezes, a equipe conseguia grande parte das informaes atravs de algum
policial militar que, surpreendentemente, parecia
realizar funo administrativa.
Deixou de ser surpreendente, todavia, a resistncia oposta por parte de alguns magistrados quanto
presena de nossa equipe. Em nome da proteo
s vtimas, alegavam a adoo do segredo de justia
para no permitir o acompanhamento das audincias ou a aplicao de questionrios 12.
Os questionrios no identificados eram aplicados
s vtimas pelos analistas, de modo a facilitar a clara
compreenso das perguntas e, por consequncia, a
maior confiabilidade dos dados obtidos. Deles, foram gerados grficos e tabelas, com informaes estatsticas sobre a quantidade de casos em que houve
a concesso de medida protetiva, casos em que tais
medidas foram cumpridas, se houve um nico defensor atuando no processo, se a soluo judicial pareceu satisfatria, se a atuao do defensor foi positiva,
entre outras 13.
12 Embora em segredo de justia, as pautas afixadas nas paredes dos Juizados exibiam, em todos eles, os nomes das partes
processuais.
13 Nmeros e grficos que, oportunamente, sero publicados na
115
A opo metodolgica pelo questionrio fechado,

todavia, cedeu lugar a uma abordagem mais qualitativa e etnogrfica. Aps a apresentao do Relatrio Parcial, na Secretaria de Assuntos Legislativos do
Ministrio da Justia, estabeleceu-se que resultado
mais consistente e rico seria obtido a partir de observao participante e/ou no participante, bem como
de entrevistas com atores-chave como Defensores e
Vtimas. Por esta via, conseguiramos colher as falas
que ilustrariam nossas concluses e, posteriormente, embasariam nossas propostas de medidas administrativas e/ou legislativas.
As idas a campo seguiram, pois, esta nova orientao. Com um roteiro semiestruturado e com a exata
noo dos tpicos preponderantes pesquisa, procedemos marcao de entrevistas e de observao
dos atendimentos pela Defensoria, bem como de andamento das audincias. Em mdia, duas vezes na
semana, nossa equipe partia para os Juizados do Rio
de Janeiro e, quando a agenda permitia, para outros
Estados.
Em relao s assistidas, o modo com que se dava a
seleo de quais usurias seriam abordadas era randmico: abordavam-se as mulheres que l estavam
presentes, fosse aguardando o atendimento da Defensoria Pblica ou a chamada para sua audincia.
O que se fez, no entanto, foi estabelecer uma quantidade mnima de vtimas por Juizado/Ncleo a fim
de se obter maior representatividade. No total, foram
selecionados 15 (quinze) casos para estudo.
Todavia, importante observar a existncia de alguns problemas de objetividade e imparcialidade
por parte das usurias entrevistadas. Em algumas
entrevistas, havia a presena de um dos membros
do Juizado ou Ncleo visitado sob a comum justificativa de proteo vtima. Tal pessoa posicionava-se ao lado da entrevistada e observava a entrevista
sem exercer interrupes. Mesmo assim, era notvel
a existncia de uma mudana de comportamento
por parte da assistida, que se mostrava mais acessvel nas entrevistas a ss com um analista do que na
presena de um dos membros da instituio onde a
entrevista era realizada.
Srie Pensando o Direito.
Igualmente, algumas usurias mostravam-se receosas quanto realizao de entrevistas gravadas. Nestes casos, era preciso um cuidado maior por parte da
equipe ao explicar que tudo seria feito de modo annimo e que suas falas no lhes trariam qualquer tipo
de problemas perante os Juizados. Alm deste fator,
algumas vtimas estavam nitidamente alteradas e/
ou bastante emotivas no dia de suas entrevistas, podendo caracterizar igualmente um enviesamento de
suas falas.
5
Delimitao espao-temporal
Apesar da limitao de recursos e de tempo, nossa
pesquisa tambm conseguiu atingir outros Estados,
para alm do Rio de Janeiro. Considerando as cidades de origem de nossos analistas e consultora tcnicos, realizamos investigaes nos Juizados e Ncleos
Especializados de Belm, Porto Alegre, Lajeado, So
Paulo, Campo Grande e Macei, tendo, com isso, dados de todas as Regies brasileiras.
Tendo em vista o curto espao de tempo (no total,
oito meses) para uma amostragem qualitativa nacional, priorizamos as comarcas em que, naturalmente,
nossos analistas teriam mais facilidade de locomoo, estadia, permanncia e acesso aos operadores.
No Rio de Janeiro, todavia, no limitamos esforos,
percorrendo os Juizados da Regio Metropolitana,
dentre os quais o do Centro (I JVDFM), Campo Grande (II JVDFM), Jacarepagu (III JVDFM), Leopoldina
(VI JVDFM)14, Duque de Caxias, Nova Iguau, Niteri
e So Gonalo, bem como o NUDEM (Ncleo Especial
de Defesa dos Direitos da Mulher).
6
Obstculos Pesquisa
Um dos problemas concernentes ao sistema jurisdicional a falta de receptividade a pesquisas empricas. Muitos Juizados tratam das questes de violncia domstica como algo onde no h espao para
observao de terceiros, uma vez que isso poderia
causar algum tipo de dano intimidade da vtima.
Nos Juizados C, D e F15, por exemplo, dito que
14 IV e V Juizados ainda no haviam sido instalados
15 Por razes ticas e atendendo a recomendaes dos avaliadores do Ipea, no correlacionamos os dados de campo com os Juizados e Ncleos pesquisados, preservando, assim, o anonimato
116
as audincias correm em segredo de justia e, sendo

assim, a regra adotada a de que no podem ser observadas por terceiros estranhos ao processo:
O Juiz [do Juizado D] nos informou que lamentavelmente no podia nos deixar assistir s audincias,
pois estava cumprindo recente resoluo do CNJ
(Conselho Nacional de Justia) que determinou,
segundo ele, que todas as audincias de violncia domstica transcorressem em segredo de justia, e que tambm no nos autorizaria a realizar
a aplicao de questionrio com as mulheres que
aguardavam as audincias ao lado de fora da sala
de audincia. (Analista)
No logramos xito em localizar tal Resoluo.
No Juizado F, curiosamente, aps alguma insistncia nossa, o juiz mudou de opinio, embora tenha
afirmado que aquele no seria um dia ideal. Isso
se deveu ao fato de que, segundo ele, h um esquema de rotatividade no referido Juizado: um acordo
entre juiz, defensor do ru e promotor, em que cada
um preside as audincias em dias previamente combinados. Desse modo, aquele no seria o dia ideal,
pois o juiz no iria presidir as audincias que foram
presididas pelo defensor pblico do ru:
A primeira atendida entra na sala e informada
pelo Defensor Pblico (titular do JECrim), que
quem preside as audincias. Ele nos explica que
ele, o juiz e o promotor possuem um esquema prprio em relao s audincias (h um revezamento). (Analista)
Fica, ento, a dvida acerca da real motivao do segredo de justia. Mesmo nos Juizados em que houve
autorizao para atuarmos, a resistncia s entrevistas com as vtimas por parte de Juzes e Defensores
foi evidente. Em dois Juizados (E e G), ostensivamente nos proibiram de contatar as jurisdicionadas
e, num dos Ncleos Especializados, impuseram a
condicionante de no perguntarmos sobre o contexto ftico.
Ao contrrio do que o excesso de zelo privacidade
dos entrevistados.
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poderia fazer supor, foi interessante perceber que

muitas vtimas enxergavam na pesquisa um importante instrumento para transformao das prticas.
Nesse sentido, a impresso colhida dos relatrios de
campo:
Quase todas agradeceram pela ateno disponibilizada e pelo trabalho, pedindo que utilizssemos
a pesquisa como meio de tornar pblico o descaso
com/da justia. (Analista)
A receptividade das vtimas foi bastante positiva:
nenhuma delas se recusou a falar conosco; pelo
contrrio, ficaram satisfeitas por algum estar se
direcionando a elas talvez na esperana de que
fssemos orient-las ou ajud-las de quaisquer
maneiras. (Analista)
Muitas vtimas encontraram, no momento de resposta do questionrio e da entrevista, uma oportunidade de exprimir seu descontentamento com o atendimento, com a durao ou a forma como o processo
era conduzido. Algumas solicitavam orientao jurdica no sentido de entender o que aconteceria dali
para frente ou mesmo quais seriam as possveis concluses do processo:
Sempre solcitas em responder os questionrios,

e acredito que no apenas respondiam, mas tambm contavam suas histrias e reclamaes. Algumas vtimas, inclusive, pediram alguma orientao
do tipo voc sabe o que vai acontecer daqui em
diante? (Analista)
Alis, como no pensamento muito bem posicionado
de Marilena Chau (1993), questiona-se aqui como
agir judicialmente sem vitimar as mulheres, contudo
igualmente sem diminu-las a uma figura de menoridade racional, reproduzindo a desigualdade a partir
de uma tutela exagerada.
Alm dos entraves relativos ao segredo de justia e
abordagem s vtimas, tivemos dificuldade com o
agendamento de entrevistas com os operadores, que
se mostravam ocupados ou indispostos a se pronunciar. A Defensora do Juizado D, por exemplo, justi117
ficou a negativa entrevista com sua timidez, acrescentando que a equipe multidisciplinar teria muito
mais a dizer, at porque esta era tambm responsvel pelos atendimentos.
Por volta das 14h, nos chamaram sala da Defensoria e pudemos conversar brevemente com a
defensora. Ela pediu que ns explicssemos exatamente o que pretendamos e, ao respondermos
que gostaramos de acompanhar o atendimento
da Defensoria e realizar uma breve entrevista com
ela, a defensora explicou-nos que seria mais vantajoso falarmos com a equipe tcnica. Alm disso,
afirmou ser muito tmida e, por isso, preferiria
no dar entrevista. Tentamos argumentar dizendo
que seriam s algumas perguntas breves, mas ela
continuou inflexvel: No, no! Sou muita tmida!
(risos). (Analista)
Sendo assim, encaminhamo-nos para a equipe tcnica e l conversamos com a assistente social. Esta
foi muito gentil, explicou-nos o seu trabalho e o da
equipe em geral e perguntou-nos se no poderamos retornar outro dia. Tal pedido se deu por conta
da ausncia de atendimentos naquele momento e
por sua preferncia em falar antes com a psicloga
da equipe para que pudessem agendar em data
mais proveitosa. Dessa forma, deixamos o nosso
contato e agradecemos. Mais tarde, naquele mesmo dia, recebemos uma ligao da psicloga nos
explicando que, infelizmente, no poderia autorizar o nosso acompanhamento aos atendimentos
por conta do Cdigo de tica do Psiclogo. Assim,
aconselhou-nos a entrar em contato com a defensora para que pudssemos acompanhar o atendimento da Defensoria. (Analista)
Por outro lado, o Juizado H se mostrou bastante
receptivo. Todos os funcionrios eram atenciosos
e indicavam pessoas que pudessem nos auxiliar na
pesquisa. A secretria do juiz logo nos mostrou os
processos do dia e foi possvel estabelecer, mesmo
na primeira visita ao local, entrevista com o Magistrado e a Promotora, no havendo qualquer dificuldade
ou entrave para a realizao de questionrios com as
vtimas.
Dos Empecilhos Institucionais ao

acesso Justia: alguns problemas
identificados
Nosso direito masculino, condicionado em seu
contedo por interesse masculino e modo de sentir
masculino (especialmente no direito da famlia),
mas masculino, sobretudo, em sua interpretao e
sua aplicao, uma aplicao puramente racional
e prtica de disposies genricas duras, diante
das quais o indivduo e seu sentimento no contam. Por isso quis-se excluir as mulheres, tambm
para o futuro, da participao ativa na jurisdio.
(Radbruch, 1999: 146-147).
com essa frase de Gustav Radbruch que faremos

algumas consideraes acerca de peculiaridades referentes ao sistema judicirio na ateno a mulheres
em situao de violncia.
Na pesquisa de campo realizada nos Juizados do Rio
de Janeiro, So Paulo, Mato Grosso do Sul, Rio Grande do Sul, Par e Alagoas, relatada neste artigo, pudemos observar a existncia de problemas de ordem
histrico-cultural, fsico-estrutural e poltico-legal.
7.1 Problemas Histricos-Culturais

Quanto s questes histrico-culturais, dentre elas
podemos ressaltar a falta de informao das mulheres quanto aos seus direitos, ao funcionamento do
Juizado e ao andamento do processo, associado ao
juridiqus que distancia essa percepo; tendncia
patologizao dos conflitos por parte dos operadores do sistema (o conflito existe em decorrncia de
problemas psicolgicos das partes, dependncia de
lcool ou drogas etc.); permanncia de um padro
patriarcal de interpretao dos conflitos (diviso de
papis segundo o gnero, julgamento moral quando a mulher tem maior liberdade sexual e passa a se
relacionar com outros parceiros aps separar-se do
agressor, atribuio da responsabilidade pelos filhos
mulher etc.); casos de culpabilizao da prpria vtima, atribuindo a ela a responsabilidade pelo conflito; tendncia ao discurso de proteo da famlia,
ainda que a custo de imposio de mais sofrimento
pela constncia do ciclo de violncia.
O problema da violncia domstica, ainda que no

118
igualmente vivenciado, democrtico: atinge a sociedade como um todo, independente de credo, etnia ou classe social. Alm disso, tem suas origens em
uma cultura patriarcal to antiga, que estende seus
tentculos a todos os ramos e costumes sociais e que
possui como base a dominao masculina.
Sendo assim, torna-se extremamente difcil lidar
com um problema to concreto e abstrato ao mesmo tempo. At mesmo para o sistema judicirio que,
apesar de sua prerrogativa de promoo da justia e
equidade, est tambm inserido na sociedade e, consequentemente, carrega (e reproduz) traos da cultura patriarcal em seu funcionamento. Isto posto,
perceptvel, como j ressaltado, que o estudo da cultura androcntrica torna-se relevante para o Direito,
pois as violaes dos direitos das mulheres estabelecem uma relao direta com elementos dessa cultura
(Sabadell, 2008).
Nos dirios de campo, os analistas registram que:
segunda, o ru tambm no compareceu e a vtima no foi localizada. Juiz [do Juizado I] brinca
com o advogado que tambm aguarda na sala de
audincias: essa a j deve estar at apanhando
de outro Ambos riem. Volta a dizer: no insensibilidade da minha parte, mas j vi cada caso de
violncia domstica, difcil viu. (Analista)
Embora as intenes do promotor [Juizado N] parecessem boas, seus argumentos eram bastante
machistas (tu tens direito a ficar na casa porque
mulher e quem deve ficar com os filhos; um
homem com carter, quando v que a relao terminou, coloca suas coisas no porta-malas do carro
e vai embora; ele deve se virar para encontrar
outro lugar para morar, por isso ele homem).
(Analista)
No Juizado M, por exemplo, o depoimento da magistrada tambm aponta nesse sentido:
A Juza, por sua vez, tambm bastante favorvel
existncia de uma Lei especfica para os casos de
violncia domstica e familiar contra a mulher e
favorvel inclusive ao incremento no carter punitivo da norma, ressaltava a necessidade de que as
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mulheres se colocassem no seu lugar, no sentido

de que muitas vezes, to logo obtinham a medida
protetiva para afastar o agressor do lar, deixavam
os filhos em casa para irem a bailes e eventos festivos. Ressalvou, claro, a liberdade das mulheres de
o fazerem, mas acreditava no ser razovel. Mencionou tambm que lhe chamava a ateno o fato
de que as vtimas no demoravam muito a encontrar outros companheiros, com quem passavam a
coabitar, casavam-se, ficavam noivas etc. e que,
muitas vezes, tornavam a ser agredidas nos novos
relacionamentos. (Analista)
Associa-se cultura patriarcal uma falta de preparao ou de seleo dos operadores do Direito conforme suas habilidades ou vocaes:
Nossos critrios por atuao em um rgo so a
antiguidade. Se o juiz quer ficar mais prximo de
casa, assume um juizado de violncia domstica,
mesmo sem conhecimento nenhum da matria.
(...) A violncia domstica exige um conhecimento
especfico (...) at pra tentar solucionar a questo,
no adianta s julgar. Tem que se dar uma continuidade no trabalho. (Defensora Pblica do Juizado E)
A falta de capacitao especfica e constante para os
Defensores, Juzes e Promotores, alm de estagirios
pode acarretar um atendimento menos humanizado
e mais culpabilizador da vtima, seja atravs de discursos de manuteno da famlia ou de repreenso
por no se vislumbrar um crime propriamente:
A segunda audincia, enquanto o ru da primeira no chegava, era referente a uma vtima, que
compareceu, e o ru no. Ela tinha 74 anos e alegava perturbao de tranquilidade por parte do
ex-cnjuge, quando o juiz [Juizado H] a intimidou:
A senhora por acaso sabe o que um crime? Acha
mesmo que ele um criminoso? Minha mulher perturba minha tranquilidade todo dia e nem por isso
a ponho no Judicirio: isso uma instituio cara,
no feita para dar lio de moral em ex-cnjuges
(Analista)
importante entender, de incio, que a violncia praticada contra a mulher perpassa o mbito privado e
119
se perpetua em diversas esferas. Como consequncia, uma mulher que passa por situao de violncia,
passa por diversos problemas ao tentar evadir-se de
tal cenrio. O primeiro deles possui um aspecto mais
subjetivo: conflitos pessoais, religiosos, a importncia da manuteno da famlia, seus filhos, sua situao financeira, entre outros, o sentimento de afeto
pelo agressor e/ou, possivelmente, o receio de prejudic-lo. Uma vez transposto o primeiro obstculo,
ou seja, uma vez que a mulher, apesar de todos estes impedimentos, embebe-se de coragem e decide
finalmente procurar a assistncia do Estado, pode
ainda sofrer um segundo tipo de violncia: a institucional. Tal violncia se perpetua em cada delegacia
que descaracteriza a violncia sofrida pela mulher,
em cada policial que toma a postura da mulher como
exagerada e em cada operador do Direito que reproduz o discurso patriarcal ao decidir sobre os casos
de violncia de gnero.
Alm disso, importante que seja respeitada uma
srie de fases e abordagens multidisciplinares devidas no acompanhamento do processo da vtima, que
no se limitam a instruir e/ou julgar e, para tanto,
preciso que os mesmos estejam devidamente capacitados:
Foi o que aconteceu comigo. Eu no tinha experincia nenhuma na matria. (...) Vim pro juizado, me assustei, ganhei pelo critrio da antiguidade. (...) Pedi
vrias vezes para me reunir com defensores mais
antigos at no intuito de me uniformizar (...) e nunca
fui atendida, j tenho quase dois anos de Defensoria.
Consegui aos trancos e barrancos (...) consegui mobiliar o rgo da forma possvel dentre o oramento da
defensoria, consegui o desmembramento do rgo.
Agora, em 2 anos teve um curso do NUDEM para os
estagirios (...) sempre bem vindo. (Defensora Pblica do Juizado E)
Uma mulher que deseja romper a inrcia de violncia
em que se encontra ter dificuldades em lidar com o
sistema dos Juizados:
Atendimento pessoal pssimo. Zero. Eu me senti
verdadeiramente humilhada aqui. Eu t super revoltada. Eu acho que esses Juizados de Violncia
Domstica contra a Mulher puro marketing. MaNotas sobre os Juizados de Violncia Domstica e Familiar
rketing. Porque, na verdade, a mulher, ela ... quer

ser ouvida. Hoje em dia a gente tem a juzes que
esto sendo assassinados, autoridades que esto
sofrendo violncia e porque s a mulher que submissa? Que alvo de de de..? No. Ento, quer dizer, eu aqui fui muito, muito... eu t muito revoltada
com o juizado, eu me arrependo muito; eu preferia
ter ido direto prum outro juizado: o juizado comum,
sabe? Porque aqui uma farsa. As juzas daqui eu
odeio. Eu tenho um dio! Eu odeio os promotores.
Os promotores, nas audincias, eles tavam preocupados se eu tive contato sexual com o agressor
e no com a leso corporal! Cara, o que que isso
vai dizer? O que que isso vai acrescentar? O cara t
gritando at hoje l que eu sou uma piranha! Dizendo... com todos os termos de mais baixo calo
possvel! O que que isso (o contato sexual) relevante pro fato? Tem um laudo. E tem que definir, o
Ministrio Pblico tem que se preocupar com a leso. Com o fato. Nada mais.(...) Eu acho que as autoridades, principalmente os juzes e promotores,
entendeu? E a a defensoria pblica, ela se sente
meio que de mos atadas, pela atitude das juzas
e dos promotores. Eu acho... no nem que a defensoria no queira ajudar, no isso. Apesar dos
atendimentos ruins, eu tambm tive alguns atendimentos bons... e neles a gente at percebe que
a doutora quer ajudar, mas fica sem ter uma ao
realmente efetiva, eficaz. E aqui nesse Juizado parece que as coisas so empurradas pela barriga. O
meu caso foi em 2010! J 2014 e at agora nada!
E agora que t chegando perto da prescrio, daqui a pouco eu no tenho mais o que fazer. As juzas
desse juizado, olha...! Elas empurram tudo com a
barriga! (...) Essa a minha sugesto! Que as juzas
tenham mais respeito com as vtimas porque so
elas quem precisam de ajuda! (Vtima 4)
O relato acima ilustra o sentimento de frustrao
que muitas vtimas tm ao recorrerem aos JVDFMs.
Recorrem ao judicirio justamente na esperana de
uma soluo para to profundos problemas e no
surpresa se depararem com um sistema que lhes
oferece mais perguntas do que respostas. Tentando
evitar esta frustrao, existe uma parcela considervel de mulheres em situao de violncia, numericamente desconhecida, que prefere recorrer aos
mecanismos de resoluo de conflito informais ou
120
que, simplesmente, prefere o ocultamento da informao, guardando a agresso em seu mais profundo
sigilo por medo, coao, vergonha e tantos outros
sentimentos de humilhao e constrangimento. De
qualquer modo, ambas as atitudes contribuem para
a chamada cifra oculta ou dark figure16.
No entanto, h muito que as reformas ocorridas no
Judicirio se limitam a algumas modificaes no mbito das normas internas ou, no mximo, em alguns
artigos processuais, permanecendo intactas a mentalidade conservadora, a estrutura tradicional e as interpretaes estritamente normativas, reproduzidos
no cotidiano dos corredores forenses, nas leituras
dogmticas do Direito, no tratamento estritamente
formal e hierarquizante entre advogados e promotores, entre juzes e desembargadores, entre defensores e partes, e na exacerbada segregao imposta
pelo discurso tcnico-jurdico.
Nesse ponto, voltamos a um tema pouco debatido e
pouco perceptvel pelos juristas, mas muito instigante e frtil para as cincias sociojurdicas. Trata-se da
complexidade da cultura jurdica, que, na definio
de Boaventura de Sousa Santos, consiste no:
conjunto de orientaes a valores e a interesses
que configuram um padro de atitudes face ao
direito e aos direitos e face s instituies do Estado que produzem, aplicam, garantem ou violam o
direito e os direitos. Nas sociedades contemporneas, o Estado um elemento central da cultura
jurdica e nessa medida a cultura jurdica sempre
cultura jurdico-poltica e no pode ser plenamente compreendida fora do mbito mais amplo da
cultura poltica. Por outro lado, a cultura jurdica
reside nos cidados e suas organizaes e, neste
sentido, tambm parte integrante da cultura de
cidadania (Santos, 1996: 42).
O desconhecimento das normas do Direito, dos ritos,
dos formalismos processuais e legais compe o quadro de dificuldades prprias do acesso Justia e de
uma cultura jurdica popular que gera expectativas e
concepes diversas do que venha a ser o justo, da a
16 Este termo (em ingls: dark figure) indica o nmero de delitos
que nunca foram descobertos pelas autoridades. (Sabadell, 2010)

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importncia de informaes judiciais e extrajudiciais

de qualidade, buscando, inclusive, a preveno de
um conflito. Da tambm a importncia de uma Defensoria especializada e engajada na Rede de proteo aos direitos da mulher.
Nesse contexto, os valores feministas seriam bem-vindos a se integrarem s instituies jurisdicionais
que tratam da violncia domstica. Isso possibilitaria um tratamento mais especializado e acolhedor s
mulheres em situao de violncia. Um tratamento
que vise no s mera resoluo de conflitos, mas
que tenha por base um olhar poltico pautado na
igualdade e educao no-sexista, na desmistificao da violncia e na deslegitimao dos meios que
a legitimam. Um tratamento que promova a mulher
como indivduo-cidad e que tenha por objetivo no
s o fim da violncia domstica, mas sim o fim da cultura patriarcal que a autoriza.
7.2 Problemas Fsico-Estruturais

Dentre outros problemas, identificamos falta de Defensores para atuar na defesa dos interesses da vtima; falta de espao fsico para atendimento humanizado; ausncia de Juiz e/ou Ministrio Pblico nas
audincias; ausncia de equipe tcnica para acompanhamento dos casos; instalaes inadequadas para
a conduo de audincias; atrasos e cancelamentos
no informados s partes; horrios de atendimento
conflitantes com o horrio mdio de trabalho das
mulheres; dificuldade de cumprimento de medidas
protetivas, em funo do despreparo da Polcia para
instruir/lidar e em funo da escassez de Oficiais de
Justia; dificuldade de contato das vtimas com a
Defensoria, de modo que o primeiro contato normalmente ocorre na audincia preliminar etc.
Como se v, problemas nos Juizados so muitos, variados e expressivos. Infelizmente, uma histria que
se repete, por no ser uma falta exclusiva dos Juizados da Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher. Essa antiga problemtica inerente ao sistema
judicirio brasileiro. E to antigos so tambm problemas fsico-estruturais. Por mais que os Tribunais
de Justia faam investimentos em obras de infraestrutura, a falta de espao fsico parece uma constante
em muitos Juizados, sobretudo nas instalaes das
121
Defensorias Pblicas, que nem sempre so contempladas com melhorias.

Como consequncia dessa estrutura encontrada, a
falta de uma escuta humanizada e privativa foi detectada na maioria dos Juizados nos quais realizamos visitas. No Juizado E, por exemplo, a pouca
quantidade de Defensores e a falta de espao mais
acolhedor faziam com que o atendimento s vtimas
funcionasse de maneira apressada nos dias de maior
demanda:
Muito ruim. Para o defensor do jeito que est desgastante, cansativo. Acaba que o atendimento
vtima demora, eu gostaria de fazer um atendimento muito mais humanizado, gostaria de ter salas independentes, espaos mais reservados para
poder conversar, (...) no teria coragem de dizer
mais defensores, seria bom... (...) acho que mais
estrutura mesmo. Agora, cartrio, equipe tcnica,
porque as meninas so muito boas, muito dedicadas e muito experientes, se no j seria declarada
uma situao de calamidade. (Defensor Pblico do
Juizado E)
Muitas vezes, por fora do espao apertado e disputado pelos funcionrios e jurisdicionados, a conversa
em tom normal, seja ao telefone, seja na prestao
pessoal do atendimento, dificulta que a prpria voz
da vtima seja claramente ouvida. Ademais, h relatos de estagirias que, diante do fato apresentado pela assistida, levaram-na ao banheiro para que
ela mostrasse os ferimentos (at tirando fotos para
provar) ou levaram-na a outro local vazio no corredor onde ela pudesse ser atendida com mais calma
e privacidade:
O nosso Juizado no est preparado para o atendimento das vtimas de VD [violncia domstica],
ento h um esforo redobrado para que ns, estagirias, efetuemos um atendimento minimamente
digno, diante de toda a violncia j sofrida pela vtima. (Estagiria da Defensoria Pblica do Juizado
F)
No, no . No . Zero, zero, zero. No tem nem
uma baia, no tem privacidade nenhuma, no tem
baia, todo mundo escuta de tudo, comenta de tudo
ali. Estagiria perguntando pra outro o que tem

que fazer. Olha, horrvel! Falta de tica total. Muito
pssimo, as pessoas no se sentem confortveis.
Nem aqui nem l no NUDEM A. E pior l no NUDEM
A que um do lado do outro, assim . Exatamente
um balco com um do lado do outro. Isso horrvel. horrvel, mas como a gente tem que passar
por isso, ento infelizmente tem que passar por
isso. Ento assim, eu perdi muito tempo j de trabalho e, assim, eu no acredito mais nisso aqui.
No acredito. No acredito mesmo. No acredito
em nada de Lei da Maria da Penha. No acredito.
No d. Todo mundo que tava l que eu escutei...
Ah no, foi revogado. Todo mundo o processo foi
arquivado. Entendeu? No foi pra frente, foi arquivado. (Vtima 12)
Ao lado da recorrente necessidade de ampliao da

estrutura fsica est a recorrente necessidade de ampliao do nmero de Juizados e dos recursos humanos envolvidos.
Nos juizados G e E, h mais de 20 mil processos no
cartrio, e no Juizado F fomos informados pelo Juiz
Titular que h aproximadamente 15 mil processos.
A demora na prestao jurisdicional, alm do sobrecarregado trabalho no cartrio, tambm contraria o
quesito 2.2 na pgina 14 do Manual de Rotinas e Estruturao dos Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher, publicado pelo CNJ em 2010,
cuja recomendao :
A partir de um nmero de 10 mil procedimentos, o
volume de feitos e a necessidade de efetivo controle sobre todas as etapas do processo, assim como
a celeridade com que devem ser praticados os atos
no mbito da Lei 11.340/06 e no plano da efetividade do combate violncia domstica e familiar
contra a mulher, recomenda-se o desmembramento do Juizado de Violncia Domstica para tantas
unidades quanto possveis dentro da estruturao
de cada Tribunal de Justia, de modo a se dar atendimento eficaz aos jurisdicionados que fazem uso
do servio.
A falta dos JVDFMs sobrecarrega o trabalho daqueles
122
j existentes, pois impe enormes reas abrangidas

por um nico Juizado. A ttulo de exemplo, a Zona
Oeste da cidade do Rio de Janeiro, que conta com
26 bairros e populao total de mais de 2 milhes e
950 mil habitantes quase metade da populao da
cidade do Rio de Janeiro, que de 6,32 milhes de
habitantes possui apenas dois juizados.
No sem razo a reclamao de uma das Defensoras
atuantes na rea:
Aqui no Juizado, ns atendemos vrias regies.
Existem pessoas que se locomovem de Deodoro
at aqui para serem atendidas, e isso, querendo
ou no, ajuda a sobrecarregar o JVDFM (Defensora
Titular).
Ao Cartrio, Defensoria e equipe multidisciplinar
faltam profissionais. A equipe multidisciplinar, prevista na Lei Maria da Penha, perfaz uma parte primordial no atendimento do Juizado. Entretanto, poucas
so as unidades que a possuem de forma completa.
Ademais, poucos so os Defensores que trabalham
direta e exclusivamente nas questes de Violncia
Domstica, o que diminui a celeridade do Poder Judicirio. Com uma agenda apertada, a baixa quantidade de Defensores por Juizado torna mais difcil o
trabalho daqueles que precisam se dividir entre atender s vtimas de forma humanizada e prestar assistncia nas audincias, alm de, muitas vezes, ter que
cumular com outras varas.
7.3 Problemas Poltico-Legais

No menos relevantes, os problemas poltico-legais
se referem, em geral, escassez do trabalho em
Rede, incluindo ausncia de banco de dados integrado; falta de viso da atividade judicante e da Defensoria como inseridas em um projeto maior de Poltica
Pblica; ausncia de capacitao qualitativamente condizente com este mesmo projeto; legislao
antiga, que no prev algumas condutas tpicas e
compreende dispositivos legais conflituosos; falta
de implementao de condies para o cumprimento da Lei Maria da Penha na integralidade, incluindo
aes de preveno promovidas pelos atores do Judicirio e a competncia hbrida dos Juizados, envolRevista de Estudos Empricos em Direito
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 110-127
vendo processo e julgamento de questes cveis, de

famlia, enfim, de todos os ramos de Direito atingidos
por essa conflitualidade complexa.
A falta de uniformizao de poltica criminal no mbito do Judicirio outro tema relevante. A discrepncia nos padres de atendimento, nas rotinas procedimentais e nas solues judiciais apresentadas
refletem uma administrao confusa e pouco coerente com a proposta maior de polticas pblicas no
mbito dos Direitos Humanos da Mulher:
Detectamos, nas comarcas do interior onde no
existem juizados, que quem tem feito o papel dos
juizados so as varas criminais, da mesma forma
que os juizados da capital, fazem s a questo criminal, e as varas cveis e famlia fazem as questes
respectivas a elas. O atendimento pela mulher
acaba sendo feito pelo defensor da famlia nesta
demanda s de urgncia, por que quem atua no
interior a orientao para atender pelo ru, ele
no tem atribuio de atuar pela vtima. Fica uma
atuao esquizofrnica. Recentemente fizemos um
diagnstico de todas as unidades do interior da
Defensoria, e a gente props ao conselho da Defensoria uma regulamentao do atendimento, para
justamente, ficar um atendimento mais uniforme.
Pois detectamos, nas comarcas onde no h juizado, cada lugar atende de uma forma, pois aquele
juiz titular daquela vara entende a aplicao da lei
de uma forma especfica. Em locais com mais de
uma vara, um juiz aplica a lei 9.099/95 e outro no
aplica. (Entrevista com coordenadora do NUDEM
B).
Segundo a pesquisa, ento, alguns Juizados ainda
optam pela aplicao da Lei 9.099/05, tambm nos
casos de leso corporal, oportunizando a suspenso
condicional do processo.
Prevista no art. 89 da lei 9.099/95, a Suspenso Condicional do Processo (SCP) uma forma de soluo
alternativa para questes penais, que busca evitar a
continuao do processo em crimes cuja pena mnima no ultrapassa um ano, quando o acusado no
for reincidente em crime doloso e no estiver sendo
processado por outro crime. Alm disso, devem ser
observados aspectos subjetivos da personalidade do
123
agente. Aps a homologao, o acusado entra num

perodo de prova (que pode durar entre dois e quatro
anos) em que ele ter de cumprir certas obrigaes
impostas no acordo (como proibio de frequentar
certos lugares ou comparecer mensalmente em juzo,
por exemplo), para ao final ver decretada a extino
da punibilidade.
exemplo em caso de concesso e descumprimento

de uma medida protetiva.
A inaplicabilidade da suspenso condicional do processo nos casos de violncia domstica, conforme

comando do art. 41, da Lei 11340/06, foi, recentemente, declarada constitucional17. Entendendo em
sentido contrrio, todavia, parte dos operadores do
direito mantm sua aplicao, considerando-a muito
vantajosa, inclusive na perspectiva de proteo vtima. Nas entrevistas, alguns deles foram categricos
ao dizer que a proibio da aplicao da SCP foi algo
infeliz:
Falta informao por parte dos inspetores do Direito, sabe? As pessoas tm que ser instrudas e saber
que o NUDEM existe e os juizados terem estrutura
melhor, porque no pode uma Defensora virar trs
vezes pra voc e falar que no vai te atender. Depois de tudo que eu passei, passar por isso. Nunca
imaginei que fosse precisar da Defensoria Pblica,
sou mdica, mas precisei. Ela tambm pode precisar de alguma coisa inesperada e no ter. Sou mdica e sei muito disso! Foi uma verdadeira peregrinao com criana no colo, dois filhos, j at vim
nessa mesa aqui trocar fralda. (Vtima 10)
Eu acredito que a suspenso vantajosa porque

ela vincula mais o agressor. Diferente da pena privativa, que em geral possui um perodo reduzido,
a suspenso tem maior presena e efetividade
na vida desse agressor. (...) Alm disso, ele tem que
bater ponto no Juizado, frequentar palestras e, o
mais importante, no precisa largar o emprego;
que o que a maioria das vtimas teme que acontea. Creio que seja, em muitos casos, uma soluo
muito mais adequada e eficaz que uma pena privativa de liberdade. (Defensora Pblica do Juizado
C).
Ainda relacionada ao tema acesso Justia, a escuta
sensvel indica a necessidade de que as informaes
passadas s vtimas contemplem todo o seu caso,
abrangendo possveis solues para a reintegrao
ou garantia de direitos que tambm extrapolem a
esfera penal, bem como a noo do andamento processual e das eventuais prestaes a serem requeridas imediatamente e tomadas, posteriormente, por
17 Por unanimidade, o Plenrio do Supremo Tribunal Federal
(STF) declarou, nesta quinta-feira (24), a constitucionalidade do
artigo 41 da Lei 11.340/2006 (Lei Maria da Penha), que afastou a
aplicao do artigo 89 da Lei n 9.099/95 quanto aos crimes praticados com violncia domstica e familiar contra a mulher, tornando impossvel a aplicao dos institutos despenalizadores nela
previstos, como a suspenso condicional do processo. Braslia, 24
de maro de 2011 (http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=175260)
O trabalho informativo, nessa perspectiva, representa um dos grandes pilares de uma poltica pblica
eficaz, incumbindo-se tambm Defensoria Pblica
j to sobrecarregada esta misso de replicadora:
Enfim, fundamental que os operadores conheam

o ciclo da violncia para que, durante o atendimento,
possam explicar e conscientizar a mulher dessa realidade. Em muitos casos, somente aps esta exposio
que a mulher percebe que a sua situao se enquadra, de fato, em um ciclo de violncia e que a agresso ao ser humano no se reduz ao episdio fsico.
Por isso, as mulheres que chegam a atendimento
precisam de cuidado e ateno, pois esto pedindo
ajuda, para que no desistam no meio do processo:
H um grande percentual de vtimas que desistem
das medidas protetivas sendo que isso acontece,
majoritariamente, em virtude das vtimas reatarem com os acusados. A defensora diz que um dos
principais motivos que levam as vtimas a reatarem o chamado ciclo da violncia: so momentos peridicos de carinho e violncia vividos pelo
casal; aps a violncia, surgiria o arrependimento
do agressor e um consequente perodo de bonana
na vida do casal. Sendo assim, a vtima acaba por
pressupor que, a fim de obter tal recompensa o
carinho do agressor , ela teria de aguentar a violncia sofrida( Analista Tcnico relatando fala da
Defensora Pblica do Juizado G) .
Nesse contexto, um mau atendimento logo na en124
trada, no primeiro lugar que procuram, demora/burocracia excessiva ou at o linguajar utilizado, pode
faz-las desistir e permanecer no ciclo:
Quando cheguei no JVDFM, eu falava muito em
crime. Ns advogados estamos acostumados com
a subsuno: a lei diz que tal fato crime, ento
devemos trat-lo como crime. No entanto, essas
mulheres no buscam uma resposta penal; querem um tratamento familiar. Se eu falo em ao
criminal logo no incio, elas fogem e no voltam
mais (Defensora Pblica do Juizado G).
Outro fator que merece relevo guarda relao estreita com o locus onde, em geral, os conflitos surgem.
Como as questes atinentes violncia de gnero esto, no raramente, relacionadas ao mbito domstico e familiar, comum a associao entre proteo mulher e proteo famlia questes nem
sempre compatveis.
O discurso de manuteno de uma unidade familiar
j no to unida e j no to famlia no deve se
sobrepor aos direitos humanos violados. As tentativas sugeridas pelos atores do Judicirio de recompor
o convvio extremamente desgastado podem gerar
ainda mais autoculpabilizao da vtima que se
questiona em que falhou nessa desintegrao familiar , mais agresses e mais danos psicolgicos aos
envolvidos, seno danos fsicos ainda mais graves.
Repetindo, parece-nos que a problemtica aqui reside na ausncia de uma viso mais conjunta e uniforme de Polticas Pblicas em Direitos Humanos para
as mulheres. Alis, justamente essa ausncia de
noo de pertencimento a um conjunto de atuaes
polticas que faz com que alguns atores do Judicirio
se tornem prisioneiros de um pretenso cientificismo
positivista acrtico e unidisciplinar. Por conseguinte,
no se promove substancialmente a conscientizao
da importncia da insero do Judicirio na Rede de
Proteo Integral Mulher.
O trabalho em Rede, alm de reforar os parmetros de instrumentos para a promoo da cidadania
feminina e as estratgias de empoderamento, evita
encaminhamentos inexequveis e distores das prprias decises. Quando a Rede de Atendimento se
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 110-127
apresenta bem implantada, h maior probabilidade

de eficcia das medidas protetivas e de um trabalho
mais consistente dentro das Polticas Pblicas voltadas para a temtica de gnero:
Na percepo de algumas entrevistadas, os avanos existem, mas so lentos e esbarram em pelo
menos dois obstculos: um deles teria natureza poltica, resultado da dificuldade em estreitar parcerias entre servios que pertencem a diferentes esferas de governo. O segundo obstculo seria criado
pelas pessoas que esto nos servios e no abrem
mo de determinadas prticas (institucionalizadas
ou no) em favor de um encaminhamento mais organizado e que possa atender melhor s necessidades das mulheres. (OBSERVE18, 2011).
8
Concluso
A Lei Maria da Penha apenas uma das muitas conquistas do Movimento Feminista. Sua criao introduziu instituies importantes no cenrio Judicirio
brasileiro, como os Juizados da Violncia Domstica
e Familiar contra a Mulher.
O surgimento deste marco legislativo, todavia, no
deve funcionar como pretexto para esgotar as aes
polticas em prol das garantias de gnero:
A LMP foi um avano sim. Eu gostaria que ela no
precisasse existir, mas infelizmente ns vivemos
em um pas em que se faz necessria a existncia
de aes armativas para que ns possamos atingir alguma igualdade. Entretanto, no adianta
cuidar de uma situao supercialmente e achar
que adianta; o importante cuidar da causa e no
possvel fazer isso apenas com uma lei. preciso
educar, preciso cuidar da base. (Defensora Titular
do Juizado C).
Muito ainda h que ser feito no longo percurso para
assegurar o exerccio pleno da cidadania feminina, o
que passa, necessariamente e tambm, pelo aprimoramento dos mecanismos de acesso Justia.
18 Observatrio da Lei Maria da Penha
125
Com efeito, o contexto social em que ocorre a violncia de gnero com frequncia leva as vtimas a se
sentirem corresponsveis pelas agresses sofridas.
Tal sentimento torna mais difcil narrar o problema
junto aos servios de atendimento Delegacias, Defensoria, Juizados , uma vez que se trata da exposio ntima de algo que, devido a este sentimento
equivocado de culpa, pode ser motivo de vergonha
para a vtima que busca auxlio. Desse modo, determinante que o primeiro contato com a Rede de proteo, que acontece na Delegacia de Polcia, inclua um
acolhimento capaz de permitir que esta mulher se
sinta de fato titular de seus direitos, legitimando sua
ao no sentido de romper com o ciclo de violncia
a que estava sendo submetida. Para tanto, necessrio que as equipes responsveis pelo atendimento
sejam efetivamente preparadas conforme j mencionado acima, com formao especfica na temtica da
violncia de gnero, com a finalidade de evitar que
as prticas institucionais, em regra bastante permeadas pelos valores patriarcais e autoritrios vigentes
em nossa cultura, constituam apenas mais uma instncia de violao de direitos humanos da mulher.
Tambm os servios de sade, outra porta de entrada das mulheres na Rede de atendimento em casos
de violncia domstica e familiar, devem oferecer um
atendimento humanizado e sensvel peculiar situao. Um bom atendimento pressupe pouco tempo
de espera e discrio, j que, em muitos casos, a mulher tende a querer esconder as marcas da agresso
sofrida.
Um acolhimento sensvel essencial nesse momento, pois a falta da sensibilidade pode tornar mais difcil para a mulher narrar o que se passou, comprometendo, desse modo, o adequado encaminhamento
do atendimento. importante que a vtima perceba
que no h presso para que exponha seu problema,
mas que a rede de servios est disposio para
ampar-la quando quiser faz-lo.
O atendimento humanizado e a escuta sensvel so
essenciais para que a mulher consiga reconstituir a
situao pela qual passa, percebendo-se como vtima de uma agresso, porm sem que isso reforce
seu papel de passividade e a imobilize. Ao ser capaz
de interpretar a violncia sofrida como violao a

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 110-127
direitos dos quais titular, ao colocar-se na posio

de sujeito e no mais de objeto da relao conflituosa, portanto, possvel que a mulher se sinta apta
a recorrer aos meios disponveis para romper com
este ciclo.
9
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Data de submisso 25 de fevereiro de 2014
Data de aprovao 5 de maio 2014

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 110-127
127
GNERO E VIOLNCIA CONJUGAL: Olhares de um sistema de justia

especializado // Nayara Magalhes1
Palavras-chave:
Resumo
Sistema de justia / Gnero / Violncia / Profissionais

de Justia
O sistema de justia tem sido alvo de reflexes acerca

de sua eficincia e credibilidade frente s demandas
das mulheres. Com as presses dos movimentos feministas para visibilizar a violncia domstica, conjugal e familiar, o Estado tem sido pressionado a criar
medidas e espaos especiais para o enfrentamento
dessa problemtica. A partir desse cenrio, a proposta desse trabalho apresentar uma pesquisa que revele nuances do sistema de justia especializado do
Distrito Federal, por meio da Delegacia Especial de
Atendimento Mulher, de Promotorias de Violncia
Domstica e Familiar contra a Mulher e de Juizados
de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher.
Foram feitos estudos de caso e anlise de contedo a
partir dos registros de entrevistas com delegadas de
polcia, promotores de justia e juzas de direito em
que foram analisadas percepes pessoais, profissionais, legais, tericas, estatais e sistmicas de oito profissionais inseridos/as nesse sistema. O objetivo foi
compreender como se d a interao dessas pessoas
com a Lei Maria da Penha, com os estudos de gnero e violncia, com sujeitos inseridos em situao de
violncia e com o prprio sistema de justia. Identificamos algumas reflexes crticas sobre a condio
da mulher e as desigualdades de gnero nas relaes
sociais e afetivas, todavia, alguns resqucios da cultura patriarcal legitimadora da violncia fizeram-se
Sumrio:
1
2
3
4
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
Introduo
Sistema de Justia
Objetivos
Metodologia
Participantes da Pesquisa
Instrumentos
Procedimenos de Coleta
Anlise dos Dados
Questes ticas
5
6
6.1
6.2
6.3
6.4
7
8
Categorias de anlise
Discusso e Resultados
Categoria Pessoal
Categoria Lei Maria da Penha
Categoria Gnero e Violncia
Categoria Sistema de Justia
Consideraes Finais
Referncias
presentes.
1 Professora do Instituto Brasiliense de Direito Pblico.

Contato: nayaratm@gmail.com

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 128-155
128
GENDER AND MARITAL VIOLENCE: Points of view from a

specialized justice system // Nayara Magalhes
Keywords
Abstract
justice system / violence / gender / justice

professionals
The justice system has been the subject of reflections about their efficiency and reliability meeting
the demands of women. With the pressures of feminist movements to visualize domestic violence, marital and family, the state is under pressure to create
spaces and special measures to confront this problem. From this scenario, we studied the nuances of
the justice system specialized in the Federal District, manifested by the Police Special Assistance to
Women, by Prosecutors of Domestic Violence against
Women and the Courts of Domestic Violence against
Women. By the method of content analysis and case
study it was made through interviews with police delegates, prosecutors and judges. The study was about
personal, professional, legal, theoretical, public and
systemic perceptions of eight professionals inserted
in the system. The objective was to understand how
is the interaction of these people with the Maria da
Penha Law, with gender and violence studies, with
subjects inserted in a situation of violence, with the
state and with the justice system itself. We have identified some critical reflections on the status of women
and gender inequalities in social and affective. Some
remnants of patriarchal culture, however, were present.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 128-155
129
1
Introduo
A atuao do sistema de justia frente s demandas
das mulheres em situao de violncia tem sido objeto de debate acirrado. A eficincia desse sistema
alvo de muitos questionamentos. Se, por um lado, h
um nmero crescente de denncias de violncia conjugal e grande expectativa na interveno da Justia
para solucionar os conflitos apresentados, por outro,
esse mesmo sistema judicial alvo de considervel
descrena por parte da sociedade.
Pesquisa realizada pelo Instituto AVON/IPSOS (2011)
mostrou que 54% da populao brasileira no confia
na proteo jurdica e policial no combate violncia
contra a mulher. No entanto, essa mesma pesquisa
revela que o principal local indicado para a busca de
ajuda pelas mulheres so as Delegacias Especiais de
Atendimento s Mulheres (DEAMs). Trata-se de um
espao em que a vtima, geralmente, estabelece o
primeiro contato com o sistema de justia. Souza e
Ros (2006) afirmam que o primeiro indcio de que a
mulher tenta romper com uma situao de violncia
a ocorrncia que ela faz na delegacia.
O sistema de justia tem fundamental importncia
no processo de judiciarizao das violncias de gnero. Judiciarizao entendida como o movimento
consistente na utilizao do poder de interveno
do Estado nas relaes de poder do espao privado
(Cortizo & Goyeneche, 2010). a invaso do Direito
no espao privado, familiar e conjugal.
Neste artigo, que surgiu a partir de pesquisa realizada no Programa de Ps-Graduao em Psicologia Clnica e Cultura da Universidade de Braslia, buscamos
traar um panorama relativo ao sistema de justia
do Distrito Federal no trato com a violncia conjugal
contra a mulher. Violncia conjugal compreendida,
aqui, como uma expresso da violncia de gnero
ocorrida entre parceiros ntimos, na maioria das vezes, no espao domstico ou dentro do convvio familiar (Moraes & Gomes, 2009).
O objetivo do trabalho foi conhecer e problematizar
a viso de alguns/mas profissionais desse sistema
no tocante s suas respectivas percepes sobre o
trabalho desenvolvido, suas instituies e sobre as
experincias com pessoas envolvidas em situao
Gnero e violncia conjugal / Nayara Magalhes
de violncia. O referencial terico adotado para essa

reflexo foi uma literatura interdisciplinar a partir de
abordagens crticas de gnero e violncia, na interface com a aplicao da Lei Maria da Penha e com a
atuao estatal.
O sistema de justia e a (des)proteo

das mulheres
A composio do sistema de justia complexa. Andrade (1996) assevera, a partir daquilo que mais visvel populao, que o sistema de justia compe-se de Polcia, Ministrio Pblico, Judicirio e sistema
penitencirio, assim como de decises e medidas
tomadas por cada setor. Esse sistema no se mostra
isolado, est completamente inserido na mecnica
global de controle social.
Ele no se reduz a um complexo esttico normativo
institucional, mas concebido como um processo
articulado e dinmico onde concorrem as instituies de controle formal e tambm os mecanismos de
controle informal. As instituies de controle formal
seriam, segundo Andrade (1996), a famlia, a escola, a
mdia, a moral, a religio, o mercado de trabalho, etc.
Andrade (1996) argumenta que a lei e o saber jurdico
criminal, por serem dotados de uma ideologia capitalista e patriarcal, incorporam, na atuao do sistema, uma discursividade que justifica e legitima sua
existncia a partir de um senso comum. Na prtica,
esse sistema seria, para a autora (ANDRADE, 1996),
sexista, classista, racista e conservador.
A autora acrescenta que existe um esforo histrico
e social em se acreditar que o sistema de justia funcionaria tal como se declara, justo e igualitrio, muito embora se caracterize pelo que se chama de eficcia instrumental invertida, com funes reais inversas
s socialmente teis. Isso significa dizer que a funo
verdadeira do sistema no seria proteger bens jurdicos universais e gerar segurana pblica e jurdica,
mas, diversamente, construir seletiva e estigmatizantemente sua legitimao, reproduzindo material e
ideologicamente desigualdades e assimetrias sociais
de classe, gnero e raa (ANDRADE, 1996).
No que se refere violncia e aos direitos das mulheres, Andrade (1999, p. 112-113) argumenta que o sis130
tema penal, salvo situaes contingentes e excepcionais, no apenas um meio ineficaz para a proteo
das mulheres contra a violncia (...), como tambm
duplica a violncia exercida contra elas e as divide,
sendo uma estratgia excludente, que afeta a prpria
unidade do movimento. Trata-se de um sistema de
violncia institucional que exerce seu poder e impacto tambm sobre vtimas, recriando desigualdades e
preconceitos sociais.
Foi justamente essa perspectiva sexista, por vezes,
carregada de esteretipos de gnero, que se tornou
alvo da preocupao dos movimentos feministas. Ao
lado de outros movimentos sociais dos anos de 1960
e 1970, os feminismos adquiriram uma nova e grandiosa importncia ao questionarem a organizao
sexual, social, poltica, econmica e cultural de um
mundo hierrquico, autoritrio, masculino, branco
e excludente (Rago, 1995/1996). Nesse contexto, a
questo da violncia contra as mulheres ganha visibilidade. So cobradas do poder pblico medidas
imediatas de proteo s vtimas, erradicao da violncia e maior visibilidade pblica para essa problemtica (Machado, 2010).
As Delegacias Especiais de Atendimento Mulher
(DEAMs) foram criadas como resultado direto dessa
presso. Surgiram no ano de 1985 e podem ser compreendidas a partir de um contexto de reabertura democrtica (Machado, 2010). Trouxeram, com muita
fora, a crtica ao descaso com que a violncia contra
a mulher era tratada pelo sistema de justia (Debert
& Gregori, 2000).
Nessa poca, os estudos a respeito da interao entre gnero e violncia contra as mulheres passaram a
adquirir um destaque especial e as correntes tericas
que hoje sustentam a literatura sobre o tema ganharam fora (Santos & Pasinato, 2005). Baratta (1999)
destaca que importante considerar a aplicao do
paradigma gnero como uma condio necessria
para o sucesso da luta emancipatria das mulheres
no campo da cincia e do direito, afinal, os ideais de
objetividade e neutralidade dos quais se adorna o
campo jurdico so valores masculinos que foram e
ainda so aceitos como universais.
Baratta (1999) afirma que o direito se comporta de
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uma forma masculina, mas no o em sua essncia.

Diante disso, faz-se necessrio resgatar e revalorar,
em um processo profundo de transformao, aquelas qualidades femininas at ento marginalizadas
pelo sistema de justia. Assim, a utilizao correta do
direito estaria fundamentalmente condicionada ao
uso da categoria gnero.
A partir dessa nova emergncia paradigmtica, foi
discutida e sancionada a Lei 11.340/06, denominada
Lei Maria da Penha. Com ela, contemplou-se legalmente no pas a proteo e a insero de um sujeito
de direito negligenciado historicamente. Deu-se voz
s presses feministas pela visibilizao da violncia contra as mulheres no poder pblico. Esse marco
legislativo, influenciado pelos feminismos e organizaes no governamentais, foi fruto de debates
e reivindicaes que reforaram tratados, acordos
e declaraes internacionais de direitos humanos.
Nasceu para mudar diversas concepes acerca da
violncia domstica e familiar contra a mulher. Previu, expressamente, em seu artigo 5, que seria aplicada em situaes de ao ou omisso baseada no
gnero, que cause mulher morte, leso, sofrimento
ou dano. Alterou procedimentos judiciais e policiais e
gerou enorme impacto dentro da sociedade.
A Lei Maria da Penha veio transformar o paradigma
anterior sedimentado pela Lei 9.099/95, relacionada ao movimento de minimizao do direito penal
(Campos, 2006; Castilho, 2009; Pasinato, 2009; Dias,
2010). Deu aos crimes cometidos em situao de
violncia domstica e familiar contra a mulher um
rito diferenciado que buscou resgatar a necessidade interventiva estatal. Ampliou a atuao policial,
judicial, ministerial e das equipes multidisciplinares
(Dias, 2010), aumentando tambm a responsabilizao do Estado no enfrentamento das vrias formas
de violncia.
O sistema de justia especializado recebe, ento,
por meio dessa legislao, considerada uma ao
afirmativa, a incumbncia de instrumentalizar as
demandas feministas de proteo s mulheres, preveno da violncia e punio dos ofensores. Flvia
Piovesan (2005) salienta que as aes afirmativas
surgem como medidas urgentes e necessrias ao
alcance da igualdade material para os grupos social131
mente vulnerveis. Acrescenta que tais aes encontram amplo respaldo jurdico, seja na Constituio
Federal, seja nos tratados internacionais ratificados
pelo Brasil.
Vivemos, portanto, um momento de desafiadoras
transformaes no campo social, no Poder Legislativo, no Executivo e, principalmente no Judicirio. Ao
ser sancionada a Lei Maria da Penha, j existiam, no
Brasil, principalmente, nas capitais, as Delegacias de
Atendimento Mulher. A Lei foi alm e previu a criao de juizados especiais, o que motivou o Ministrio Pblico, em algumas localidades, a acompanhar
essa demanda e especializar suas promotorias. Foi o
que ocorreu no Distrito Federal, local em que foi feito
o estudo apresentado neste trabalho.
No Poder Judicirio, a fase transitria de implementao das varas especializadas e exclusivas de violncia domstica e familiar contra a mulher no se
completou e ainda so acumuladas competncias.
No Distrito Federal, por exemplo, as Circunscries
Judicirias de Brazlndia, Parano e Guar possuem
juizados cveis e criminais (Lei 9.099/95) que tambm
processam, julgam e executam as causas decorrentes de violncia domstica e familiar contra a mulher
(Lei 11.340/06)2.
No que tange ao Ministrio Pblico, sabe-se que ele
tem o dever de zelar pelo interesse pblico primrio,
visando ao bem geral de toda sociedade e das pessoas em situao de vulnerabilidade (Mazzilli, 2008).
Por essa razo, recebeu responsabilidade constitucional de defender a ordem jurdica, o regime democrtico e os interesses sociais e indisponveis perante
o Estado e, principalmente, frente ao Judicirio. A Lei
Maria da Penha balizou algumas atividades do Ministrio Pblico, que passou a ser obrigado a intervir
em todos os processos decorrentes de demandas de
violncia domstica e familiar conta a mulher, independentemente da natureza da ao (artigo 25 da
Lei 11.340/06). Assim, desde o incio da apurao criminal, a participao ministerial determinada para
possibilitar s vtimas uma proteo que diminua os
abismos da desigualdade, em ateno aos seus direi2 Ver stio do TJDFT: http://www.tjdft.jus.br/cidadaos/juizados-especiais/saiba-sobre/juizados-de-competencia-geral.
tos fundamentais e fiel aplicao dos dispositivos

legais.
A criao de juizados de violncia domstica e familiar contra a mulher, por sua vez, deu ao Judicirio
um novo formato destinado a acumular competncia
cvel e criminal. Essas varas especializadas foram previstas para adotar medidas no s de controle penal,
mas de integrao com as diversas esferas do poder
pblico e privado. Todo o sistema, portanto, tornou-se responsvel por acolher as mais diversas demandas provenientes das relaes violentas anunciadas,
coibindo essa prtica e agindo para preveni-la.
Em suma, as DEAMs, a Lei Maria da Penha (Lei
11.340/06) e a consequente criao dos juizados de
violncia domstica e familiar contra a mulher e das
promotorias especializadas nasceram, ento, como
respostas do Estado s reivindicaes da sociedade
civil organizada. Esperava-se que a criao desses
espaos abrisse um novo debate reflexivo e tambm
um lugar de escuta qualificada com efeitos educativos e de transformao da condio das mulheres
(Machado, 2010). Torna-se elementar, portanto, situarmos os verdadeiros efeitos provocados pela criao desse sistema especializado na perspectiva de
profissionais nele inseridos/as.
A partir desse cenrio, surgem, ento, algumas questes que motivaram e impulsionaram a presente pesquisa. Como essa nova face da Justia interage materialmente com as emergncias sociais, feministas
e acadmicas em prol das demandas das mulheres?
Como respondem profissional e teoricamente diante da imperiosa promoo da igualdade de gnero?
Como se responsabilizam frente necessidade de
articular proteo, preveno, punio e reparao?
Como se d a interao, no sistema, entre instituies tradicionalmente conservadoras e sexistas? O
que muda a partir da Lei Maria da Penha?
O Distrito Federal conta com uma DEAM, 23 (vinte e
trs) juizados especializados e 30 (trinta) promotorias de violncia domstica. Dentre as promotorias
e juizados, alguns cumulam competncia com outras reas e outros so de competncia exclusiva de
violncia domstica e familiar contra a mulher. Este
o cenrio do sistema de justia especializado de
132
atendimento mulher vtima de violncia do Distrito

Federal. Apresentamos, a seguir, a estratgia metodolgica adotada na pesquisa em que se baseia este
trabalho3.
3
Objetivos da pesquisa
A pesquisa teve como objetivo geral compreender a
percepo e os desafios de profissionais do sistema
de justia especializado de atendimento a mulheres
em situao de violncia do Distrito Federal na interface com a Lei Maria da Penha e com os estudos de
gnero. Destacam-se, para tanto, os seguintes objetivos especficos:
Identificar os obstculos e desafios enfrentados por profissionais jurdicos do sistema de
justia no enfrentamento da violncia conjugal;
Compreender como os estudos de gnero, de
violncia e a Lei Maria da Penha influenciam
no funcionamento do sistema de justia do
DF;
de projetos de interveno, campanhas educativas e

identificao das necessidades de determinados grupos (Medeiros, 2010).
Optamos pela estratgia de estudo de caso comparativo (Yin, 2001) a partir da investigao com
sujeitos mltiplos como forma de evidenciar caractersticas marcantes das falas de pessoas que, acreditamos, so relevantes para a anlise do discurso
jurdico especializado no campo violncia contra as
mulheres. Destacamos, portanto, depoimentos de
delegadas de polcia, promotores de justia e juzas
envolvidos/as com o tema. Trata-se de uma forma
de coletar informaes representativas da estrutura
e do funcionamento do grupo especfico frente de
uma instituio pontual (Poupart, Deslauries, Groulx, Laperrire, Mayer, & Pires, 2008). Entendemos, a
partir desse estudo, que o discurso, enquanto objeto
lingustico e scio-histrico, constitui um referencial
importante para esta investigao, permitindo diferentes formas de apreenso dos impactos sociais do
objeto investigado.
A prpria condio histrica e poltico-social da mulher marcou as diferenas brutais existentes entre
pessoas que coabitam, em funo do sexo a que
pertencem (Coelho, 2010) e em funo dos papis e
expectativas de gnero associadas a esse sexo. Essa
relao hierarquizada de gnero traduz no somente
a origem da violncia contra as mulheres, como tambm banaliza ou impede a maior visibilidade desse
tipo de violncia (Dantas-Berger & Giffin, 2005). A
compreenso da violncia contra mulheres ganha
mais sentido ao adotarmos uma anlise que considere as condies em que histrica e socialmente se
constroem e estabelecem as relaes sociais de sexo,
ou seja, quando analisada sob a perspectiva de gnero (Dantas-Berger & Giffin, 2005, pp. 417-418).
3 Dados obtidos em outubro de 2011. Atualmente, houve aumento

do nmero de Juizados.
Partimos do pressuposto de que essencial a incluso de uma perspectiva de gnero para a compreenso da dinmica violenta conjugal. Segundo Machado (2010), para os saberes feministas,
as relaes de gnero configuram mais que um
conceito, implicam uma perspectiva metodolgica de desconstruo e desnaturalizao de antigos
valores. Esse plano de fundo mostra-se relevante
no somente para os estudos acadmicos, como
Compreender como mulheres em situao de

violncia so percebidas por profissionais inseridos/as no sistema de justia especializado;
Compreender a viso desses/as profissionais
a respeito da violncia conjugal e de suas respectivas atuaes;
Identificar o grau e a necessidade de capacitao desses/as profissionais.
As tenses epistemolgicas entre o

direito e as teorias sociais
A Organizao Mundial de Sade (OMS, 2005) recomendada a realizao de estudos qualitativos no
campo de pesquisas sobre violncia, pois estes permitem que sejam percebidas nuances do complexo
fenmeno da violncia contra as mulheres. Tais estudos podem oferecer elementos para a elaborao

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133
principalmente para profissionais que atendem

pessoas envolvidas nessas relaes conflituosas.
4.1
Participantes da Pesquisa
Foram entrevistadas duas delegadas de polcia da

Delegacia Especial de Atendimento Mulher do DF,
ficticiamente nominadas D1 e D2; trs promotores de
justia das promotorias de violncia domstica e familiar contra a mulher de promotorias do Ministrio
Pblico do Distrito Federal e Territrios (MPDFT), ficticiamente nominados P1, P2 e P3; e trs juzas de juizados de violncia domstica e familiar contra a mulher do TJDFT (Tribunal de Justia do Distrito Federal
e Territrios), ficticiamente nominadas J1, J2 e J3.
Essas pessoas possuem entre 30 e 60 anos e o maior
grau de escolaridade especializao. Todas possuem experincia em outras reas jurdicas. O tempo de atuao na rea da violncia conjugal contra
a mulher (VC) variou entre dois meses a onze anos.
Ver na Tabela 1, o perfil demogrfico das/os participantes.
Tabela 1: Perfil das/os participantes da

pesquisa
Delegadas
Sexo
Escolaridade
Tempo de experincia
jurdica
Tempo de experincia
com VC
4.2. Instrumentos utilizados na pesquisa

Os instrumentos utilizados foram entrevistas e questionrios demogrficos. As entrevistas foram do tipo
semi-estruturada, com questes abertas, possibilitando a interao dos sujeitos entrevistados com a
pesquisadora. As questes foram formuladas com
base nos objetivos do trabalho e com o intuito de
promover um dilogo exploratrio e dinmico.
Nos questionrios demogrficos foi informado o
sexo, escolaridade, tempo de experincia jurdica e
tempo de atuao com violncia domstica e conjugal contra a mulher de cada participante, conforme
resultados descritos na Tabela 1.
J as entrevistas semiestruturadas tiveram questes
diretamente relacionadas aos objetivos da pesquisa,
de forma que cada pessoa entrevistada respondeu
sobre sua percepo acerca do trabalho que desenvolve, principais obstculos e desafios profissionais;
sobre seu conhecimento relacionado aos estudos de
gnero e violncia; sobre a Lei Maria da Penha, sua
aplicao e necessidade de adequao; sobre os
olhares, esteretipos e mitos acerca dos sujeitos envolvidos nos conflitos conjugais; e, finalmente, sobre
a responsabilizao do Estado no enfrentamento da
violncia contra as mulheres.
Promoteores de Justia
Juzas
D1
D2
P1
P2
P3
J1
J2
J3
Feminino
Feminino
Masculino
Masculino
Masculino
Feminino
Feminino
Feminino
P s - g ra -
Gradua-
P s - g ra -
Gradua-
P s - g ra -
P s - g ra -
No infor-
duao
duao
duao
duao
mado
13 anos
9 anos
21 anos
14 anos
14 anos
10 anos
30 anos
2 meses
4 meses
2 anos
4 anos
7 anos
4 anos
11 anos
Graduao
No informado
5 anos
Fonte: tabela elaborada pela autora a partir dos

dados informados no questionrio demogrfico
134
4.3 Procedimento de coleta

O acesso s pessoas investigadas foi aleatrio, de
acordo com a disponibilidade no dia do agendamento das entrevistas. Cada profissional recebeu,
no primeiro contato, uma carta explicando os objetivos da pesquisa e a importncia de sua colaborao.
Foi necessrio agendar horrio e retornar em outro
momento para concretizar as entrevistas, que ocorreram, cada uma, em momentos e dias distintos.Nas
datas e horas marcadas, a pesquisadora compareceu s respectivas instituies munida do gravador,
Termo de Consentimento e Livre Esclarecido (TCLE)4
e roteiro de entrevista. As conversas transcorreram
normalmente, sem nenhuma intercorrncia relevante. Na maioria das ocasies, entretanto, a limitao
de tempo foi um fator repressor, pois os encontros
ocorreram em horrio de expediente. Optamos por
realizar as entrevistas nas instalaes das respectivas instituies por acreditarmos que seria o local
em que as/os participantes poderiam se sentir seguras/os e vontade. Em todas as ocasies, antes das
entrevistas, foi lido e assinado o TCLE. Concludas as
entrevistas, finalizamos com a aplicao de um breve
questionrio demogrfico.
direcionadas a partir da sensibilidade, da intencionalidade e da competncia terica do/a pesquisador/a.

O processo de anlise seguiu os passos propostos
por Bardin (1977), que consistem em:
a) realizao de leitura flutuante a partir da transcrio das entrevistas, como forma de conhecimento
generalizado da mensagem a ser utilizada;
b) leitura exaustiva do contedo das entrevistas e
posterior codificao do material e escolha das unidades de anlise;
classificao das unidades em categorias a partir dos
agrupamentos que possuam o mesmo sentido; as
categorias de anlise basearam-se nos objetivos da
pesquisa e direcionaram o roteiro das entrevistas.
4.4 Anlise dos dados

Aps a coleta dos dados, foi utilizado o mtodo qualitativo de anlise do contedo baseado na proposta
de Laurence Bardin. Bardin (1977) aponta que a anlise de contedo seria como um conjunto de tcnicas
de anlise das comunicaes que visa a obter, por
procedimentos sistemticos e objetivos de descrio
do contedo das mensagens, um estudo que possibilite a inferncia de conhecimentos relativos s condies de produo/recepo das mensagens. Franco
(2007) complementa que as comparaes contextuais das mensagens (presentes em toda anlise de
contedo) podem ser multivariadas, mas devem ser
4.5 Questes ticas

A concepo e o desenvolvimento da pesquisa foram
pautados em princpios ticos que se estendem para
alm da preocupao com as normas. considerado
princpio tico o comprometimento com os aspectos
individuais e coletivos do processo e tambm com as
dimenses polticas, levando em conta o impacto social da produo cientfica. Pautamos nossa postura
tica na busca por um aprendizado e apreenso da
realidade com experincias e vises de pessoas abordadas, escolhidas e contatadas de forma respeitosa e
atenta ao lugar de fala da/o participante. Por se tratar
de uma pesquisa desenvolvida com seres humanos,
que envolve aspectos profissionais e temas sensveis, o cuidado na obteno dos dados e no acesso
s pessoas escolhidas foi redobrado. O presente estudo foi previamente submetido e aprovado pelo Comit de tica em Pesquisa com do Instituto de Cincias Humanas da Universidade de Braslia (CEP/IP).5
4 O TCLE um termo que visa a munir a pessoa entrevistada de

informaes relevantes relacionadas pesquisa. Ele contm os
objetivos do estudo, o que se pretende realizar com o contedo
da entrevista, bem como todos os dados do/a pesquisador para
dirimir dvidas futuras ou para retirar o consentimento. Garante
o anonimato e a confidencialidade dos dados que possam identificar os/as participantes. Autoriza a publicao e a gravao da
entrevista. Esse termo importante para conferir segurana tanto
ao/ pesquisador/a quanto ao sujeito que responde a entrevista.
O/A pesquisador/a passa a ter um documento que atesta o consentimento do/a entrevistado/a e este obtm daquele um compromisso acerca da finalidade e anonimato da entrevista.
5 O Comit de tica e Pesquisa do Instituto de Cincias Humanas

da Universidade de Braslia (CEP/IH) foi o primeiro comit especializado na pesquisa social criado no Brasil. A misso do CEP/IH
pensar sistema de reviso tica brasileiro luz das particularidades da pesquisa social. So feitas revises de estudos qualitativos, levantamento ou analise de dados a partir da submisso, por
parte do/a pesquisador, do projeto de pesquisa juntamente com
os instrumentos a serem utilizados. O projeto e os respectivos anexos so julgados por um colegiado do comit, que composto por
membros de diversas reas com experincia na prtica de pesquisa e reviso tica. A anlise feita com base no Sistema Plataforma
Brasil, que uma base nacional e unificada, onde registram-se as

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135
Tabela 2: Categorias e subcatecorias de anlise

CATEGORIAS
SUBCATEGORIAS
Satisfao com o trabalho na rea de violncia domstica e responsabilizao pessoal e sobre o
enfrentamento da violncia
Pessoal
Sensibilizao pelos conflitos conjugais

Capacitao para o trabalho na rea da violncia domstica e familiar contra a mulher
Conscincia dos fatores de risco
Lei Maria da Penha
Percepo e aplicao da Lei Maria da Penha

Conhecimento de gnero, violncia conjugal e interao entre eles
Gnero e Violncia
Sistema
Justia
Associao da violncia conjugal com mitos sociais

Percepo sobre mulheres vtimas e mitos relacionados a elas
de
Papel e atuao do Estado e do sistema de justia no enfrentamento da violncia conjugal

Desafios e perspectivas de mudana
5
Categorias de anlise
Frente aos elementos acima trazidos, formulamos as
seguintes categorias e subcategorias para sistematizar a anlise proposta, como apresentado na tabela
acima.
6
Resultados e anlise da pesquisa
O sistema de justia Distrito Federal conta atualmente com uma gama de profissionais jurdicos/as que lidam diretamente com a temtica da violncia conjugal. Somente entre juzes/as titulares, promotores/as
e delegado/as dos juizados, promotorias e delegacia
especializados somam-se mais de 60 (sessenta) pessoas, que atuam em diversos contextos. Buscamos,
nessa pesquisa, conhecer e articular concepes dessas/es profissionais do sistema de justia acerca das
atividades desenvolvidas. Investigamos suas percepes sobre a violncia conjugal, sujeitos envolvidos,
estudos de gnero, interao e aplicao da Lei Maria
da Penha.
6.1 Categoria Pessoal

Esta categoria corresponde ao estudo comparativo
das falas das pessoas entrevistadas sobre aspectos
pessoais e profissionais. Diz respeito ao grau de satisfao com o trabalho desenvolvido, capacitao
para a rea, sensibilizao sobre a violncia conjugal e sobre os fatores de risco.
6.1.2 Subcategoria: satisfao com o trabalho

na rea de violncia domstica e
responsabilizao pessoal e sobre o
enfrentamento da violncia
As entrevistas mostraram que os/as profissionais tm
satisfao com o trabalho que desempenham. H,
contudo, uma sensao marcante de alguns campos
profissionais, principalmente do Judicirio, de impotncia resolutiva diante de alguns casos de violncia.
Delegada:
Gosto, gosto, eu acho muito interessante (...). O
mais gratificante voc poder, dentro do possvel,
retirar uma mulher de uma situao de violncia.
(...) Ns somos os grandes responsveis por esse
enfrentamento, (...) s que quando ela chega no
Judicirio, ela desiste. E depois ela volta a ser vti-
pesquisas envolvendo seres humanos. Informaes retiradas do

stio: http://www.cepih.org.br/.
ma da mesma violncia.(D1, delegada, 2011).
136
Promotor:
J tive oportunidade para ir concorrer a outras
promotorias, mas continuo trabalhando aqui, porque acho interessante o trabalho. (...) Em violncia
domstica, s vezes, voc consegue ver algum resultado (...). Voc sente que a atuao do promotor
de justia, de alguma forma, ela muda alguma coisa. (...) O ponto menos gratificante quando voc
v o Legislativo editando leis e no dando suporte.
(J2, juza, 2011).
Juzas:
Gosto, no minha preferida, confesso (...). Em
algumas famlias, a gente realmente consegue fazer diferena (...) [em outras] a gente no consegue
impedir que ela continue vivendo com agressor e
continue sofrendo isso. (J1, juza, 2011).
Olha, eu acho que a gente tem um papel a desempenhar. Eu no vou dizer responsvel. (...) O que
falta apoio psicossocial. (J3, juza, 2011).
De forma geral, as/os profissionais afirmaram se
sentir responsveis pelo enfrentamento da violncia, mas apontaram outros setores do poder pblico
como principais responsveis. A delegada reclamou
do Judicirio, o promotor, do Legislativo e a juza, do
apoio psicossocial. Isso nos mostra uma tendncia
em se apontar os problemas no campo externo, no
outro, o que significa certo afastamento pessoal do
ncleo de responsabilizao e pouca viso sistmica
das funes exercidas. Alm disso, percebemos que
as instituies do sistema de justia so insuficientes,
por si s, para responder as demandas emergentes.
Os principais pontos negativos apontados foram o
estresse, a falta de apoio institucional, a falta de estrutura, de suporte legislativo e administrativo do
governo e o desconhecimento popular a respeito das
leis e de seus direitos. J os pontos mais gratificantes
mencionados foram a resposta social, a transformao na realidade, o feedback positivo das pessoas e a
proteo das famlias. Interessante observar a prioridade e alta valorao dada s famlias, que apareceu
de forma bem expressiva na fala de duas juzas e de
uma delegada.
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 128-155
Uma das juzas comentou que: aqui a gente vislumbra a proteo da famlia, no s a proteo da mulher, a proteo daquela famlia (J2, juza, 2011).
Coelho (2010) afirma, nesse sentido, que a manuteno da famlia como unidade intacta pode, em alguns
casos de violncia domstica, permitir que esta tenha primazia em relao aos interesses do indivduo
que a integra, secularizando o enfoque protetivo da
mulher em funo da preservao familiar.
O Ministrio Pblico foi o segmento do sistema de
justia que demonstrou maior conscincia de seu
potencial de mudana na realidade das pessoas em
situao de violncia, seguido da Delegacia da Mulher e do Judicirio. O eixo que evidenciou maior
homogeneidade discursiva quanto a essa questo foi
o policial, em que as delegadas apresentaram falas
bastante semelhantes. O Judicirio foi o que apresentou maior sensao de impotncia interventiva e
o Ministrio Pblico foi o que mais reforou sua relevncia nas transformaes sociais.
A projeo das expectativas de mudana nas situaes de violncia a partir de uma interveno psicolgica com os casais em situao de violncia foi muito marcante nas falas, principalmente do Judicirio
e do Ministrio Pblico. Essa expectativa simboliza a
insero interdisciplinar de novos campos do saber
na atuao judicial, com um valor especial para a Psicologia, mas tambm refora e legitima o afastamento do Direito para questes que tem se omitido historicamente. Destacamos as seguintes afirmaes:
Juza:
Quem deveria estar sentado na sala de audincia
eram psiclogos e no juzes e promotor, porque o
caso no de justia, o caso de psiclogos. (J3,
juza, 2011).
Promotor:
A questo da violncia domstica uma questo
mais de div que de sala de audincia. (J1, juza,
2011).
Algumas prticas discursivas levam a crer que a atuao jurisdicional no teria muita eficincia nas me137
didas adotadas em prol das mulheres violentadas,

pois a resposta meramente psicolgica- estaria fora
da competncia do Direito. Identificamos, portanto,
nesta e noutras falas, a excluso do sistema de justia do protagosnismo ativo do enfretamento da violncia e a incluso de outros setores, como os psicossociais, o Legislativo e o Executivo dentro desse lugar
central de transformao.
6.1.3. Subcategoria: sensibilizao pelos
conflitos conjugais
Os nveis de sensibilizao em relao aos conflitos
conjugais foram muito variados e heterogneos. As
delegadas foram as que mais apresentaram identidade pessoal, na condio de mulheres, com as situaes e vtimas de violncia de gnero:
a raiz das minhas famlias tem sim esse trao machista, ento, s vezes, eu identifico isso em alguma pessoa da minha famlia, e quando eu identifico aqui, a prpria experincia sentimental que
a gente passa os ex-namorados, os ex-relacionamentos (D1, delegada, 2011).
Apesar disso, utilizam estratgias para no se envolverem muito com os casos:
a gente chega aqui e a gente tem que tirar esse
manto e jogar fora (D1, delegada, 2011). Na polcia, a gente acaba, de tanto ver casos similares,
a gente no tem mais aquele envolvimento psicolgico (D2).
Elas demonstraram um olhar crtico e sensvel sobre as desigualdades de gnero e sobre os diversos
contextos violentos que aparecem em sua rotina: a
sociedade ainda muito machista, tem muita discriminao em relao mulher (...) ns somos seres
humanos, a gente se depara com a situao e se choca ainda (D1, delegada, 2011). Demonstraram tambm preocupao com as constantes desistncias,
com a exposio das mulheres a situaes de risco
e com a necessidade em se identificar as desigualdades.
Os membros do Ministrio Pblico, todos do sexo
masculino, profissionalmente mais experientes que
as delegadas, tambm revelaram elevado grau de
sensibilizao frente aos conflitos conjugais. Apresentaram falas que demonstraram compreenso da
complexidade da violncia e que reconhecem a situao de vulnerabilidade da mulher.
Promotor:
Porque essa a grande dificuldade que a nossa
sociedade tem. Das pessoas reconhecerem que
existe uma violncia domstica (...) ou que esto
sendo vtimas, ou que esto sendo agressores. (...)
O que me assustou muito, principalmente quando
eu trabalhei no Tribunal do Jri. (...) Muita violncia. E a forma como era tratada essa violncia. E
a forma como era aceita. Ento era assim, o que
aconteceu? Ah, matou a esposa. (...) Ento uma
coisa que me afetou muito. A naturalidade que se
tratava situaes como essa. (P3, promotor de justia, 2011).
As juzas, por sua vez, tiveram falas divergentes umas
das outras. Uma delas identificou mltiplos fatores
que envolvem essa problemtica. Outra apresentou
um discurso muito marcado pela naturalizao da
violncia conjugal contra a mulher, vista como decorrente dos conflitos inerentes ao ser humano, que
em nada difere das outras demandas jurdicas. Por
fim, a terceira centralizou o problema como algo de
cunho meramente psicolgico. Destacamos alguns
exemplos:
Tm vrios fatores sociais (...). Os casos denunciados so muito diversos desses que no so denunciados. (J1, juza, 2011).
Todo casal briga, o ser humano briga, o ser humano assim (...) e sempre onde h ser humano nasce
um conflito. (J2, juza, 2011).
As pessoas envolvidas nesses episdios no tm
condies ou no se aperceberam da necessidade
de um acompanhamento psicolgico (...). Ento
a gente procura aqui fazer com que ela se sinta
amparada. E ns conversamos muito, tentamos
orientar, o que ns podemos fazer?(...) Algumas
mulheres j conseguiram ser encaminhadas para
tratamento, homens tambm foram encaminhados e depois houve uma estabilidade naquela rela138
o. (J3, juza, 2011).

O sexo dos/as participantes no foi um fator diferencial na sensibilizao e reflexo sobre os conflitos
conjugais e sobre a condio feminina. Os homens
promotores demonstraram, por exemplo, uma abordagem mais compreensiva e sensvel sobre a situao das mulheres do que algumas participantes do
sexo feminino, como as juzas.
No, eu no [tenho frequentado]. (...) Eu acho que

os congressos seriam importantes, porque ns temos que unificar determinados procedimentos.
(P1, promotor de justia, 2011).
Eu cheguei ir a dois ou trs encontros. Foi uma srie. (P2, promotor de justia, 2011).
Juzas:
Notamos, no entanto, que o sistema de justia especializado, de forma geral, tem se manifestado de
forma mais atenta sobre a temtica da violncia
conjugal contra a mulher. Possivelmente esse avano tenha decorrido aps a Lei Maria da Penha. Nesse
contexto, os/as profissionais acabam desenvolvendo
trocas discursivas, que constroem novas reflexes,
opinies e posicionamentos sobre o assunto, muito
embora os resqucios patriarcais ainda estejam muito presentes e enraizados em muitas falas.
Foi esse ms que eu fui... Esqueci o nome... Jornadas... 5 Jornada da Lei Maria da Penha (J1, juza,
2011).
6.1.4 Subcategoria: capacitao para o

trabalho na rea da violncia domstica
e familiar contra a mulher
A maioria das/os entrevistadas/os considera importante a capacitao e a reciclagem profissional
especfica a respeito da violncia domstica, conjugal e familiar contra a mulher, com exceo de duas
juzas. Constatamos, contudo, no ter havido para
nenhum/a investigado/a, na qualidade de profissional do sistema jurdico especializado, capacitao
prvia para desenvolver o trabalho. Tal constatao
reflete uma deficincia do sistema em preparar seus/
suas agentes para atender a comunidade. Esse dficit tambm reflexo da defasagem do currculo do
curso de Direito, que no inclui a temtica de gnero
e violncia em seu projeto acadmico regular. Assinalamos, ento, algumas falas relacionadas s experincias das/os entrevistadas/os:
Apesar da falta de capacitao prvia, quase todas/

os os/as entrevistados/as j participaram de, pelo
menos, um congresso, seminrio, encontro ou palestra sobre o assunto, com exceo de um promotor
que afirmou no frequentar muito esses eventos. As
participaes foram motivadas por iniciativas pessoais e tambm por iniciativa institucional. Constatamos que a DEAM promoveu, em maro de 2011, o
primeiro encontro de palestras sobre o tema; que o
TJDFT costuma incluir o debate em eventos genricos, como de Direito de Famlia, ou em encontros de
juzes/as de violncia domstica, mas que no oferece uma capacitao especfica; e que o MPDFT tem o
costume de promover mais frequentemente cursos e
capacitaes a respeito do tema.
Delegada:
Ento eu acho que muito importante haver uma
capacitao (...). Eu participei de um na Eletronorte,
nesses ltimos tempos, na UPIS. J depois que eu estava aqui. (D1, delegada, 2011).
Promotores:
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 128-155
No Judicirio no tem uma capacitao especfica (...). Eu estava no FONAVID e eu estava me preparando (J2, juza, 2011).
Vrios, eu inclusive eu sou palestrante, profiro palestras sobre a Lei. (J3, juza, 2011).
A presena dos membros, geralmente, facultativa e

o engajamento depende muito da iniciativa pessoal.
Isso gera heterogeneidade nas frequncias, o que reflete, consequentemente, nos discurso dos/as mais e
menos assduos/as.
6.1.5 Subcategoria: conscincia dos fatores de
risco
Quase todos/as os entrevistados/as relataram possuir critrios para avaliar a situao de risco das mulheres em situao de violncia. Os fatores que mais
139
apareceram como sinais de perigo foram: a reiterao de prticas violentas; a presena constante de
ameaas e perseguies; o uso de armas; o sentimento de posse e controle do agressor; o uso de lcool e/
ou drogas; momento de separao do casal; cimes
excessivos por parte do ofensor; dependncia psicolgica e financeira da vtima; isolamento da vtima; e
at violncia contra idosos e animais.
Somente um promotor relatou ter um embasamento
terico organizado e pr-definido em suas orientaes:
A gente precisava ver a vtima, analisar o fator de risco e para isso a gente tinha que conversar com elas,
ver o que estava acontecendo, para ver se era o caso
ou no de levar para essa equipe multidisciplinar (...).
Tentativa de separao: esse o principal fator de risco para uma mulher (...). Ento quando uma mulher
diz que no quer o primeiro fator de risco da violncia domstica. (...) Vrios outros fatores de risco
como abuso de lcool, uso de drogas, presena de
crianas e adolescentes. (P3, promotor, 2011).
Notamos, contudo, que a maioria dos critrios relacionados pelos/as participantes foram desenvolvidos subjetivamente, de acordo com a sensibilidade
de cada profissional e a partir das falas das vtimas.
Apesar de terem sido observados parmetros compatveis com a literatura (Soares, 2005), a predominncia de posicionamentos aleatrios nos remete
a uma insegurana jurdica. Abre espao para valoraes pessoais com base no uso de parmetros do
senso comum acrtico.
6.2.1 Subcategoria: percepo e aplicao da

Lei Maria da Penha
A maioria dos/as os/as entrevistados/as consideraram a Lei Maria da Penha importante e necessria e
consideraram que ela gerou impactos sociais muito
significativos. Nenhum/a dos/as participantes questionou sua constitucionalidade ou a necessidade
dessa legislao. Apareceu, em mais de uma fala, o
empoderamento feminino crescente a partir da divulgao da Lei:
Delegada:
Eu acho que, de certa forma, muito ainda incipiente, (...) j comea o que a gente pode chamar
de empoderamento, n? As mulheres j sabem que
tem uma lei, uma proteo. (D1, delegada, 2011)
Promotor (P2):
A verdade que a mulher est muito mais consciente dos seus direitos depois da edio dessa Lei.
E muita gente faz uso consciente dessa lei e consegue mudar a vida. (P2, promotor de justia, 2011).
Juza (J1):
Mulheres que sofriam violncia h vinte, trinta
anos e no tinham coragem de denunciar e criaram coragem depois da Lei. (J1, juza, 2011).
As medidas protetivas de urgncia foram apontadas
como grandes diferenciais desse marco legal:
Promotor:
6.2 Categoria Lei Maria da Penha

A partir da implementao da Lei Maria da Penha,
houve um novo marco legislativo de influncias generalizadas na sociedade. Com isso, procuramos
compreender o que mudou no sistema de justia
especializado. Como profissionais envolvidos diretamente com a utilizao dessa Lei a percebem em
seus respectivos contextos e como avaliam sua aplicao.
Mas ela tem alguns (...) resultados interessantes,

principalmente na questo das medidas protetivas
e na possibilidade de priso. (P2, promotor de justia, 2011)
Juza:
Eu acho que, nesse aspecto, as medidas protetivas a grande inovao da Lei Maria da Penha.
(J3, juza, 2011).
Os problemas de aplicao mostraram-se muito di-
140
versos e todas as pessoas entrevistadas apontaram

obstculos. Dentre os principais destacamos:
a) interpretaes controversas da Lei: essas questes que trazem alguma controvrsia, seria bom deixar claro, n? (P2, promotor de justia, 2011). Eu
acho que ela deveria ter sido mais especfica (D1,
delegada, 2011);
b) uso indevido da Lei por mulheres que querem encurtar o caminho de medidas cautelares da Vara de
Famlia: ento ns temos muitos relatos de violncia domstica como forma de afastar o agressor do
lar (...) um atalho da Vara de Famlia, muito usado
esse expediente aqui (J3, juza, 2011);
c) possibilidade de arbitramento de fiana para ofensores: a gente pega situao de violncia, prende o
agressor, s que se ele pagar fiana naquela mesma
noite, (...) ele sai, ns temos que liber-lo (D2, delegada, 2011);
d) falta de previso de atendimento jurdico gratuito mulher pela Defensoria Pblica: mas voc no
tem previso, na Defensoria Pblica, de um ncleo,
assim, pelo menos, da lei, de um ncleo de preveno e atendimento a vtimas de violncia domstica
(...). Muitas vezes ela no tem condies de procurar
um advogado ou esperar a Defensoria Pblica (D1,
delegada, 2011);
e) falta de recursos para a aplicao: s vezes faltam
recursos para voc implementar essa Lei de verdade
(J2, juza, 2011);
f) falta de informao adequada sobra a Lei: toda
hora citada a Lei Maria da Penha, embora muitos
desconheam (J2, juza, 2011).
Fez-se presente, por duas vezes (delegada e juza), a
fala de que a mulher utiliza a Lei Maria da Penha para
se aproveitar ou para facilitar e encurtar a concesso
de benefcios previstos em outros meios. Exemplo
disso seria a tese de que o afastamento do lar utilizado como mecanismo para agilizar ou substituir a
cautelar de separao de corpos do Direito das Famlias. Essa uma argumentao que responsabiliza e
torna a mulher uma transgressora na aplicao do
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 128-155
seu prprio direito.

Com exceo de uma das juzas a exemplo de outras leis, a Lei Maria da Penha teve um impacto. (...)
Toda lei, ela vem com um impacto, n? (...) Ento a
Lei da Maria da Penha foi mais uma. (...) Efetivamente, no senti, nesses anos, assim, alguma coisa de
diferente (J2, juza, 2011) -, todas as outras pessoas entrevistadas ressaltaram a relevncia da Lei e de
seus institutos na proteo da mulher e no enquadramento dos homens autores de violncia.
A integrao proposta pela Lei de proteo da mulher, preveno da violncia e punio dos agressores (Pasinato, 2009) foi um aspecto citado por apenas
um promotor (P3):
Tanto a ao protetiva (...), a ao preventiva,
atravs de equipes multidisciplinares, quanto a
atuao punitiva, atravs do processo criminal, representam os trs mecanismos que a Lei Maria da
Penha usa. (P3, promotor de justia, 2011)
Esse trip preveno, proteo e punio merece
destaque neste trabalho e na concepo da Lei, principalmente para romper com a ideia de que essa legislao serviu unicamente para punir e encarcerar
homens autores de violncia. Castilho (2009) aponta
que prevalece, no senso comum, a ideia de que a Lei
11.340/06 tem funo punitiva, quando a verdadeira
inteno da Lei foi dar um carter instrumentalizador
ao Estado brasileiro em prol das mulheres vtimas de
violncia domstica. O propsito reconhecer esse
tipo de violncia como uma violao aos direitos humanos, diminuir a vulnerabilidade das mulheres e
no investir na represso penal.
6.3 Categoria Gnero e Violncia
Com esta categoria intentamos demonstrar, pelas
falas das pessoas entrevistadas, a afinidade que
possuem com os estudos de gnero e violncia, que
entendemos fundamentais para o trabalho desenvolvido. Buscamos tambm problematizar os discursos
a partir de crenas e mitos sociais que tendem a responsabilizar a mulher pela violncia sofrida ou mesmo banalizar essas prticas.
141
6.3.1 Subcategoria: conhecimento de gnero,

violncia conjugal e interao entre eles
O contato e o estudo dos temas gnero e violncia
conjugal deram-se de diferentes formas entre as/os
participantes. Todos/as afirmaram conhecer o assunto, mas a profundidade, adequao terica e afinidade com a temtica foram muito distintas. Das/os oito
entrevistadas/os, apenas trs (duas delegadas e um
promotor) citaram autores/as a quem recorrem para
leitura e aprofundamento do tema:
Delegadas:
Eu gosto muito da Maria Berenice Dias e do Rogrio Sanches, que ele tem um livro. E tem alguns
artigos, inclusive da Dra. Sandra, que era Delegada
Chefe aqui. (D1, delegada, 2011).
Ns j estamos lendo um monte de coisas. Estamos estudando. (...) Ah tem vrios livros, tem a Professora Lourdes Bandeira, da UnB, ela, nossa, ela
excelente nessa rea. (D2, delegada, 2011)
Promotor:
O pessoal da UnB, a gente sempre l, n? Da UnB,
da Catlica. Tm umas pesquisadoras grandes que
atuam nessa questo. Lourdes Bandeira, Ana Lisi
so da UnB. A Prpria Glucia Diniz uma literatura
obrigatria. Isso da UnB. Da Catlica, ns temos
Claudiene Santos, Aparecida Penso, que da Psicologia (...) e tambm Eveline (...) da Psicologia,
mas com um recorte em gnero nessa questo.
Alm de vrios outros autores de So Paulo, Rio de
Janeiro. (P3, promotor de justia, 2011)
Os outros dois promotores e duas juzas mencionaram ler e pesquisar sobre o assunto, mas sem um comando ou uma direo terica especfica. Uma juza
afirmou no ser necessrio realizar esse estudo especfico porque as questes de gnero, excessivamente
discutidas, j estariam bem resolvidas na sociedade
e no Judicirio, no havendo relevncia sua associao com o fenmeno na violncia:
Ento eu acho que, no Judicirio, () no tenha
nenhuma controvrsia a respeito dessas questes
de gnero. (...) Questes de gnero esto claras,
como eu acho e acredito que para todos os julgadores e para a sociedade de uma forma geral ().
No a mesma coisa das questes de desigualdade. (J2, juza, 2011).
Quando estimuladas/os a falar sobre essa temtica,
notamos que as delegadas esto em fase de construo de suas idias, mas possuem um respaldo terico crtico de gnero. Foram capazes de associar de
forma muito clara a origem e a manuteno da violncia conjugal a partir de uma cultura machista que
refora hierarquias dos papis femininos e masculinos. Essa postura reflexiva mostrou-se basicamente
influenciada por um evento recente produzido pela
Polcia Civil do Distrito Federal, que contou com a
participao de autoridades acadmicas que estudam o assunto. As falas das duas investigadas foram
muito semelhantes entre si e demonstraram abertura ao dilogo com a comunidade e com a academia:
Delegadas:
Antes disso, no, no havia... Eu entendia o que
era gnero, em que se aplicava, mas violncia de
gnero, no. (...). Quando eu comecei a trabalhar
na DEAM. (...) e a, quando eu vi, eu comecei a ler e
a eu comecei a ver o que . (D1, delegada, 2011)
Foi aqui na DEAM que eu passei a estudar e a eu
descobri a questo da violncia de gnero, o que
violncia de gnero, de onde que vem o conceito de
gnero. (D2, delegada, 2011)
Os representantes do Ministrio Pblico, por sua vez,
tambm desenvolveram falas que mostraram a compreenso da associao entre a construo social de
gnero e da legitimao da violncia contra a mulher.
Os promotores esto trabalhando h mais tempo
com esse campo que as delegadas e, possivelmente
por isso, demonstraram concepes mais elaboradas
sobre o tema:
Promotores:
A questo de gnero, ela uma questo entranhada na cultura brasileira. Que a mulher tem que
ser submissa, que a mulher tem que fazer as coisas
142
para o homem, tem que se sacrificar pelo homem.

(P1, promotor de justia, 2011)
Relao de gnero toda aquela relao que (...)
envolve, normalmente (...) um homem e uma mulher e que, em face de diferenas histricas e comportamentais e de tradio, geram conflitos que
acabam desaguando no Judicirio, na maioria das
vezes. (P2, promotor de justia, 2011).
Na verdade, quando falamos de descriminao
de gnero, uma coisa que est embutida em todos ns. (...) A cultura nossa assim. A conduta
hierarquizadora da famlia. E todos ns achamos
isso muito natural. (...) O gnero em si foi uma construo cultural para se nominar corpos. E se nominar o que vem a ser masculino e feminino. Quando
voc fala de gnero, so relaes permeadas por
isso que se diz o que masculino e o que feminino. (P3, promotor de justia, 2011)
Os discursos apresentados, apesar de no terem
sido divergentes entre si, revelaram nveis distintos
de aprofundamento terico e de posicionamento
crtico. Percebemos que esse aprofundamento est
diretamente relacionado com as participaes em
eventos cientficos e com o contato terico sobre a
temtica trabalhada em seus ambientes laborais.
Um dos promotores relatou no frequentar eventos
sobre violncia domstica e nem possuir muita leitura sobre o assunto. Entendemos que, por essa razo, mesmo ele apresentando sensibilidade com as
pessoas envolvidas nesse contexto e tambm com
as desigualdades de gnero, sua postura discursiva foi menos crtica e consistente que os demais. O
promotor que afirmou participar de cursos, congressos, seminrios, que indicou leituras e referncias
consultadas foi o que melhor desenvolveu sua fala.
Ele apresentou um referencial capaz de desconstruir
esteretipos de gnero e de refletir sobre os papis
sociais e afetivos que legitimam violncias. Esses
esteretipos, por estarem impregnados cultural e
socialmente, acabam atingindo o sistema de justia.
Dentre as juzas, as falas foram no s heterogneas
como tambm destoantes umas das outras:

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 128-155
Gnero? (...) No tem aquela discusso quando

fala, no comeo da lei, que tem que ter diferena
de gnero? E o que eu li foi isso e, que, normalmente tem que ser o homem contra a mulher por conta
das diferenas mesmo socioculturais, normalmente da diferena de estatura e fora fsica. (J1, juza,
2011)
de gnero. Mulher no sexo feminino? (J2, juza,
2011)
Eu j ouvi dizer um monte de coisas [sobre gnero]. (...) Eu tenho um livro at... Um livro mexicano,
tem outro livro espanhol, eu vejo que a violncia
mais ou menos igual, tanto no Brasil quando no
Mxico, n? E a violncia no escolhe classe social,
n? Ela ... (...) ela traz essa coisa de igualdade.
(J3, juza, 2011)
Enquanto uma das juzas verbalizou as diferenas
socioculturais entre homens e mulheres e reforou
aspectos biolgicos como fundamentais nesse processo, como a fora fsica, a outra afirmou ser irrelevante discutir gnero dentro do Judicirio por nao
ser um tema controvertido. A ltima magistrada afirmou, contudo, que gnero est relacionado a classe
social e, portanto, a violncia igual em todas as
partes do mundo. Nenhuma delas apontou alguma
uma literatura ou referenciais tericos sobre os quais
se apoiam. A magistrada que demonstrou maior
adequao e sensibilidade crtica sobre o assunto
foi aquela que tinha menos experincia profissional
com a temtica.
Percebemos, com isso, que o nvel de aprofundamento e acesso aos estudos sobre violncia e gnero ocorre de forma muito diferente a depender da/o
profissional e do seu nvel de comprometimento com
as demandas e desafios que lhe surgem. A livre iniciativa acadmica de conhecimento e reciclagem de
cada agente nos pareceu determinante para orientar
suas opinies e condutas dentro de suas atuaes
profissionais. Isso reflete o grau de envolvimento,
responsabilizao, interveno e postura crtica
acerca da complexidade do fenmeno da violncia
143
Claudiene Santos, Aparecida Penso, que da Psicologia (...) e tambm Eveline (...) da Psicologia, mas
com um recorte em gnero nessa questo. Alm de
vrios outros autores de So Paulo, Rio de Janeiro.
Os outros dois promotores e duas juzas mencionaram ler e pesquisar sobre o assunto, mas sem um comando ou uma direo terica especfica. Uma juza
afirmou no ser necessrio realizar esse estudo especfico porque as questes de gnero, excessivamente
discutidas, j estariam bem resolvidas na sociedade
e no Judicirio, no havendo relevncia sua associao com o fenmeno na violncia:

descobri a questo da violncia de gnero, o que
violncia de gnero, de onde que vem o conceito de
gnero. (D2, delegada, 2011)
Os representantes do Ministrio Pblico, por sua vez,
tambm desenvolveram falas que mostraram a compreenso da associao entre a construo social de
gnero e da legitimao da violncia contra a mulher.
Os promotores esto trabalhando h mais tempo
com esse campo que as delegadas e, possivelmente
por isso, demonstraram concepes mais elaboradas
sobre o tema:
Promotores:

de gnero. (...) Questes de gnero esto claras,
como eu acho e acredito que para todos os julgadores e para a sociedade de uma forma geral ().
No a mesma coisa das questes de desigualdade. (J2, juza, 2011).
Quando estimuladas/os a falar sobre essa temtica,
notamos que as delegadas esto em fase de construo de suas idias, mas possuem um respaldo terico crtico de gnero. Foram capazes de associar de
forma muito clara a origem e a manuteno da violncia conjugal a partir de uma cultura machista que
refora hierarquias dos papis femininos e masculinos. Essa postura reflexiva mostrou-se basicamente
influenciada por um evento recente produzido pela
Polcia Civil do Distrito Federal, que contou com a
participao de autoridades acadmicas que estudam o assunto. As falas das duas investigadas foram
muito semelhantes entre si e demonstraram abertura ao dilogo com a comunidade e com a academia:
Delegadas:
Antes disso, no, no havia... Eu entendia o que
era gnero, em que se aplicava, mas violncia de
gnero, no. (...). Quando eu comecei a trabalhar
na DEAM. (...) e a, quando eu vi, eu comecei a ler e
a eu comecei a ver o que . (D1, delegada, 2011)
A questo de gnero, ela uma questo entranhada na cultura brasileira. Que a mulher tem que
ser submissa, que a mulher tem que fazer as coisas
para o homem, tem que se sacrificar pelo homem.
Relao de gnero toda aquela relao que (...)
envolve, normalmente (...) um homem e uma mulher e que, em face de diferenas histricas e comportamentais e de tradio, geram conflitos que
acabam desaguando no Judicirio, na maioria das
vezes. (P2, promotor de justia, 2011).
Na verdade, quando falamos de descriminao
de gnero, uma coisa que est embutida em todos ns. (...) A cultura nossa assim. A conduta
hierarquizadora da famlia. E todos ns achamos
isso muito natural. (...) O gnero em si foi uma construo cultural para se nominar corpos. E se nominar o que vem a ser masculino e feminino. Quando
voc fala de gnero, so relaes permeadas por
isso que se diz o que masculino e o que feminino. (P3, promotor de justia, 2011)
Os discursos apresentados, apesar de no terem
sido divergentes entre si, revelaram nveis distintos
de aprofundamento terico e de posicionamento
crtico. Percebemos que esse aprofundamento est
diretamente relacionado com as participaes em
eventos cientficos e com o contato terico sobre a
temtica trabalhada em seus ambientes laborais.
144
Um dos promotores relatou no frequentar eventos

sobre violncia domstica e nem possuir muita leitura sobre o assunto. Entendemos que, por essa razo, mesmo ele apresentando sensibilidade com as
pessoas envolvidas nesse contexto e tambm com
as desigualdades de gnero, sua postura discursiva foi menos crtica e consistente que os demais. O
promotor que afirmou participar de cursos, congressos, seminrios, que indicou leituras e referncias
consultadas foi o que melhor desenvolveu sua fala.
Ele apresentou um referencial capaz de desconstruir
esteretipos de gnero e de refletir sobre os papis
sociais e afetivos que legitimam violncias. Esses
esteretipos, por estarem impregnados cultural e
socialmente, acabam atingindo o sistema de justia.
Dentre as juzas, as falas foram no s heterogneas
como tambm destoantes umas das outras:
Gnero? (...) No tem aquela discusso quando
fala, no comeo da lei, que tem que ter diferena
de gnero? E o que eu li foi isso e, que, normalmente tem que ser o homem contra a mulher por conta
das diferenas mesmo socioculturais, normalmente da diferena de estatura e fora fsica. (J1, juza,
2011)
de gnero. Mulher no sexo feminino? (J2, juza,
2011)
social e, portanto, a violncia igual em todas as

partes do mundo. Nenhuma delas apontou alguma
uma literatura ou referenciais tericos sobre os quais
se apoiam. A magistrada que demonstrou maior
adequao e sensibilidade crtica sobre o assunto
foi aquela que tinha menos experincia profissional
com a temtica.
Percebemos, com isso, que o nvel de aprofundamento e acesso aos estudos sobre violncia e gnero ocorre de forma muito diferente a depender da/o
profissional e do seu nvel de comprometimento com
as demandas e desafios que lhe surgem. A livre iniciativa acadmica de conhecimento e reciclagem de
cada agente nos pareceu determinante para orientar
suas opinies e condutas dentro de suas atuaes
profissionais. Isso reflete o grau de envolvimento,
responsabilizao, interveno e postura crtica
acerca da complexidade do fenmeno da violncia
conjugal contra as mulheres e demonstra falta de
padronizao na qualidade do servio prestado no
sistema de justia.
A heterogeneidade percebida no s pode gerar insegurana na prestao jurisdicional como tambm
pode abrir espao para reproduo de esteretipos
e mitos sociais que geram violncias institucionais
e simblicas, bem como incompreenses e banalizaes acerca dos episdios violentos, como o que
assinalamos abaixo:
Juza:
Eu j ouvi dizer um monte de coisas [sobre gnero]. (...) Eu tenho um livro at... Um livro mexicano,
tem outro livro espanhol, eu vejo que a violncia
mais ou menos igual, tanto no Brasil quando no
Mxico, n? E a violncia no escolhe classe social,
n? Ela ... (...) ela traz essa coisa de igualdade.
(J3, juza, 2011)
Enquanto uma das juzas verbalizou as diferenas
socioculturais entre homens e mulheres e reforou
aspectos biolgicos como fundamentais nesse processo, como a fora fsica, a outra afirmou ser irrelevante discutir gnero dentro do Judicirio por nao
ser um tema controvertido. A ltima magistrada afirmou, contudo, que gnero est relacionado a classe

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So questes normais. A mesma coisa que o homicdio. Morreu algum. A vtima mulher? . Est se
matando mais mulher ou est se matando menos?
Eu acho que a preocupao o inverso, entendeu?
Esto morrendo crianas no Brasil, de 0 a 7 anos?
(...) Ficar batendo nas questes de gnero, para se
descobrir a causa da violncia domstica como um
todo uma perda de tempo (...). Porque, para mim,
as questes de gnero esto claras (...) e acredito
que para todos os julgadores e para a sociedade
de uma forma geral (). No a mesma coisa das
questes de desigualdade. Acho que mais assim:
racismo, que uma coisa polmica. (J2, juza,
2011)
145
Essa fala deixa evidente, de forma muito marcante, a

minimizao da gravidade da situao de vulnerabilidade feminina e da violncia conjugal contra as mulheres. Esse um fator preocupante porque revela a
falta de preparo de profissionais que esto na ponta
do servio judicial especializado de atendimento a
mulheres em situao de violncia.
Juza :
Por outro lado, percebemos que, pelo fato de ser especializado em violncia domstica e familiar contra
a mulher, esse sistema comporta um espao frtil
para o debate sobre o assunto. Possivelmente no
haveria esse lugar desafiador de reflexo dentro de
outras esferas de atuao da Justia. Alguns discursos nos surpreenderam pelo enfrentamento crtico
sobre a complexidade do tema. Exemplo disso, destacamos algumas falas:
Essas reflexes so fruto da insero das idias introduzidas pelos estudos feministas que, de alguma forma, e, principalmente, depois da Lei Maria da Penha,
ganharam espao dentro do sistema de justia, antes
resistente em incorporar essa linguagem de gnero.
O sistema especializado em violncia domstica,
conjugal e familiar contra a mulher representa um
local propcio e rico para essa reflexo. Apesar das divergncias discursivas e da presena de esteretipos
de gnero, o desenvolvimento de varas, promotorias
e delegacias especializadas, voltadas para o atendimento de mulheres vtimas de violncia marca uma
mudana paradigmtica. Constitui um desafio e um
incentivo construo de um novo olhar sobre os
conflitos conjugais e os papis femininos e masculinos, alm de um convite reflexo sobre interaes
entre gnero e violncia.
Delegada:
Tem muita relao com a violncia, porque o homem criado para ser o mais forte, para ser o chefe, o lder da casa, ele criado para que a mulher e
os filhos estejam disposio dele, das vontades,
dele, ele o forte. (...) ela a frgil e ele o forte e
isso, na formao deles, desde criana at adulto.
(D2, delegada, 2011)
Promotor:
Existe ainda esse sentimento de poder do masculino em relao ao feminino. (...) Ento isso est impregnado em nossa cultura. (...) Voc est atuando
com pessoas que esto nessa mesma cultura que
voc tambm est inserido. E voc tambm tem
seus preconceitos em todas as reas, inclusive na
de gnero. (...). Por isso que importante um trabalho multidisciplinar pra fazer essa reorientao
do nosso papel, da sociedade. (...) Quando se fala
na violncia domstica, voc tem uma faceta nessa
discriminao de gnero, que foi criada uma hierarquizao social para que a mulher vivesse no
seu lado privado no seu servio domstico, vivendo
para marido e filhos. Enquanto o homem pudesse
exercer suas potencialidades na vida pblica. (P3,
promotor de justia, 2011).
A sociedade ainda muito machista, patriarcal,

paternalista. O homem o provedor ainda, a gente tem muito disso. E no s na classe baixa, como
tambm na classe alta, muito preconceito. (J1,
juza, 2011)
6.3.2 Subcategoria: associao da violncia

conjugal com mitos sociais
Mitos sociais relacionados violncia apareceram
em todos os eixos do sistema com nveis distintos de
profundidade e frequncia, a depender da experincia pessoal de cada participante com leituras, reciclagens e reflexes sobre o tema. Aquelas/es que mais
demonstraram pesquisar e refletir sobre as questes
de gnero foram as/os que menos reproduziram mitos e crenas populares que legitimam violncias
contra as mulheres.
Dentro dessa subcategoria, focamos nosso olhar nos
mitos que reforam a ideia de que o lcool e as drogas so causadores da violncia, que homens agressores apresentam doenas mentais e que a violncia
conjugal fruto de uma cultura de pobreza (Soares,
2005). Consideramos que todos esses fatores so
elementos de risco e agravantes da violncia. No
146
podem, no entanto, ser apontados como causadores

dos conflitos porque simbolizam um afastamento da
responsabilidade pessoal e social dos sujeitos.
Soares (2005) aponta que o homem alcoolizado que
agride sua companheira no costuma agredir outras
pessoas e que esses ofensores, em sua maioria, so
pessoas de bom convvio social e no apresentam
transtornos mentais. Entendemos, portanto, que, a
despeito desses mitos sociais, a violncia um fenmeno multidimensional e est diretamente relacionada com assimetrias culturais de gnero, agravadas
por inmeras circunstncias.
Um dos objetivos da pesquisa foi, ento, investigar
o quanto esses mitos esto presentes nos discursos
das/os profissionais entrevistadas/os e de que modo
so utilizados para justificar a violncia. Constatamos que o uso de lcool um elemento que aparece
com muita frequncia nos casos atendidos pelas/os
participantes. Das/os oito investigados/as, sete comentaram espontaneamente sobre esse elemento
como um fator de preocupao. As delegadas e promotores descreveram o uso de lcool e de substncias entorpecentes como agravantes, encorajadores,
potencializadores e geradores de risco dentro da dinmica violenta:
Delegada:
Eu hoje acho que o uso no a causa, mas o potencializador. O uso de lcool, o uso de drogas, eu
acho que so graves... Eu coloco at a palavra so
encorajadores. (D1, delegada, 2011)
Promotor:
A questo (...) do uso excessivo de lcool, entorpecentes, doena mental, fatores financeiros,
dependncia afetiva (...). Eu diria que no so determinantes, mas so fatores que incrementam a
violncia, n? J existia um cenrio de violncia e
entra isso a (...), que acaba levando a mais violncia. (P2, promotor de justia, 2011)
As juzas, por sua vez, foram categricas ao afirmar
que o lcool o causador, a mola propulsora de

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grande parte das violncias que lhes so apresentadas, como a seguinte fala:
Com certeza. O uso de drogas mola propulsora
para muitos delitos, no s da Maria da Penha.
(J3, juza, 2011)
Penso (2009) afirma que o uso de lcool e as drogas
podem ser apontados como um agravante para a
ocorrncia de atos violentos, todavia destaca que,
apesar de facilitar a violncia, pode servir como uma
desculpa para minimizar a responsabilidade pessoal
do agressor ou como um estimulante a um estado
emocional propcio de agresso. Possivelmente o
pouco contato com os estudos de gnero e com a literatura sobre violncia faz com que as magistradas
reproduzam essa crena sem questionar seu significado social.
No que tange ao mito relacionado pobreza, no plano discursivo, a ideia de que s mulher pobre vtima
de violncia do companheiro nos pareceu superada.
Todas/os as/os entrevistadas/os afirmaram que qualquer classe social est sujeita violncia de gnero,
considerando as particularidades de cada cultura
econmica.
O mito social que mais apareceu nas falas foi o que
relaciona o comportamento e a agressividade dos
homens envolvidos em situao de violncia com
doenas/problemas psquicos:
Delegada:
Ah, existe uma patologia nessa histria toda, em
graus diferentes (...). Ento isso cultural, ele foi
criado para isso, mas s vezes foge um pouco do
limite do normal. (D2, delegada, 2011)
Promotor:
Ento tem assim, os problemas psicolgicos dos
homens, que so de postura, de problemas psicolgicos mesmo, que gera uma agressividade. (P1,
promotor de justia, 2011)
Juza:
147
Ah, so uns doentes, n? So uns doentes. Muito

doentes. Pessoas sem orientao, pessoas muito
doentes. (...) Bem, tambm temos um quadro de
doena mental, de fraqueza mental em que ns at
chegamos concluso de que a violncia domstica est mais relacionada com o acompanhamento,
com o tratamento psicolgico do que efetivamente
com uma medida penal (J3, juza, 2011).
Apenas um promotor pareceu questionar essa crena:
Mas a fala que aquela pessoa complicada, porque ele nervoso, que tem algum problema psiquitrico, ou meio psicopata. Ento eu tento fugir
um pouco disso. Eu acho que tem uma cultura que
propicia isso. (P3, promotor de justia, 2011)
Constatamos que, apesar de haver exceo, marcante a relao da violncia com problemas psicolgicos. Exemplificadamente, destacamos a fala de
uma juza:
Ns at chegamos concluso de que a violncia
domstica est mais relacionada com o acompanhamento, com o tratamento psicolgico do que
efetivamente uma medida penal. (J3, juza, 2011)
Essa projeo para um lugar desconhecido parece
eximir o campo jurdico de respostas concretas e eficazes. Afinal, o se pretende reforar a ideia de que
doena se resolve com medicao e tratamento mdico. Transtornos psquicos, com interveno psicolgica e psiquitrica. Ao Direito caberia, no mximo,
encaminhar tais responsabilidades.
Nessa lgica, a sociedade e o sistema de justia parecem, estrategicamente, no possurem fora interventiva ou poder de atuao e transformao. Sob
esse aspecto, Bandeira (1999) lembra que a naturalizao do agressor como um indivduo fora da normalidade gera a banalizao da violncia, justificando a
no reao sobre ela.
6.3.3 Subcategoria: percepo sobre mulheres

vtimas e mitos relacionados a elas
Nessa subcategoria, buscamos resgatar as percepes dos/as participantes sobre as mulheres vtimas
de violncia. A inteno foi investigar como mitos
que propagam uma viso da mulher na condio
de masoquista, provocadora, sedutora, merecedora
da violncia so apropriados nos discursos (Grossi,
1995). Diniz e Angelim (2003) salientam que existem
idias preconcebidas, dedues preconceituosas,
boatos e representaes falsas que podem nos levar
a concluses apressadas sobre as pessoas envolvidas em situaes de violncia. Tais ideias afetam a
compreenso dos fenmenos de violncia, pois frequentemente resultam na desvalorizao e deslegitimao das queixas.
Notamos que pelo menos um/a participante de cada
setor do sistema de justia incorporou, de alguma
forma, esses mitos em suas falas, exemplo disso, foram as manifestaes de delgadas e juzas: as mulheres usam a prpria Lei para provocar, registram
ocorrncia por vingana para querer prejudicar o
ex-companheiro. A viso de que muitas mulheres
contribuem e se beneficiam com a violncia ou ainda
que mentem que foram agredidas fez-se presente de
uma forma muito marcante.
Saffioti (2001) alerta para o perigo dessa postura, visto que as mulheres vtimas no so culpadas ou cmplices, e nem tampouco consentem com a violncia.
Para que houvesse essa concluso, nesse caso, as
mulheres precisariam ter o mesmo status social que
os homens, e permanecer em um espao de igualdade, o que no acontece. Na verdade, elas cedem,
por no ter poder suficiente dentro da relao e da
sociedade.
Essa reflexo feminista, contudo, tambm se fez
presente em alguns discursos analisados, o que demonstra a variao de posicionamentos dentro do
mesmo sistema:
Delegada:
Pode ser que tenham mulheres que provoquem,
(...) em uma pequena quantidade dos casos, isso
148
possvel que acontea, mas difcil de a gente detectar isso. (D2, delegada, 2011)
Promotores:
A mulher normal, ela est em um contexto de violncia, ela foi levada quele contexto e s vezes ela
no tem fora para sair daquilo. E algumas pessoas, inadvertidamente, rotulam isso dizendo que a
mulher gosta de apanhar. Isso no verdade. (P2,
um preconceito absurdo que vem da discriminao de gnero dizer que a mulher gosta de apanhar. uma criao dessa cultura, essa cultura de
discriminao da mulher. (P3, promotor de justia,
2011)
Existe, principalmente, por parte do Ministrio Pblico, um movimento reflexivo de gnero direcionado justamente para romper com a crena de que a
mulher gosta de apanhar. Consideramos importante
essa postura para que pessoas, em locais de autoridade dentro do contexto da Justia, evitem a perpetuao de discursos preconceituosos e estereotipados que reforam desigualdades. Lembramos que os
promotores entrevistados eram homens e se mostraram sensivelmente comprometidos com discursos e
prticas discriminatrias e sexistas com mulheres em
situao de violncia.
Chamou a ateno, contudo, a forma com que duas
das magistradas, na condio de mulheres, percebem as vtimas de violncia como um outro-sujeito
distante, diferente, inferior. Elas afirmaram que as
mulheres so burras, coitadas, com problema
mental, fragilizadas. Assim, no houve identificao
pessoal das juzas com o pblico atendido. O sexo
das profissionais, nesse caso, no foi um fator que tenha favorecido uma sensibilizao maior em relao
s mulheres em situao de violncia.
6.4 Categoria Sistema de Justia
Nesta categoria objetivamos resgatar o papel do Estado para a discusso. Pretendemos entender como
poder pblico se coloca no sistema de justia e como
as instituies, por meio de seus agentes, percebem

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a responsabilizao estatal e as perspectivas futuras

em relao ao enfrentamento da violncia conjugal.
6.4.1 Subcategoria: papel e atuao do
Estado e do sistema de justia no
enfrentamento da violncia conjugal
Esta subcategoria corresponde a uma anlise dos
discursos de profissionais do sistema de justia sobre a atuao do Estado e o seu papel no trato com
a violncia conjugal. Campos e Carvalho (2006) colocam que a procura da mulher vtima de violncia domstica pela Justia para a resoluo do seu conflito
tem um importante significado simblico para a mulher que foi agredida, afinal ela quer dar visibilidade
quela violncia sofrida, alm de informar ao poder
pblico que no conseguir, sozinha, colocar um fim
naquela agresso. Tal expectativa esbarra em um sistema de justia criminal que funciona como um instrumento de controle e que emerge de uma poltica
pautada em valores sociais vigentes, excludentes,
classistas, sexistas, racistas e homofbicos.
A criminologia crtica afirma que o tanto o Direito Penal como o sistema de justia criminal so seletivos
em sua estrutura e no podem promover a igualdade
como prometido. Pautam suas decises no etiquetamento de pessoas e comportamentos como desviantes (Pasinato, 1997).
As falas das pessoas entrevistadas revelaram uma insatisfao global com a atuao estatal e do sistema.
Problemas de estrutura, de capacitao profissional,
de investimento em polticas pblicas, de falta de suporte, da cultura machista, de omisso legislativa e
administrativa foram os principais obstculos apontados pelas/os investigadas/os, conforme ilustrado
abaixo:
Delegada:
Esse problema no s do policial, o tema geral, cultural, no adianta a pessoa, ela formada
naquela cultura, naquela sociedade, que machista sim. (...). O Estado no est dando esse suporte
para essa mulher ir at o fim naquela situao.
(D1, delegada, 2011)
149
Promotores:
Precisa de capacitao dos profissionais. (P1,
O sistema judicial como um todo. (...) no consegue dar uma resposta, geralmente, porque alguns desses profissionais ou todos eles atuaram
com muito preconceito de gnero, porque se omitiram, porque tm pensamentos pessoais preconceituosos e naturalizados nesse tipo de violncia. (P3,
promotor de justia, 2011)
Juza:
Acho que falta mais centro de referncia (...), faltam Casas Abrigo mais bem estruturadas (...).
hora de a gente voltar os olhos, de as pessoas que
trabalham nessa rea ou daqueles que fomentam
as polticas, que definem as politicas, n? Cobrarem mais do Poder Executivo, n? Aquelas outras
medidas que esto l na lei e que foram definitivamente esquecidas. (J3, juza, 2011)
Foi unnime o discurso de que o Estado tem o dever de agir e de tomar providncias para erradicar a
violncia conjugal contra mulheres. Esse elemento,
ainda que presente apenas no plano discursivo, importante porque quebra a ideia historicamente construda de que os conflitos provenientes das relaes
afetivas dizem respeito somente esfera privada. Tal
premissa foi responsvel por um cenrio de verdadeira omisso estatal que negligenciou a proteo
necessria s mulheres em situao de vulnerabilidade durante anos.
A cultura do afastamento estatal dos problemas conjugais, nos dias atuais, gera efeitos prticos no mbito judicial, fruto de representativa negligncia. No
responde com eficincia as demandas e expectativas
que a populao deposita na interveno da Justia,
causando uma eficcia meramente simblica (Andrade, 1996). Na prtica, excludente e seletiva.
Notamos que, ao descrever os obstculos, as/os
entrevistadas/os tendiam a responsabilizar outros
setores do sistema que no aqueles do qual fazem
parte: dentro do Ministrio Pblico, ns temos at
uma estrutura razovel, uma estrutura muito boa...
A questo de estrutura, mais, a cargo do GDF (P2).
Promotores, no entanto, demonstraram reconhecer
que o Ministrio Pblico tem papel importante no enfrentamento da violncia:
O papel do Ministrio Pblico muito grande (...)
e o Estado e a sociedade tm buscado o MP e tm
confiado nesse perfil constitucional de tutelar direitos, de postular em juzo e extrajudicialmente tambm em favor do hipossuficiente. (P1, promotor de
justia, 2011)
O eixo do sistema de justia mais criticado pelas/os
investigadas/os foi o policial e o mais elogiado foi o
Judicirio:
Delegada:
O policial civil, muitas vezes, ainda no est preparado para essa situao da violncia contra a
mulher, violncia domstica. (D1, delegada, 2011)
Promotores:
Exemplo disso a seduo que o Poder Judicirio imprime para que as mulheres desistam de suas ocorrncias (Lima, 2009). Uma das delegadas chegou a
afirmar que percebe que existe uma tendncia para
que a mulher no v para frente. Ela chega l em uma
audincia e um percentual enorme desiste (D2, delegada, 2011). Outro promotor argumentou que a estrutura foi feita para arquivar procedimentos. (...) Tudo
para evitar uma eventual punio, como se o Estado
no tivesse que intervir nesse tipo de violncia (P3,
Precisa de capacitao dos profissionais na Delegacia de Polcia. (P2, promotor de justia, 2011).
Aqui, quando chega no Judicirio, bom, os profissionais aqui so bem comprometidos com a
rea. (P1, promotor de justia, 2011)
Juzas:
A magistratura e o Poder Judicirio aplicam [a Lei]
150
muito bem e vejo, assim, como todos os juzes, no

s de violncia domstica. (J2, juza, 2011)
Nmero de varas suficientes, ento o Tribunal de
Justia, nesse aspecto, ele est muito bem estruturado para atender os casos de violncia domstica. (J3, juza, 2011)
A autoanlise das magistradas constantemente positiva nos chamou muito a ateno. Predominou
entre elas uma postura acrtica e conveniente sobre
si mesmas e seus respectivos papis, quando a literatura revela que o Judicirio tem se posicionado de
forma excludente e negligente, sobretudo, perante a
violncia contra as mulheres (Andrade, 1999; Izumino, 1998).
6.4.2 Subcategoria: desafios e perspectivas de
mudana
Esta subcategoria diz respeito forma como as/os
profissionais do sistema de justia projetam os problemas e obstculos apontados em transformaes
futuras. Destacamos algumas observaes:
Eu acho que a escola tem um fator preponderante

a nessa questo. (...). Bom, aumentar as promotorias, as varas especializadas. (P1, promotor de
justia, 2011).
A sugesto seria (...) o governo se preocupar mais
com essa rea, no somente achar que aprovar a
lei soluo de alguma coisa. Tem que jogar dinheiro nisso a, tem que implementar polticas pblicas. (P2, promotor de justia, 2011).
Uma capacitao em gnero dos profissionais
para se conscientizarem desse assunto e atuarem
com um olhar sem preconceito. (...) Sugestes pra
mudar? No sei. Talvez aquelas mudanas legislativas. (P3, promotor de justia, 2011).
Juzas:
Eu acho que precisa de muita campanha para poder conscientizar a mulher para saber o que violncia (...). Conscientizar tambm o homem (...). Eu
acho que tem que ter mais apoio nas delegacias.
(J1, juza, 2011).
Delegadas:
O Estado tem que dar maior apoio social para a famlia. (D1, delegada, 2011)
Eu acho que deviam ser feitos mais estudos, mais
debates. (D2, delegada, 2011)
O maior desafio que os Tribunais possam ter

equipes especializadas (...). Bem, e o grande desafio eu acho que esse tambm, no que concerne
s polticas do Poder Executivo, n? Creche, escola
em tempo integral, curso de capacitao mais prximo das mulheres vtimas de violncia. (J3, juza,
2011).
Promotores:
Eu acho que a gente precisa, sim, de uma qualificao maior. (...) Outro ponto muito importante,
a questo do advogado da vitima, (...) que, normalmente, a Defensoria que faz a defesa da vtima
em audincia (...), mas eles ainda no tm uma estrutura para isso, que a vtima fosse atendida com
advogado antes da audincia. (...) A maior forma
mesmo essa orientao, conscientizao, da mulher, dos seus direitos. Eu acho que o maior desafio
mesmo voc conseguir ter acesso a essas pessoas, a essas mulheres e, realmente, convencerem
a utilizarem as ferramentas que tm (...). mais
educao mesmo, bero, so debates, escola.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 128-155
Dentre os desafios e sugestes relacionados pelas/os

entrevistados, temos: a orientao e conscientizao
da mulher sobre os seus direitos; o investimento educacional e acadmico sobre as questes de gnero e
violncia; o acesso justia mais democrtico; a criao/ampliao de delegacias, promotorias e varas
especializadas; criao de espaos para acolhimento
e tratamento de vtimas e ofensores; interao interdisciplinar; esclarecimentos legislativos; respaldo do
Executivo; incremento em quantidade e qualificao
profissional; principalmente, na capacitao em gnero; melhoria na estrutura policial; no banalizao
da Lei Maria da Penha; e criao de creches, transportes, escolas, cursos profissionalizantes, postos de
151
sade e hospitais mais acessveis s mulheres. Esse

ltimo aspecto nos chamou a ateno pela necessidade latente de se promover uma assistncia ampla
s mulheres como forma de garantir a autonomia,
prevenindo e protegendo-as de novas violncias.
Vemos uma predominncia de expectativa no incremento de medidas provenientes da Administrao
Pblica e poucos desafios e sugestes direcionados
ao Judicirio ou ao Ministrio Pblico. Possivelmente
esse fator decorra da descrena na Justia como um
instrumento transformador. Essa descrena tambm
se mostra conveniente, uma vez que, a partir do momento em que profissionais jurdicas/os reconhecem
em seu sistema um potencial de modificar a realidade, implicitamente, se responsabilizam com essas
mudanas.
7
Consideraes finais
Essa pesquisa revelou que a implementao de instituies especializadas de atendimento s demandas
de mulheres em situao de violncia ampliou o debate de gnero dentro de espaos tradicionalmente
conservadores, como o sistema de justia. Essa ampliao teve incio na dcada de 1980 com a criao
das DEAMs e se fortaleceu muito intensamente com a
Lei Maria da Penha, vigente desde 2006.
A partir de uma investigao do discurso de atores
e atrizes inseridos/as nesse contexto profissional,
identificamos a presena predominante de satisfao quanto s atividades que exercem. Essa satisfao se d, principalmente, diante da possibilidade da realizao de mudanas na vida das pessoas
atendidas. Percebemos, contudo, um sentimento de
impotncia por no ser possvel contribuir substancialmente para a interrupo da violncia. Delegadas
e promotores pareceram identificar a complexidade
dos conflitos conjugais de uma forma mais clara que
as juzas, que apresentaram discursos heterogneos
e pouco crticos sobre si e suas respectivas intervenes.
Existe tambm, nas prticas discursivas ora analisadas, uma expectativa muito forte sobre o acompanhamento e tratamento psicolgico. Esse fator revela
uma valorizao de novos campos do saber em sua

interlocuo com o Direito. Gera, entretanto, o risco
de minimizar a responsabilidade do sistema de justia, historicamente negligente, para lidar com as
questes consideradas privadas e subjetivas, como a
violncia conjugal.
Chama ateno o fato de que nenhum/a profissional
recebeu capacitao prvia para atuar na rea de
violncia de gnero. Entretanto, quase todas/os, com
exceo de duas juzas, consideraram importante
uma formao especfica sobre violncia domstica
e familiar contra a mulher para exercer suas atividades. Todas/os relataram j terem participado de pelo
menos um evento sobre o tema. As participaes decorreram tanto de iniciativas pessoais como institucionais.
Na investigao acerca dos fatores de risco, notamos
que quase todos/as os/as participantes utilizaram
critrios de avaliao para ponderar os riscos das
vtimas. Tais critrios, entretanto, foram baseados,
em sua maioria, em percepes subjetivas, sem qualquer respaldo terico.
O conceito de gnero e violncia foi utilizado de formas diversas e com profundidades muito distintas
pelas/os entrevistados. Partindo de uma perspectiva
da categoria proposta por Joan Scott (1995), as delegadas e promotores apresentaram adequao em
suas conceituaes de gnero. As delegadas, menos
experientes que as/os outras/as participantes, demonstraram interesse e curiosidade sobre o tema
e sobre pesquisas acadmicas, suas falas foram as
mais homogneas.
Os promotores revelaram graus distintos de profundidade terica, apesar de seguirem predominantemente uma linha crtica de gnero e de reconhecimento de uma situao cultural de desigualdade.
As juzas, por sua vez, destoaram entre si com suas
falas. Nenhuma delas indicou trabalhar com amparo
em literatura especfica e, apesar de terem relatado
participao em congressos e alguma leitura sobre
a temtica, no demonstraram qualquer tipo filiao terica para orientar suas prticas profissionais.
Seus discursos mesclaram entre a sensibilizao pela
152
complexidade da violncia conjugal e uma significativa banalizao desse fenmeno.

Notamos, portanto, que o aprofundamento crtico,
reflexivo e terico de cada entrevistada/o relaciona-se diretamente com suas respectivas participaes
em cursos e eventos, engajamento e leitura sobre o
assunto, sobretudo em relao aos debates de gnero e violncia. Tal envolvimento contribui para a no
reproduo, dentro do sistema de justia, de esteretipos de gnero e de mitos sociais que legitimam violncias. No foi possvel, contudo, traar um padro
de comportamento entre profissionais do sistema de
justia, visto que as prticas e narrativas so muito
variveis, pois dependem, principalmente, de um
movimento pessoal de conscientizao e da iniciativa de cada setor e de cada profissional.
Lembramos que h um pensamento crtico feminista,
que mostra que h uma cultura ideolgica patriarcal
que controla e assujeita o comportamento e o corpo feminino por meio de violncias e de dominao
(simblica ou no) perpetradas inclusive por profissionais jurdicas/as. Assim, de acordo com Pimentel
e Pandjiajian (2000), existe uma prtica que se apoia
na norma social in dubio pro stereotypo e que revela
preconceitos que necessitam ser enfrentados criticamente, sobretudo no cenrio da Justia.
Estudo de Pimentel e Pandjarjian (2000) mostra que
os discursos jurdicos de delegados/as de polcia,
advogados/as, membros da Magistratura e do Ministrio Pblico so carregados de esteretipos, preconceitos e discriminaes em relao s mulheres.
Em nossa pesquisa, no entanto, identificamos falas
sensveis e crticas sobre as condies das mulheres e
suas dinmicas relacionais, muito embora resqucios
da linguagem patriarcal e sexista tenham aparecido
em todos os eixos investigados, principalmente, no
Judicirio.
preciso, portanto, que haja um sistema capaz de
intervir com menor grau de preconceitos, violncia
e revitimizaes. Caso contrrio, melhor seria no
intervir. Afinal, so essas manifestaes excludentes
responsveis por promover e por legitimar desigualdades na sociedade e no espao judicial (neste caso,

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de forma institucionalizada).
A responsabilizao do Estado diante do enfrentamento da violncia conjugal foi um fator reconhecido pelas/os investigadas/os. Notamos, no entanto,
que o Poder Executivo foi o mais criticado e alvo de
maiores expectativas interventivas de mudana, enquanto o Poder Judicirio foi o mais elogiado e, consequentemente, o menos indicado para transformar
realidades. Dessa forma, conclumos que profissionais da Justia no tm se percebido e no tm sido
percebidas/os como instrumentos de transformao
social. Notamos, assim, que o Judicirio, contrariamente s expectativas da populao, nem sempre
promove mudanas de justia, mas predominantemente refora os pilares conservadores que o sustenta.
A partir dessas reflexes, ressaltamos ser de extrema
importncia o Estado, representado por suas instituies, assumir sua responsabilidade consagrada
na Constituio Federal e reforada pela Lei Maria
da Penha: coibir todo tipo de violncia de gnero, tomando medidas para erradic-la. Para essa proposta,
contudo, consideramos essencial que o poder pblico, inclusive, e, principalmente, o sistema de justia se aproprie de uma linguagem crtica adequada,
bem como de uma prtica corajosa que rompa com
esteretipos de gnero, e que se capacite, por meio
de seus agentes, para evitar a violncia institucional,
sobretudo contra a mulher, a quem se pretende proteger.
8
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Data de submisso 1 de outubro de 2014
Data de aprovao 27 de novembro de 2014

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 128-155
155
ENTRE DOENTES E BANDIDOS: A tramitao da lei de drogas (n

11.343/2006) no Congresso Nacional // Marcelo da Silveira Campos 1
Palavras-chave:
Resumo
Lei de Drogas / Congresso Nacional / Poltica

Criminal
O artigo analisa o histrico de tramitao legislativa,

no Congresso Nacional, da Lei n 11.343 de 2006, que
a atual Lei de Drogas no Brasil. O material emprico
composto pelos projetos de lei e discursos dos deputados e senadores que atuaram desde o incio da
tramitao, no ano de 2002, at a aprovao do novo
dispositivo legal, no ano de 2006. O artigo centra-se
em investigar trs problemas: (i) quem so os principais atores do legislativo que influenciaram a aprovao do dispositivo de drogas atual (presidente de
comisses, redatores, partidos proponentes, etc.); (ii)
quais so as principais alteraes referentes criminalizao do uso e comrcio de drogas nas propostas apresentadas desde o incio da tramitao da lei
(2002) at a sua aprovao (2006); (iii) quais eram as
principais justificativas do Legislativo, naquele contexto histrico especfico, para mudanas na poltica
de drogas. O principal resultado obtido aponta que
a lei de drogas no Brasil emergiu como fruto de um
saber poltico que, de um lado, assume caractersticas de um poder positivo (que busca gerir a vida do
usurio de drogas com base no saber mdico) e, de
outro, que funciona como um poder repressivo (que
visa prender e combater o traficante de drogas com
base no saber jurdico).
Sumrio:
1
2
3
4
6
7
Introduo
Congresso Nacional e Polticas sobre
Drogas: o histrico da Lei n 11.343 de
2006.
Histrico Legislativo
Comisso de Segurana Pblica e
Combate ao Crime Organizado, Violncia
e Narcotrfico- CSPCCOVN/2003
O debate do legislativo sobre as
diferenciaes entre usurios e
traficantes
Consideraes finais
Referncias bibliogrficas
1 Doutor em Sociologia pela Universidade de

So Paulo e professor da Universidade Federal da Grande Dourados.
Contato: celo.campos@gmail.com

vol. 2, n. 2, jan 2015, p. 156-173
156
BETWEEN SICKS AND BANDITS: The processing of drug law (No.

11.343 / 2006) in Congress // Marcelo da Silveira Campos
Keywords
Abstract
New Drugs Law / Brazilian National Congress /

Criminal Policy
This article analyses the historical legislative procedure, in Brazilian Congress, about the New Drugs
Law 11.343 of 2006, which is the current Drugs Law
in Brazil. The empirical material consists in projects
and reports of parliamentarians who were active since the beginning of the procedure, in 2002, until the
adoption of the new legal provision, in 2006. The article aims to investigate three main questions: i) who
were the main actors that influenced the legislative
approval of the current drugs dispositif (committees
leaders, editors, proponents parties, etc.); ii) what
are the main changes regarding the criminalization
of drug use and drug dealers in these proposals from
the beginning of the laws procedure (2002) until
when it had been approved (2006); iii) what were the
main justifications in the particular historical context
for changes in drug policy.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 156-173
157
1
Introduo
Este artigo analisa o histrico de tramitao, no Congresso Nacional, da Lei n 11.343 de 2006, a atual
Lei de Drogas2 no Brasil. O material emprico que da
pesquisa composto por projetos de leis, pareceres
e discursos dos deputados e senadores que atuaram
desde o incio da tramitao do projeto, no ano de
2002, at a aprovao do novo dispositivo legal, no
ano de 2006. Por meio deste material o artigo centra-se em investigar trs questes-problemas centrais:
(i) identificar alguns dos principais atores do legislativo que influenciaram a aprovao do dispositivo
de drogas atual (presidente de comisses, redatores,
partidos proponentes, etc.); (ii) mostrar quais so as
principais modificaes referentes criminalizao
do uso e comrcio de drogas nos projetos de lei apresentados desde o incio da tramitao da lei (2002)
at a sua aprovao (2006); (iii) expor quais eram as
principais justificativas do Legislativo, naquele contexto histrico especfico, para uma mudana poltica em relao ao tema das drogas.
As questes a serem demonstradas so: 1) o legislativo apresentou o projeto de lei original em 2002, no
contexto da chamada onda de sequestros, sob forte demanda da opinio pblica3; 2) uma abordagem
2 A noo de drogas ser aqui utilizada de acordo com o sentido
comum no discurso jurdico que designa uma determinada substncia como ilegal. A lista atualizada das substncias entorpecentes-proibidas publicada pela ANVISA. No entanto, o termo polissmico, j que, tal noo cercada de construes sociais e de
temporalidades. Temos a conscincia de que droga uma questo moral que envolve dicotomias, tais como os pares ilegal/legal,
consumo/trfico, lcito/ilcito, proibio/legalizao. Trata-se de
pressupostos morais, pois tais termos e categorias so relativos,
podendo se prestar aos mais variados propsitos, por exemplo,
fundamentando escolhas, julgamentos ou polticas. Para uma discusso histrica sobre as proibies das drogas no mundo, com
enfoque no caso canadense e americano, ver: Beauchesne, L. Les
cots cachs de la prohibition. Montral, ditions Lanctt, mai
2003, 341p.
3 Segundo Howlett (2000, p.175) os efeitos da opinio pblica sobre as polticas no so diretos, mas so significativos. A opinio
pblica se constitui como pano de fundo, um locus no qual
um elemento importante em que o processo poltico se produz.
Portanto, a relao entre a opinio pblica e as polticas pblicas complexa, difusa e no linear em sociedades democrticas.
Envolve uma multiplicidade de atores, ideias, interesses, instituies, demandas da sociedade civil de cada pas (ou, ainda dentro
de cada pas, demandas de cada unidade federativa) ou, de modo
mais especfico, pode influenciar uma lei ou a proposta de uma lei,
como no caso das propostas de reduo da maioridade penal nos
perodos de crimes com grande repercusso pblica.
Entre doentes e bandidos / Marcelo da Silveira Campos
menos punitiva e mais preventiva, focada agora

na sade do usurio de drogas, foi um dos objetivos centrais para a emergncia de uma nova lei de
drogas; 3) o projeto de lei inicial pretendia extinguir
a pena de priso ao usurio de drogas e manter a
pena mnima para o trfico em trs anos; 4) a definio da quantidade de drogas possvel para o uso era
descrita nos projetos iniciais sob o termo pequena
quantidade, mas foi subtrado durante a tramitao
ao mesmo tempo que se incorporou a palavra pena
na redao do artigo que define o uso de drogas; 5) a
pena mnima para o trfico de drogas foi aumentada
para 5 anos apenas no fim da tramitao, pela sugesto do Deputado Antnio Carlos Biscaia (PT-RJ)4.
O sentido desse aumento era impossibilitar a converso da pena privativa de liberdade em uma pena
restritiva de direito, j que, um dos requisitos bsicos
para a substituio o de que a pena de priso no
exceda o limite de quatro anos5.
O problema central deste artigo consiste justamente
na coexistncia entre a diminuio das penas para os
usurios (agora objeto das instituies de sade pblica) e o recrudescimento penal para os traficantes,
que permite as condies de emergncia e linhas de
aceitabilidade6 para a aprovao de um novo dispositivo de drogas, ou seja, uma nova lei de drogas no
Brasil.
Trata-se, logo, de pensar as interseces entre os discursos mdico, poltico e jurdico-criminal na formu-
4 Fonte: DIRIO DA CMARA DOS DEPUTADOS, 13/02/2004,

p.058040. Biscaia era membro titular da Comisso de Segurana
Pblica e Combate ao Crime Organizado, Violncia e Narcotrfico
(CSPCCOVN), em 2003, na Cmara dos Deputados e fez a sugesto
de aumento da pena mnima para o trfico de drogas no Substitutivo da Cmara ao Projeto de Lei n 7.134 de 2002.
5 Artigo 44 do Cdigo Penal Brasileiro. As penas restritivas de direitos no Brasil so: I prestao pecuniria; II perda de bens
e valores; IV prestao de servio comunidade ou a entidades
pblicas; V interdio temporria de direitos; VI limitao de
fim de semana. Sobre as penas restritivas de direitos, ver a Lei n
9.714, de 25 de Novembro de 1998. Disponvel em: http://www.
planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L9714.htm. Acesso em 10/03/2015.
6 O discernimento das linhas de aceitabilidade de um sistema
indissocivel do discernimento das linhas que o tornam difcil de
ser aceito: seu arbitrrio em termos de conhecimento, sua violncia em termos de poder, enfim, sua energia. Portanto, h a necessidade de se encarregar dessa estrutura, para melhor seguir seus
artifcios (FOUCAULT, 2000, p.185).
158
lao da Lei n 11.343 de 2006. Neste caso, o discurso

do sistema poltico pode oscilar de um lado a outro
(mdico/criminal) reivindicando novas prticas de
saber e poder sobre os usurios e comerciantes de
drogas ilcitas. Segundo Pires (2004) tais mudanas
poderiam ser pensadas na forma de um sindoque
que a figura de linguagem que consiste em definir o
todo (o crime ou o sistema penal) pela parte (pena):
Isso tornar quase impossvel pensar o sistema penal ou o crime sem uma dependncia quase exclusiva da pena aflitiva, bem como suscitar uma ontologizao da estrutura normativa do direito penal
moderno (PIRES, 2004, p. 42).
Em tempos de importantes modificaes sobre o uso
e venda de substncias consideradas ilcitas (a descriminalizao do uso de drogas em Portugal no ano
20007, a legalizao do uso e venda da cannabis em
estados americanos como Colorado e Washington
em 20128 e, por fim, a regulao da produo e do
comrcio da cannabis no nosso vizinho Uruguai9), a
finalidade do texto ser compreender historicamente
as questes presentes, os estigmas passados e futuros quando pensamos na questo do grande aumento do encarceramento e das polticas estatais sobre
drogas no Brasil contemporneo.
Congresso Nacional e Polticas sobre

Drogas: o histrico da Lei n 11.343 de
2006.
Como se sabe, a atual lei de drogas (Lei n
11.343/2006) trouxe algumas modificaes no que
concerne ao uso e o trfico de drogas no Brasil. De
7 A Lei de Portugal que descriminalizou o uso de drogas a Lei n

30/2000.
8 Legalizao do uso de cannabis, no ano de 2012, nos estados de
Colorado e Washington. Para mais, ver: http://www.drugpolicy.
org/news/2012/11/colorado-and-washington-state-make-history-become-first-us-states-regulate-tax-and-cont. Tambm desenvolvi algumas destas ideias sobre as mudanas globais nas polticas de drogas, incluindo o caso da Cannabis Medicinal no Canad,
em Canad e Viena: mudanas globais nas polticas de drogas?.
Disponvel em: http://homolog-oesquema.getup.io/penselivre/.
Artigo publicado originalmente na verso impressa do Correio
Braziliense do dia 31/03/2014.
9 Lei n 19.172 de 2013 que regulou a produo, comercializao e distribuio da Cannabis. Fonte: http://www.reuters.
com/article/2013/12/11/us-uruguay-marijuana-vote-idUSBRE9BA01520131211.
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 156-173
um lado, aumentou-se a pena mnima do comrcio

de drogas, estabelecendo 5 anos de recluso, e a
pena mxima foi mantida em 15 anos de priso, alm
de pagamento de 500 a 1.500 dias-multa (artigo 33)10.
Na lei anteriormente em vigor, as penas estabelecidas para o trafico de drogas variavam de 3 a 15 anos11
de priso.
Quanto ao usurio, a inovao12 acidental da lei de
drogas diz respeito abolio da pena de recluso e
da multa para o uso de drogas. Nesse sentido, a ideia
de inovao aqui faz referncia ao fato de que a nova
lei exclui a pena de priso como sano autorizada
e no previu a pena de multa, excluindo, portanto,
duas das formas mais usuais do sistema poltico prever punies desde, pelo menos, a segunda metade
do sculo XVIII13. Alm disto, as penas selecionadas
pelo legislativo (I - advertncia sobre os efeitos das
drogas; II - prestao de servio comunidade; III 10 Lei n 11.343 de 23 de agosto de 2006. Art. 33. Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender,
expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer
consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou
fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou
em desacordo com determinao legal ou regulamentar: Pena
- recluso de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa. Disponvel
em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2004-2006/2006/lei/
l11343.htm. Acesso em 08/04/2014.
11 A lei anterior era a Lei n 6.368 de 1976. o artigo 12 da lei estabelecia pena de recluso de 3 a 15 anos, e multa para o crime de
trfico de drogas. No caso do usurio, o artigo 16 dispunha pena de
deteno de 6 meses a dois anos, e multa
12 O conceito de inovao aqui se refere formulao e
aprovao da Lei n 11.343 de 2006 no sistema poltico. No
histrico legislativo aqui estudado, o fim da pena de priso e da
multa uma inovao justamente porque remete a algo diferente
da resposta hegemnica do sistema de justia criminal: a pena
de priso aflitiva e a multa (PIRES E CAUCHIE, 2011). Para uma
anlise da recepo da Lei n 11.343 de 2006 no sistema de justia
criminal, ver Campos (2015).
13 Foucault (2013, p. 44) traz esta reflexo sobre a punio no sculo XVIII no seu ltimo curso publicado na Frana intitulado La
Socit Punitive. Para o autor, a partir do sculo XVIII que vai se
formular a ideia que o crime no somente um fato, mas algo que
afeta a sociedade inteira. Nessa concepo o crime um gesto
pelo qual o indivduo rompe o pacto social que o ligava aos outros, entrando em guerra contra a prpria sociedade. O criminoso
percebido socialmente como um inimigo social e a punio deve
ser uma medida de proteo (de contra guerra, assinala Foucault)
que a sociedade vai colocar contra o crime e o criminoso. onde
encontramos, por exemplo, a ideia de que uma pena de priso
deva ser til sociedade como em Csare Beccaria. Para mais,
ver: FOUCAULT, M. La Socit Punitive: Cours au Collge de France
1972-197. EHESS. Ed. Galimmard Seuil, 2013.
159
medida educativa de comparecimento a programa

ou curso educativo) no possuem o status jurdico
consagrado de penas, j que, no so as penas mais
comumente selecionadas e valorizadas pelas teorias
modernas da pena e utilizadas pelo sistema poltico,
quais sejam, retribuio, dissuaso, neutralizao e o
primeiro paradigma da reabilitao (Pires e Cauchie,
2011, p.301)14.
Desse modo, manteve-se a criminalizao dos usurios de drogas no artigo 28 da Lei 11.343 de 200615.
Isto ocorre na medida em que o usurio deve ser
levado delegacia, assinar o Termo Circunstanciado16, prestar depoimento, comparecer ao Juizado
14 Sobre a Racionalidade Penal Moderna ver: PIRES, A.P. Aspects,
traces et parcours de la rationalit pnale moderne.In: Debuyst
C., DIGNEFFE, F., PIRES, A.P. Histoire des savoirs sur le crime et la
peine.Vol. 2: la rationalit pnale et la naissance de la criminologie.
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com o aparato conceitual e metodolgico da Racionalidade Penal
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ROCHA (Org.) . Rationalit Pnale Moderne. 1. ed. Ottawa: Presses
de l Universit d Ottawa, 2013. v. 1.
15 Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depsito, transportar
ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar
ser submetido s seguintes penas: I - advertncia sobre os efeitos
das drogas; II - prestao de servios comunidade; III - medida
educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
1o s mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas preparao de
pequena quantidade de substncia ou produto capaz de causar
dependncia fsica ou psquica. 2o Para determinar se a droga
destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e
quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em
que se desenvolveu a ao, s circunstncias sociais e pessoais,
bem como conduta e aos antecedentes do agente. 3o As penas
previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas
pelo prazo mximo de 5 (cinco) meses. 4o Em caso de reincidncia, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo sero aplicadas pelo prazo mximo de 10 (dez) meses. 5o A
prestao de servios comunidade ser cumprida em programas
comunitrios, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais,
estabelecimentos congneres, pblicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da preveno do consumo ou da recuperao de usurios e dependentes de drogas.
6o Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que
se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente
se recuse o agente, poder o juiz submet-lo, sucessivamente a:
I - admoestao verbal; II - multa. 7o O juiz determinar ao Poder Pblico que coloque disposio do infrator, gratuitamente,
estabelecimento de sade, preferencialmente ambulatorial, para
tratamento especializado.
16 O termo circunstanciado um documento feito pela autoridade
policial com o objetivo de substituir o auto de priso em flagrante
Especial Criminal (JECRIM) para audincia, sujeito s

seguintes medidas: advertncia verbal, prestao de
servio comunidade, medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo e a multa.
Cabe aqui esclarecer a mudana: o que ocorreu foi o
fim da pena de priso para o porte de drogas e no
uma descriminalizao, pois, a posse de drogas para
uso pessoalpermanece sendo crime no Brasil, como
indica o prprio nome do captulo III da Nova Lei de
Drogas Dos crimes e das penas.
O novo dispositivo legal no descriminalizou o uso de
drogas no Brasil nem despenalizou a posse e uso de
drogas no Brasil, mas sim atenuou a pena em relao
ao referencial anterior, j que a lei no autoriza a posse e o uso pessoal de drogas, mantendo a conduta
sujeita, inclusive, como um tipo penal, que acarreta
algumas consequncias ao indivduo, como a necessidade de ir a uma delegacia e assinar um termo
circunstanciado. O termo despenalizao tambm
impreciso, j que, se anteriormente os usurios de
drogas poderiam ser punidos com a pena de deteno agora ainda sofrem as penas enumeradas nos
pontos I, II e III do dispositivo (Pires e Cauchie, 2011,
p. 303). Nesse sentido, em relao situao anterior certamente pode-se falar em uma atenuao de
pena, j que excluiu-se a pena de priso e a pena de
multa que so as penas clssicas do sistema de direito criminal moderno. No obstante, em relao
despenalizao, ela no aconteceu no sentido forte
do termo, j que o indivduo que utiliza substncias
consideradas ilcitas, conforme dito, sofrer as penas
(mencionadas anteriormente aqui como itens I, II e
III) previstas no artigo 2817.
Partindo destas consideraes preliminares, entende-se que as modificaes do dispositivo no se referem somente ao nvel dos crimes e das penas. Alm
delito nas ocorrncias em que for considerada infrao de menor
potencial ofensivo. Segundo Grinover (2002, p.111) (...) o termo
circunstanciado a que alude o dispositivo nada mais do que um
boletim de ocorrncia um pouco mais detalhado. In: GRINOVER,
Ada Pellegrini [et.al] Juizados Especiais Criminais. 4 ed. So
Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.
17 Um observador pode empregar o termo despenalizao para
indicar essa reduo, mas o termo permanece assim ambguo e
impreciso, pois deixa-se entender que no existem mais penas
para esses crimes. Se, de forma mais forte, falamos de despenalizao para significar que esses crimes efetivamente no possuem
mais penas, a afirmao falsa (PIRES e CAUCHIE, 2011, p. 303).
160
deste primeiro deslocamento 18 o fim da pena de

priso ao usurio , mais duas questes adicionais
foram estabelecidas pelos parlamentares quando
ocorreu formulao de uma nova lei de drogas no
incio dos anos 2000: o advento de um tratamento
mdico-preventivo para o usurio e o aumento da
punio para o traficante mediante a expanso de
grupos criminosos no incio dos anos 2000, sobretudo, em So Paulo.
Por meio da anlise do material emprico que ser
apresentada a seguir um dossi sobre a tramitao
da atual Lei de Drogas19 , pretendo demostrar como
foi possvel emergir um novo dispositivo legal sobre
drogas por meio da relao entre saber e prticas sociais.
3
Histrico Legislativo
O Projeto de Lei n 115 de 2002, originado no Senado
Federal, de autoria da Comisso Mista de Segurana Pblica - Grupo de Trabalho da Subcomisso Crime Organizado, Narcotrfico e Lavagem De Dinheiro
(Grupo 3). Este projeto foi apresentado no dia 07 de
maio de 2002. O Relator inicialmente designado foi
o Deputado Moroni Torgan PFL (DEM/CE). Como presidente desta comisso, na poca, foi designado o
Senador Iris Rezende (PMDB/GO) e como vice-presidente o Senador Artur da Tvola (PSDB/RJ). Vejamos
as etapas cronolgicas da tramitao do PLS n 115
de 2002 at sano da Lei n 11.343 em 2006:
07/05/2002: Apresentao de Projeto de Lei do Senado Federal (PLS) n 115 de 2002 pelo Grupo de
Trabalho Subcomisso Crime organizado, Narcotrfico e Lavagem de Dinheiro (Grupo 3).
20/08/2002: Foi remetido Cmara dos Deputados

para reviso. Na Cmara dos Deputados recebeu o n
7.134 de 2002 (PL 7134/2002).
21/05/2003: Foi recebido na Comisso de Constituio e Justia e Cidadania - CCJC - pela CCJR (Comisso de Constituio e Justia e de Redao) da
Cmara dos Deputados. Foi anexada (apensada20) a
proposio Projeto de Lei n 6.108 de 2002. Neste
momento foi designado o relator do projeto da Nova
Lei de Drogas: o deputado Paulo Pimenta PT-RS.
17/02/2004: A Cmara dos Deputados aprovou o
Projeto de Lei n 7.134 de 2002 e incorporou parte do
Projeto de Lei n 6.108/2002 com um projeto substitutivo feito pela CSPCCOVN (Comisso de Segurana
Pblica e Combate ao Crime Organizado, Violncia e
Narcotrfico), com alteraes ao texto original, tendo
o substitutivo sido remetido ao Senado Federal.
03/06/2004: Parecer 846 de 2004 Senador Srgio
Cabral.
03/07/2004: Sugestes do Conselho Nacional Penitencirio de Poltica Criminal (CNPCP) e do Ministrio
da Justia (MJ) 143 sesso Emenda Substitutiva
Global.
06/07/2006: Incorporao dos Pareceres n 846 do
Relator Senador Srgio Cabral (PMDB-RJ) e n 847 Senador Romeu Tuma (PTB-SP).
13/07/2006: Discusso em turno nico do substitutivo da Cmara ao Projeto de Lei do Senado n 115 de
2002 Votao, aprovao e envio Sano.
03/08/2006: Parecer n 932 de 2006 redao Final
do Projeto de Lei do Senado n 115 de 2002.
07/08/2002: O Projeto teve tramitao rpida no Senado e teve a sua redao final aprovada.
18 En matire de droit criminel, les ides innovatrices ouvrent ainsi
le champ des options, conoivent comme possible ce qui navait pas
t conu comme possible ou admissible par le systme de pense
dominant (DUB, 2014, p. 19).
19 O dossi foi me disponibilizado no ano de 2011 pela Secretaria de Assuntos Legislativos do Ministrio da Justia. Em especial,
agradeo o Humberto Caetano de Sousa pelo material de pesquisa.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 156-173
20 Apensao uma tramitao em conjunto. Propostas semelhantes so apensadas ao projeto mais antigo. Se um dos projetos
semelhantes j tiver sido aprovado pelo Senado, este encabea a
lista, tendo prioridade sobre os da Cmara. O relator d um parecer nico, mas precisa se pronunciar sobre todos. Quando aprova mais de um projeto apensado, o relator faz um substitutivo ao
projeto original. O relator pode tambm recomendar a aprovao
de um projeto apensado e a rejeio dos demais. http://www2.camara.gov.br/agencia/noticias/69896.html. Acesso em 19/09/2012.
161
24/08/2006: Publicada a Lei 11.343/200621.

O Projeto de Lei do Senado n 115 de 2002 de autoria da Comisso Mista de Segurana Pblica - Grupo
de Trabalho da Subcomisso Crime Organizado, Narcotrfico e Lavagem de Dinheiro (Grupo 3). Este projeto foi apresentado no dia 07 de maio de 2002, e de
iniciativa do Senado Federal. O Relator inicialmente
designado foi o Deputado Moroni Torgan (DEM/CE).
Como presidente desta comisso, na poca, foi designado o Senador Iris Rezende (PMDB/GO) e como
vice-presidente o Senador Artur da Tvola (PSDB/RJ).
Essa Comisso Mista de Segurana Pblica foi criada pelo Legislativo brasileiro em 2002. O contexto
histrico-poltico de sua criao refere-se quilo que
a grande mdia, senadores e deputados nomearam
na poca como onda de sequestros22. De modo sucinto, pode-se dizer que foi um contexto histrico de
grande repercusso pblica dada a alguns sequestros que ocorreram na capital paulista, depois na cidade de Campinas (que culminou na priso de Andinho23) e na regio de So Jos dos Campos.
21 Resoluo n 5 do Senado de 15/02/2012. O ato suspendeu um
trecho da legislao de entorpecentes que proibia a converso do
cumprimento de pena na cadeia nos casos de trfico de drogas em
punies mais leves, como a prestao de servios comunitrios.
A deciso foi tomada a pedido do Supremo Tribunal Federal (STF),
que decidiu que essa proibio da troca de penas era inconstitucional. Diz a Resoluo: O Senado Federal resolve: Art. 1 suspensa a execuo da expresso vedada a converso em penas
restritivas de direitos do 4 do art. 33 da Lei n 11.343, de 23 de
agosto de 2006, declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal Federal nos autos do Habeas Corpus n
97.256/RS. Art. 2 Esta Resoluo entra em vigor na data de sua
publicao. Senado Federal, em 15 de fevereiro de 2012. Senador
JOS SARNEY Presidente do Senado Federal.
22 H um resumo interessante sobre o aumento da cobertura miditica do perodo, no site do Observatrio de Segurana Pblica
(OSP/UNESP). Citando-o: Grande parte das matrias procura
salientar o aumento considervel dos casos de sequestros. Um
caderno especial procurou ouvir as vtimas do sequestro e identificar o perfil do agressor. Sequestros relmpagos ou roubos qualificados? Em 1999, o crime de sequestro recebeu uma adjetivao
nova: sequestro relmpago. No caderno Arquitetura da Violncia,
pgina 08, no dia 24 de novembro de 1999, a matria Um morador
de SP vtima de sequestro relmpago a cada 5 horas informa
que at o ms de julho ocorreram 158 sequestros relmpagos.
Disponvel em http://www.observatoriodeseguranca.org/imprensa/sequestros. Acesso em 15/09/2012.
23 Wanderson Nilton Paula Lima, o Andinho, possui ao menos 17
condenaes por sequestros, homicdios, roubos e trfico de drogas e tambm 31 mandados de priso preventiva. Ele tambm
A justificativa central24 dada para a implementao

desta Comisso em 2002, foi a seguinte:
A criao da Comisso Parlamentar Mista Especial
de Segurana Pblica deveu-se a motivos que a todos ainda ressoam bem vibrantes. Nasceu no bojo
da escalada da violncia no incio deste janeiro, mais
especificamente por ocasio do desate de ondas interminveis de sequestros. O Congresso Nacional
viu-se, ento, na obrigao de mobilizar todas as
foras partidrias em prol da superao de to grave
problema. Composta por vinte Senadores e vinte Deputados (e igual nmero de suplentes), a Comisso
prontificou-se, num prazo exguo de sessenta dias,
a apresentar em textos consolidados no somente
projetos de lei, mas tambm propostas de emenda
Constituio. Modificaes substanciais no Cdigo de Processo Penal brasileiro so adotadas com
o propsito de reduzir tanto o nmero de recursos
quanto a durao dos processos criminais, tentando
extinguir de vez o problema da morosidade da Justia. Alm disso, a Comisso determina punies mais
rigorosas para crimes de grande potencial ofensivo,
trfico de armas, narcotrfico e o crime organizado.
Nessas condies, a punio para o crime de sequestro ser agravada, bem como os crimes de terrorismo
e de lavagem de dinheiro sero finalmente enquadrados na legislao penal. Novas tipificaes criminais
foram reconhecidas, tais como seqestro-relmpago
(extorso mediante privao de liberdade), extorso
mediante seqestro por meio de transporte coletivo,
clonagem de carto e celular, pedofilia na internet e,
por fim, roubo e receptao de carga (RELATRIO DA
COMISSO PARLAMENTAR ESPECIAL DE SEGURANA
PBLICA, 2002, p. 10) [grifos nossos].
, portanto, nesse contexto denominado onda de
sequestros que o projeto inicial de uma Lei de Drogas foi concebido. Em relao punio, o projeto
inicial dispunha, para cada um dos tipos penais, o
seguinte:
foi acusado e denunciado pelo Ministrio Pblico Justia pelo

assassinato do prefeito de Campinas, Antonio da Costa Santos, o
Toninho do PT, em 2001. Ele sempre negou participao no crime.
24 Introduo do Relatrio de Criao da Comisso. Braslia, 16 de
abril de 2002, Deputado MORONI TORGAN (Relator).
162
Trfico: a pena prevista era de no mnimo 3 anos para

o mximo de 15 anos25 de priso mantendo, portanto, a lei que vigorava at ento26;
Uso de drogas: o projeto inicial j estabelecia o fim da
pena de priso para o usurio de drogas27.
No dia 05/06/2002 este projeto inicial do Senado foi
aprovado nessa casa em segundo turno e com absteno do bloco da oposio, comandado pelo Senador Luiz Eduardo Suplicy (PT-SP). Em seguida, no
dia 21/08/2002, o projeto recebeu na Cmara dos
Deputados a numerao e sigla de PL n 7.134/2002.
Na Cmara, junto a esse projeto, foi apensado o PL n
6.108/200228, de autoria do Executivo e que tambm
visava a alteraes na regulao da venda e uso de
drogas.
25 Esta era a redao do PLS n 115 de 2002 para o trfico de

drogas: Dos Crimes e das Penas - CAPTULO III Art. 14. Importar,
exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda, oferecer, ter em depsito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer, ainda que gratuitamente, sem autorizao ou em desacordo com de
terminao legal ou regulamentar, substncia ou produto capaz de
causar dependncia fsica ou psquica: Pena priso, de 3 (trs) a 15
(quinze) anos, e pagamento de setecentos (700) a um mil e quinhentos (1.500) dias-multa..
26 A lei anterior (Lei n 6.368 de 1976), no artigo 12 , estabelecia
que: Art. 12. Importar ou exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor venda ou oferecer, fornecer ainda
que gratuitamente, ter em depsito, transportar, trazer consigo,
guardar, prescrever, ministrar ou entregar, de qualquer forma, a
consumo substncia entorpecente ou que determine dependncia
fsica ou psquica, sem autorizao ou em desacordo com determinao legal ou regulamentar; pena de recluso, 3 a 15 anos, e pagamento de 50 (cinquenta) a 360 (trezentos e sessenta) dias-multa.
27 Esta era a redao do PLS n 115 de 2002 para o uso de drogas
Art. 22. Adquirir, guardar, ter em depsito, transportar ou trazer
consigo para consumo pessoal, em pequena quantidade, substncia ou produto capaz de causar de pendncia fsica ou psquica, sem
autorizao ou em desacordo com de terminao legal ou regulamentar. Medidas de carter educativo: I prestao de servios
comunidade; II comparecimento a programa ou curso educativo;
III proibio de frequncia a determinados locais; IV submisso
a tratamento.
28 A Lei n 10.409/2002 dispunha sobre a preveno, o tratamento,
a fiscalizao, o controle e a represso produo, ao uso e ao trfico ilcitos de produtos, substncias ou drogas ilcitas que causem
dependncia fsica ou psquica, assim elencados pelo Ministrio
da Sade.
vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 156-173
Comisso de Segurana Pblica e

Combate ao Crime Organizado, Violncia
e Narcotrfico- CSPCCOVN/2003.
Em 2003, aps a mudana partidria no Executivo
brasileiro, tambm foi alterada a composio partidria no Legislativo. Este processo implicou na modificao das composies das Comisses. Nesse
momento, o deputado Paulo Pimenta do PT/RS foi
designado o relator deste projeto e passou a ser um
dos atores centrais na elaborao da L n 11.343 de
2006.
Quando ocorreu a emergncia deste dispositivo no
Legislativo haviam trs projetos de redaes para
tentar regular o uso e o comrcio de drogas. No que
diz respeito ao uso de drogas, vale frisar que duas
das propostas faziam referncia ao termo pequena quantidade, ou seja, buscavam especificar uma
quantidade de substncia permitida para uso e porte
com o termo pequena expresso.
J o artigo 20-A do PL n 6108/2002 no especificou a
quantidade de drogas para o uso. Conforme aponto
no quadro abaixo, esta ltima verso (que no determina a quantidade) acrescida da palavra pena foi a
que vigorou na redao final da atual Lei de Drogas,
permanecendo a criminalizao do uso de drogas
como at os dias atuais.
Apresento, a seguir, um quadro sobre as propostas
de alteraes da Lei de Drogas. O quadro comparativo aponta as principais alteraes nas punies para
o uso e comrcio de drogas e de que forma o projeto
inicial foi se modificando at se chegar redao da
lei em vigor.
163
Quadro 1 - Uso de drogas

Nmero
PLS n 115/2002
PL n 7134/2002
PL n 6108/2002
Substitutivo
mara
to de Lei
dos/20/02/2004
Artigo 22:
Artigo 22:
Artigo 20-A:
Art.
dos
C-
do Proje-
Lei n 11.343/2006
Deputa-
28.:
Quem
adquirir,guardar,
ti-
Art. 28:
Adquirir, guardar, ter
em depsito, trans-
em depsito, trans-
em depsito, trans-
portar ou trazer con-
transportar ou trou-
depsito, transpor-
sigo para consumo
sigo para consumo
sigo para consumo
xer consigo, para con-
tar ou trouxer con-
pessoal, em pequena
pessoal, em pequena
pessoal,
sumo pessoal,
sigo, para consumo
quantidade, substn-
quantidade, substn-
substncia ou droga
cia ou produto capaz
cia ou produto capaz
considerados
de causar de pendn-
de causar dependn-
ou que causem de-
cia fsica ou psquica,
cia fsica ou psquica,
pendncia fsica ou
Redao
sem autorizao ou
sem autorizao ou
psquica, sem autori-
determinao
legal
legal ou regula-
do Artigo
em desacordo com
em desacordo com
zao ou em desacor-
ou regulamentar ser
mentar ser sub-
determinao
determinao
do com determinao
submetido
metido s seguin-
Punio
legal
legal
produto,
ilcitos
ver em depsito,
Quem
adquirir,
guardar, tiver em
drogas sem autorizao ou em desacordo

com
pessoal,
sem
drogas
autorizao
ou em desacordo
com determinao
ou regulamentar.
ou regulamentar.
legal ou regulamentar.
Medidas de Carter
Medidas de Carter
Medidas de Carter
I advertncia sobre
I - Advertncia so-
Educativo:
Educativo:
Educativo:
os efeitos das drogas;
bre os efeitos das
I prestao de servi-
I - prestao de servi-
I - Prestao de servi-
os comunidade;
os comunidade;
o comunidade;
II comparecimento
II - Comparecimento
a programa ou curso
a programa ou curso
educativo;
III proibio de fre-
II - comparecimento
a programa ou curso
educativo;
III - Comparecimento
a atendimento psico-
dos locais;
lgico;
tamento;
III - proibio de frequncia a determina-
tes penas.
drogas;
II prestao de servios comunidade;
educativo;
quncia a determina-
IV submisso a tra-
s seguintes penas.
II - Prestao de
servios comunidade;
III - Medida educa-
III medida educativa
tiva de compareci-
de comparecimento a
mento a programa
programa ou curso
ou curso educati-
educativo.
vo.
IV Multa
dos locais;
IV - submisso a tratamento.
Quadro 1 Comparativo da criminalizao do uso de drogas Tramitao Lei de Drogas Fonte: MJ/SAL
164
Quadro 2 - Trfico de drogas

Nmero do
PLS n 115/2002
PL n 7134/2002
PL n 6108/2002
Substitutivo
Projeto de
Lei
Cma-
Lei n 11.343/2006
ra dos Deputados Art. 14. Importar,
Art. 14. Importar,
Art. 14-A. Importar,
20/02/2004
Art.
32.
exportar,
Importar,
Art. 33. Importar, ex-
remeter,
portar, remeter, pre-
remeter,
exportar, remeter,
exportar,
remeter,
exportar,
preparar, produzir,
preparar, produzir,
preparar,
produzir,
preparar,produzir,
fa-
parar, produzir, fabri-
fabricar,
fabricar,
fabricar,
adquirir,
bricar, adquirir, vender,
car, adquirir, vender,
vender, expor ven-
adquirir,
vender,
expor
adquirir,
vender, expor ven-
expor venda, ofere-
expor venda, ofere-
da, oferecer, ter em
venda,
oferecer,
da, oferecer, ter em
cer, ter em depsito,
cer, ter em depsito,
depsito, transpor-
ter em depsito,
depsito, transpor-
transportar, trazer con-
transportar,
tar, trazer consigo,
transportar, trazer
tar, trazer consigo,
sigo, guardar, prescre-
consigo,
guardar, prescrever,
consigo,
guardar, prescrever,
ver, ministrar, entregar
prescrever, ministrar,
ministrar, entregar
prescrever,
mi-
ministrar, entregara
a consumo ou fornecer
entregar a consumo
a consumo ou for-
nistrar, entregar a
consumo ou forne-
drogas, ainda que gra-
ou fornecer drogas,
necer, ainda que
consumo ou forne-
cer, ainda que gra-
tuitamente, sem auto-
ainda que gratuita-
gratuitamente, sem
cer, ainda que gra-
tuitamente, produto,
rizao ou em desacor-
mente, sem autoriza-
autorizao ou em
tuitamente,
substncia ou droga
do com determinao
o ou em desacordo
desacordo com de
autorizao ou em
considerados
legal ou regulamentar.
com determinao le-
Redao
terminao legal ou
desacordo
tos ou que causem
do Artigo
regulamentar, subs-
determinao legal
dependncia
tncia ou produto
ou
regulamentar,
ou psquica, sem au-
capaz de causar de-
substncia ou pro-
torizao do rgo
pendncia fsica ou
duto capaz de cau-
competente ou em
psquica.
sar
desacordo com de-
guardar,
sem
com
dependncia
fsica ou psquica.
ilci-
trazer
guardar,
gal ou regulamentar.
fsica
terminao legal ou
regulamentar.
Punio
Pena priso, de 3
Pena - priso, de
Pena recluso de 3
Pena recluso de 5
Pena - recluso de 5 a
a 15 anos, e paga-
3 a 15 anos, e pa-
a 15 anos e multa.
(cinco) a 15 (quinze)
15 anos e pagamento
mento de setecen-
gamento de sete-
anos
de quinhentos a mil
tos a um mil e qui-
centos a um mil e
nhentos dias-multa.
quinhentos
-multa.
dias-
e pagamento de 500
(quinhentos) a 1.500
e quinhentos dias-multa.
(mil e quinhentos)
dias-multa.
Quadro 2 Comparativo do recrudescimento penal ao trfico de drogas - Tramitao Lei de Drogas Fonte:
MJ/SAL.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 156-173
165
Os quadros resumem a tramitao dos projetos originais da lei de drogas e as alteraes pelas quais passaram os artigos que dispem sobre o uso e o trfico
de drogas ao longo da tramitao no Senado Federal
e Cmara dos Deputados (2002 at 2006). De forma
sucinta, por meio deste histrico legislativo das propostas, observa-se que:
O fim da pena de priso do uso de drogas foi posto
desde o Projeto de Lei originrio do Senado (PLS n
115/2002);
Ainda, quanto ao uso, no incio havia uma preocupao em relao a estabelecer alguma palavra que
delimitasse uma quantidade limite ao uso de drogas.
Observa-se isto no incio da tramitao pela escolha
do termo pequena quantidade (PL n 7134/2002 e
PLS n 115/2002). Ao longo da tramitao, esta redao desapareceu, sem muitas justificavas pelos parlamentares, e manteve-se a redao atualmente em
vigor que excluiu o fim da pena de priso para o uso
de drogas, mas sem qualquer referncia a uma quantidade-limite permitida para o uso pessoal. Foi assim
que a discricionariedade foi aprovada como um critrio objetivo, j que, primeiramente os policiais e, por
fim, os juzes iro julgar se a droga destinava-se ou
no ao consumo pessoal29.
Para o trfico de drogas, nota-se que todas as propostas iniciais propunham uma pena mnima de 3
anos para o trfico de drogas mantendo, dessa forma, a punio anteriormente em vigor30.
O aumento da pena mnima, elevada para 5 anos, foi
posta somente no ltimo Projeto de Lei (o substitutivo da Cmara dos Deputados), por meio da sugesto
do Deputado Antnio Carlos Biscaia (PT-RJ).
Aps o quadro comparativo apresentam-se, a seguir,
alguns trechos e pequenos fragmentos extrados dos
pareceres dados pelos relatores, deputados e sena29 Artigo 28... 2o Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atender natureza e quantidade da substncia apreendida, ao local e s condies em que se desenvolveu
a ao, s circunstncias sociais e pessoais, bem como conduta
e aos antecedentes do agente.. Na prtica, a lei instituiu a polcia
para fazer a primeira avaliao se a substncia destina-se ou no
ao consumo pessoal, mas isto no ser objeto deste artigo.
30 Lei n 6.368 de 1976.
dores presentes nestas Comisses. Este material coloca, ao menos, duas questes fundamentais para o
argumento deste texto: 1) o primeiro objetivo da lei
era acabar com a indistino entre usurios e traficantes, ou melhor, de usurios presos como traficantes no Brasil31; 2) com isto a inteno dos legisladores
era deslocar o usurio do sistema de justia criminal
para o sistema de sade e, conjuntamente, punir
mais duramente o traficante.
Este segundo ponto ser fundamental nesta reflexo, j que, retomando a proposio de Pires (2004,
p.42) pode-se pensar tais mudanas na forma de um
sindoque porque define o todo (o crime ou o sistema penal) pela parte (pena). Desse modo, possvel
notar nos depoimentos dos parlamentares que para
a diminuio da pena destinada ao usurio ser aceita
foi necessrio, ao mesmo tempo, o aumento da pena
de priso. Eis que, dessa constatao, pode-se extrair
a ideia de pensar o resultado final da lei de drogas
como a metfora de um copo, meio vazio e meio
cheio.
Ou seja, a anlise toma por pressuposto metodolgico a funo de descrever como as prticas sociais
engendram domnios e formas de saber que fazem
aparecer novos objetos, conceitos, polticas e, sobretudo, como estes enunciados foram aceitos como
verdadeiros em um determinado momento especfico32. Vejamos o que disse o senador Srgio Cabral em
um de seus relatrios durante a tramitao da Lei n
11.343 de 2006:
O Substitutivo aprovado na Cmara dos Deputados
traz enormes avanos na regulao das drogas no
Brasil. Essa constatao no apenas deste relator
do projeto, mas de inmeras autoridades e instituies da rea que assim se manifestaram, sendo de
se destacar o Ministro da Segurana Institucional,
Jorge Armando Felix, o Secretrio Nacional AntiDrogas, Paulo Roberto Yog de Miranda, o Representante
Regional Brasil e Cone Sul, do Escritrio contra Dro-
31 Esta indistino no algo propriamente novo, fruto exclusivamente da Nova Lei de Drogas, como j apontaram h bastante
tempo os trabalhos de Barbosa (2008) e Zaluar (2004).
32 FOUCAULT, M. A verdade e as formas jurdicas. 3 edio Nau Editora, Rio de Janeiro, 2002; BRUNI, Jos Carlos. Foucault: o silncio
dos sujeitos. Tempo social (USP) 1.sem.1989; p. 199-207.
166
gas e Crime das Naes Unidas, Dr. Giovanni Quaglia,

o Frum Nacional de Juizados Especiais FONAJE,
atravs de seu vice-presidente, o juiz de direito Joaquim Domingos de Almeida Neto, o Deputado Federal Fernando Gabeira e o Deputado Estadual do Rio
de Janeiro Carlos Minc, notrios estudiosos e pesquisadores do temas das drogas no Brasil, entre outros. O maior avano do Projeto est certamente no
seu art. 28, que trata de acabar com a pena de priso
para o usurio de drogas no Brasil. A pena de priso
para o usurio de drogas totalmente injustificvel,
sob todos os aspectos. Em primeiro lugar, porque o
usurio no pode ser tratado como um criminoso, j
que na verdade dependente de um produto, como
h dependentes de lcool, tranquilizantes, cigarro,
dentre outros. Em segundo lugar, porque a pena de
priso para o usurio acaba por alimentar um sistema de corrupo policial absurdo, j que quando
pego em flagrante, o usurio em geral tender a tentar corromper a autoridade policial, diante das consequncias que o simples uso da droga hoje pode
lhe trazer (DIRIO DO SENADO FEDERAL, 06/07/2006,
p.22778)l33.
O parecer transcrito por Srgio Cabral foi emitido em
meio ao debate legislativo final da aprovao da lei
de drogas. O parecer do Senador, nesse sentido, j
contemplava o projeto da lei tal como a conhecemos
hoje. Nota-se pelo fragmento acima que a justificativa para a extino da pena de priso e da multa para
o usurio de drogas seria, segundo os parlamentares,
a corrupo policial da lei anterior de drogas decorrente da combinao da possibilidade de achaque
por meio da possibilidade da pena de priso. Segundo Cabral, estas duas questes que alimentavam
um sistema de corrupo. digno de nota que o nus
da corrupo recai, na fala de Cabral, somente nas
tentativas do usurio corromper a autoridade policial.
A atual lei de drogas no Brasil emerge assim num contexto em que ela atravessada por este duplo regime
de saberes e tecnologias de poder: num plano repressivo (em relao ao tipo penal do trfico) ela influenciada pelo contexto de formulao de polticas
33 Parecer 846 do Senador Srgio Cabral PMDB-RJ. Publicado em
Dirio do Senado Federal, 2006.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 156-173
repressivas de combate s drogas (Convenes da

ONU34, Guerra as Drogas35, Guerra ao Terror36), resqucios do final dos anos 90 e do war on terror em 2001.
Num segundo plano preventivo (quanto ao consumo de drogas) - ela aprovada em meio ao contexto
de expanso das chamadas polticas de reduo de
danos que objetivam uma abordagem do usurio de
drogas com foco na preveno, autonomia individual e reduo dos danos do uso de drogas ilcitas.
Uma rpida contagem de palavras na atual lei de drogas mostra que a palavra reduo de danos e riscos
aparece 4 vezes e a palavra preveno pode ser
observada 24 vezes. No entanto, se contrastarmos a
definio de reduo de danos de Xavier (2006, p.8
13) com a lei de drogas observa-se que houve apenas uma incorporao muito lateral dessas ideias de
modo que a palavra preveno emerge no sentido
da teoria da dissuaso, e no no sentido mdico de
agir para evitar um comportamento que poder ser
de risco.
Em breve sntese, as polticas de reduo de danos
procuram minimizar os riscos e os danos associados
ao consumo de substncias ilcitas por indivduos
que no podem ou no querem parar de consumi-las37. De acordo com a definio dos principais pesquisadores e defensores desta perspectiva no Brasil:
Com o aparecimento da epidemia da Aids, em mea34 H um item sobre o assunto no seguinte relatrio: Trfico de
drogas e Constituio (Srie Pensando o Direito n. 1/2009 Secretaria de Assuntos Jurdicos do Ministrio da Justia (SAL), Faculdade Nacional de Direito da UFRJ e Faculdade de Direito da
UNB;
35 Herz, M. Poltica de segurana dos EUA para a Amrica Latina
aps o final da Guerra Fria. Estudos Avanados, USP, 2002; e Pereira, P. J. R. Crime transnacional e segurana: aspectos recentes do
relacionamento entre Estados Unidos e Amrica Latina. In: Ayerbe,
Lus Fernando (Org.). De Clinton a Obama: polticas dos Estados
Unidos para a Amrica Latina. Ed: Unesp, 2009.
36 Sobre o assunto, ver: Campos, M. S.; Korner, A. Segurana e
guerra ao terror: um balano da literatura contempornea sobre
a Amrica Latina aps 11 de setembro. Revista Mediaes (UEL),
2011.
37 Neste debate, vale ressaltar, existem outros centros de pesquisas (no Brasil) que defendem posies contrrias descriminalizao das drogas e a poltica de reduo de danos. Dentre estes,
podemos citar o UNIAD-Unifesp (Unidade de Pesquisa em lcool e
Drogas) e o INPAD (Instituto Nacional de Cincia e Tecnologia para
Polticas Pblicas do lcool e outras Drogas).
167
dos da dcada de 1980, um novo olhar surge para a

questo do uso indevido de drogas. A transmisso e
disseminao do vrus entre usurios de drogas injetveis passaram a ser uma ameaa a toda a sociedade, trazendo a necessidade de aes preventivas
efetivas, cujos resultados no dependessem exclusivamente da aderncia dos pacientes aos tratamentos para a abstinncia. Surgem os primeiros centros
de distribuio e troca de agulhas e seringas na Holanda e na Inglaterra, entre 1986 e 1987. A criao
dos centros de troca de seringa, juntamente com as
terapias substitutivas de herona por prazo indeterminado e a liberdade de prescrio de drogas, tais
como opiides e cocana, readquirida pelos mdicos
na Inglaterra, constituem o incio de uma outra forma de abordagem do problema das drogas intitulada reduo de danos. Reduo de danos uma
poltica de sade que se prope a reduzir os prejuzos
de natureza biolgica, social e econmica do uso de
drogas, pautada no respeito ao indivduo e no seu
direito de consumir drogas (Xavier et.al, 2006, p. 813
- grifos nossos)38.
Tendo em vista esse breve resumo do que seria esta
perspectiva de reduo de danos em relao ao uso
de drogas, evidencio, a seguir, a emergncia de um
regime enunciativo com base no referencial mdico,
mas que completamente encoberto pela centralidade na pena de priso e no aumento da punio,
conforme aponto nos itens seguintes. O histrico legislativo e os discursos dos deputados e senadores,
a seguir apresentados, permitem demonstrar empiricamente estes pontos.
O debate do legislativo sobre as

diferenciaes entre usurios e
traficantes
Trata-se de projeto de lei oriundo do Senado Federal,
cuja elaborao coube Comisso Mista de Segurana Pblica. Seu objeto, originalmente, o Sistema
Nacional Antidrogas; a preveno, a represso e o
tratamento, a definio de crimes e a regulao do
procedimento dos crimes que define, dentre outras
38 MOREIRA, Fernanda Gonalves; SILVEIRA, Dartiu Xavier da and
ANDREOLI, Srgio Baxter. Reduo de danos do uso indevido de
drogas no contexto da escola promotora de sade. Cinc. sade
coletiva [online]. 2006, vol.11, n.3, pp. 807-816.
providncias. A ele foi apensado o PL n 6.108, de

2002, do Poder Executivo, que altera a Lei n 10.409,
de 11 de janeiro de 2002, dispondo sobre o mesmo
objeto do PL n 7.134 de 2002, em epgrafe. O PL n
6108/2002 recebeu substitutivo aprovado pela Comisso de Segurana Pblica e Combate ao Crime
Organizado, Violncia e Narcotrfico e foi objeto de
emenda de plenrio, de autoria do Deputado Fernando Gabeira. Tanto o PL n 7134, oriundo do Senado, quanto o Substitutivo aprovado pela CSPCCOVN,
buscam, dar novo tratamento legislao sobre drogas. No entanto, os dois projetos, em que pese o reconhecimento do esforo dos parlamentares que os
aprovaram, no fazem uma diferenciao adequada
entre o uso e trfico [...] O PL n 7134 (origem no Senado Federal) avana, de fato, no que se refere aos
usurios e dependentes, na medida em que prope,
ao invs de penas de priso, penas restritivas de direitos. Contudo, contrariando recomendaes da Organizao Mundial de Sade, prope, entre as medidas, o tratamento e a internao compulsrios. (ibid)
Substitutivo ao PL n 6.108/02 (Cmara dos Deputados) aprovado pela CSPCCVN, prope, em sntese, o
mesmo tratamento dado ao usurio ou dependente
no texto do PL n 7.134/02. Com relao represso
do chamado crime de trfico e seus acessrios, as
duas proposies do tratamento semelhante (3 a 15
anos), sendo que o Substitutivo apresentado ao PL
n 6.108/02, prev penas mais altas para certas condutas. (ibid). (Dirio da Cmara dos Deputados, Fev.
2004)39.
O trecho acima foi retirado de um parecer40 do Deputado (e relator do projeto de lei) Paulo Pimenta (PT-RS) em meados da tramitao da atual lei de drogas.
O parecer, dado no dia 12/02/2004, indica que o legislativo justificou sua nova poltica de drogas de
modo que esta deveria diferenciar de modo mais objetivo o usurio do traficante.
Segundo o deputado, os primeiros deveriam ser
vistos enquanto pessoas que possuem vulnerabilidades de fundo individual e social. J os segundos
traficantes - deveriam ser punidos de modo mais
repressivo atendendo ao clamor da sociedade bra39 Parecer do Deputado Paulo Pimenta (PT-RS).
40 Substitutivo ao PL 7.134/02 e PL 6108/02 - Parecer da CCJR
12/02/2004. (Dirio da Cmara dos Deputados, Fev. 2004, p.05401).
168
sileira. Por isto, como veremos, o projeto inicial que

previa 3 anos como pena mnima ao comrcio de
drogas aumentou a pena mnima para 5 anos. Cito
outro fragmento do Deputado:
Nesse aspecto, ressalte-se a qualificao similar dada
ao usurio ou dependente de drogas e ao traficante,
igualmente tratados, na Lei n 6.368 de 1976, como
criminosos com pena restritiva de liberdade, desconsiderando-se as motivaes originais de cada situao. O usurio ou dependente de Drogas, antes de se
constituir um contraventor, deve ser visto como uma
pessoa com vulnerabilidades de fundo individual e
social, que no pode ser confundida com a figura do
traficante. Merece, para si e para sua famlia, ateno
sade e oportunidades de insero ou reinsero
social. Sendo assim, encaminho novo substitutivo ao
Projeto de Lei n 7134 de 2002, que considero ter registrada uma abordagem mais atualizada quanto os
aspectos cientficos, mais humana, mais democrtica, sintonizada com a realidade brasileira e com as
possibilidades concretas de ser implementada [...].
Nesse sentido, procuramos, no Projeto Substitutivo,
separar usurio ou dependente do traficante. Para os
primeiros, formulamos uma poltica que busca inseri-los no mbito da sade pblica. Para os segundos
atendendo ao clamor da sociedade brasileira, mantivemos as medidas de carter repressivo, melhorando, no entanto, a redao de alguns dispositivos que
no estavam de acordo com o sistema de penas brasileiro. Ressaltamos, desde j, que nossa preocupao, mais do que produzir um novo texto, foi tornar
didtica e eficaz a compreenso e a aplicao da lei.
(Dirio da Cmara dos Deputados, 12/02/2004).
Assim sendo, o usurio no seria mais tratado como
um criminoso. Alm disso, reafirma agora o ento
Senador Srgio Cabral que o esprito do projeto de
atuar na preveno do uso indevido de drogas:
Ainda no que se refere ao usurio, ressalte-se que o
esprito do Projeto o de atuar na preveno do uso
indevido de drogas, e na ateno e na reinsero social de usurios e dependentes de drogas, conforme
se extrai do seu art. 3, I. Para isso, so elencados no
art.19 vrios princpios que informam as atividades
de preveno do uso indevido de drogas. Importantes tambm so as previses do art.24, de permisRevista de Estudos Empricos em Direito
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so da concesso de incentivos fiscais por todos os

entes federativos para instituies privadas que desenvolverem programas de reinsero no mercado
de trabalho, do usurio e do dependente de drogas
encaminhados por rgo oficial e do art.25, de possibilitar que instituies da sociedade civil sem fins
lucrativos, com atuao nas reas da ateno sade e da assistncia social, que atendam usurios ou
dependentes de drogas podero receber recursos do
FUNAD (ibid, p. 22779).
Os deputados e senadores ainda enfatizaram o carter de sade pblica que atravessou a formulao
do ttulo sobre a preveno do uso indevido de drogas na Lei de Drogas, como podemos ver no seguinte
fragmento do relator deputado Paulo Pimenta (PT-RS):
[...] o projeto avana no sentido de caracterizar e
consagrar na legislao brasileira uma distino
ante essas duas matrias que j deveriam h muito
tempo ser tratadas de maneira distinta. No captulo
que envolve a preveno do uso indevido, praticamente constitumos todo esse tema como um tema
de sade pblica e, por isso, no de natureza policial.
Chegamos a pensar alguns Srs. Deputados pensam
assim que poderamos, talvez, j neste momento,
iniciar uma discusso sobre a descriminalizao do
uso de drogas no Pas. Como a prpria ementa j explica, a ideia do substitutivo constituir um sistema
nacional de polticas pblicas que tenha a finalidade
de articular, integrar e organizar atividades relacionadas com 2 temas: o primeiro, preveno do uso
indevido e ateno reinsero social do usurio e
dependentes; o segundo, a represso no autorizada
e do trfico ilcito de drogas. (Dirio da Cmara dos
Deputados - 13/02/2004)41.
Aqui, por meio do contedo histrico produzido pelos discursos dos parlamentares no Congresso Nacional, o objetivo do artigo foi analisar como estes
contedos foram aceitos como verdadeiros, em um
contexto histrico especfico. E, sobretudo, quais so
os efeitos de verdade e poder que os parlamentares
queriam produzir. De modo sucinto, pode-se dizer
que dois enunciados foram fundamentais: i) o usu41 Parecer do Deputado Paulo Pimenta (PT-RS).
169
rio de drogas objeto de discursos estigmatizantes

pelos parlamentares que o representam como um
ser detentor de vulnerabilidades sociais e individuais e, por este motivo, deveriam agora ser objeto de
polticas de sade, j que para os parlamentares so
doentes que merecem tratamento mdico, embora
permanea a conduta como crime; ii) o traficante
foi objeto de discursos parlamentares hierrquicos,
porque o definem pela sua negao - o no-humano
- que retoma a velha figura estigmatizada que simboliza o mal e que fornece o desejo aos doentes e
vulnerveis42.
Segundo Gilberto Velho (2004), a categoria drogado um dos rtulos mais acionados no Brasil, desde
o regime ditatorial, para tornar-se uma categoria de
acusao totalizadora na qual o aspecto da doena
j representado como dado, ou seja, faz parte da
prpria categoria. Outra forma de acusao prxima,
e utilizada pelos parlamentares, a categoria viciado referindo-se pessoa que consome substncias consideradas txicas. No entanto, mais e mais,
dependendo do contexto, a droga e estas acusaes
vinculadas assumem uma dimenso fortemente poltica, pois: O fato de os acusados serem moralmente
nocivos segundo o discurso oficial, pois tm hbitos
e costumes desviantes, acaba por transform-los em
ameaa ao status quo, logo em problema poltico
(VELHO, 2004, p. 61)43.
42 Embora de perspectiva terica e metodolgica completamente diversa, Howard Becker pontua algumas questes fundamentais sobre os usurios de drogas e interaes sociais. Para Becker
(2008), as regras existem no formato de lei, tradio, consenso e
em acordos que podem ser, mais ou menos, explcitos. No entanto,
a tarefa de afirm-las pode ser monoplio de um corpo e saber especializado: as instituies da justia, um comit de tica mdica
ou o Parlamento. Por sua vez, a imposio ...pode ser uma tarefa
de todos, ou pelo menos a tarefa de todos no grupo a que a regra
se aplica (Becker, 2008, p. 16). Para Becker (2008), quando uma
regra imposta (na forma de lei ou de acordos informais) a pessoa
a quem se presume que infringiu pode ser vista como um tipo especial: aquele de quem no se espera que viva em acordo com as
regras estipuladas pelo grupo. Esta pessoa encarada como um
outsider pelos empreendedores morais, que buscam criar regras e
leis para proibir determinados atos e condutas.
43 Sobre este ponto, interessante lembrar que o usurio de drogas bastante estigmatizado ainda hoje na sociedade brasileira,
particularmente, na cidade de So Paulo. Pesquisa da Fundao
Perseu Abramo (2009) constatou que os usurios de drogas, junto com os ateus, so os grupos sociais contra os quais h maior
repulsa social: 17% possuam repulsa contra os ateus, 25% antipatia e 39% indiferena; quanto aos usurios de drogas os percenEntre doentes e bandidos / Marcelo da Silveira Campos
por este motivo que representamos a lei de drogas

como a velha metfora do copo meio vazio e meio
cheio. Para que um vocabulrio de motivos (Mills,
1940, p.904) mdico pudesse emergir enquanto regime enunciativo, por meio do fim da pena de priso
e do inserir a palavra reduo e preveno, foi
necessrio reafirmar ainda mais a centralidade da
pena de priso de modo ainda mais central que na lei
anterior, aumentando a pena mnima de priso para
5 anos. Dessa forma, que uma lei aparentemente
moderna retomou o vocabulrio de motivos hegemnico da racionalidade penal moderna (Pires 2004,
p.43; 2013, p.293) e foi possvel, logo, que o dispositivo fosse aprovado com apoio da ampla maioria da
bancada parlamentar.
Em suma, o artigo procurou mostrar primeiramente
como se desenvolveram ideias e como estas ideias
que circulavam foram apropriadas, enquadradas e
recombinadas na formulao de um novo dispositivo de drogas. V-se tambm que os parlamentares
(re)estabelecem esta diviso binria entre usurios
e traficantes, entre doentes e bandidos, posta como
prticas sociais, por meio do dispositivo aprovado de
modo que foi possvel identificar aqui conexes entre
os mecanismos de coero e os contedos de conhecimento saber mdico e saber jurdico por meio
dos pares: represso/reduo de danos; despenalizao/criminalizao; doena/crime. Por meio destes
pares possvel relacionar tais discursos e prticas
com uma arte de governar as drogas, pois: A arte
de governar deve ento estabelecer suas regras e racionalizar suas maneiras de fazer propondo-se como
objetivo, de certo modo, fazer o dever-ser do Estado
tornar-se ser (FOUCAULT, 2008, p. 6)
Assim sendo, as justificativas dos parlamentares permitem demonstrar que as figuras do usurio e do tra-
tuais foram: 17% repulsa social, 24% antipatia e 37% indiferena.

Nesta mesma perspectiva, interessante citar a pesquisa recente
(23/09/2012) publicada pelo Instituto Data Folha sobre os candidatos a prefeito da cidade de So Paulo em 2012. Com o ttulo
Inclinao conservadora em So Paulo impulsiona Russomanno
a pesquisa constatou que a frase com maior aceitao dos entrevistados foi a favorvel a proibio do uso de drogas: A frase com
maior vantagem sobre sua alternativa foi o uso de drogas deve
ser proibido porque toda a sociedade sofre com as consequncias,
com 81% de aceitao. Ganhou de Acreditar em Deus torna as pessoas melhores aprovada por 79%..
170
ficante foram reinvestidas como objeto de prticas

estatais e novos saberes de modo que outra forma de
administrao estatal da droga no Brasil deveria estabelecer um pouco mais de liberdade com um pouco a mais de pena de priso. Para os usurios, uma
ampliao de rede de sade pblica e das polticas
de assistncia social inserindo-os a nas redes estatais
de controle social formal e informal (clnica, famlia,
SUS, etc), mas permanecendo a conduta como um
crime. Para os comerciantes de drogas, a justificativa
dos parlamentares para a elevao da pena mnima
de recluso o que faz reaparecer a objetivao da
temporao do sofrimento-severidade44 (Pires e
Garcia, 2007, p.298) dos sujeitos incriminados.
Alm disto, a questo das penas mnimas coloca um
problema que possui ao menos duas faces frente a
produo de leis penais. De acordo com Machado e
Pires (2010), em uma face, a pena mnima impede
uma atuao mais adequada do juiz em matria de
sua determinao sempre que o caso concreto convoque uma soluo diferente da privao de liberdade ou, ao menos, uma soluo diferente da privao
de liberdade pelo perodo previsto em lei. Na outra
face, a existncia de penas mnimas tambm impede o exerccio do direito do indivduo julgado a uma
pena individualizada. Em outros termos, a pena mnima pode ser vista como um sinal de autoritarismo
(MACHADO; PIRES, 2010, p.102) na poltica contempornea j que o legislativo obstrui a atuao do juiz
e, sobretudo, o exerccio do direito do ru a uma individualizao da pena.
6
Consideraes finais
A anlise do histrico legislativo permitiu demonstrar
de modo emprico um histrico da formulao da Lei
n 11.343 de 2006 (Nova Lei de Drogas) e as condies
de possibilidade para torn-la aceitvel: o aumento
da punio para os traficantes, o fim da pena de priso para o usurio de drogas e o deslocamento desse para as instituies de sade sob o argumento da
44 PIRES A.P., GARCIA M.Les relations entre les systmes dides
: droits de la personne et thories de la peine face la peine de
mort, in CARTUYVELS Y., DUMONT H., OST F., VAN DE KERCHOVE M.,
VAN DROOGHENBROECK S. (dir.), Les droits de lhomme, bouclier ou
pe du droit pnal ?, Ottawa, Bruxelles, Facults universitaires de
Saint-Louis, 291-336, 2007.

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preveno, mas uma preveno dissuasiva que no

possui quase nenhuma relao com a concepo das
polticas de reduo de danos posta em prticas em
diferentes pases como, por exemplo, o Canad nos
anos 9045. O dispositivo de drogas mdico-criminal
(CAMPOS, 2015) emerge em meados dos anos 2000
como fruto de um saber poltico que, de um lado, assume caractersticas de um poder positivo (que busca gerir a vida do usurio de drogas) e, de outro, que
funciona como um poder repressivo (que visa prender e combater o traficante de drogas).
Os dois movimentos, portanto, marcam a condio
de emergncia do dispositivo de drogas no Brasil por
meio dessas duas operaes marcadas pelo princpio da coexistncia que denota boa parte de nossa
poltica criminal ps-redemocratizao (CAMPOS,
2010, p.208): a diminuio das penas, de um lado, e
aumento das penas de outro. Esta condio de aceitabilidade aqui vista como central para a aprovao de um novo dispositivo legal sobre drogas, bem
como, para comearmos a compreender as razes
do fenmeno da intensificao do encarceramento
por trfico de drogas no Brasil que ocorre, sobretudo,
aps a entrada da atual lei de Drogas a partir do ano
de 2006.
No ano de 2005 (antes de entrar em vigor a Lei n
11.343 de 2006), o nmero absoluto de presos por
drogas era de 32.880 homens e mulheres. Na poca, o
encarceramento por drogas era responsvel por 13%
do total de presos no Brasil. Ao fazermos uma rpida
anlise comparativa, verifica-se que, em 2013, este
nmero passou a 146.276 pessoas detidas por drogas
ou 27,2% em termos percentuais. Cabe notar ainda
que percentualmente, houve um grande crescimento
do nmero de mulheres presas por drogas: em 2005,
elas representavam 36% (11.601); em 2012, representam 50% (32.657) do total 46.
Desse modo, compreende-se que a inovao acidental (Pires e Cauchie, 2011) no que diz respeito
45 Para uma referncia central sobre o caso canadense e a poltica
de reduo de danos, ver: CARTER, I. C. ; MACPHERSON, D. Getting
to tomorrow: a report on Canadian drug policy. Disponvel em: <
www.drugpolicy.ca>. Acesso em: 17 jun. 2014.
46 Fonte: DEPEN, Ministrio da Justia, 2013. Acesso em 08 de maro de 2015.
171
s penas estabelecidas quanto ao uso de drogas na

Lei n 11.343 de 2006 s foi possvel quando o sistema poltico decide lanar mo da maneira central de
pensar do sistema justia criminal a pena de priso
- no que diz respeito ao trfico. Foi assim que se puniram mais os comerciantes de drogas, no descriminalizou-se o uso de drogas e no estabeleceu-se
ao menos uma quantidade mnima permitida para o
uso de drogas. Ora, justamente a valorizao deste
quadro de referncia - a racionalidade penal moderna hegemnica - que rejeitar qualquer espao de
evaso cognitiva47 com base num sistema de pensamento alternativo (ides innovatrices) em matria de
penas, justamente porque utiliza um vocabulrio de
motivos no qual o sofrimento e a excluso social do
sujeito aparecem legitimando a condenao e a morte social do mesmo.
Nesse sentido este artigo pretendeu demostrar que
a emergncia do dispositivo de drogas mdico-criminal - a Lei de drogas n 11.343 de 2006 - produziu
uma maneira nova de governar os usurios e traficantes de drogas centrada na velha pena aflitiva de
priso. Vimos que as duas figuras foram investidos
por saberes e prticas (saber mdico e saber jurdico)
fazendo com que o Brasil se inserisse nesse contexto
com um novo dispositivo legal para a administrao
estatal das drogas, agora mais focado na preveno
(dissuasiva) dos usurios de drogas e mais repressiva
em relao aos traficantes. Estes mecanismos e dispositivos no se tornaram aceitveis por um direito
originrio, mas incluram condies especficas de
aceitabilidade e enunciao discursivas de modo que
buscamos aqui seguir as suas condies de aceitabilidade e as linhas de ruptura.
Analisamos este saber poltico na direo de compreender os comportamentos, as lutas, os conflitos e as
decises que engendraram uma Nova Lei de Drogas
47 Por evaso cognitiva Dub (2014) compreende, por exemplo,
as novas teorias da sano que no so centradas no ideal aflitivo
carcerrio, como as ideias que fundamentaram a justia restaurativa ou a reabilitao em meio aberto. Ou seja, remete-se aos fundamentos do direito de punir; a maneiras como as teorias modernas da pena ontologiza as penas como uma obrigao formal, de
natureza necessariamente aflitiva e favorvel excluso social do
condenado. Ver: DUB, R. Michel Foucault et les cachots conceptuels de lincarcration : une vasion cognitive est-elle possible?
Champ pnal, GUYANCOURT , v.. XI, p. 1-25, 2014.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 156-173
no Brasil.
Portanto, se quisermos comear a compreender o
fenmeno da intensificao do encarceramento por
drogas no Brasil nos ltimos anos em conjunto com
a multiplicao de agenciamentos e prticas estatais que visam governar os usurios de drogas na
contemporaneidade temos de abandonar a velha
anlise repressiva do poder (superestrutura jurdico
poltica) para abrir a caixa de ferramentas e descrever como relaes entre saber e poder desenvolvem
novas subjetividades, novas prticas estatais e novos
assujeitamentos. Afinal, a funo metodolgica de
um dispositivo48 mostrar como pode aparecer um
programa de uma instituio permitindo justificar e
mascarar uma prtica que permanece muda.
7
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CAMPOS, M. S. Pela metade: as principais implicaes da nova lei de drogas no sistema de justia
criminal em So Paulo. Tese (Doutorado) - Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas,
Universidade de So Paulo, 2015.
______. Crime e Congresso Nacional: uma anlise da
48
Ver Foucault (1979, p.244).
172
poltica criminal aprovada de 1989 a 2006. So

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Data de aprovao 24 de fevereiro de 2014
173
AS PESQUISAS SOBRE O SENTENCING: Disparidade, punio e

vocabulrios de motivos1 // Mariana Raupp2
Palavras-chave:
Resumo1
Produo decisria / disparidade / justia criminal /

punio.
O presente artigo prope-se a traar um panorama

das pesquisas empricas, estrangeiras e nacionais, sobre o processo de determinao da pena pela justia
criminal, o sentencing. Apontamos a trajetria desse campo, suas principais concluses, bem como os
pontos cegos de tais estudos. O objetivo descrever
os caminhos desse conjunto de pesquisas de modo
a mostrar como os mesmos nos possibilitam refletir
sobre a problemtica do padro de funcionamento
desigual da justia criminal apontado no somente
por muitos estudos, mas tambm pelo imaginrio social sobre a justia criminal. A partir do levantamento
da literatura sobre o tema, bem como da anlise dos
principais trabalhos apontados, propomos uma requalificao do problema da disparidade das sentenas criminais, bem como indicamos um novo objeto a
ser explorado e, assim, para novas possibilidades de
pesquisa emprica sobre o sentencing.
Sumrio:
1
2
5
6
Introduo
As pesquisas sobre o sentencing: da
busca pelos determinantes da deciso
compreenso da ao dos atores
As pesquisas sobre o fluxo do sistema
de justia criminal no Brasil: a (in)
eficincia da justia criminal em foco
Observando a disparidade das sentenas
de outra maneira: o sentencing e o seu
vocabulrio de motivos
Consideraes finais
Referncias
1 O presente artigo uma verso atualizada de uma parte da minha dissertao de mestrado O seleto mundo da justia: anlise de
processos penais de trfico de drogas, defendida em 18.10.2005 no
Programa de Ps-graduao em Sociologia da Faculdade de Filosofia, Letras e Cincias Humanas da Universidade de So Paulo,
sob a orientao do Prof. Srgio Adorno e com o financiamento
do CNPq (Ver Raupp, 2009). Tal temtica foi resgatada aqui com o
objetivo de dialogar com minha problemtica de pesquisa atual,
qual seja, as possibilidades e as dificuldades de construir polticas
criminais que no reproduzem o mecanismo de excluso social
(Hulsman et de Celis, 1982, p. 98) que caracteriza o direito criminal
desde sua formao. Como parte dessa problemtica, interesso-me igualmente pela maneira como as cincias sociais observam
o direito criminal e como por vezes tal observao pode contribuir
na substancializao de uma determinada maneira de se conceber
a interveno do direito criminal. Para um exemplo de tal abordagem, ver Raupp (2013). A reflexo proposta aqui refere-se tambm,
assim, ainda que de forma parcial, minha pesquisa de doutorado
desenvolvida no Departamento de Criminologia da Universidade
de Ottawa (Canad) sob a orientao do Prof. lvaro P. Pires e com
o financiamento da CAPES. Alm de agradecer meus dois orientadores mencionados acima, agradeo os preciosos comentrios e
pertinentes sugestes dos dois pareceristas annimos da Revista.
2 Professora do Programa de Criminologia na cole de Service Social da Universit Laval, Canad.
Contato: mariana.raupp@svs.ulaval.ca

vol. 2, n. 2, jan 2015, p. 174-191
174
RESEARCH ON SENTENCING: Disparity, punishment and

vocabularies of motives // Mariana Raupp
Keywords
Abstract
epistemology / positivism / legal science / legal discourse / legal field / Social Theory
This article aims to present an overview of international and national empirical studies on sentencing. We aim to show this fields trajectory, its main
discussions and findings as well as its blind spots.
The main goal of this article is to draw attention to
how this field of research allows us to think about the
problem of the disparity on sentencing as a criminal
justice operation pattern. This problem has been
identified by many studies, but also by the social representation of the criminal justice. From a literature
review on sentencing and an analysis of the main studies identified, this article proposes a new direction
to understand the problem of disparity on sentencing
in criminal justice and indicates a new subject to be
explored as well as new empirical research possibilities on sentencing.

vol. 2, n.2, jul. 2015, p. 174-191
175
1 Introduo
Sabe-se que a justia criminal brasileira, bem como
as demais instituies encarregadas da represso
criminal, vive um momento de descrena perante a
opinio pblica. Em grande medida, essa descrena
est relacionada a um sentimento de que a justia
criminal opera fazendo escolhas, seja quanto ao crime a ser investigado e punido - recaindo a punio
sobre determinados tipos de crime em detrimento de
outros -, seja quanto aos prprios acusados de cometerem uma infrao s leis penais (Cf. Oliveira, Ramos
e Cunha, 2014, p. 111; Cardia, 1999, p. 53).
As explicaes para esse fenmeno j foram apontadas por diversos autores. Trata-se da prpria estrutura do sistema de justia criminal, formada por subsistemas frouxamente integrados (Coelho, 1986); da
convivncia, no mesmo sistema, de princpios completamente opostos: o inquisitorial, na fase policial,
e o acusatorial, na fase judicial (Kant de Lima, 1989);
ou, ento, do afunilamento que caracteriza a pirmide de litigiosidade do fluxo do sistema de justia
criminal: uma base ampla, representativa da criminalidade real que no chega totalmente ao conhecimento da polcia, e que se estreita com o passar das
fases: boletins de ocorrncia que viram inquritos
policiais, os quais, por sua vez, viram processos, que
sero julgados, encontrando-se no pice da pirmide
(Santos, 1996). Nesse contexto de um sistema de justia criminal ambguo, fragmentado e afunilado, h
suspeitas de disparidades no desfecho final da justia criminal.
Todavia, a julgar pela enorme quantidade de pesquisas realizadas sobre o processo de determinao da
pena, sobretudo na Amrica do Norte, que se interrogam sobre a disparidade das decises da justia
criminal, vemos que essa no uma particularidade
da justia criminal brasileira. Tais pesquisas sobre o
sentencing buscam entender o processo de determinao da pena, identificando os fatores levados
em considerao pelos tribunais que consistiriam
na gesto diferenciada da punio (Foucault, 1975).
Desta maneira, os estudos sobre o desfecho do processo criminal podem contribuir para a compreenso
da justia criminal e o seu papel numa sociedade que
se pretende democrtica, pois procuram identificar
As pesquisas sobre o sentencing / Mariana Raupp
quais so os fatores legais (previstos na lei) e os extralegais (cor, condio socioeconmica, gnero, entre outros) que fundamentam as decises judiciais.
O presente artigo prope-se a traar um panorama
sobre referidas pesquisas destacando assim sua trajetria e seu desenvolvimento, bem como apontar
seus limites e novas possibilidades. No se trata de
uma reviso exaustiva de todos os estudos at ento
realizados, pois existe uma quantidade infindvel
de produo cientfica neste domnio (Vanhamme e
Beyens, 2007, p. 199). O objetivo apontar os caminhos e os avanos conseguidos por este conjunto de
pesquisas de modo a mostrar como elas nos possibilitam refletir a problemtica da disparidade das sentenas criminais apontada no somente por muitos
estudos, mas tambm pelo imaginrio social sobre
a justia criminal. Por isso trabalharemos, sobretudo, com revises da literatura, pois estas apontam
as tendncias deste campo de pesquisa e selecionaremos assim os principais estudos realizados. Ao
faz-lo, propomos uma requalificao do problema
da disparidade das sentenas criminais, bem como
apontamos para um novo objeto a ser explorado e,
assim, indicamos novas problemticas e novas possibilidades de pesquisa sobre o sentencing.
Primeiramente, vamos expor a trajetria que os estudos sobre o sentencing tomaram at o momento
na literatura estrangeira, apontando as constncias
nas pesquisas e os principais debates levantados.
Em seguida, j no plano nacional, enfocaremos um
tipo especfico de estudos sobre o sentencing para
ilustrar o ponto cego que tais pesquisas apresentam.
Tratam-se dos estudos sobre o fluxo do sistema de
justia criminal que buscam medir sua capacidade
de processar e punir crimes e criminosos (Vargas,
2014, p. 420). A partir da identificao dos limites das
pesquisas sobre o sentencing, proporemos uma reformulao da questo da disparidade das sentenas e da influncia de fatores extralegais no processo
decisrio. O tema da disparidade nos conduz, desta
maneira, como mostraremos, compreenso dos
mecanismos internos a essa justia que possibilitam
a variao na determinao da pena. Explorando
essa ideia, o presente artigo apresentar um aspecto
do processo do sentencing que parece ser negligen-
176
ciado pelas pesquisas em geral e que diz respeito s

justificativas oficiais apresentadas nas decises no
momento da escolha da pena. Assim, pretendemos
contribuir na compreenso da punitividade do direito criminal e de sua justia, de forma a abrir horizontes para repensar outras possibilidades empricas de
pesquisas na rea.
As pesquisas sobre o sentencing: da

busca pelos determinantes da deciso
compreenso da ao dos atores
As pesquisas sobre o processo de julgamento da
justia criminal, o sentencing, conforme apontaram
Pires e Landreville (1985), em importante reviso bibliogrfica sobre o tema, emergiram para identificar
quais fatores influenciariam o processo de deciso
judicial. O termo sentencing, como explicam Pires e
Landreville, procura abranger todas as etapas do processo de julgamento na justia criminal com relao
sano penal, seja quanto ao desfecho (absolvio
ou condenao), seja quanto ao tipo de sano (priso, multa, prestao de servio comunidade, etc.),
seja quanto quantidade da pena (Pires e Landreville, 1985, p. 83). Assim, o conceito mais abrangente
do que determinao da pena e mais especfico do
que decises judiciais.
2
Em reviso dos estudos de sentencing realizados nos

Estados Unidos de 1919 a 1985, Pires e Landreville
(1985, p. 86) identificaram trs grandes perodos de
evoluo deste objeto de pesquisa.
O primeiro perodo, de 1919 a 1959, caracterizou-se
por pesquisas que colocaram em foco os preconceitos dos juzes, buscando compreender o problema
da sobre-representao dos negros e, ainda que de
forma marginal para essas pesquisas, dos pobres nas
estatsticas criminais. Este perodo no se caracterizou por algum debate terico e foi marcado por pesquisas sem filiao. Tais pesquisas confirmaram a
existncia de discriminao racial e de classe no sentencing e ressaltaram o carter parcial da justia. Os
principais estudos foram os de Thorsten Sellin (1928
e 1935), de Elmer H. Johnson (1957), entre outros.
O segundo perodo, de 1960 a 1974, caracterizou-

vol. 2, n.2, jul. 2015, p. 174-191
-se, primeiramente, pela multiplicao do nmero

de pesquisas, em parte devido ao debate da poca
sobre a abolio da pena de morte, motivando os
estudos sobre o carter discriminatrio da aplicao
dessa pena em especial. Essas pesquisas isolavam
predominantemente a varivel classe social. Os debates concentraram-se nos resultados das pesquisas,
sendo em sua maioria de natureza metodolgica. Alguns estudos j apontavam que a discriminao estava presente nas vrias instncias de decises, na
polcia, nos promotores pblicos etc., o que gerava
um efeito cumulativo difcil de ser apreendido por
meio das estatsticas disponveis.
O terceiro perodo, de 1975 a 1985, caracterizou-se
pela polarizao entre linhas de pesquisa. De um
lado, havia estudos que apontavam a preponderncia de fatores extralegais (como cor, classe, entre
outros) no desfecho processual. De outro, havia pesquisas que negavam esta hiptese e afirmavam que
as variveis mais influentes na deciso eram legais,
previstas nas leis (como gravidade do crime, reincidncia, entre outras).
O estudo emblemtico desta polarizao o realizado por Chiricos e Waldo (1975). O debate iniciado por
tal estudo bastante ilustrativo do tipo de discusso
em voga nesse perodo, caracterizada por uma preocupao emprica e metodolgica. Chiricos e Waldo
(1975), seguindo o estilo clssico de pesquisas de
verificao de hipteses (regresso multivariada),
propunham-se verificar empiricamente uma das
questes mais importantes da perspectiva do conflito na teoria criminolgica: quando sanes so
impostas, as mais severas so impostas para pessoas
da classe social mais baixa (1975, p. 753, nossa traduo). O argumento principal de Chiricos e Waldo
basicamente de ordem metodolgica: os estudos
empricos que demonstravam a relao existente
entre condio socioeconmica dos acusados e a
severidade da pena apresentavam falhas, quer com
relao aos indicadores socioeconmicos utilizados,
quer por considerarem somente quem era de fato punido, quer por se concentrarem em apenas um tipo
de crime em especial. Com tal justificativa, os autores
analisaram um conjunto de dezessete crimes em trs
estados norte-americanos, utilizando como variveis
177
para caracterizar o status socioeconmico a renda, o

nvel educacional e a ocupao do acusado, e como
demais variveis a cor, a reincidncia, a idade, o lugar
da jurisdio (se zona rural ou urbana), entre outras.
Ao fim, Chiricos e Waldo concluem que a influncia
da condio socioeconmica era apenas contingencial, interferindo somente em algumas situaes.
Assim, para os mencionados autores, o status socioeconmico dos condenados no se relacionava com a
severidade da sano imposta.
As crticas a esse estudo deixam clara a polarizao
mencionada acima. Hopkins (1977, p. 177) apontou
que a principal falha da pesquisa de Chiricos e Waldo
foi no considerar as atividades ilegais prprias das
classes mdia e alta, como crimes do colarinho branco, sonegao de imposto, violao das leis contra
poluio, propaganda enganosa, entre outros.
A crtica de Reasons (1977, p. 180), por sua vez, consistiu em ressaltar a incompatibilidade entre a teoria
que Chiricos e Waldo queriam verificar (a perspectiva
do conflito) e a metodologia utilizada, baseada numa
perspectiva funcionalista. Segundo os autores, perspectivas toricas diferentes ensejam metodologias
diferentes. A perspectiva do conflito, de inspirao
marxista e baseiada num modelo histrico de anlise, no poderia ser testada a partir de uma metodologia de inspirao funcionalista, baseiada num
modelo de cincia natural e de causalidade mltipla.
Essa suposta incompatibilidade, na viso dos citados
autores, faz com que a pesquisa emprica de Chiricos
e Waldo apresente problemas, como o de considerar
apenas um tipo de pena - a priso -, e no outros tipos de pena existentes tambm, o que j responsvel por um recorte no universo emprico da pesquisa.
Desta maneira, a pesquisa restringiu sua diversidade
e acabou por eliminar a prpria varivel classe social
ao abranger somente uma parcela da populao, a
classe mais baixa.
Por seu turno, Greenberg (1977, p. 175) apontou algumas omisses que favoreceram o resultado final
da pesquisa, especialmente o fato de no considerar outras variveis, como o status da vtima, e no
contextualizar o perodo histrico da pesquisa (1969
- 1973), marcado por mudanas nos Estados Unidos
que poderiam tender a reduzir as disparidades de

classes no sentencing, em funo do crescimento
do poder poltico dos negros e do movimento pelos
direitos civis. Alm desse argumento, Greenberg ressaltou que teoricamente no inerente perspectiva
do conflito assumir que condenados de baixo status
socioeconmico sempre estaro em desvantagem
nos tribunais. Isso porque, segundo tal perspectiva, a
luta e as atividades coletivas dos grupos socialmente desfavorveis podem gerar poder suficiente para
compensar as tradicionais desvantagens e, assim, reverter uma situao inicial adversa.
Pela reviso de Pires e Landreville (1985, p. 100), o
que se pode apontar como uma tendncia desses
estudos de sentencing a busca pela identificao
do grau da influncia de fatores extralegais no processo de julgamento. Os resultados diversos que estes estudos chegaram tambm outro ponto a ser
considerado. Ora sugerem que a deciso final diretamente relacionada cor do acusado ou da vtima,
ora afirmam que esta relao indireta sendo mediada por outras variveis legais como reincidncia,
gravidade do crime, entre outras. Ora apontam que
as sentenas so influenciadas pela classe social do
acusado, ora dizem demonstrar que o resultado final
independente da classe social do acusado. Nesse
sentido, a querela entre Chiricos e Waldo e as respectivas crticas, ilustradas acima, so bastante elucidativas da disparidade dos resultados a que chegaram
as pesquisas de sentencing, cujo debate sobretudo
de natureza metodolgica.
Buscando detectar outros fatores desta disparidade
entre as pesquisas, Thomson e Zingraff (1981, p. 870)
identificaram cinco variaes contextuais existentes
nas pesquisas que permitem avaliar a disparidade
desses resultados e que funcionariam como armadilhas para os estudos de sentencing. A primeira
variao em funo das mudanas no perodo de
tempo em que as pesquisas foram realizadas, e refora a necessidade de levar em considerao o cenrio
poltico, econmico e social em que a pesquisa est
envolvida. A segunda em funo da jurisdio, pela
diferena entre regies1, entre tribunais localizados
3 O autor argumenta que ao falar em discriminao racial nos Estados Unidos preciso distinguir os tribunais localizados no Sul
178
em regies rurais e em regies urbanas. A terceira

refere-se funo do juiz, sendo importante levar em
considerao o impacto potencial dos juzes individuais no resultado final da sentena. Por exemplo, a
pesquisa precisa considerar a possibilidade de atuao no tribunal observada para um dado juiz progressista. A quarta em funo do tipo de deciso,
pois cada pesquisa escolhe uma determinada fase
processual, o que dificulta a comparao, e no leva
em considerao o carter processual da deciso
judicial; assim, se a discriminao est concentrada
nos primeiros estgios do processo, as pesquisas que
focam as ltimas fases tendem a no encontrar discriminao. E a quinta variao diz respeito relao
entre vtima e acusado, pois se o crime um fenmeno inter-classes, inter-racial ou mesmo entre pessoas
de status similares, no levar em considerao este
fator tenderia a ocultar a disparidade da sentena.
No fundo, o que Thomson e Zingraff argumentam
que a pesquisa emprica sobre os determinates do
sentencing deve ser sempre contextualizada e nunca
buscar um alto grau de generalizao, pois os resultados alcanados sempre estaro relacionados a um
contexto especfico. Assim, concluem que quando a
variao contextual considerada, a discriminao
racial mais ou menos pronunciada (1981, p. 879).
Thomson e Zingraff argumentam que, nesse sentido,
os estudos que apontam a no existncia de discriminao no processo decisrio precisam ser revistos e
avaliados criticamente (1981, p. 879).
O debate em torno dos fatores que interferem no processo de julgamento bastante controverso. Seguindo a mesma relativizao proposta por Thomson e
Zingraff, outros estudos apontam para outros fatores
determinantes no processo decisrio.
Um exemplo bastante ilustrativo de como essa questo no resolvida o estudo de Dixon (1995). Nesse estudo, o autor aponta como problema das perspectivas em disputa a desconsiderao do contexto
organizacional dos tribunais, ou seja, a variao da
burocracia e da tecnologia em cada tribunal considerado pelas pesquisas. Dixon sugere que a burocradaqueles localizados no Norte do pas (Thomson e Zingraff, 1981,
p. 871).

vol. 2, n.2, jul. 2015, p. 174-191
tizao de tecnologias empregadas para organizar o

trabalho dos atores nos tribunais modula o resultado
do processo de julgamento (1995, p. 1190). Para a autora, nenhuma das teorias conseguiu explicar completamente a variao no processo de julgamento
atravs dos tribunais porque apresentavam sempre
como pressuposto que os tribunais operavam com
um sistema unitrio de sentencing, sem realizar uma
anlise ambiental e, assim, negligenciando as caractersticas de um dado tribunal (1995, p. 1164).
A pesquisa emprica de Dixon, alm de considerar as
variveis presentes nos outros estudos (como gravidade do crime, cor, reincidncia, entre outras), mede
o nvel de burocratizao do tribunal, utilizando
como varivela complexidade da diviso do trabalho
judicial: se o tribunal em questo opera com somente um juiz responsvel assim por uma variedade de
casos (baixa complexidade) ou se o tribunal opera
com diversos juzes especializados (alta complexidade). Dixon mede igualmente a descentralizao do
processo de deciso judicial, medida pela presena
de apenas um juiz responsvel pelo caso (centralizado) ou pela presena de vrios juzes designados por
tarefas e por etapas processuais (descentralizado).
Como resultado final, Dixon (1995, p. 1191) sustentou
que em casos processados em tribunais de baixa burocratizao judicial (baixa complexidade na diviso
do trabalho e baixa descentralizao no processo de
deciso), a deciso final seria influenciada por fatores legais, e em casos de elevada burocratizao judicial, o desfecho final do processo era determinado
por fatores legais e tambm processuais, como o tipo
de defesa (privada ou pblica) e o tipo de julgamento
(deciso sobre o plea barganing ou sobre a sentena
ou deciso em outro momento processual).
Enfatizando o contexto organizacional dos tribunais
e englobando crimes de outra natureza - os chamados crime do colarinho branco -, Hagan, Nagel e
Albonetti (1980) realizaram uma pesquisa em dez
tribunais federais (distinta das pesquisas mais recorrentes que estudam tribunais estaduais), o que
os permitiu, potencialmente, lidar com crimes de
colarinho branco de acusados de classes mais elevadas, segundo os autores. A opo por no considerar os ditos crimes comuns (roubo, homicdio, furto
179
etc.), sempre utilizados nas pesquisas de sentencing,

assume a crtica feita por Greenberg, Hopkins e Reasons ao estudo de Chiricos e Waldo, pois parte do
pressuposto de que este tipo de criminalidade est
relacionado s classes mdia e alta.
Sendo assim, segundo os autores, acrescentando os
crimes de colarinho branco nas pesquisas, poderamos comparar a sentena de diferentes crimes e verificar se h ou no desigualdade na aplicao da punio entre as classes (Hagan, Nagel e Albonetti, 1980,
p. 803). Como concluso, os autores constataram
uma relao inversa entre o volume de processos de
crimes de colarinho branco existentes nos tribunais
e a severidade com o qual eles eram sentenciados.
Essa constatao levou os autores a formularem a
seguinte hiptese: quanto maior a entrada de um
tipo de crime na justia criminal (maior represso
pela polcia), menor ser a severidade da sentena
(Hagan, Nagel e Albonetti, 1980, p. 806). Uma justificativa possvel levantada para explicar esse comportamento seria a influncia da rotinizao do funcionamento dos tribunais.
A partir dos anos 1970, encontramos pesquisas de
inspirao fenomenolgica que acrescentam outras preocupaes e outras perspectivas ao debate. Influenciadas pela emergncia do paradigma da
definio social ou da reao social2 no campo criminolgico e preocupadas, assim, com o processo
de construo do crime pelas agncias formais de
controle social, essas pesquisas voltaram-se para as
atitudes dos juzes, entendendo a atividade judicante como eminentemente subjetiva. Exemplos destes
estudos so os de Hogarth (1971), Hagan (1975) e de
Lurigio, Carrol e Stalans (1994). O ttulo do livro de
Hogarth bem ilustrativo desta tendncia: Sentencing as a human process. Utilizando metodologia
qualitativa e a tcnica de entrevistas, diferente dos
estudos tradicionais sobre o sentencing marcados
pela metodologia quantitativa, essas pesquisas levantam crenas, atitudes e percepes dos juzes em
especial e destacam o processo de interpretao dos
4 De acordo com essa paradigma, [o] desvio no mais considerado como uma caracterstica da pessoa nem como propriamente
um comportamento do delinquente, mas sim como um produto
das agncias de controle social (Pires, 1994, p. 31).
fatos e das categorias legais pelos magistrados.

nesse contexto que o diagnstico de disparidades
na sentena comea a ser observado pela identificao da seleo operada pelos julgadores no processo
de tomada de deciso da justia criminal. Essa preocupao permitir deslocar a questo da disparidade das sentenas vista como influncia de fatores extralegais para a compreenso do funcionamento da
justia criminal a partir de seus prprios mecanismos
seletivos. No se trata mais de identificar os fatores
determinantes da deciso. Busca-se compreender
a deciso como um processo (Vanhamme e Beyens,
2007, p. 214).
Vanhamme e Beyens (2007, p. 217) propem, assim,
uma classificao das pesquisas sobre o sentencing
a partir do paradigma epistemlogico e da abordagem metodolgica nas quais as pesquisas inserem-se. Essas pesquisas caracterizariam-se, segundo as
autoras, pela polarizao entre duas perspectivas em
disputa: uma perspectiva positivista e uma perspectiva compreensiva. Ao passo que a primeira apresenta
uma pretenso explicativa, atravs de metodologia
quantitativa e volta-se para o resultado da prtica do
sentencing buscando verificar quais so os fatores
que determinam o resultado, a segunda perspectiva mencionada (compreensiva), atravs de metodologia qualitativa, volta-se para o sentencing como
um processo de interpretao e interao apontando para a complexidade de tal prtica. Enquanto as
pesquisas quantitativas identificam os fatores legais
(gravidade do crime) e os fatores extralegais (caractersticas do acusado, como reincidncia, gnero,
posio social, origem tnica, etc.) da sentena, as
pesquisas qualitativas voltam-se para a figura do juiz
e exploram desde suas caractersticas sociais e biogrficas at o contexto em que ele se insere, como a
cultura judiciria, a interdependncia das agncias
penais, bem como as prticas judiciais in loco, isto ,
as interaes dos atores apreendidas por observao
direta nas audincias (2007, p. 217).
Vanhamme e Beyens falam de uma busca por modelos de compreenso do sentencing que o vem como
uma prtica social inserida no contexto da penalidade e da sociedade em geral (2007, p. 214). Assim, de-
180
fendem as autoras, as pesquisas sobre o sentencing

so influenciadas pelas evolues da sociedade, da
penalidade e das teorias/mtodos cientficos (2007,
p. 199, nossa traduo).
Todavia, importante destacar que ambas as perspectivas ocupam-se de uma questo comum, e, portanto, uma mesma preocupao: como explicar a
disparidade das penas? Como argumentam Vanhamme e Beyens, tal preocupao fundamentada numa
determinada viso de igualdade de todos perante a
lei, princpio fundamental do Estado de Direito. Ora,
o ideal de igualdade no somente formal, mas tambm material, um dos vetores centrais da lgica do
Estado Social, argumentam as autoras (2007, p. 200).
Assim, no mero acaso que o auge dessas pesquisas se deu nos anos 1960 e 1970 nos pases da Amrica do Norte, bem como na Europa.
Ao inserir as pesquisas de sentencing num cenrio
mais abrangente de mudana da penalidade na modernidade tardia, a reviso de Vanhamme e Beyens
(2007) estabelece uma ligao entre a constatao
recorrente pelas pesquisas da disparidade nas decises e as reformas penais que visam exatamente
controlar mais essa prtica, com o intuito de deix-la
mais previsvel e consistente. Diante do diagnstico
de dispariedade, buscam-se novas maneiras de evitar tal disparidade. Entretanto, ao buscarem reduzir
a dispariedade das sentenas, as reformas penais
valorizam habitualmente a ideia de que um julgamento justo e que enseja menos disparidade aquele baseado exclusivamente na gravidade do crime.
Nessa viso, quanto mais reduzida for a margem de
manobra dada ao juiz no processo de determinao
da pena, mais o julgamento ser objetivo. Tal viso
implica na desvalorizao da discricionariedade judicial. Um exemplo dessa poltica dado pelas Sentencing Guidelines Comissions implementadas nos
Estados Unidos, comisses que procuravam evitar
as disparidades nas sentenas judiciais fornecendo
uma grade detalhada do que deveria ser levado em
considerao na deciso e o tipo de pena correspondente, bem como sua quantidade de acordo com os
critrios estabelecidos na grade numrica. Sabemos
que o resultado foi frustrante, como demonstrou Savelsberg (1992) para a Comisso em Minnesota, pois

vol. 2, n.2, jul. 2015, p. 174-191
as disparidades continuaram a acontecer3.

Referida tendncia de limitar o poder discricionrio
dos juzes estabelecendo critrios detalhados para
a determinao da pena no se restringe somente
aos Estados Unidos. A Europa, em geral, como demonstram Vanhamme e Beyens (2007, p. 215), optou
por estabelecer princpios diretores mais gerais em
forma de relatrios, ao invs de criar grades numricas para delimitar a tomada de deciso. Apesar de
adotar uma poltica diferenciada, percebe-se que a
preocupao em reduzir as disparidades estava no
somente presente, mas era o que guiava tal prtica.
O Canad tambm passou por uma experincia semelhante atravs da reforma do Cdigo criminal em
1996 em que foram estabelecidas as linhas diretivas
para o sentencing (Roberts, 2001).
Assim, percebemos o movimento das pesquisas sobre o sentencing: das pesquisas quantitativas que
identificam os fatores contextuais que influenciam a
deciso para pesquisas qualitativas que mostram a
complexidade deste processo e colocam o juiz como
objeto central para a compreenso desta prtica. O
ponto de Vanhamme e Beyens mostrar como os
juzes contemporneos esto inseridos em um contexto em que eles precisam lidar com vrios fatores:
opinio pblica, vtimas, cidado e o prprio sistema
penal (2007, p. 217).
Essa virada epistemolgica e metodolgica descrita
pelas mencionadas autoras torna assim possvel a
emergncia de novos pontos de observao emprica para as pesquisas sobre o sentencing. Todavia,
tais pesquisas ficaram ainda presas ao conceito de
ator, buscando compreender a atuao dos juzes. Se
radicalizarmos tal paradigma compreensivo de que
falam as autoras e considerarmos que a prpria justia criminal, enquanto organizao reflexiva, constri
sua realidade, independentemente dos seus atores
individuais, podemos observar o processo de determinao da pena de outra maneira.
Tal perspectiva aceita a ideia de que h uma plu5 Outros estudos demonstraram que as disparidades no foram
eliminadas mesmo aps as Guidelines Commissions. Ver Albonetti, (1997), Engen e Steen (2000), Bushway e Piehl (2001).
181
ralidade de sujeitos que observam e produzem

sentido e que, portanto constroem suas realidades
(Luhmann, 1988)4. Assim, o ator social ou o sujeito
no o nico sistema capaz de produzir sentido. Os
sistemas sociais, como os sistemas jurdico e poltico, possuem esta capacidade reflexiva de produzir
sentido e de construir sua realidade (Teubner, 1989).
Essa perspectiva implicaria observar os juzes no
somente como atores individuais, mas portadores de
representaes institucionalizadas que fornecem informaes sobre o direito criminal, ou, mais especificamente, sobre como o direito criminal se constri e
opera. O foco poderia ser assim as ideias mobilizadas
pelos juzes e no a subjetividade dos indivduos que
as mobilizam. Tal perspectiva permitiria observar outros aspectos do processo de determinao da pena,
tal como o seu vocabulrio de motivos, como veremos em detalhe adiante.
As pesquisas sobre o fluxo do sistema

de justia criminal no Brasil: a (in)
eficincia da justia criminal em foco
No Brasil, o interesse e a produo acadmica sobre
os fatores determinantes da sentena judicial ganharam fora com a emergncia dos estudos do fluxo do
sistema de justia criminal brasileiro. As primeiras
pesquisas datam da dcada de 1990 e ganharam
um novo flego a partir dos anos 2000 (Vargas, 2014;
Ribeiro, 2009). A anlise do processo de determinao da pena no Brasil desenvolveu-se dentro deste
campo de pesquisas. A produo nacional sobre punio sem dvida mais abrangente e trata da questo mais ampla da seletividade da justia criminal.
Embora tal questo sem dvida relaciona-se com a
discusso proposta no presente artigo, optamos por
centralizar nossa anlise na maneira como tais pesquisas observam a questo da disparidade das penas
e dos discursos mobilizados para construir a identidade do direito criminal5. Observaremos, assim, as
6 Tal perspectiva alinha-se a perspectivas de outros autores, como
a de Foucault (1969), e quer assinalar a sobre-valorizao dos atores sociais nas teorias e pesquisas em cincias sociais. Para aprofundar a questo da descentralizao do sujeito nas pesquisas
empricas em direito, ver Garcia (2014).
7 Para um panorama da produo sobre a seletividade da justia
criminal, ver Lima, Ratton e Azevedo (2014) e, mais especificamente, Azevedo e Sinhoretto (2014).
pesquisas sobre o fluxo do sistema de justia criminal e como o direito criminal usualmente observado por tais pesquisas e, assim, apontar os limites de
tal observao.
Sem ter o objetivo de realizar uma reviso exaustiva
dessa produo nacional em particular, queremos
destacar algumas caractersticas que se apresentam
nessas pesquisas e que so importantes para o nosso
argumento. Essas pesquisas buscam reconstituir o
fluxo de pessoas e procedimentos que atravessam as
diferentes organizaes que compem o sistema de
justia criminal (Vargas e Ribeiro, 2008, p. 5). Nesse
sentido, a determinao da pena realizada pelo juiz
apenas uma das fases que estes estudos observam,
pois o objetivo de avaliar a produo decisria de
cada etapa do funcionamento da justia criminal,
desde a entrada na polcia, passando pelo Ministrio
Pblico, pelo juiz da sentena e chegando administrao penitenciria (execuo penal), para, ao final,
produzir um retrato do funcionamento global desse
sistema. Mede-se o que entra, o que permanece e o
que sai de cada uma dessas etapas processuais com
o objetivo de avaliar a prestao de cada uma dessas
organizaes, bem como do sistema como um todo.
E identificam-se quais so os fatores, sobretudo os
fatores extralegais (cor, escolaridade, situao de trabalho, entre outros), que influenciam as decises das
organizaes em questo.
Da mesma forma que as pesquisas estrangeiras, as
pesquisas brasileiras sobre a produo da deciso
judicial (Ribeiro, 2010) so igualmente marcadas
por um significativo debate metodolgico. Todavia, as diferenas metodolgicas entre as pesquisas
parecem residir nas dificuldades da realizao da
pesquisa tendo em vista as particularidades do sistema de justia criminal brasileiro, seja quanto aos
diversos ritos processuais existentes, seja com relao inexistncia de bases de dados confiveis e que
considerem todas as etapas do fluxo do sistema de
justia. Uma pesquisa privilegiar uma metodologia
determinada em razo do tipo de dado e do acesso
ao dado de que o pesquisador dispe. Os estudos
so unnimes em apontar a ausncia de dados integrados com relao ao sistema de justia criminal
182
como uma das principais dificuldades para a realizao dessas pesquisas, bem como para a adoo de
uma mesma metodologia entre os estudos (Ribeiro,
2010; Adorno e Izumino, 2002). Sem contar as particularidades dos procedimentos judiciais que variam
de acordo com o crime observado. Diante dessas
caractersticas, os balanos realizados sobre essas
pesquisas distinguem as pesquisas pelo tipo de metodologia utilizada para produzir o dado e construir
a anlise. Vargas e Ribeiro (2008) classificaram os estudos sobre o fluxo de acordo com a metodologia
privilegiada:
1) estudos que utilizam o mtodo longitudinal ortodoxo. Vargas e Ribeiro definem esse mtodo como
sendo o acompanhamento [fsico] de um conjunto
de ocorrncias policiais de cada tipo de crime (registros de ocorrncia) ao longo de certo perodo
(2008, p. 12). Neste caso, trabalha-se ento com uma
amostra. Trata-se de uma opo metodolgica que
demanda alm de um custo elevado, um tempo considerado para a coleta de dados;
2) estudos que utilizam o mtodo transversal. Ainda de acordo com Vargas e Ribeiro (2008), o mtodo
transversal calcula o nmero de casos de cada
tipo de crime que so processados anualmente por
cada uma das agncias que compem o sistema de
justia criminal (p.13); e
3) os estudos que optam pelo mtodo longitudinal
retrospectivo. O desenho longitudinal retrospectivo consiste na anlise em profundidade dos casos
encerrados em um determinado ano no intuito de
viabilizar o monitoramento do fluxo retrospectivamente de trs pra frente at chegar ao estgio inicial (Vargas e Ribeiro, 2008, p. 15).
Outros critrios utilizados para caracterizar tais estudos referem-se ao tipo de crime escolhido para a
pesquisa, a localidade da justia criminal em anlise,
bem como o perodo coberto pela pesquisa (Ribeiro,
2009).
Quanto anlise dos fatores que influenciam o processo de determinao da pena, a maior parte das
pesquisas apontou o peso dos fatores extralegais no

vol. 2, n.2, jul. 2015, p. 174-191
desfecho processual. Em estudo realizado nos tribunais em So Paulo, Adorno (1995) constatou que a
justia criminal opera discriminatoriamente em suas
sentenas com relao a rus negros e rus brancos
pela prtica do mesmo crime. Rus negros seriam
condenados em maior proporo do que rus brancos em razo da prtica de crime idntico. E concluiu:
a cor poderoso instrumento de discriminao na
distribuio da justia (1995, p. 63). O funcionamento enviesado da justia criminal brasileira foi apontado igualmente por vrios outros estudos6 que indicam a influncia de fatores extralegais (cor, classe
social, gnero, etc.) na deciso judicial.
Nota-se igualmente, todavia, uma tendncia, representada pela pesquisa de Vargas (2007), de observar
a influncia de fatores legais no processo decisrio.
Vargas (2007, p. 686) argumenta que discriminaes
de raa, de gnero e de idade podem estar embutidas
nos critrios legais normalmente considerados legtimos e neutros. Trata-se aqui de uma tentativa de
superar o debate entre fatores legais e extralegais. No
caso do seu estudo sobre o processamento do crime
de estupro, a autora apontou o peso das regras jurdicas na determinao dos casos que continuaro no
fluxo do sistema de justia criminal. As duas regras
jurdicas presentes na legislao criminal brasileira
analisadas pela autora foram a deciso da vtima de
processar o agressor, o que condiciona a atuao dos
operadores do direito, em especial, os promotores
de justia, e a presuno de violncia pela idade da
vtima. Vargas demonstrou que o processo tem mais
chance de seguir o fluxo do sistema de justia se a vtima manifestar sua deciso de processar o agressor
e se a vtima tiver at 14 anos, idade da presuno
da violncia dada pelo Cdigo penal brasileiro. A presuno da violncia definida pela idade da vtima facilitaria especialmente o trabalho de constituio de
provas, o que explicaria a maior chance desses casos
de seguirem no fluxo do sistema de justia.
Todavia, queremos enfatizar aqui uma importante
caracterstica dessas pesquisas que Vargas e Ribeiro
(2008), autoras que contriburam para a retomada e
o aprofundamento desse campo de pesquisa no ce8 Ver Correa (1983), Adorno (1994), Ribeiro (1995 e 1999) entre outros.
183
nrio nacional a partir dos anos 2000, chamaram a

ateno. As autoras identificam certo reducionismo
analtico de parte desses estudos, pois esses buscariam avaliar a prestao do sistema de justia criminal, o que compreende o processo de determinao
da pena, de modo a verificar ou medir a impunidade
penal e, assim, uma suposta ineficincia da justia
criminal ao cumprir suas funes de preveno e punio do crime.
O objetivo dado por estas pesquisas, como identificaram Vargas e Ribeiro (2008), de avaliar a prestao
do sistema de justia criminal a partir da impunidade
penal atribui a qualidade (ou o tipo) da prestao da
justia criminal s ideias de punio e de preveno,
capacidade dissuasria sobre a inteno de um
dado cidado em cometer o crime, posto que desvela a certeza (ou no) da punio pela transgresso
de dadas regras (Vargas e Ribeiro, 2008, p. 6). E essa
atribuio feita sem questionamentos. De fato, o
objetivo atribudo justia criminal de dissuadir futuros violadores da lei penal veiculado de maneira
dominante pelo direito criminal desde o sculo XVIII
(Pires, 1998). Podemos dizer que o auto-retrato que o
direito criminal faz dele mesmo vale-se da semntica da dissuaso para construir e afirmar sua prpria
identidade. Tal semntica desempenha um papel
central na construo de certa identidade essencialmente punitiva do direito criminal. Todavia, importante notar que tal identidade uma construo
do direito criminal, ou seja, trata-se de uma performance, de uma seleo do direito criminal. preciso assim, distinguir entre tal construo interna e as
descries feitas pelos observadores externos ao direito criminal. De fato, o prprio direito criminal pode
mobilizar outras ideias para construir eventualmente
outra identidade. Dessa maneira, o observador externo deve estar atento sua prpria observao.
rativa dada habitualmente pelos tribunais, e pela

cultura penalista em geral, de cobrar uma prestao
centrada nos discursos da punio repressiva e dissuasiva (como o so as narrativas sobre a impunidade da justia e sobre seu efeito dissuasrio). E, de
outro, observar a luta de semnticas dentro do universo do direito criminal, e considerar outras narrativas, outras semnticas, talvez menos centradas na
ideia de punio e de excluso social como parte da
realidade do universo jurdico-penal, e mesmo se essas narrativas alternativas no possuem o mesmo
peso e a mesma estabilidade que as narrativas dominantes. Ao menos, aquelas desafiam estas ltimas.
A vigilncia epistemolgica do pesquisador nesse sentido poderia evitar a substancializao7 do
direito criminal (entendo aqui por direito criminal
as prticas judicirias dos tribunais, assim como a
doutrina, as reflexes de reforma do direito, etc.). A
escolha por esta via da substancializao poderia
significar para as cincias sociais a perda da sua capacidade virtual de estimular o direito criminal a se
construir de outra maneira, uma maneira no centrada na ideia de pena aflitiva.
A maneira como a prestao da justia criminal observada pelos estudos do fluxo do sistema de justia
criminal acaba por substancializar uma determinada
maneira de conceber a prestao da justia criminal
construda pelo prprio direito criminal. A prestao
da justia criminal seria dada pelos objetivos de dissuadir o crime. Tal maneira refora a ideia de que a
prestao da justia criminal deve se dar atravs de
meios exclusivamente negativos e que se fecha s
sanes positivas, como a reparao, a composio
entre as partes, etc., sanes tidas como prprias da
justia cvel.
sobre esse ponto que propomos requalificar a
Bachelard (1938) fala da vigilncia epistemolgica

do pesquisador. Significa questionar-nos no sentido
de saber se estamos reproduzindo uma determinada identidade ou uma maneira de observar de outro
sujeito (uma organizao, como os tribunais, ou
mesmo o direito criminal como um todo), o que nos
impediria de observar de outra forma (Pires, 2004, p.
181). Significa, assim, de um lado, relativizar a nar-
9 O sentido de substancializao aqui de dar ao direito criminal

um contedo determinado, uma forma particular, que exclui toda
outra forma que no seja a escolhida. Queremos marcar uma distino entre observar uma determinada forma como apenas uma
determinada forma existente entre um universo de outras formas
possveis (atuais ou virtuais) e observ-la como a nica forma possvel, a nica forma verdadeira. A segunda maneira de observar
considera a contingncia da seleo realizada enquanto que a primeira a cristaliza e fecha-se para outras formas alternativas.
184
questo dos fatores determinantes da sentena judicial, bem como do funcionamento desigual da justia criminal e apontar para novos objetos de pesquisa
sobre a determinao da pena.
Observando a disparidade das

sentenas de outra maneira: o
sentencing e o seu vocabulrio de
motivos
Vimos que as pesquisas tradicionais sobre o sentencing caracterizam-se por buscar identificar os fatores que influenciam o processo de determinao da
pena. Vimos igualmente que se comeou a constituir
outro interesse no estudo sobre o sentencing, voltado mais para a observao do papel dos juzes nesse
processo. Vimos ainda o caso particular das pesquisas sobre o fluxo do sistema de justia criminal no
Brasil e como tais estudos observam o processo de
determinao da pena.
O que propomos aqui observar a questo da disparidade de outra maneira. Diante do panorama
apresentado pelas pesquisas sobre o sentencing que
mostram resultados to diferentes, bem como a prpria diversidade metodolgica apresentada, percebe-se o quanto a disparidade das penas e a polarizao caracterstica dessas pesquisas entre o legal e o
extralegal so mais complexas. Como argumentaram
Pires e Landreville (1985, p. 104), ao ressaltar a disparidade e a influncia seja de fatores legais ou extralegais no processo decisrio, as pesquisas sobre o
sentencing permaneceram prisioneiras da ideologia
jurdico-penal. Quando se voltavam para afirmar a
influncia de fatores legais acabavam por fazer uma
crtica ao funcionamento da justia, caindo, assim,
no limite, no culto da lei penal. Quando se voltavam
para mostrar a influncia de fatores extralegais, acabavam tambm por cultuar a lei penal, na medida
em que explicavam a disparidade das sentenas pelo
preconceito do juiz, aceitando, em ltima instncia,
o mito da igualdade jurdica. As prprias regras metodolgicas utilizadas nessas pesquisas estariam
prisioneiras da ideologia jurdico-penal, mostram
Pires e Landreville (1985, p. 105), na medida em que
no questionariam a neutralidade declarada dos critrios legais de julgamento.

vol. 2, n.2, jul. 2015, p. 174-191
Os autores argumentam que as pesquisas no colocaram em questo a prpria lei penal, caindo na crtica justia, ao juiz, polcia, sempre em reverncia
a lei, sem aterem-se desigualdade jurdico-penal.
Para Pires e Landreville (1985, p. 105) essa postura
reflete os limites epistemolgicos e tericos da sociologia criminal clssica que, mesmo quando apontou
a relao entre desigualdade social e as causas do
crime, esqueceu-se da ligao entre desigualdade
social e desigualdade jurdico-penal, acabando por
fazer a crtica sociedade sem fazer a crtica ao direito criminal.
Propomos assim observar outro aspecto da disparidade que constantemente negligenciado por tais
estudos. O que observado como disparidade, como
variaes de uma sentena a outra, isolando determinados fatores para verificar sua influncia nas
decises, diz respeito a disparidades na durao da
pena para um mesmo crime. Todavia, como observa
e demonstra estatisticamente Tonry (1995, p. 280),
o problema da disparidade somente significativo
quando a escala global das penas muito elevada,
isto , a quantidade da pena prevista e aplicada (em
nmeros de anos de priso) alta. Uma escala elevada de penas de priso permite diferenas significativas entre os extremos. Assim, se os juzes no se contiverem e utilizarem uma boa parte do espao dado
pela lei, a diferena entre suas sentenas ser significativa. Mas se um crime no possuir pena mnima e a
pena mxima for, por exemplo, de 2 anos, a diferena
entre as sentenas dos juzes seria menos dramtica
do que se a pena mxima prevista fosse de, suponhamos, 8 anos. o argumento que Tonrylevanta: onde
muitos condenados recebem priso por um longo
perodo de tempo, a margem potencial de disparidade maior (1995, p. 280, traduo nossa).
O argumento de Tonry toca num ponto central para
o debate da disparidade entre as sentenas, a saber,
a questo da qualidade da prestao da justia criminal: quais so as penas previstas, como se pune,
como se concebe a punio, e, consequentemente, o
que no se aceita como punio, como resposta legtima da justia criminal ao crime praticado. Consideremos o problema da impunidade ou da ineficincia
da justia criminal levantado pelas pesquisas sobre a
185
produo decisria dos tribunais. O que significa dizer que no houve punio ou que a justia criminal
foi ineficaz? Quais ideias so valorizadas (e quais so
desvalorizadas) nessa maneira de problematizar a
questo da disparidade das sentenas?
ao observar o vocabulrio de motivo verbalizado

pelos atores numa determinada situao. Trat-los
como mera racionalizao abstrata significa perder
de vista, defende Wright Mills, o uso legitimador que
eles possuem.
Colocando o problema neste registro, outros aspectos do sentencing tornam-se pertinentes para a compreenso desse processo e da disparidade, como os
vocabulrios de motivos mobilizados nas decises
judiciais, buscando dar legitimidade s escolhas e
sano penal.
Desta maneira, numa deciso da justia criminal

no encontraremos um vocabulrio de motivos que
justifique a tomada de deciso com base no racismo porque isso seria inaceitvel do ponto de vista
jurdico e social em geral. Mas, podemos encontrar
justificaes aceitveis e inquestionveis como
preciso punir para dissuadir a prtica de outro
crime ou preciso punir para retribuir a prtica do
delito, ou preciso punir para denunciar o grau de
reprovao da conduta criminosa e, assim, restituir a
ordem, ou, ainda, preciso punir para ressocializar
o acusado. Por que esses vocabulrios de motivos
mobilizados constantemente nas decises da justia
criminal parecem ser inquestionveis? Existiriam outros vocabulrios de motivos que seriam mobilizados
mesmo no sendo to estveis como estes? No final
das contas, o que o uso reiterado destes vocabulrios
de motivos poderia nos dizer?
Pretendemos, assim, finalizar o presente artigo apontando a pertinncia de um aspecto das decises sobre a sano penal que no foi observado pelas pesquisas em sentencing em geral. Diz respeito a uma
clssica distino introduzida por Wright Mills entre
motivos e vocabulrio de motivos (1940).
Segundo Wright Mills, os motivos de uma determinada ao social no se referem a estados privados
existentes internamente nos indivduos. Os motivos
so, do ponto de vista sociolgico, dir Wright Mills,
vocabulrios que possuem funes identificveis em
determinadas situaes sociais. So termos mediante os quais os atores sociais interpretam suas condutas (1940, p. 904). A questo no saber as intenes
internas do agente. A preocupao saber por que
certos motivos so verbalizados em detrimento de
outros (1940, p. 905). Ento, para Wright Mills no
faz sentido chamar as justificativas dadas a determinadas selees de motivos inconscientes ou falsos
motivos, sendo equivocado distinguir entre motivos
reais e mera racionalizao. Por exemplo, nos relata
Wright Mills, um diplomata quando fornece um motivo determinado em uma situao especfica no est
falando uma mentira intencional, mas o motivo por
ele utilizado indica o uso de um vocabulrio apropriado para aquela determinada situao.
O vocabulrio de motivos assim uma justificao
aceita que merece considerao sociolgica exatamente porque permite observar a concorrncia entre
os vocabulrios de motivos e questionar por que uns
so mais estveis e dominantes do que outros. Identificar empiricamente o motivo de uma determinada
5
Consideraes finais
Propomos aqui observar as teorias modernas da
pena (retribuio, dissuaso, denunciao, ressocializao prisional) como os vocabulrios de motivos
dominantes nas decises da justia criminal sobre a
sano penal. O uso do vocabulrio significa que ele
foi escolhido porque ele o vocabulrio aceito ou
institucionalizado na tomada de decises sobre a
pena. O vocabulrio de motivos uma justificativa
de convenincia pr-aceita para uma determinada
situao. Eles possuem um potencial de legitimao.
As teorias da pena tornaram-se uma espcie de vocabulrios de motivos das decises sobre a pena. No
plano de motivos, seu vocabulrio sistemicamente
pr-aprovado, o que no o caso, por exemplo, dos
motivos subjetivos de um juiz quando da determinao da pena.
As teorias da pena fornecem, assim, premissas pr-decisionais, conselhos, receitas s autoridades polticas, jurdicas e administrativas sobre os critrios
186
que elas devem adotar para a tomada de decises

concernentes s sanes penais, como definiu Pires (2008, p. 2). Ainda segundo Pires (2008, p. 2), elas
dizem como (e com a ajuda de quais critrios) elas
devem decidir sobre as penas na legislao, na sentena e na execuo da pena. Quando um juiz na
determinao da pena, ou um poltico na elaborao
legislativa concernente sano penal, ou mesmo
um juiz na deciso sobre o livramento condicional,
mobiliza essas teorias na sua deciso, ele espera conseguir aceitao da justificativa dada escolha da
sano penal, pois so vocabulrios inquestionveis.
A implicao da aceitao tout court desses vocabulrios de motivos que essas teorias compartilham enunciados em comum, apesar de se auto-apresentarem como distintas uma das outras. Elas
compartilham a mesma semntica do sofrimento e/
ou da excluso social para conceber a prestao da
justia criminal. A punio, definida a partir da semntica do sofrimento, necessariamente a imposio de um sofrimento. Ela visa, em primeiro plano,
fazer sofrer a pessoa condenada pela prtica de um
crime. Enquanto a teoria retributivista afirma que a
punio visa retribuir o mal do crime, as outras teorias acrescentam outras finalidades: a teoria da dissuaso acrescenta a finalidade especial de provocar
aes futuras conformes s leis, a teoria da denunciao acrescenta a finalidade especial de exprimir a
reprovao do pblico. A teoria da ressocializao,
por sua vez, acrescenta a finalidade especial de garantir a reforma do indivduo8. Alm da semntica do
sofrimento, referidas teorias da pena valorizam uma
semntica da excluso social, na qual a prestao da
justia penal, a pena, no deve considerar a manuteno dos laos sociais da pessoa condenada nem
buscar sua incluso social. O que se v, assim, a dominao de um determinado conceito de punio e
de pena e uma semntica da excluso social que so
naturalizados de tal forma que no se consegue pensar outra forma de punio para o direito criminal. A
reparao do dano vtima, por exemplo, ser vista
10 certo que a teoria da ressocializao prioriza uma resposta
penal programtica e baseada em meios positivos, o que a difere
das outras trs teorias citadas. Todavia, no contexto punitivo da
priso que ela encontra o espao para a realizao de tal programa. Assim, ela acaba por valorizar, mesmo indiretamente, a semntica do sofrimento.

vol. 2, n.2, jul. 2015, p. 174-191
como uma sano essencialmente do direito civil e

nunca como uma sano do direito criminal.
O substrato comum apresentado pelas teorias modernas da pena forma, assim, como defende Pires e
sua teoria da racionalidade penal moderna, um sistema de ideias sobre a pena criminal, constitudo entre
os sculos XVIII e XIX, que reivindica a excluso social
do culpado e que utiliza uma semntica do sofrimento para definir a punio (Pires, 1998). Esse sistema
de ideias, responsvel por dar ao direito criminal seu
auto-retrato punitivo, pode ser observado no interior do sistema jurdico e do sistema poltico quando
este discute as sanes penais9. Enquanto sistema de
ideias dominante em matria de sano criminal, podemos observar sua perenidade e sua constante atualizao. Dub e Pires (2009, p. 124) formulam a hiptese de que esse sistema de ideias funciona como
um obstculo do conhecimento para uma mudana
qualitativa do direito criminal, isto para um direito
criminal mais adequado complexidade da sociedade na modernidade tardia.
preciso dizer igualmente que as teorias da pena,
ou o sistema de ideias que elas formam, possuem
outra dimenso que o conceito de vocabulrio de
motivos no d conta de apreender. O conceito de
vocabulrio de motivos diz respeito apenas a um uso
comunicacional ligado orientao, fundamentao e motivao das decises sobre a pena. a
dimenso de ser um padro de comunicao e de
ao. Outra dimenso, igualmente importante, ligada ao fato que essas narrativas so utilizadas pelo
direito criminal para construir sua identidade e, assim, marcar uma diferena com relao a outros sistemas normativos. So recursos cognitivos (Garcia,
2010, p. 126) que o direito criminal utiliza para construir e reforar sua identidade. Logo, essa dimenso
das teorias da pena est ligada construo de certa
identidade pelo direito criminal essencialmente punitiva e promotora de excluso social. Um exemplo
a prpria ideia de impunidade que aparece nas
pesquisas de sentencing, sobretudo no Brasil. O que
considerado como pena suficiente ou resposta
estatal suficiente para a realizao da prestao da
justia criminal? Priso para todos os crimes? Qual
11 Cf. Pires, Cellard e Pelletier (2001), e Pires (1998).
187
a margem efetiva de discricionariedade do juiz?

Sugerimos que uma parte do problema dessa percepo de impunidade possa estar ligada ao fato
que no existe uma verdadeira determinao da
pena no Brasil. No existe uma determinao da
pena que oferea um leque de possibilidades aos juzes e que no se limite a calcular matematicamente a
quantidade de tempo de priso entre um tempo mnimo e um tempo mximo previstos na lei. Machado
e Ferreira chamaram precisamente este fenmeno
de automatismo decisrio extremo aliado ao culto
quantificao em matria de penas (2014, p. 65).
Isto ,
[a] ideia amplamente difundida de que as penas so
calculadas pelo juiz de acordo com os parmetros fixados em lei e no fruto de um processo decisrio
que envolva o juiz, a defesa e acusao e que esteja
voltado a encontrar a pena mais adequada ao caso
concreto e que preserve na maior extenso possvel,
os laos concretos e a vida social do cidado ao qual
se imputa a prtica de um crime (Machado e Ferreira,
2014, p. 65).
Por tudo isso, achamos importante a observao
e problematizao das teorias da pena e seu papel
no processo de determinao da pena. O conjunto
dessas teorias que compem a racionalidade penal
moderna no foi examinado em profundidade pelas
pesquisas em cincias sociais como obstculo evoluo do direito criminal. E mesmo os estudos que
chamam a ateno para essas teorias da pena so
criticados por aceitarem as justificativas da punio
que as mesmas propem, bem como suas prescries, como o reflexo do que se passa na prtica (Duff
e Garland, 1994).
Mas no se trata aqui de aceitar tais teorias. Queremos destacar a papel das teorias da pena na legitimao de certas prticas repressivas e na desqualificao de alternativas na maneira de sancionar.
As teorias da pena so discursos institucionalizados
e reconhecidos pelo direito criminal. Elas integram
assim certa realidade do direito criminal e so utilizadas para apoiar algumas de suas operaes.
A sociologia deste vocabulrio de motivos, proposta

por Pires (1998 e 2013) leva a srio as teorias da pena
e acredita que essas formulaes fazem parte da
prtica e da realidade dos tribunais, do legislativo ou da administrao penitenciria (no que toca
deciso sobre a pena). Elas fazem parte da prtica
discursiva dessas organizaes e muito tm a dizer
sobre a maneira como essas organizaes concebem
punio e pena no sentencing, ajudando, assim, a
compreender melhor a questo da disparidade da
justia criminal sem substancializar o direito criminal. A justia criminal sim faz escolhas, a comear
pela maneira como constri sua identidade e como
concebe a punio e a qualidade da sua prestao.
Como todo processo de seleo, outras maneiras
de conceber a pena e outros autorretratos possveis
para o direito criminal no foram selecionadas. Todavia, tratando-se de uma aposta na contingncia e por
contingncia, entendemos, como define Martuccelli,
a virtualidade sempre presente de outras escolhas
possveis (Martuccelli, 1999, p. 144). Por fim, objetivar os vocabulrios de motivos do sentencing ajuda
a (1) compreender a maneira pela qual o direito criminal e suas organizaes se concebem; (2) relativizar e desnaturalizar sua gramtica dominante essencialmente punitiva e portadora de excluso social,
bem como (3) recuperar sua historicidade, ressaltando suas vozes dissonantes, suas ideias alternativas e
marginalizadas.
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Data de aprovao 11 de novembro de 2014

vol. 2, n.2, jul. 2015, p. 174-191
191
A REVIRAVOLTA EMPRICA NA DOUTRINA DO DIREITO

INTERNACIONAL1 // Gregory Shaffer e Tom Ginsburg
Palavras-chave:
pesquisa emprica / direito internacional

6
Construindo a Teoria Condicional do

Direito Internacional
Concluso
Sumrio:
Resumo*1
1
2
Este artigo faz uma introduo e uma avaliao do

novo movimento de pesquisa emprica em direito internacional. As pesquisas mais recentes na rea tm
mudado o foco do debate terico sobre a relevncia
do direito internacional para o estudo sobre as condies em que o direito internacional criado e produz
efeitos. O amadurecimento dessa agenda de pesquisa tem favorecido uma teorizao nova e intermediria, a qual denominamos de teoria condicional do
direito internacional.
3.1
3.2
4
4.1
4.2
4.3
4.4
4.5
4.6
4.7
4.8
4.9
4.10
4.11
4.12
4.13
4.14
Introduo
A Explicao da Reviravolta Emprica:
crticas e algumas respostas
O Trabalho Transversal: concepo
e papel dos instrumentos legais e
tribunais
Estrutura e Natureza Legal do
Instrumento: Direito Consuetudinrio
Internacional, Tratados, e Soft Law
Tribunais Internacionais
Estudos Empricos em reas
Substantivas do Direito Interncional
Direitos Humanos
Como o direito internacional dos direitos
humanos produzido.
Como e sob quais condies
internacionais os direitos humanos so
importantes.
Direito Penal Internacional e Direito
Humanitrio
Como o DIP e o DIH so produzidos.
Como e em que condies DIP e DIH
importam.
Direito do Comrcio Internacional
Como o direito do comrcio
internacional produzido.
Como e em que condies as questes
de direito da OMC so importantes
Direito Internacional do Investimento
Como o direito dos investimentos
produzido
Como e em que condies o direito
internacional dos investimentos
importante
Direito Ambiental Internacional
Como o direito ambiental internacional
produzido

vol. 2, n. 2, jan 2015, p. 192-235
* Esta uma verso traduzida do artigo publicado por Tom Ginsburg e Gregory Shaffer, The Empirical Turn in International Legal
Scholarship, 106 American Journal of International Law 1 (2012).
Verso autorizada pela American Society of International Law. A
American Society of International Law no se responsabiliza, entretanto, pela traduo e no certifica a completa compatibilidade
com a verso original. A traduo foi elaborada por Paulo Mendes
Guedes, com reviso tcnica de Nicole Fobe e Michelle Ratton Sanchez Badin.
192
THE EMPIRICAL TURN IN INTERNATIONAL LEGAL SCHOLARSHIP

// Gregory Shaffer & Tom Ginsburg
Keywords
Abstract
empirical studies / international law
This article presents and assesses a new wave of empirical research on international law. Recent scholarship has moved away from theoretical debates over
whether international law matters, and focuses instead on exploring the conditions under which international law is created and produces effects. As this
empirical research program has matured, it has allowed for new, midlevel theorizing that we call conditional international law theory.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
193
Em agradecimento American Society of International Law pela

concesso da autorizao de traduo deste artigo

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
194
1
Introduo
H uma nova reviravolta emprica na doutrina do direito internacional. Valendo-se de dcadas de trabalho de juristas e cientistas sociais, uma nova gerao
de estudos empricos tem analisado como o Direito
Internacional atua em diferentes contextos. O debate
terico acerca da relevncia do Direito Internacional
j foi superado. O que interessa agora estudar as
condies que levam sua produo e manifestao.
O Direito Internacional fruto de foras e fatores especficos; ele alcana seus fins em condies determinadas. A tendncia em torno de estudos empricos
tem crescido devido aos esforos de acadmicos de
vrias disciplinas, sendo que os juristas tm desempenhado papis centrais, tanto de forma independente como enquanto colaboradores, na produo
de anlises empricas.1 Os juristas tm sido tambm
cada vez mais pressionados a consumir este tipo de
estudo. chegada a hora de fazer um balano e avaliar esta nova gerao multidisciplinar e multimetodolgica da doutrina emprica do Direito Internacional.
A reviravolta emprica no est desvinculada da teoria, mas no costuma ter por objetivo a construo
de grandes arcabouos tericos. Em vez disso, ela se
concentra em uma teorizao intermediria das condies em que o Direito Internacional (DIN) formado
e nos efeitos gerados em diferentes contextos, objetivando explicar suas variaes. Ns, portanto, chamamos essa reviravolta de teoria condicional do DIN.
Ao construir uma teorizao a partir de estudos em-
1 Respectivamente, Melvin C. Steen, Professor de Direito, University of Minnesota; e Leo Spitz, Professor de Direito Internacional,
University of Chicago, e Professor Pesquisador, American Bar
Foundation. Os autores agradecem a Karen Alter, Chad Bown,
Marc Busch, Tim Bthe, Peter Cane, Christopher Drahozal, Herbert
Kritzer, Jonathan Nash, Hari Osofsky, Mark Pollack, Tonya Putnam,
Beth Simmons e Christopher Whytock pelos teis comentrios, e
Ryan Griffin, Youssef Kalad, Claudia Lai, Kristen McKeown, Mary
Rumsey e Carolyn Tan pelo excelente auxlio na pesquisa.
Esta honra foi concedida pelo prmio de 2010 da American Society of International Law ao trabalho emprico precursor no campo
do direito internacional dos direitos humanos de Beth Simmons.
SIMMONS, Beth A. Mobilizing Human Rights: International Law in
Domestic Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.
tambm digno de nota que a Reunio Anual de 2010 da ASIL foi a
primeira a criar um painel especfico abordando a nova direo da
doutrina do direito internacional, Empirical Approaches to International Law. O diretor executivo da ASIL participou do encontro.
A Reviravolta Emprica na Doutrina do Direito Internacional /

Gregory Shaffer e Tom Ginsburg
pricos, lida-se com o que um de ns convencionou

chamar de anlise emergente, ou seja, uma anlise
que oscila entre descobertas empricas, teorizao
abstrata, testes aplicados empiricamente e assim
por diante.2 Nesse sentido, os acadmicos desempenham um importante papel ao reduzir a lacuna entre
teoria abstrata, investigao emprica e o mundo da
prtica. O engajamento terico torna-se parte de um
processo constante, dinmico e interativo de avaliao emprica do Direito Internacional em ao. Como
o terico social Robert Merton escreveu, a pesquisa
emprica vai muito alm do papel passivo de verificao e teste da teoria: vai alm da confirmao ou
refutao das hipteses. A investigao desempenha
um papel ativo: (...) Ela inicia, reformula, desvia e esclarece a teoria.3
A tendncia ao estudo emprico do Direito Internacional no novidade. A nova gerao de abordagens ligadas s cincias sociais encontra ecos em
uma tradio anterior, representada pela doutrina
ctica e funcionalista do Direito Internacional.4 Essa
corrente terica inicialmente apresentada, em certa medida, pela New Haven School of policy scien2 NOURSE, Victoria; SHAFFER, Gregory. Varieties of New Legal Realism: Can a New World Order Prompt a New Legal Theory? Cornell
Law Review, vol. 95, p. 61, 2009; Disponvel em: http://ssrn.com/
abstract=1405437. ltimo acesso em 13 de janeiro de 2015.
3 Ver MERTON, Robert K. Social Theory and Social Structure. New
York: Free Press, 1968; ver tambm GREIF, Avner. Institutions and
the Path to the Modern Economy: Lessons from Medieval Trade.
Cambridge: Cambridge University Press, 2006 (o papel da teoria
em uma anlise especfica a um contexto, interativa e teoricamente informada).
4 Como Hans Morgenthau apropriadamente colocou em 1940,
na tradio realista legal a cincia do direito internacional bem
como as cincias sociais em geral ainda esto espera de seu
Newton, Leibniz, Faraday, Carnot, Maxwell, e Hertz. Esperar que
o advogado contemporneo seja um engenheiro ou tcnico
da lei significa esperar Edison antes de Faraday, Wright antes de
Carnot, Marconi antes de Maxwell e Hertz. E esta certamente
uma expectativa intil. A grande tarefa que est diante das cincias sociais a de preparar o trabalho deste ltimo, para que ele
possa construir um arcabouo sobre o que j foi sedimentado.
MORGENTHAU, Hans. Positivism, Functionalism, and International
Law. American Journal of International Law, vol. 34, n 2, 1940; ver
tambm FRIEDMANN, Wofgang. The Changing Structure of International Law. New York: Columbia University Press, 1964; FRIEDMANN, Wolfgang. Joint International Business Ventures in Developing
Countries: Case Studies and Analyses of Recent Trends. New York:
Columbia University Press, 1971; FRIEDMANN, Wofgang. Impacts
of Social Organization on International Law. American Journal of
International Law, vol. 50, p. 475, 1956.
195
ce, liderada por Myres McDougal e Harold Lasswell5,

que extrapolou o realismo jurdico norte-americano
(muito embora essa escola de pensamento tenha
sido posteriormente muito criticada por no seguir
o mtodo emprico que ela prpria prescrevia)6, e alguns trabalhos advindos da corrente processualista,
como os de Abram e Antonia Chayes.7 De modo geral,
o estudo de caso acerca do aumento da eficcia do
Direito Internacional tem se mostrado uma metodologia recorrente, nos ltimos anos, pelos diferentes
acadmicos do campo.8
No entanto, oportuno dizer que muito do conhecimento jurdico internacionalista tradicional est
assentado em leis formais e prescries normativas,
com ateno especial ao papel assumido pela Corte
Internacional de Justia (CIJ). A doutrina tradicional
5 Ver LASSWELL, Harold D.; MCDOUGAL, Myres S. Jurisprudence for

a free society: studies. Law, Science and Policy, vol. XXI, 1992. Mostrando que, para eles, a mais vivel concepo de direito... como
reformulada pelos tericos do realismo norte-americanos aquela sobre o processo autoritrio da deciso pelo qual os membros
de uma comunidade clarificam e asseguram seus interesses comuns. MCDOUGAL, Myres. Law and Power. American Journal of
6 Ver DORSEY, Gray. Agora: McDougal-Lasswell Redux: The McDougal-Lasswell Proposal to Build a World Public Order. American Journal of International Law, vol. 82, p. 41, 1988. Julius Stone
pontuou que em nenhum desses estudos McDougal e seus colegas
fazem a investigao emprica abrangente que especificam para
os estudiosos encarregados da construo da ordem pblica mundial. STONE, Julius. Visions of World Order: Between State Power
and Human Justice. Baltimore: Johns Hopkins University Press,
1984; YOUNG, Oran R. International Law and Social Science:
The Contributions of Myres S. McDougal, American Journal of International Law, vol. 66, p. 60, 1972. No nada surpreendente
que McDougal seja um grande defensor, ao menos no nvel verbal,
do uso de resultados das cincias sociais em anlises jurdicas. O
surpreendente que a substantiva contribuio de McDougal
realizao deste objetivo no particularmente impressionante e
que as oportunidades de introduo de descobertas das cincias
sociais no sejam aproveitadas em seu prprio trabalho.
7 CHAYES, Abram. The Cuban Missile Crisis: International Crises and
the Role of Law. Oxford: Oxford University Press, 1974; CHAYES,
Abram; CHAYES, Antonia. The New Sovereignty: Compliance with International Regulatory Agreements. Cambridge: Harvard University
Press Cover, 1995.
8 Ver REISMAN, Michael W. International Incidents: Introduction to a
New Genre in the Study of International Law. Yale Journal of International Law, vol. 10, n 13, 1984 (criticando a corrente dominante
da doutrina internacionalista em focar no mundo fantasioso dos
casos em vez dos incidentes, nos quais o direito internacional
tem papel normativo sem que os Estados levem o litgio ao conhecimento das cortes internacionais).

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
costumava pressupor, em vez de examinar, a eficcia

e a cooperao no Direito Internacional, lamentando
a existncia de instncias em que o Direito Internacional era incapaz de restringir o poder do Estado ou
afetar a prtica domstica. Uma pesquisa nos volumes do peridico American Journal of International
Law revela que, nos ltimos anos, o AJIL publicou
pouco ou nenhum trabalho emprico.9
A indiferena por parte dos acadmicos de Direito Internacional quanto aos mtodos empricos pode ser
facilmente reconhecida no conceito de mtodo utilizado no Simpsio sobre Mtodo no Direito Internacional do AJIL, em 1999. Nenhuma contribuio criao
de uma metodologia comum s cincias sociais foi feita no encontro, o que sugere uma distncia significativa entre o conhecimento jurdico e aquele aplicvel
s cincias sociais. Em vez disso, os mtodos alternativos citados e utilizados envolviam reivindicaes
tericas e analticas. O ensaio introdutrio ao tema
do simpsio, A Prospectus for Readers, diferenciou,
em primeiro lugar, mtodo (ou quadro analtico) de
metodologia, apontando (de uma perspectiva legalista) que a metodologia da pesquisa jurdica consiste em formas de identificar e localizar recursos
primrios e secundrios.10 O ensaio introduziu sete
quadros tericos e analticos, aprofundados um a um
nos artigos subsequentes, que abordavam positivis9 Ver, em sentido contrrio, BLEICHER, Samuel A. The Legal Significance of Re-citation of General Assembly Resolutions. American Journal of International Law, vol. 63, pp. 444, 455, 477, 1969.
Apresenta tabelas com a frequncia de citao das resolues da
Assembleia Geral); DOHERTY, Kathryn B. Rhetoric and Reality: A
Study of Contemporary Official Egyptian Attitudes Toward the International Legal Order. American Journal of International Law,
vol. 62, p. 335, 1968; GAMBLE, John K. Reservations to Multilateral
Treaties: A Macroscopic View of State Practice. American Journal
of International Law, vol. 74, p. 372, 1980. STEINBERG, Richard H.
Trade-Environment Negotiations in the EU, NAFTA, and WTO:
Regional Trajectories of Rule Development, American Journal of
International Law, vol. 91, p. 231, 1997. Usando, por exemplo, uma
regresso lgica a fim de abordar a implantao das diretivas da
Unio Europeia.
10 Ver RATNER, Steven R.; SLAUGHTER, Anne-Marie. Appraising the Methods of lnternational Law: A Prospectus for Readers,
American Journal of International Law, vol. 93, p. 291, 1999. Citando
ROSENNE, Shabtai. Practice and Methods of International Law. New
York: Oceana Publications, 1984. Os autores provavelmente tm a
inteno de usar o termo fontes, utilizado por Rosenne. Ratner
e Slaughter diferenciam metodologia de mtodo. Eles citam
Philip Allott pela proposio de que mtodos... referem-se estrutura de sua argumentao, em especial ao seu discurso lgico.
196
mo jurdico, teoria das relaes internacionais (RI),

direito e economia, a corrente desenvolvida em Yale
sobre jurisprudncia politicamente orientada, o
novo processo jurdico internacional, reflexes crticas e estudos feministas,.11 A edio conclua com
um ensaio intitulado The Method is the Message.12
Na viso dos cientistas sociais, contudo, teoria (ou
quadro analtico) e mtodo, apesar de inter-relacionados, so conceitos distintos. Em vez de considerarem mtodo uma mensagem, os cientistas sociais
entendem o mtodo como o uso de ferramentas especficas para avaliar como e em que condies o Direito Internacional funciona na prtica. A teoria, portanto, no deve suplantar a rigorosa anlise emprica
da prtica ou seja, a anlise emprica no significa
um teste da teoria. Do ponto de vista da teoria condicional do DIN, os temas abordados por geraes anteriores podem ser mais facilmente alcanados por
meio de estudos empricos intermedirios acerca dos
contextos especficos do Direito Internacional.
Para os fins deste artigo, a noo de trabalho emprico envolve o uso sistemtico de mtodos qualitativos e quantitativos. Enquanto algumas referncias a
uma reviravolta emprica na doutrina jurdica internacional parecem fazer referncia apenas a aspectos
quantitativos, ignorando trabalhos que utilizam outros mtodos empricos, ns fomos propositalmente
mais abrangentes em nossa cobertura.13 Portanto,
no limitamos nossa anlise e avaliao a trabalhos
sistemticos que tm por base inferncias causais,
embora destaquemos trabalhos nesse sentido. Pre11 Este tema do simpsio teve por resultado um volume intitulado The Methods of lnternational Law, no qual foi adicionada
uma nova contribuio que abordava a viso do terceiro mundo
sobre o Direito Internacional. Ver ANGHIE, Antony; CHIMNI, B. S.,
Third World Approaches to International Law and Individual Responsibility in Internal Conflict in: RATNER, Steven; SLAUGHTER,
Anne-Marie. Methods of International Law. Washington, D.C.: The
American Society of International Law, 2004.
12 Ver RATNER, Steven R.; SLAUGHTER, Anne-Marie. The Method
is the Message. American Journal of International Law, vol. 93, p.
410, 1999.
13 Ver MERTZ, Elizabeth; SUCHMAN, Mark. A New Legal Empiricism? Assessing ELS and NLR. Annual Review of Law and Social
Science, vol. 5, p. 555, 2010. Compara o movimento dos estudos
empricos legais com seu Journal of Empirical Legal Studies, que
quase exclusivamente quantitativo, e o movimento do novo realismo jurdico, que mais abrangente.

ferimos incluir referncias a artigos que se valem

de etnografia/observao participativa, entrevistas
sistematizadas, rastreamento de processos histricos, narrativas analticas, pesquisas, anlise de contedo, anlises qualitativas comparadas e anlises
quantitativas estatsticas. s vezes esses mtodos
so empregados em disciplinas especficas, como a
Antropologia, a Economia, a Geografia, a Cincia Poltica e a Sociologia, mas cada um deles oferece uma
perspectiva particular e diferente sobre o Direito Internacional vigente.
O trabalho emprico convencionalmente dividido
em estudos que lanam mo dos mtodos quantitativo
e qualitativo, cada qual com seus pontos fortes e deficincias, acarretando, assim, vantagens e desvantagens. Em muitos casos, os acadmicos fazem uso
de abordagens sincrticas, que combinam mtodos
quantitativos e qualitativos para apoiar suas afirmaes. Como as vantagens relativas foram avaliadas
em outra ocasio14, vamos resumi-las sucintamente
a seguir.
O poder do mtodo quantitativo est na sua capacidade de testar hipteses de forma rigorosa diante
de grandes quantidades de dados utilizando tcnicas estatsticas e variveis de controle. Os maiores
desafios desse mtodo envolvem medio e inferncia causal. Reduzir realidades sociais complexas a
medidas e indicadores usados na anlise estatstica
costuma ser bastante difcil. Alm disso, mesmo que
os desafios de medio sejam resolvidos, criar um
desenho de pesquisa que possibilite a produo de
inferncias causais pode levar a um certo malabarismo. Mtodos quantitativos, no entanto, permitem o
uso de tcnicas mais sofisticadas de coleta de dados
e variveis de controle capazes de determinar a relevncia de diferentes fatores na evoluo do Direito
14 Ver SEALE, Clive. Researching Society and Culture. Thousand
Oaks: SAGE, 2 ed., 2000; BRADY, Henry; COLLIER. Rethinking Social Inquiry: Diverse Tools, Shared Standards. Lanham: Rowman &
Littlefield Publishers, 2 ed, 2010; KING, Gary; KEOHANE, Robert;
VERBA, Sidney. Designing Social Inquiry: Scientific Inference in Qualitative Research. Princeton: Princeton University Press, 1994; LAWLESS, Robert; ROBBENNOLT, Jennifer; ULEN, Thomas. Empirical
Methods in Law. Nova Iorque: Aspen, 2009; MILLER, Delbert; SALKIND, Neil. Handbook of Research Design and Social Measurement.
Nova Iorque: SAGE, 6 ed., 2002; SAYER, Andrew. Methods in Social
Science. Londres: Routledge, 2 ed., 1992.
197
Internacional e seu impacto.

O mtodo qualitativo, por sua vez, proporciona a
vantagem de examinar mais detalhadamente a dinmica dos contextos sociais, uma vez que envolve com
frequncia pesquisa de campo e entrevistas. O desafio aqui est no fato de que os resultados do mtodo
qualitativo tendem a ser menos generalizveis, por
se situarem em contextos especficos. Mas o que estes estudos perdem em parcimnia (isto , a inferncia causal especfica no permite que seja formulada
uma equao apta a ser testada estatisticamente)
tambm lhes garante uma maior fundamentao em
contextos sociais, nos quais dados numricos no
conseguem penetrar a contento. Alm disso, o mtodo qualitativo pode ser visto como pouco confivel
por refletir as predisposies normativas do observador ou dos entrevistados. Para controlar as pr-concepes do pesquisador, faz-se uso da triangulao, mtodo que permite ao pesquisador comparar
diferentes tipos de dados de diferentes fontes para
ver se eles corroboram um ao outro.15 Aventurar-se
no campo da pesquisa qualitativa , antes de tudo,
uma oportunidade concreta para avaliar os prprios
pressupostos.
O uso dos mtodos quantitativo ou qualitativo muitas vezes depende da questo proposta. Abordagens
quantitativas costumam ser mais adequadas para
questes macro, como uma deciso judicial no mbito da Organizao Mundial do Comrcio (OMC)
sobre importaes,16 o efeito dos Direitos Humanos
na prtica de direitos humanos17, ou o impacto de
tratados bilaterais de investimento.18 Abordagens
qualitativas, por sua vez, costumam ser adequadas
para avaliar os mecanismos de mudana de comportamento, permitindo ao pesquisador entender os canais especficos por meio dos quais o regime jurdico
afeta indivduos, organizaes e Estados. Ademais, o
15 Ver SEALE, Clive. Researching Society and Culture. Thousand

Oaks: SAGE, 2 ed., p. 231, 2000.
16 Ver BOWN, Chad. On the Economic Success of GATT WTO Dispute Settlement. Review of Economic Statistics, vol. 86, p. 811,
2004.
17 Ver Parte III sobre Direitos Humanos e SIMMONS, Beth A. Mobilizing Human Rights: International Law in Domestic Politics. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.
18 Ver Parte III sobre Direito Internacional do Investimento.

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mtodo qualitativo tambm importante para construir teorias que o mtodo quantitativo pode colocar
prova.
No obstante as vantagens relativas dessas ferramentas metodolgicas, a arena internacional impe
desafios metodolgicos especficos e tambm requer, por vezes, uma estratgia de investigao distinta (a ser discutida mais adiante). No geral, a nova
tendncia da doutrina jurdica internacional considera que o alcance e a eficcia do Direito Internacional
constituem questes empricas a serem estudadas.
Elas no devem ser nem presumidas (como na doutrina tradicional) nem consideradas irrelevantes (como
na tradio realista das Relaes Internacionais).
Este artigo est organizado em cinco partes. A Parte
I analisa as razes e as evidncias da corrente emprica atual, traz algumas crticas a essa corrente e
respostas a essas crticas. A Parte II examina estudos
sobre a crescente literatura emprica relativa a tratados e tribunais internacionais. Alm de discutir temas que se concentram em determinados tribunais,
nos focamos na escolha dos instrumentos jurdicos e
na lgica de funcionamento de rgos judiciais, o que
ajuda a lanar as bases para a Parte III.
A Parte III concentra-se em cinco importantes reas
do Direito Internacional: Direito Internacional dos
Direitos Humanos; Direito Penal e Direito de Guerra;
Direito do Comrcio Internacional; Direito dos Investimentos; e Direito Ambiental. Essas reas foram selecionadas por serem amplamente representativas,
embora reconheamos que outras reas tambm
pudessem ser apreciadas. Em cada caso, abordarmos o que caracteriza cada rea um passo crucial
para a teoria condicional do DIN e pesquisamos e
avaliamos o estado da arte do trabalho emprico em
cada uma delas. Ns nos focamos em duas questes
de ordem: (1) como o Direito Internacional produzido, e (2) em que condies o Direito Internacional
importante? De um modo geral, a primeira pergunta envolve as causas e as influncias dos fenmenos
jurdicos internacionais, enquanto a segunda aborda
suas consequncias. Ao recortar nossa anlise do Direito Internacional em diferentes domnios, organizados de acordo com essas duas questes, podemos
198
destacar e examinar tanto as variaes quanto os

padres que explicam questes normativas fundamentais.
Resultantes de nosso levantamento e da anlise da
doutrina de estudos empricos, a Parte IV e a Concluso representam um esforo preliminar para a
construo de uma teoria condicional do DIN ligada
a como e em que condies o Direito Internacional
opera. Elas destacam a importncia do trabalho intermedirio entre a construo da teoria e a avaliao emprica da prtica. Esse trabalho , na nossa
opinio, central abordagem das questes normativas em discusso.
A Explicao da Reviravolta Emprica:

Crticas e Algumas Respostas
O que explica a tendncia emprica no estudo do
direito internacional? Esta tendncia doutrinria, a
nosso ver, impulsionada pelo crescente papel do
direito internacional na governana global e, assim,
pelo aumento da ateno que outras disciplinas
tm dado ao direito internacional como um objeto
de estudo. O fim da Guerra Fria, a queda do Muro de
Berlim e a globalizao cultural e econmica criaram
uma nova demanda pelo direito internacional e propiciaram sua realizao. A proliferao do direito internacional, em outras palavras, pode ser entendida
como o produto de um contexto estrutural distinto,
de maior convergncia ideolgica, e da maior exigncia funcional.
Estes desenvolvimentos estimularam progressos na
teoria das cincias sociais, com renovado interesse
no direito internacional. A antiga escassez de trabalhos empricos sobre direito internacional refletiu,
em especial, a resistente supremacia da tradio realista da doutrina do direito internacional. Para os realistas clssicos e estruturais, o poder do estado determina os resultados no cenrio internacional, sendo
o direito internacional um epifenmeno, relegado
a no ter nenhum impacto causal independente sobre os resultados19. Ainda que o realismo seja um
19 Ver STEINBERG, Richard; ZASLOFF, Jonathan. Power and International Law, American Journal of International Law, vol. 100, p.
64, 2006.

paradigma importante e tenha sido sistematicamente aplicado para estudar o direito internacional nos
ltimos anos20, a principal corrente doutrinria atual
reflete a escolha racional, a tradio institucionalista,
associada a Robert Keohane, e conhecimentos construtivistas, associados a John Ruggie e Alexander
Wendt21.
luz das teorias da escolha racional e construtivista, o direito internacional tem papis potencialmente importantes que merecem detida investigao
emprica. No paradigma institucionalista racional,
instituies internacionais facilitam a cooperao
entre estados, reduzindo os custos de transao de
acordos internacionais celebrados entre mltiplas
partes e promovendo seu cumprimento por meio de
monitoramento e fiscalizao22. Este trabalho complementou o dos economistas, que comearam a estudar o papel das instituies no nvel internacional,
quer para compreender e melhorar o fornecimento
de bens pblicos globais23, quer para facilitar a resoluo de outras formas de cooperao e seus desafios24. Os construtivistas, por outro lado, enfocaram
o papel das instituies internacionais no exerccio
do poder normativo e na formao das percepes
de problemas, solues e interesses pelos estados e
outros atores25. Em outras palavras, luz da teoria
institucionalista racional, o direito internacional ser-
20 GOLDSMITH, Jack L.; POSNER, Eric A. The Limits of International

Law. Oxford: Oxford University Press, 2005. Para uma posio realista modificada, ver STEINBERG e ZASLOFF, nota supra 19.
21 KEOHANE, Robert. After hegemony: Cooperation and discord in
the world political economy. Princeton: Princeton University Press,
1984; WENDT, Alexander. Social Theory of International Politics.
Cambridge: Cambridge University Press, 1999; RUGGIE, John G.
What Makes the World Hang Together? Neo-utilitarianism and the
Social Constructivist Challenge. International Organization, vol.
52, p. 855, 1998.
22 HAFNER-BURTON, Emilie; VICTOR, David G.; LUPU, Yonatan.
Political Science Research on International Law: The State of the
Field. American Journal of International Law, vol. 106, p. 47, 2012.
23 KAUL, Inge; CONCEIGIO, Pedro; LE GOULVEN, Katell; MENDONZA, Ronald U. (orgs.). Providing Global Public Goods: Managing
Globalization. New York: Oxford University Press, 2003; SANDLER,
Todd. Global Collective Action. Cambridge: Cambridge University
Press, 2004.
24 SCHELLING, Thomas. The Strategy of Conflict. Cambridge: Harvard University Press, 1960.
25 Ver FINNEMORE, Martha; TOOPE, Stephen J. Alternatives to
Legalization Richer Views of Law and Politics. International
Organization, vol. 55, p. 743, 2001.
199
ve a propsitos funcionais crticos, e luz da teoria

construtivista, ele exerce autoridade normativa. Em
ambos os casos, estas teorias validam a promessa de
o direito internacional moldar a ordem mundial.
Abordagens sociologicamente orientadas da lei e da
globalizao, como a poltica mundial, ps-colonial
e teoria do direito e desenvolvimento, tambm tm
sido cada vez mais influentes na doutrina jurdica
internacional, em paralelo com as abordagens de
RI26. A teoria poltica mundial estuda como os scripts
legais internacionais funcionam como veculos de
normas culturais globalizadas, levando convergncia e, assim, ao cumprimento. A abordagem poltica
mundial foi desenvolvida empiricamente por os socilogos como John Meyer, John Boli, Elizabeth Boyle,
entre outros, a respeito de direitos humanos e questes econmicas neoliberais, e tem sido usada como
suporte para a construo de teorias sobre direito
internacional por Ryan Goodman e Derek Jinks27. A
teoria ps-colonial examina a interao entre leis internacionais e sistemas nacionais dos pases em desenvolvimento e tem sido estudada empiricamente
utilizando mtodos etnogrficos por antroplogos,
como fez Sally Merry no tocante s questes dos direitos das mulheres, tanto no nvel internacional28
quanto domstico. Alm disso, acadmicos da sociologia jurdica tm estudado empiricamente a difuso
de modelos jurdicos atravs de instituies internacionais, contribuindo para a teoria do direito e de26 Para uma boa viso global, ver HALLIDAY, Terence; OSINSKY,
Pavel. Globalization of Law. Annual Review of Sociology. vol. 32,
p. 447, 2006.
27 Ver MEYER, John. The World Polity and the Authority of the
Nation-State in: BERGENSEN, Albert. Studies of the Modern
World-System, 1980; FINNEMORE, Martha. Rules of War and Wars
of Rules: The International Red Cross and the Restraint of State
Violence in: BOLI, John; THOMAS, George. Constructing World
Culture: International Nongovernmental Organizations since 1875,
p. 149, 1999; BOYLE, Elizabeth Heger. Female Genital Cutting: Cultural Conflict in the Global Community. Baltimore: Johns Hopkins
University Press, 2002; GOODMAN, Ryan; JINKS, Derek. Socializing
States: Promoting Human Rights Through International Law. New
York: Oxford University Press, 2013.
28 Ver MERRY, Sally E. Human rights and gender violence: translating international law into local justice. Chicago: University of Chicago Press, 2006. A abordagem do direito internacional pelo Terceiro
Mundo vem de estudos ps-coloniais e inclui o trabalho de Antony
Anghie na ASIL em 2010. ANGHIE, Antony. Imperialism, Sovereignty,
and the Making of International Law. Cambridge: UK, Cambridge
University Press, 2005.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
senvolvimento29.
Tendo em vista o crescente nmero de artigos sobre
temas de direito internacional publicados em renomados peridicos de diversas cincias sociais, evidente que essas disciplinas esto dando cada vez
mais ateno ao direito internacional. Para fornecer
uma amostra dessa tendncia atravs das disciplinas, revisamos todas as publicaes da International Organization de 1980 a 2010, a revista carro-chefe na rea de RI; Law and Social Inquiry, a renomada
revista publicada pela American Bar Foundation
para o estudo multidisciplinar do Direito, com nfase especial na sociologia do direito; e o Journal of
Legal Studies, famosa revista para o estudo multidisciplinar do direito, cujo foco direito e economia30. A
Intenational Organization publicou um nico artigo
sobre direito e tribunais na dcada de 1980, mas vinte e seis anos na dcada de 2000, o que corresponde a 9% de todos os artigos publicados durante a
dcada31. A revista Law and Social Inquiry, por sua
vez, aumentou a publicao de artigos sobre temas
de direito internacional e transnacional em mais de
quatro vezes durante esse mesmo perodo, de 2,2%
(1980-1990) para 10% (2000-10) dos artigos totais
publicados. Vemos uma tendncia ainda mais dramtica na Journal of Legal Studies, que no havia
publicado nenhum artigo sobre direito internacional
at 2000 (embora tenha includo um reduzido nmero de artigos sobre direito comparado), mas publicou
24 nos anos 2000.32 Apresentamos esses dados para
mostrar, em especial, a maior ateno que essas
disciplinas do ao direito internacional. No entanto,
29 Ver HALLIDAY, Terence; CARRUTHERS, Bruce. Bankrupt Global
Lawmaking and Systemic Financial Crisis. Stanford: Stanford University Press, 2009; PISTOR, Katharina; WELLONS, Philip. The Role
of Law and Legal Institutions in Asian Economic Development: 19601995. New York: Oxford University Press, 1999.
30 Os dados esto disponveis no apndice online em: http://
papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=1444448. ltimo
acesso em 13 de janeiro de 2015.
31 O nmero de artigos sobre tratados mais que triplicou no mesmo perodo, e a porcentagem conjunta de artigos sobre direito e
tratados quintuplicou, de 4.32% (1980-89) para 10.88% (1990-99)
e para 22.91% (2000-09).
32 The Journal of Law, Economics and Organization, outra revista
que trata de law and economics com forte foco emprico, tem se
mostrado menos propensa a publicar artigos de direito internacional, com menos de 1% (2 de 233) de artigos publicados sobre o
tema desde 2000, e nenhum anterior a esse perodo.
200
nossa anlise deste trabalho tambm confirma que

muito dele emprico e usa mtodos quantitativos e
qualitativos para avaliar como o direito internacional
atua na prtica.
Embora a tendncia emprica da doutrina do direito internacional tenha se desenvolvido em primeiro
lugar fora das tradicionais publicaes de direito internacional, migrou para eles, inclusive para a American Journal of lnternational Law. Nos anos 1990 e
2000, a AJIL publicou um nmero crescente de artigos e resenhas de livros que desafiavam as teorias do
direito internacional e prescries pela falta de sua
base emprica, passando a exigir uma anlise emprica33. Desde 2007, a AJIL vem publicando um nmero
33 Para uma excelente obra embasada em estudo emprico, ver
STEINBERG, nota supra 9. Uma pequena amostra dessa necessidade por trabalho emprico trabalhada por DUNOFF, Jeffrey L.;
TRACHTMAN, Joel P. Symposium on Method in International Law:
The Law and Economics of Humanitarian Law Violations in Internal Conflict. American Journal of International Law, vol. 93, p. 394,
1999. Enquanto o movimento de law and economics rico em
teoria, ele exalta o empirismo, no qual surpreendentemente pobre.; FRANCK, Thomas M. Centennial Essay in Honor of the 100th
Anniversary of the AJIL and the ASIL: The Power of Legitimacy and
the Legitimacy of Power: International Law in an Age of Power
Disequilibrium. American Journal of International Law, vol. 100,
p. 88, 2006. Para abordar esse problema, necessrio recorrer a
um tipo de empirismo legal para perguntar: quantos Estados, em
quantas situaes de disputa, atualmente desacreditam o direito
concernente ao uso da fora com palavras e aes?; e RAUSTIALA,
Kal. Form and Substance in International Agreements. American
Journal of International Law, vol. 99, p. 581, 605, 2005. No importa qual abordagem terica seja favorecida, o impacto emprico de
diferentes estruturas deve ser reconhecido. No entanto, a escassez de pesquisas sobre este tema torna tais reivindicaes provisrias. Para uma crtica mais antiga no mesmo sentido, ver BALDWIN, Gordon B. Book Review. American Journal of International
Law, vol. 57, p. 976, 1963, resumindo REESE, Willis. International
contracts: choice of law and language. Dobbs Ferry: Oceana, 1962.
O direito internacional estudado atualmente sofre pela escassez
de estudos empricos. Ns encontramos crescentes demandas
por trabalho emprico particularmente na reviso de livros de direito internacional. Ver tambm ALVAREZ, Jose E. Book Review.
American Journal of International Law, vol. 102, pp. 909, 913, 2008,
resumindo VAN HARTEN, Gus. Investment Treaty Arbitration and
Public Law, 2007. Tambm faltam mais esforos empricos gerais
para demonstrar tendncias nas muitas decises arbitrais pblicas a que se tem acesso at hoje.; BODANSKY, Daniel. Book Review. American Journal of International Law, vol. 99, p. 280, 2005.
(resumindo BENVENISTI, Eyal. Sharing Transboundary Resources
International Law and Optimal Resource Use. New York: Cambridge University Press, 2002) (Como muitos juristas internacionais,
contudo, Benvenisti mostra-se mais confortvel com a doutrina legal do que com a pesquisa emprica sistemtica.); NZELIBE, Jide.

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crescente de estudos empricos originais, dos quais

contamos ao menos seis34.
Em muitos casos, estudiosos do direito esto se envolvendo em colaboraes multidisciplinares. Acadmicos do direito trazem maior conhecimento interno de como as instituies jurdicas internacionais
operam, colaborando com os cientistas sociais qualificados para implantar cada vez mais sofisticadas ferramentas empricas. Estas colaboraes novamente
refletem tanto o aumento do interesse de outras disciplinas no estudo do direito internacional quanto o
Resenha, 103 AJIL, pp. 619, 620, 2009, resumindo TRACHTMAN,
Joel. The Economic Structure of International Law. Cambridge: Harvard University Press, 2008. [Trachtman] adverte que muitas de
suas premissas empricas sobre como os Estados se comportam
no devem ser consideradas absolutas. Ao longo do livro, ele se
mostra insatisfeito com a necessidade de submeter suas principais
reivindicaes, bem como aquelas de abordagens concorrentes,
a testes empricos rigorosos.; SIMMONS, Beth A. Book Review.
American Journal of International Law, vol. 103, p. 388, 2009, resumindo OCONNELL, Mary Ellen, The Power and Purpose of International Law, 2008, Esta ltima afirmao difcil de se sustentar
empiricamente, e muito embora se afirme o contrrio na crtica de
Goldsmith e Posner alm de ser reiterado de diversas maneiras ao longo do livro, a evidncia do impacto das normas legais e
justificativas sobre o comportamento no apresentada de forma
sistematizada.
34 Desde 2007, esta revista publicou VILJOEN, Frans; LOUW, Lirette. State Compliance with the Recommendations of the African
Commission on Human and Peoples Rights. American Journal of
International Law, vol. 101, p. 1, 2007. Ver tambm HELFER, Laurence R; ALTER, Karen J; GUERZOVICH, M. F. Islands of Effective
International Adjudication: Constructing an Intellectual Property
Rule of Law in the Andean Community. American Journal of International Law, vol. 103, p. 1, 2009; Laura A. Dickinson, Military
Lawyers on the Battlefield: An Empirical Account of lnternational
Law Compliance. American Journal of International Law, vol. 104,
p. 1, 2010; KONTOROVICH, Eugene; ART, Steven. An Empirical Examination of Universal Jurisdiction for Piracy. American Journal
of International Law, vol. 104, p. 436, 2010; LANGER, Maximo. The
Diplomacy of Universal Jurisdiction: The Regulating Role of the Political Branches and the Transnational Prosecution of International
Crimes. American Journal of International Law, vol. 105, p. 1, 2011;
SARFATY, Galit A. Why Culture Matters in International Institutions: the Marginality of Human Rights at the World Bank. American Journal of International Law, vol. 103, p. 647, 2009; GOODMAN,
Ryan. Humanitarian Intervention and Pretexts for War. American
Journal of International Law, vol. 100, p. 107, 2006 (revisando e
sintetizando sistematicamente o trabalho emprico existente, de
modo a construir afirmaes tericas empiricamente fundamentadas sobre o direito de interveno humanitria internacional, e
desafiando os argumentos convencionais de que a legalizao da
interveno humanitria levar necessariamente a mais conflitos
armados internacionais, j que as justificativas humanitrias sero usadas como pretexto).
201
interesse dos estudiosos do direito internacional nos

mtodos utilizados por estas outras disciplinas35.
O aumento da ateno ao empirismo dado ao direito
internacional tambm suportado por desenvolvimentos tcnicos e oportunidades de financiamento
que facilitam a coleta e anlise de dados. Um importante desenvolvimento tem sido o rpido aumento
do poder de pacotes estatsticos. Operaes que, vinte anos atrs, teriam exigido muitas horas nos mais
avanados computadores, podem agora ser realizadas em uma questo de segundos, em computadores
pessoais individuais. Esta evoluo permitiu anlises
qualitativas comparadas de crescente sofisticao e
rigor e aumentou a demanda por produo de bases
de dados. Alm disso, o aumento das oportunidades
de financiamento tem estimulado essa tendncia.
O National Science Foundation (NSF), cujo oramento subiu sete vezes desde 1983, tornou-se uma
importante fonte de financiamento para as cincias
sociais36.
Alm de seu papel no desenvolvimento terico, a reviravolta emprica tem importantes vantagens normativas. Primeiro, como realistas jurdicos tm sustentado por muito tempo, o estudo emprico da lei
ajuda a elucidar os pressupostos, quer sobre a legitimidade do direito, quer sobre seu impacto benevolente. Por exemplo, os realistas estavam interessados
nas tendncias existentes dentro da doutrina jurdica37. A fim de revelar essas tendncias, os estudiosos
avaliaram empiricamente o que est por trs da formao do direito internacional. Em segundo lugar, o
trabalho emprico tem implicaes prticas para os
internacionalistas que desejem compreender o que
funciona, permitindo-lhes reavaliar o direito internacional e suas instituies internacionais. A normatividade do direito internacional visa a mudar o comportamento, por isso s faz sentido avaliar o direito
internacional de forma emprica quanto s condies
35 Sobre cincia poltica, ver HAFNER-BURTON, nota supra 22.
36 National Science Foundation, Fiscal Year 2011 Budget Request,
disponvel em: http://www.nsf.gov/about/budget/fy2011/index.
jsp. ltimo acesso em 13 de janeiro de 2015. Por exemplo, cada
um de ns recebeu mltiplos NSF por trabalhos quantitativos e
qualitativos, fornecendo tempo e recursos para o engajamento em
questes empricas.
37 NOURSE e SHAFFER, nota supra 2.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
de sua eficcia38.
Cientistas sociais positivistas tm argumentado que
uma vez que dever implica poder, uma completa
e slida explicao do que o direito internacional
pode realizar sob condies diferentes pode informar a nossa compreenso de quando e como ele
deve ser invocado39. Argumentos normativos legais
dependem de suposies sobre o estado do mundo
e o resultado provvel de regras jurdicas alternativas. A doutrina fornece um conjunto de ferramentas
para refinar entendimentos de desenho institucional
e prtica, de modo a aumentar a eficcia das instituies jurdicas internacionais. A teoria condicional
do direito internacional adverte, no entanto, contra a
cpia simplista dos mecanismos de um contexto ou
assunto, ou de uma rea para outra, e, portanto, tem
uma orientao de nvel mdio que adequadamente cautelosa ao tirar concluses.
O projeto emprico tem sido objeto de duras crticas,
principalmente no que tange ao seu risco de reducionismo e cientificismo40. No direito internacional,
Martti Koskenniemi foi sem dvidas o mais sincero.
Como ele escreve:
estes novos realistas, na sua arrogncia, acreditam no poder de suas matrizes preditivas e expli-
38 Ver BODANSKY, Daniel. The Art and Craft of International Environmental Law. Cambridge: Harvard University Press, 2010. (o
interesse na questo da efetividade (...) resultou da crescente interao entre juristas internacionais e cientistas polticos, bem como
na reviravolta emprica em muitas reas da doutrina jurdica).
39 Para uma abordagem interessante da invocao seletiva do
direito internacional e outras normas pelo Comit Internacional
da Cruz Vermelha, ver RATNER, Steven R. Law Promotion Beyond
Law Talk: The Red Cross, Persuasion, and the Laws of War. European Journal of International Law, vol. 22, p. 459, 2011 (trabalho
que resultou de numerosas entrevistas e um ano de observao
participativa no escritrio em Genebra do Comit Internacional da
Cruz Vermelha).
40 Ver NOURSE e SHAFFER (pp. 117-19), nota supra 2, H tambm
um risco relativo de se cair no cientificismo... Um dos graves perigos de utilizar a ideia de sua cincia melhor do que a minha
cincia o de que ele esconde importantes (e talvez falsas) reivindicaes normativas atravs das prprias categorias que escolhe...
Se as categorias que se usa em um estudo so elas prprias tendenciosas, imprecisas ou falsas, ento a forma estatstica vai simplesmente adicionar uma aparncia de legitimidade e poder para
o que pode ser inteiramente falso. A eugenia o exemplo clssico
deste tipo de processo.
202
cativas. Mas tendo em vista que esses sistemas

especializados no so menos imprecisos que a
lei, este movimento apenas institucionaliza uma
mentalidade tcnica antipoltica41.
As crticas tambm provm de neoconservadores em
contextos de mudana subjacentes. Por exemplo, o
jornalista Ron Suskind lembra de uma resposta de
um funcionrio do governo:
O assessor disse que caras como eu estavam no
que chamamos de comunidade baseada na realidade, que ele definiu como pessoas que acreditam que as solues emergem de seu estudo
criterioso da realidade discernvel. Eu balancei a
cabea e murmurei algo sobre princpios iluministas e empirismo. Ele me interrompeu. Essa no
mais a maneira como o mundo realmente funciona , continuou ele. Somos um imprio agora, e
quando agimos, criamos nossa prpria realidade.
E enquanto voc est estudando essa realidade
judiciosamente, como voc queira ns vamos
continuar criando novas realidades, as quais voc
pode estudar tambm, e assim que as coisas vo
se resolver. Ns somos atores da histria... e vocs,
todos vocs, vo ser relegados a estudar o que fazer42.
Certamente, o projeto emprico tem sem seus crticos
(e riscos), mas isso no quer dizer que a crtica no
possa ser combatida, e fortemente. O imenso custo
humano e financeiro da segunda guerra do Iraque
pode ser visto como resultado da inclinao antiemprica de seus autores, bem como da incapacidade
de respeitar o direito internacional e os procedimentos legais internacionais. Em resposta s crticas da
esquerda de que estudos empricos so reducionistas
e conservadores, servindo para preservar o status
quo, a teoria condicional das RI especificamente visa
a evitar o reducionismo das anlises normativistas
incapazes de observar o contexto. Est baseada no

pragmatismo filosfico, que sustenta que intervimos
em um mundo incerto e devemos avaliar empiricamente o impacto de intervenes anteriores, usando
essa informao para determinar o que desejvel e
possvel em novos contextos.43 Para dar um exemplo,
como Thomas Carothers escreveu sobre as sanes
aplicadas contra o Haiti no incio de 1990, que foram
destinadas a promover o desenvolvimento de uma
norma jurdica internacional democrtica:
A resposta da comunidade internacional ao golpe
de 1991 no Haiti frequentemente citada como
exemplo da nova solidariedade positiva e fora
da comunidade internacional (ou pelo menos o da
comunidade interamericana) no que diz respeito
democracia. Infelizmente, o efeito real tem sido a
piora da vida da maioria dos haitianos
(...)
A atual defesa de uma norma democrtica importante em direito internacional, mas baseada
em uma considerao emprica superficial dos
acontecimentos mundiais. Ela diz, em certo sentido, Olha, l uma onda democrtica, agora aqui
est o novo princpio de direito que nos propomos
a seguir. Na verdade, a realidade muito mais
complexa, muito mais confusa. Uma anlise jurdica deve levar em conta as complexidades da realidade emprica e, em cada turno, consider-las na
anlise doutrinria, se para ir alm de uma viso
Panglossian simplista do mundo se para evitar
ser relegado longa lista de projetos utpicos descartados do direito internacional44.
Precisamos, em outras palavras, de uma teoria condicional do direito internacional que se construa a
partir de avaliaes empricas de contexto.
A doutrina se desenvolve em ciclos45. Em alguns pe-
41 KOSKENNIEMI, Martti. Constitutionalism as Mindset: Reflections on Kantian Themes About International Law and Globalization. Theoretical Inquiries, vol.9, p. 30, 2007; ver tambm VERDIRAME, Guglielmo. The Divided West. International Lawyers in
Europe and America. European Journal of International Law, vol.
18, p. 553, 2007.
42 SUSKIND, Ron. Faith, Certainty and the Presidency of George W
Bush, N.Y. TIMES MAGAZINE, 17 de outubro, 2004, vol. 44.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
43 NOURSE e SHAFFER (pp. 84-85, 88, 112-21), nota supra 2.

44 CAROTHERS, Thomas. Empirical Perspectives on the Emerging
Norm of Democracy in International Law. American Society of International Law Proceedings, vol. 86, pp. 261, 266, 1992.
45 BEDERMAN, David J. Review. American Journal of International Law , vol. 100, p. 490, 2006, resumindo YOO, John. The Powers
of War and Peace: The Constitution and Foreign Affairs After 9/11.
203
rodos, pode enfatizar a teoria; em outros, pode mover-se para um foco maior na empiria. A reviravolta
emprica no estudo do direito internacional pode ser
vista como parte de um ciclo, mas acreditamos que
tambm vai deixar a sua marca no estudo do direito
internacional. Ela proporciona a esperana de persuadir aqueles que no conseguem levar em considerao o contexto emprico ao invocar ou no invocar o
direito internacional.
O Trabalho Transversal: concepo

e papel dos instrumentos legais e
tribunais
O novo programa emprico to amplo e profundo
que no possvel examinar sua totalidade em um
artigo. A nossa abordagem para ser ilustrativa e no
exaustiva, enquanto, ao mesmo tempo, para identificar temas que envolvem a maior parte do trabalho
emprico. A crescente legalizao e judicializao da
poltica internacional levaram ao aperfeioamento
da ordem jurdica e uma maior cooperao transfronteiria. Uma questo fundamental para o trabalho emprico, ento, entender as modalidades do
ordenamento jurdico. Quando os Estados optam
por cooperar, eles podem escolher pela utilizao de
um instrumento escrito e, nesse caso, a forma e natureza jurdica desse instrumento. Eles tambm tm
a opo de criar novas instituies para desenvolver
normas, fiscalizar seu cumprimento e resolver disputas. Nesta parte, consideramos trabalhos empricos
transversais tanto na concepo de instrumentos
como de tratados quanto no uso de instituies legais, como tribunais, abordando, respectivamente, a
legalizao e judicializao das RI. Em cada caso,
notamos onde o trabalho emprico seria mais til.
3.1
Estrutura e Natureza Legal do

Instrumento: Direito Consuetudinrio
Internacional, Tratados, e Soft Law
Chicago: University of Chicago Press, 2005. atualmente, temos

percebido um padro cclico da doutrina desse campo; TRUBEK,
David M.; ESSER, John. Critical Empiricism and American Critical
Legal Studies: Paradox, Program, or Pandoras Box? German Law
Journal, vol. 12, p. 115, 2011 (fazendo referncia a ciclos na doutrina jurdica).

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
Os estados possuem inmeros mecanismos de cooperao; o tratado apenas um deles. Grande parte
do direito internacional tradicionalmente no surgiu
a partir de instrumentos legais, mas por meio da prtica do Estado, consubstanciada no direito internacional consuetudinrio, que a prtica do estado sob
um senso de obrigao legal46. Esta fonte de direito
internacional tem sido objeto de muita crtica e especulao terica47, mas relativamente pouco trabalho
emprico analisa o mbito e as modalidades em que
as normas do direito internacional consuetudinrio
(ou, para essa matria, os princpios gerais de direito)
so usadas para
informar debates. Muitos acreditam

que o direito internacional consuetudinrio est em
declnio48, mas se o declnio apenas relativo, em relao aos tratados, e no absoluto, nunca foi empiricamente avaliado.
Precisamos, portanto, de mais anlises empricas
sobre como direito internacional consuetudinrio
formado e gera efeitos49. Uma estratgia pode ser
46 Ver OPPENHEIM, Lassa. The Science of International Law: Its
Task and Method. American Journal of International Law, vol. 2, p.
313, 1908 (As regras do atual direito internacional so, em grande
medida, no escritas, mas baseadas no costume).
47 Ver GUZMAN, Andrew T. How international law works: a rational choice theory. Oxford: Oxford University Press, 2008. Trata
do papel da reputao no cumprimento do direito internacional
consuetudinrio; GOLDSMITH, Jack; POSNER, Eric. Understanding the Resemblance between Modern and Traditional Customary
International Law. Journal of International Law, vol. 40, p. 639,
2000. Desafia a falsa premissa... de que o direito internacional
consuetudinrio (...) influencia o comportamento nacional; NORMAN, George; TRACHTMAN, Joel P. The Customary International
Law Game. American Journal of International Law, vol. 99, p. 541,
2005. Sustenta que as regras do direito internacional consuetudinrio podem modificar as vantagens ligadas a comportamentos
relevantes e, portanto, afetar o comportamento por meio do auto-interesse.
48 GUZMAN, Andrew T. Saving customary international law.
Michigan Journal of International Law, vol. 27, p. 271, 2005. As
relaes internacionais modernas tornaram os tratados uma ferramenta mais importante no que diz respeito ao direito internacional consuetudinrio; PARRY, Clive. The sources and evidences of
international law. Manchester: Manchester University Press, 1965
(sustentando que o direito internacional consuetudinrio se tornou menos importante que os tratados internacionais).
49 Para um bom estudo a respeito, ver BAKER, Roozbeh. Customary International Law in the 21st Century: Old Challenges and New
Debates. European Journal of International Law. vol. 21, p. 173,
2010 (defendendo o reforo do papel dos tribunais na formao
do direito internacional consuetudinrio). Ver tambm GINSBURG, Tom; CHERNYKH, Svitlana; ELKINS, Zachary. Commitment
and Diffusion: How and Why National Constitutions Incorporate
204
a de focar a ateno nas ordens dos Estados. Normas de direito internacional consuetudinrio so
frequentemente invocadas, mas faltam anlises empricas sobre o que embasa essas invocaes. O estudo sistemtico dos fundamentos que os Estados
invocam (notadamente quanto ao costume) em suas
aes judiciais, bem como os que tribunais utilizam
no processamento, seria til e poderia contribuir para
um maior rigor na prtica jurdica. Tal abordagem
requer o rastreamento do surgimento e da evoluo
de determinadas regras consuetudinrias, alm da
ateno a invocaes de costumes que no so reconhecidos como regras vinculantes. Esse trabalho, por
sua vez, pode ajudar a revigorar o direito consuetudinrio e fornecer vantagens para propor modificaes
doutrinrias50. Com efeito, sem qualquer sentido real
do mbito de utilizao do direito consuetudinrio
internacional difcil avaliar o seu funcionamento e
eficcia.
Por outro lado, a ltima dcada assistiu a um trabalho emprico considervel sobre os tratados. Desse
trabalho emprico existente, discernimos pelo menos
cinco pontos importantes. Estes pontos dizem respeito: (1) mudana da natureza do direito internacional como refletido nos tratados, (2) s razes por
que os Estados escolhem diferentes tipos de tratados, (3) escolha entre tratados juridicamente vinculativos e soft law, (4) incluso de determinado
tipos de arranjos nos tratados, como mecanismos de
flexibilizao e delegao de soluo de disputas, e
(5) ao impacto dos tratados comparativamente com
outras formas de ordenao.
Em primeiro lugar, os estudiosos esto documentando o crescente uso de tratados internacionais para
presidir as RI51, o que pode ser visto como uma volInternational Law. University of Illinois Law Review, p. 201, 2008,
discutindo o impacto do direito internacional consuetudinrio na
prtica nacional; HOLZMEYER, Cheryl. Human Rights in an Era of
Neoliberal Globalization: The Alien Tort Claims Act and Grassroots
Mobilization in Doe v. Unocal. Law & Society Review, vol. 43, p. 271,
2009 (estudo de caso examinando o impacto externo de invocar o
direito internacional consuetudinrio nos tribunais dos EUA).
50 BRADLEY, Curtis A; GULATI, Mitu. Withdrawing from International Custom. Yale Law Journal, vol. 120, p. 202, 2010. Ver tambm simpsio sobre o tema 21 Duke J. Comparative and International Law, outono de 2010.
51 GAMBLE, John K.; KU, Charlotte; STRAYER, Chris. Human-Cen-

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
ta ao contrato (em oposio ao costume e lei natural), embora tratados universais, como a Carta das
Naes Unidas, sejam entendidos como constitucionais, em vez de contratuais52. O nmero global de
tratados multilaterais registradas na Secretaria Geral da ONU aumentou em 400% em pouco mais de
duas dcadas53. O trabalho emprico tem examinado
mudanas no objeto desses tratados. John Gamble
e seus colegas usaram um banco de dados de quase seis mil tratados assinados nos ltimos 350 anos
(Comprehensive Statistical Database of Multilateral
Treaties) para constatar uma virada humanista nos
tratados54, com o direito internacional estendendo-se s pessoas, e no apenas aos Estados soberanos. Eles e outros tambm observam uma crescente
orientao regulamentar em tratados internacionais,
para muitos domnios regulatrios administrativos.55
Acadmicos do direito internacional, por exemplo,
notaram maiores nveis de elaborao de tratados
em reas to diversas como agro-biotecnologia, meio
ambiente, segurana alimentar, investimento e trabalho.56
tric International Law: A Model and a Search for Empirical Indicators. Tulane Journal of International and Comparative Law, vol. 14,
p. 61, 2005. A metfora da mar crescente parece apropriada.
52 Ver FASSBENDER, Bardo. The United Nations Charter as the constitution of the international community. Leiden: Martinus Nijhoff,
2009; DUNOFF, Jeffrey L; TRACHTMAN, Joel P. Ruling the world?
Constitutionalism, international law, and global governance. Cambridge: Cambridge University Press, 2009.
53 GREENBERG, Jonathan D. Does Power Trump Law? Stanford
Law Review, vol. 55, p. 1789, 2003, comparando valores de 1979 a
2002.
54 GAMBLE et al. (pp. 61-80), nota supra 51.
55 Id. (p. 72), houve uma expanso significativa na gama de atividades regidas por acordos multilaterais, com o maior aumento
ocorrendo na esfera econmica (comparando nmeros de 1979
a 2002); COGAN, Jacob K. The Regulatory Turn in International
Law. Harvard International Law Journal, vol. 52, p. 321, 2011.
56 Ver DEGARMO, Denise K. International Environmental Treaties
and State Behavior: Factors Influencing Cooperation. New York:
Routledge, 2004; FRANCK, Susan D. Foreign Direct Investment,
Investment Treaty Arbitration, and the Rule of Law. Pacific McGeorge Global Business & Development Law Journal, vol. 19, p. 337,
2007. Durante as duas ltimas dcadas, o nmero de tratados
relacionados a investimentos triplicou; HELFER, Laurence R. Understanding Change in International Organizations: Globalization
and Innovation in the ILO. Vanderbilt Law Review, vol. 59, p. 649,
2006 (observando o aumento do nmero de acordos na Organizao Internacional do Trabalho); STEWART, Andy. Book Note,
Stanford Journal of International Law, vol. 43, pp. 332, 341, 2007,
resumindo FRANCIONI, Francesco; SCOVAZZI, Tullio. Biotechnology
and International Law. Oxford: Hart, 2006 (observando o aumento
205
Em segundo lugar, os estudiosos esto analisando as

diferenas nas escolhas dos Estados entre tratados
multilaterais e bilaterais. Thomas Miles e Eric Posner
criaram um banco de dados de mais de 50.000 tratados para examinar quais Estados aderem a determinados tipos de tratados e as suas razes para faz-lo.
Eles descobriram que os Estados mais antigos, menos corruptos e (novamente) maiores celebram mais
tratados bilaterais e tratados multilaterais fechados,
enquanto que os pequenos Estados so relativamente
mais propensos a participar de tratados multilaterais
universais57. Eles explicam estas descobertas a partir de uma escolha perspectiva racional que leva em
conta os benefcios e os custos diferenciais, especialmente os custos de transao envolvidos em celebrar
cada tipo de tratado. Estados maiores tm mais recursos sua disposio para se dedicar elaborao
de tratados, e podem adaptar os seus compromissos
s suas necessidades de maneira mais eficiente.
Em terceiro lugar, os estudiosos tm abordado a escolha de instrumentos juridicamente vinculantes em
relao a acordos informais soft law.58 O uso de instrumentos de soft law est se expandindo de forma
significativa luz do papel crescente das redes transgovernamentais, organizaes internacionais e atores no estatais, dando origem ao que s vezes so
chamados arranjos legais transnacionais59. Embora
do nmero de tratados abordando a segurana alimentar e agrobiotecnologia).
57 MILES, Thomas J.; POSNER, Eric A. Which States enter into
Treaties, and why? Law School, University of Chicago, Law and
Economics, Working Paper n 420, 2008. Disponvel em: http://
www.law.uchicago.edu/files/files/420_2.pdf.
58 ABBOTT, Kenneth W; SNIDAL, Duncan. Hard and Soft Law in
International Governance. International Organization., vol. 54, p.
421, 2000; SHAFFER, Gregory; POLLACK, Mark. Hard vs. Soft Law:
Alternatives, Complements, and Antagonists in International Governance. Minnesota Law Review, vol. 94, p. 706, 2010.
59 Ver ABBOTT, Kenneth; SNIDAL, Duncan. Strengthening International Regulation Through Transnational New Governance: Overcoming the Orchestration Deficit. Vanderbilt Journal of Transnational Law, vol. 42, p. 501, 2009; SHAFFER, Gregory. Transnational
Legal Process and State Change: Opportunities and Constraints.
Law and Social Inquiry, disponvel em http://www.iilj.org/publications/documents/2010-4.shaffer.pdf. Sobre o papel de atores que
no os Estados, ver SLAUGHTER, Anne-Marie, The New World Order, 2004; ALVAREZ, Jose E. International Organizations: then and
now. American Journal of International Law, vol. 100, p. 324, 2006;
CASHORE, Benjamin; EGAN, Elizabeth; AULD, Graeme; NEWSOM,
Deanna. Revising Theories of Non-state Market Driven (NSMD)
Governance: Lessons from the Finnish Forest Certification Experi-

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
numerosos estudos de caso interessantes envolvendo soft law estejam disponveis60, a pesquisa sistemtica quanto ao seu uso e efeitos permanece em
estgio inicial. interessante notar, entretanto, que
Stefan Voigt tem usado recentemente um banco de
dados criado pelo Departamento de Estado dos EUA
nos termos do Caso Zablocki-Act para avaliar o uso
de acordos internacionais informais, que, sob a gide da lei, so aqueles que no envolvem a aprovao
pelo Congresso dos EUA61. Baseando-se em um banco de dados com 2.289 acordos informais celebrados
pelos Estados Unidos entre 1981 e 2010, ele identifica
o seguinte: o nmero de acordos informais aumentou drasticamente entre meados da dcada de 1990
at 2006, mas, desde ento, caiu significativamente;
cerca de dois teros desses acordos versam apenas
sobre polticas em trs reas (militar, cincia e tecnologia, e de ajuda); mais de 90% destes acordos so
bilaterais; e cerca de 40% so celebrados por um ator
estadunidense diferente do presidente ou o secretrio de estado. Ele tambm descobriu que estes acor-
ence. Global Environmental Politics, vol. 17, p. 1, 2007; MEIDINGER,

Errol. Multi-interest Self-Governance through Global Product Certification Programmes in: DILLING, Olaf; HERBERG, Martin; WINTER, Gerd (orgs.). Responsible Business: Self-Governance and Law in
Transnational Economic Transactions, p. 259, 2008; RAUSTIALA, Kal.
The Architecture of International Cooperation: Transgovernmental Networks and the Future of International Law. Virginia Journal
of International Law, vol. 43, p. 1, 2002.
60 Ver SHELTON, Dinah. Commitment and Compliance: the role of
non-binding norms in the international legal system. Oxford: Oxford
University Press, 2004; KIRTON, John; TREBILCOCK, Michael. Introduction: Hard Choices and Soft Law in Sustainable Global Governance in: Hard Choices, Soft Law: Voluntary Standards in Global
Trade, Environment and Social Governance, pp. 3 e 9. 2004; RATNER,
Steven R. Does international law matter in preventing ethnic conflict? New York University Journal of International Law and Politics,
vol. 32, p. 591, 2000 (estudo emprico construdo a partir de entrevistas e observao participante em relao ao uso de soft law
no escritrio do Alto Comissariado para as Minorias Nacionais da
Organizao para a Segurana e Cooperao na Europa); SHAFFER
e POLLACK, nota supra 58.
61 VOIGT, Stefan. The Economics of Informal International
Law-an Empirical Assessment in: Informal International Law:
Mapping the Action and Testing Concepts of Accountability and Effectiveness, disponvel em http://papers.ssrn.com/sol3/papers.
cfm?abstractid=1835963. ltimo acesso em 13 de janeiro de 2015.
O ato, no entanto, exclui do seu mbito de aplicao os acordos
informais que se relacionam com atividades militares especficas,
tm uma classificao de segurana nacional, envolvem a
coordenao entre os rgos da administrao e da aviao
postais, ou aquelas relacionadas com as polticas anticrime e
antinarcticos.
206
dos foram especialmente comuns com estados fronteirios, o que, ele sugere, deve-se maior frequncia
de interao com eles. Conclui que muito mais trabalho emprico acerca do uso de acordos informais
necessrio, especialmente em relao a estados que
no os Estados Unidos.
Em quarto lugar, os estudiosos esto produzindo
cada vez mais bancos de dados de anlise qualitativa comparada relativos a tratados para avaliar o uso
de diferentes tipos de disposies neles. Barbara Koremenos utiliza uma amostra aleatria de tratados
para avaliar como os estados lidam com a incerteza dos tratados, e acha que os estados respondem
a essa incerteza por meio da limitao da durao
dos tratados, incluindo clusulas de escape sob as
quais o rigor das obrigaes resta enfraquecido62.
Koremenos tambm usa esse banco de dados para
avaliar quando e por que os estados optam por delegar questes, e descobre que os Estados so mais
propensos a incluir disposies de soluo de controvrsias nos tratados quando eles enfrentam problemas complexos de cooperao caracterizados pela
incerteza, incentivos a falhas ou inconsistncias temporais63. Estes resultados, ela argumenta, apoiam
uma viso racionalista de que os Estados se lanam
mo das delegaes para resolver estes tipos particulares de desafios.
Em quinto e ltimo lugar, precisamos de trabalho
emprico que estude o impacto dos tratados, em
comparao com outras formas de ordenar, sobre o
comportamento do Estado, e de avaliaes sobre se
os diferentes domnios do direito internacional variam, de acordo com a teoria condicional do direito
internacional. Os estudos quantitativos existentes,
por exemplo, ainda tm de abordar sistematicamente o impacto do design dos tratados sobre o comportamento do Estado e o comportamento da outra
parte (apesar de discutirmos alguns estudos quantitativos e qualitativos em nossa abordagem dos do62 KOREMENOS, Barbara. Contracting Around International Uncertainty. American Political Science Review, vol. 99, p. 549, 2005.
63 KOREMENOS, Barbara. When, What, and Why Do States
Choose to Delegate? Law and Contemporary Problems, vol. 71,
p. 151, 2008; KOREMENOS, Barbara. If Only Half of International
Agreements Have Dispute Resolution Provisions, Which Half Needs
Explaining? The Journal of Legal Studies, vol. 36, p. 189, 2007.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
mnios particulares do direito internacional).

Uma questo emprica aventada em relao aos tratados a dos efeitos de seleo. George Downs, David Rocke e Peter Barsoom salientam que aferir o impacto de tornar-se parte em tratados difcil porque
os Estados controlam as obrigaes que aceitam;
altos nveis de cumprimento no implicam, portanto, que os tratados tenham um efeito independente
sobre o comportamento do estado64. Para ilustrar,
considere o debate, suscitado pelo trabalho de Beth
Simmons, sobre cumprimento da lei internacional
de dinheiro. Sua anlise do Artigo VIII do Tratado
do Fundo Monetrio Internacional mostrou um alto
nvel cumprimento65. Fatores para realar o cumprimento incluiam um forte efeito regional, sugerindo
que o comportamento tenha sido impulsionado por
dinmicas regionais. A orientao do Estado de direito (averiguada por uma varivel de anlise poltica
de risco) tambm foi importante, enquanto caractersticas gerais como as de democracia ou ditadura no parecem afetar a adeso. Ela afirma que as
preocupaes de reputao e mercado competitivo
explicam os padres de cumprimento.
Em importante sequncia, Jana Von Stein usa um
modelo de seleo de estatstica para estimar o efeito do grau de comprometimento gerado por tratados
sobre o comportamento dos Estados, independentemente de todas as fontes de seleo66. Ela descobre
que a falta de controle das fontes de seleo leva a
exagerar consideravelmente o efeito do compromisso previsto pelo Artigo VIII sobre o comportamento
em conformidade. A autora conclui que os Estados
comeam seu comportamento compatvel antes
mesmo de assinar o tratado por causa das inmeras exigncias para tornar-se parte dele. Ela sustenta
64 DOWNS, George; ROCKE, David M; BARSOOM, Peter N. Is the
Good News about Compliance Good News about Cooperation?
International Law and International Relations, vol., p. 92, 1996.
65 SIMMONS, Beth A. International Law and State Behavior: Commitment and Compliance in International Monetary Affairs. American Political Science Review, vol. 94, p. 819, 2000; SIMMONS, Beth
A. Money and the Law: Why Comply with the Public International
Law of Money. Yale Journal of International Law, vol. 25, p. 323,
2000.
66 VON STEIN, Jana. Do Treaties Constrain or Screen? Selection
Bias and Treaty Compliance. American Political Science Review,
vol. 99, p. 611, 2005.
207
que este comportamento pe em xeque o argumento de que a obrigao do Artigo VIII serve como um
mecanismo de constrangimento que eleva os custos de reputao que um estado vai pagar em caso
de descumprimento. Em vez disso, ela v o tratado
como um dispositivo de rastreamento que sinaliza
aos mercados futuras intenes polticas do Estado-parte. Acreditamos que a contribuio de Simmons
resiste s crticas neste caso particular, pois os efeitos
de antecipao so, sem embargo, efeitos, e o uso
de defasagens na avaliao dos dados pode resolver
a questo sobre os efeitos de seleo67. Dito isso, a
questo dos efeitos de seleo, junto com endogeneidade e a causalidade reversa, comum e transversal quela dos estudiosos, que enfoca o dever de
cumprimento68.
3.2 Tribunais Internacionais
Uma segunda questo transversal a criao de instituies jurdicas. Nesta seo, debruamo-nos brevemente sobre o empirismo no funcionamento dos
67 Ver SIMMONS, Beth A; HOPKINS, Daniel J. The Constraining

Power of International Treaties: Theory and Methods. American
Political Science Review, vol. 99, p. 623, 2005 (argumentando que
os efeitos das declaraes do Artigo VIII so aplicveis a uma srie de modelos de seleo, incluindo tcnicas de correspondncia
que tentam imitar semi-experimentos. Ver GRIECO, Joseph; GELPI,
Christopher F.; WARREN, T. When Preferences and Commitments
Collide: The Effect of Relative Partisan Shifts on International
Treaty Compliance. International Organization, vol. 63, p. 341,
2009 (apresentando evidncias de que as preferncias do Estado
mudam de acordo com mudanas partidrias no Poder Executivo, e que estas alteraes reduzem os efeitos restritivos do artigo
VIII muito embora o artigo VIII continue a exercer efeitos significativos causais, mesmo em face de mudanas na orientao partidria); KELLEY, Judith. Who Keeps International Commitments
and Why? The International Criminal Court and Bilateral Non-surrender Agreements. American Political Science Review, vol. 101, p.
573, 2007 (fazendo uso de uma metodologia criativa para concluir
que muitos Estados signatrios do Estatuto de Roma do Tribunal
Penal Internacional recusaram-se a celebrar acordos bilaterais
de no rendio com os Estados Unidos devido importncia de
preservar seus compromissos: compromissos internacionais no
apenas aproximam Estados; eles tambm os constrangem).
68 Tecnicamente, a endogeneidade diz respeito a uma correlao
entre a medida de uma varivel independente e o termo de erro
em uma regresso sobre a varivel dependente. A endogeneidade
tem muitas causas possveis, uma das quais a causalidade reversa situao em que mudanas na varivel dependente causam
mudanas na varivel (explicativa) independente. Essa possibilidade problemtica porque o padro pressuposto o de que a
causalidade surge a partir da varivel independente, alcanando
posteriormente a varivel dependente.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
tribunais internacionais, que assumiram crescente

importncia ao longo das duas ltimas dcadas, na
medida em que o direito internacional (at certo
ponto) se judicializou69. A judicializao no significa
necessariamente, porm, que os interesses do Estado sejam ignorados, especialmente se juzes forem
influenciados, em sua tomada de deciso, pelos seus
prprios Estados, ou aqueles com orientaes semelhantes, favorecendo-os. De maneira anloga, isso
no significa que os tribunais tenham independncia
sobre seu comportamento. A teoria condicional do
direito internacional necessria para avaliar tanto
as condies segundo as quais os tribunais so mais
propensos a operar de forma independente quanto
s condies em que eles so mais propensos a moldar comportamentos e estruturas de entendimento
de obrigaes internacionais.
Nos ltimos anos houve um aumento do nmero de
tribunais internacionais com distintas jurisdies
sobre reas especficas, tais como comrcio, direitos humanos, direito do mar, investimentos e disputas territoriais. Em contraste com meados dos anos
1980, quando apenas alguns de tribunais internacionais atuavam, vinte e cinco foram identificados,
assim como este texto, pelo Project on International
Courts and Tribunals70. Este desenvolvimento tem estimulado anlises empricas71.
Um importante tema concerne questo sobre se
estes tribunais podem ser considerados independentes em algum sentido. Os cticos argumentam
69 Abordamos brevemente o trabalho emprico em outras instituies internacionais, tais como organismos de normalizao, em
outro estudo. Ver GINSBURG, Tom; SHAFFER, Gregory. How Does
International Law Work? in: Oxford Handbook of Empirical Legal
Research, p. 753, 2011.
70 Esto includos doze tribunais internacionais e rgos arbitrais,
nove corpos regionais, e quatro tribunais penais hbridos envolvendo uma mistura de juzes nacionais e internacionais.
71 DEZALAY, Yves; GARTH, Bryant G. Dealing in Virtue: International
Commercial Arbitration and the Construction of a Transnational
Legal Order. Chicago: University of Chicago Press, 1996; HAGAN,
John. Justice in the Balkans Prosecuting War Crimes in the Hague
Tribunal. Chicago: University of Chicago Press, 2003; TERRIS, Daniel; ROMANO, Cesare; SWIGART, Leigh. The International Judge: an
introduction to the men and women who decide the worlds cases.
Waltham: Brandeis University Press, 2007; VOETEN, Eric. The
Politics of International Judicial Appointments Evidence from the
European Court of Human Rights. International Organization, vol.
61, p. 669, 2007.
208
que os tribunais internacionais so simplesmente

agentes dos Estados que os criam, e so de menor
importncia72. Outros argumentam que os tribunais
internacionais de fato desempenham um papel importante, se no to central como os doutrinadores
desejam73. Na dcada de 1990, esta pergunta recebeu
pela primeira vez a ateno extensiva em relao ao
Tribunal de Justia Europeu (TJE)74.
A independncia dos juzes internacionais e, portanto, seu papel na definio e aplicao do direito
internacional uma questo emprica importante. Uma pequena, mas cada vez mais sofisticada literatura comeou a enfrent-lo. De certa forma, a
independncia mais fcil de analisar no patamar
internacional do que no nacional, porque os juzes
normalmente so nomeados pelos Estados-partes
de um acordo internacional, e pode-se testar se esses
juzes favorecem seus prprios Estados. Uma hiptese relativamente simples acerca de como os tribunais
produziro direito internacional a de que os juzes
iro favorecer seus prprios estados quando tiverem
chances. Designar a participao do estado em um
caso um pouco mais fcil mensurar, comparativamente s variveis independentes existentes no nvel
nacional, em que os estudos tendem a revelar preferncias polticas (por exemplo, nos Estados Unidos,
o partido de nomeao do presidente) nas variaes
de votos75. Se os juzes internacionais votam sistematicamente a favor dos Estados-partes que os nomearam, a evidncia sugere que eles estejam menos
propensos a adotar papis independentes, com base
em seus prprios pontos de vista na interpretao do
significado do direito ao longo do tempo.
72 Ver POSNER, Eric; YOO, John. Judicial Independence in International Tribunals. California Law Review, vol. 93, p. 1, 2005.
73 GINSBURG, Tom; MCADAMS, Richard H. Adjudicating in anarchy: an expressive theory of international dispute resolution. William and Mary Law Review, vol. 45, p. 1229, 2004; HELFER, Laurence
R; SLAUGHTER, Anne-Marie. Why States Create International Tribunals: A Response to Professors Posner and Yoo. California Law
Review, vol. 93, p. 899, 2005. Ver tambm a doutrina da OMC analisada na parte III abaixo.
74 Ver discusso em HAFNER-BURTON et al., nota supra 22.
75 Notamos, no entanto, que em disputas internacionais envolvendo partes privadas (como a arbitragem sobre investimentos),
classe, incentivos carreira e orientao ideolgica podem tambm ser relevantes, o que torna a anlise complexa, particularmente luz do nmero relativamente pequeno de decises.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
A pesquisa emprica alcanou resultados diferentes

no que concerne independncia dos juzes em relao aos estados que os designam. Usando uma anlise multivariada para estudar a Corte Internacional de
Justia, Posner e Figueiredo descobrem que os juzes
raramente votam contra seus Estados de origem e
que favorecem Estados cujo nvel de riqueza prximo ao de seu prprio Estado76. Posner e Figueiredo
tambm mostram conexes, embora tnues, entre os
padres de voto dos juzes e a poltica ou semelhanas culturais dos estados envolvidos em disputas
especficas. Eric Voeten realiza uma abordagem semelhante em sua anlise abrangente de padres de
voto sobre o Tribunal Europeu dos Direitos Humanos,
mas, em contraste com o estudo anterior, conclui que
os juzes nesta seara geralmente tm independncia
judicial77. Revela, tambm, que a origem profissional
faz a diferena, sendo que antigos diplomatas78, bem
como juzes ad hoc que atuam em um nico caso,
mostram-se mais favorveis aos seus governos nacionais79. A partir da perspectiva da teoria condicional do direito internacional, esses contrastes refletem indiscutivelmente diferenas entre os tribunais
sendo estudados. A Corte Europeia de Direitos Humanos tem jurisdio somente sobre Estados europeus, e todos os seus juzes so tambm europeus.
Esses estados so mais homogneos em seus interesses e pontos de vista do que na totalidade do corpo
de membros da ONU ou juzes integrantes da Corte
Internacional de Justia. Alm disso, uma vez que a
cada parte em uma controvrsia perante a CIJ pode
selecionar um juiz (como em um processo arbitral)80,
76 POSNER, Eric; FIGUEIREDO, Miguel. Is the International Court
of Justice biased? Journal of Legal Studies, vol. 34, p. 599, 2005.
Apesar de no encontrar nenhuma evidncia de tendncias regionais, os autores tm poucos dados sobre esta ltima questo devido reduzida participao de dois teros dos membros da ONU.
77 VOETEN, Eric. The Impartiality of International Judges: Evidence from the European Court of Human Rights. American Political Science Review, vol. 102, p. 417, 2008.
78 Ver tambm BRUINSMA, Fred J. The Room at the Top: Separate
Opinions in the Grand Chambers of the ECHR (1998-2006). Vereniging voor de Sociaal-wetenschappelijke bestudering van het Recht,
vol. 28, p. 7, 2007.
79 VOETEN (p. 425), nota supra 77.
80 GINSBURG e MCADAMS, nota supra 73. Por exemplo, o Artigo
31(2) do Estatuto da CIJ prev: Se a Corte incluir entre os magistrados um de nacionalidade de uma das partes, qualquer outra parte poder designar uma pessoa de sua escolha para que
assuma o lugar de magistrado. Essa pessoa dever ser escolhida
preferencialmente entre as que tenham sido indicadas como can-
209
h certa expectativa de que esse juiz ser leal a seu

estado de origem.
Apesar de muitos estudos sobre tribunais internacionais serem provenientes do campo das RI e, tomando um vis racionalista, considerarem interesses dos
Estados, com juzes e outros atores condicionando
papis e efeitos dos tribunais, considervel trabalho
sociolgico sobre tribunais internacionais tambm
vem sendo realizado. Este ltimo trabalho baseado em extensa pesquisa de campo e examina o desenvolvimento de tribunais internacionais ao longo
do tempo, alm dos novos campos jurdicos em que
eles atuam. Alguns desses trabalhos concentram-se
no papel de agentes individuais, luz das disputas
mais amplas entre profisses jurdicas, lanando
mo das estruturas construdas por Pierre Bourdieu
sobre o papel do profissional e do social na construo do direito81. Um maior nmero de trabalhos etnogrficos acerca dos tribunais internacionais ajudaria
a desenhar o quadro da motivao judicial quando
da prolao de sentenas, moldando procedimentos
e criando jurisprudncia. Este trabalho complementaria o programa de pesquisa quantitativa sobre a
independncia dos juzes internacionais em relao
aos Estados nomeadores.
Uma segunda questo central atinente a tribunais
internacionais na condio de atores se (e em que
condies) eles afetam a produo, consolidao
e aplicao do direito internacional e, portanto,
seus resultados polticos. Sem essa avaliao, difcil compreender seu desenho institucional, seja na
reforma dos tribunais existentes, seja na criao de
instituies futuras. Os estudos empricos, que nos
ajudam a entender os contextos em que os tribunais
internacionais so eficazes, conformam uma parte
importante da teoria condicional do direito internacional. Ginsburg e Richard McAdams, por exemplo,
realizam uma anlise quantitativa da CIJ na tomada
de deciso para ilustrar a expressiva funo do julgamento internacional82. Eles identificam que a CIJ,
didatos de acordo com os Artigos 4 e 5. O Artigo 31 (3) prev: Se
a Corte no incluir entre os magistrados um de nacionalidade de
uma das partes, qualquer parte poder, nos termos do pargrafo 2
deste Artigo, proceder escolha de um juiz.
81 DEZALAY e GARTH, nota supra 71.
82 GINSBURG e MCADAMS, nota supra 73; ver tambm SCHULTE,

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frequentemente carente de poder sancionador,

mais eficaz quando, em vez de impor solues, facilita a coordenao entre as partes, criando um ponto
de referncia que ajuda a coordenar as expectativas,
mesmo na ausncia de acordo. A CIJ relativamente
eficaz em ajudar os Estados a coordenar seu comportamento em conflitos low-stake, como disputas fronteirias, mas menos eficaz quando o conflito armado
j eclodiu e os Estados tm poucos incentivos para
recuar. De maneira similar, Todd Allee e Paul Huth
usam um banco de dados sobre disputas territoriais
para examinar as condies em que os Estados recorrem s regras jurdicas internacionais83. Utilizam
como fator central os custos polticos internos. Quando os lderes creem que concesses iro gerar custos
polticos, eles usam regras internacionais para dar
suporte poltico a fim de chegar a um acordo. A deciso judicial fornece um novo ponto focal que ajuda
os lderes a resolver posies conflitantes, em parte
por meio da reduo de presses polticas internas
de compensao.
De forma correlata, um corpo crescente de trabalhos
empricos ilumina o papel das instituies domsticas no que tange ao sucesso da adjudicao internacional. Em estudos sobre o Tribunal de Justia da
Unio Europeia, Karen Alter explica como as decises
do Tribunal tm mobilizado dinamicamente atores
domsticos, tais como empresas e juzes nacionais
em tribunais inferiores (em contraste com juzes de
tribunais de apelao e de cortes supremas84). Este
processo dinmico ajudou a consolidar a integrao
europeia, porque as empresas passaram a ajuizar
aes judiciais embasadas por institutos jurdicos
da Corte Europeia de Justia perante as cortes domsticas, cujos juzes enderearam questes Corte
Europeia e proferiram decises luz de suas respostas. Mais recentemente, num estudo sobre o Tribunal
Constanze. Compliance with decisions of the International Court of
Justice. Oxford: Oxford University Press, 2004.
83 HUTH, Paul; TODD Allee. Legitimizing Dispute Settlement: International Legal Rulings as Domestic Political Cover. American
Political Science Review, vol. 100, p. 219, 2006.
84 ALTER, Karen J. Establishing the Supremacy of European Law:
the making of an international rule of law in Europe. Oxford: Oxford
University Press, 2001; ver tambm HELFER, Laurence; ALTER, Karen. Nature or Nurture? Judicial Lawmaking in the European Court
of justice and the Andean Tribunal of Justice. International Organization, vol. 64, p. 563, 2010, comparando a CJE e o Tribunal Andino.
210
de Justia da Comunidade Andina, Laurence Helfer,

Alter, e Florencia Guerzovich avaliam como ilhas
de julgamento internacional eficazes podem surgir.
Durante o seu primeiro quarto de sculo, o Tribunal
emitiu mais de 1.400 decises, mais de 90% das quais
diziam respeito a propriedade intelectual tornando-se o terceiro tribunal internacional mais ativo,
atrs apenas do TJUE e da CEDH85. Usando uma abordagem multimtodo envolvendo trabalho de campo
e anlise quantitativa, eles atribuem o sucesso da
ilha de propriedade intelectual demanda relativa
a determinadas instituies domsticas (neste caso,
institutos de propriedade intelectual), em comparao com os outros. Estes dois estudos demonstram
o valor de se atentar aos incentivos dos atores domsticos para se adequar s decises dos tribunais
internacionais86.
Em suma, o estudo emprico dos tribunais em diferentes disciplinas est florescendo luz da crescente
judicializao das RI. Focamos, nesta seo, em algumas questes amplas correlativas a tribunais internacionais, seus juzes, bem como o impacto interno
das decises desses tribunais. Agora nos voltamos
a estudos empricos adicionais dentro de cinco diferentes domnios do direito internacional.
ESTUDOS EMPRICOS EM REAS

SUBSTANTIVAS DO DIREITO
INTERNACIONAL
O crescimento do trabalho emprico sobre direito
internacional reflete a proliferao e fragmentao
do direito internacional em uma matriz de diferentes domnios substantivos envolvendo mltiplas
organizaes internacionais que lidam com temas
especficos. Ao mesmo tempo em que este crescimento institucional internacional jogou luz sobre a
coerncia do direito internacional, serviu tambm a
propsitos funcionais diversificados, e suscita uma
abordagem emprica acerca das duas questes de
organizao para esta seo: como cada domnio do
direito internacional produzido, e como e em que
85 HELFER et al., nota supra 34.
86 Ver tambm SHAFFER, Gregory. Defending Interests: Public-Private Partnerships in WTO Litigation. Washington: Brookings Institution, 2003, discutindo o papel catalisador dos interesses privados
na litigncia interestatal na OMC.

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condies cada domnio da matria de direito tem

relevncia? A razo central para esta tendncia de especializao no trabalho emprico que a produo e
o impacto do direito internacional variam em funo
das diferentes condies encontradas nos domnios
especficos. Este ponto bsico foi desenvolvido cedo
por Wolfgang Friedmann em seu tratado fundacional The Changing Structure of International Law,
onde fez a diferenciao entre o direito internacional tradicional, de coexistncia, e o surgimento do
novo direito internacional, que aborda determinados objetivos funcionais em domnios especficos.
A fragmentao do direito internacional reflete os
contextos variados que os Estados, empresas e indivduos enfrentam para avanar em seus objetivos
particulares. Grande parte do novo rumo do trabalho
emprico tem, assim, focado em questes concernentes a domnios especficos87. Anlises sobre domnios
especficos tm a vantagem de ser realistas e capazes
de isolar caractersticas que operam apenas nestes
campos. Enquanto generalizar, sem definir um domnio especfico, pode ser arriscado, as anlises especficas de domnios podem, em conjunto, fornecer uma
viso geral de como o direito internacional atua em
diferentes condies, e por que ele funciona de forma
diferente em reas distintas.
4.1 Direitos Humanos
O direito internacional dos direitos humanos opera num contexto distinto. Ao contrrio das outras
reas do direito que abordamos, esta no envolve
problemas de ao coletiva ou externalidades materiais entre os estados. Assim, no apresenta, a partir
da perspectiva da teoria dos jogos estratgicos, uma
situao que possa ser analisada de forma proveitosa
nos termos do dilema do prisioneiro, batalha dos sexos, ou outros jogos de coordenao88. Estudiosos racionalistas podem, assim, afirmar que no devemos
87 FRIEDMANN, nota supra 4.
88 O dilema do prisioneiro um jogo colaborativo em que as
diferentes partes tm interesse mtuo em colaborar, mas enfrentam incentivos para no faz-lo devido ao medo da no cooperao da outra parte. Em contraste, o jogo de batalha dos sexos
um jogo de coordenao em que as partes desejam cooperar,
mas com escolhas diferentes. Por exemplo, um marido e uma mulher podem querer tirar frias um com o outro, mas um prefere as
montanhas e o outro a praia. Ver a discusso em STEIN, Arthur A.
Coordination and Collaboration: Regimes in an Anarchic World.
International Organization, vol. 36, p. 299, 1982.
211
ver nenhum impacto dos tratados internacionais de

direitos humanos e que os tratados internacionais de
direitos humanos apenas refletem conversa fiada89.
Por conseguinte, so de grande importncia, queles
que procuram promover os direitos humanos, normas para determinar se o direito internacional dos
direitos humanos, na verdade, importante e, em
caso afirmativo, como e em que condies.
Louis Henkin observou que quase todos os Estados
observam quase todas as suas obrigaes quase
todo o tempo90. Downs, Rocke e Barsoom pontuaram
que esta observao nos diz pouco sobre o poder do
direito internacional, pois os Estados podem estar
selecionando as obrigaes cujo cumprimento fcil91. Esta observao est refletida no grande nmero de reservas feitas em tratados de direitos humanos, ao contrrio do que ocorre em outras reas do
direito internacional, como a criminal, comercial, de
investimentos e a ambiental, todas abordadas na sequncia92. Alm disso, mesmo a conjetura de Henkin
acerca da conformidade no foi totalmente verificada. Com efeito, ela no parece uma realidade em
algumas reas, e a seara dos direitos humanos tem
sido um tema central do debate nesse sentido. Emilia
Powell e Jeffrey Staton, por exemplo, mostram que
quase 80% dos Estados que ratificaram a Conveno
contra a Tortura violaram o acordo no ano de ratificao93. A obra de Powell e Staton parte de um
debate muito importante a respeito da eficcia dos
89 Ver GOLDSMITH e POSNER, nota supra 20.
90 HENKIN, Louis. How Nations Behave (1979).
91 DOWNS et al., nota supra 64.
92 Ver HELFER, Laurence R. Exiting Treaties. Vanderbilt Law Review, vol. 91, pp. 1579, 1641, 2005 (observando que os Estados ratificaram os tratados de direitos humanos com dezenas de reservas duvidosas em termos legais); HELFER, Laurence R. Not Fully
Committed? Reservations, Risk and Treaty Design. Yale Journal of
93 Conveno contra a Tortura e Outros Tratamentos e Penas
Cruis, Desumanos ou Degradantes, 10 de dezembro de 1984;
ver POWELL. Emilia e STATON, Jeffrey, Domestic Judicial Institutions and Human Rights Treaty Violation, 53 INTL STUDIES, p. 149
(2009); ver tambm GILLIGAN, Michael e NESBITT, Nathaniel.Do
Norms Reduce Torture?, 38 J. LEGAL STUD. 445 (2009) (utilizando o
percentual de Estados do mundo que parte da Conveno contra
a Tortura como um padro para avaliar o surgimento de normas
anti-tortura; aps calcular os nveis de tortura a partir da data em
que a Conveno foi aberta assinatura em 1985, at 2003; e no
encontrando apoio para a proposio de que as normas anti-tortura reduzem a tortura ao longo do tempo).

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
instrumentos de direitos humanos que surgiram com

o trmino da II Guerra Mundial. Na verdade, a maior
parte do trabalho emprico sobre direitos humanos
procura abordar diretamente a questo da relevncia da legislao internacional sobre interveno em
nome dos direitos humanos. No entanto, em primeira instncia, a questo relacionada a por que Estados
assinam e ratificam tratados internacionais de direitos humanos tambm tem recebido certa ateno
emprica.
4.2
Como o direito internacional dos direitos

humanos produzido.

A maioria dos estudiosos concorda que os
Estados ratificam os tratados de direitos humanos,
primariamente, por motivos muito relevantes que
difere dos outros contextos que discutimos abaixo e ajuda a dar sentido diferena entre a adeso
generalizada aos instrumentos de direitos humanos
globais e a prtica dos Estados, que conta com pouca ou nenhuma fiscalizao internacional desses
instrumentos. Tanto estudiosos racionalistas quanto construtivistas foram adiante e testaram teorias
empricas importantes acerca da ratificao. A escola
poltica afirma que os Estados entram em tratados
internacionais de direitos humanos a fim de sinalizar
a sua adeso s normas culturais globais, estilizadas
como universais, modernas e avanadas; esses estudiosos sustentam que os tratados refletem e
convergem expressamente em um processo de aculturao global94. Racionalistas como Oona Hathaway
e Beth Simmons fornecem evidncias quantitativas
que indicam que, embora os Estados de fato ratifiquem tratados internacionais de direitos humanos
por razes expressivas, eles, tendo mecanismos independentes de aplicao de direito interno, esto
mais propensos a ratificar tais tratados se acreditarem nas normas e que podem cumpri-las a um custo
razovel95. Isto , os Estados com sistemas judiciais
independentes esto cientes de que a ratificao de
um tratado pode ter consequncias por meio de rei94 BOLI-BENNETT, John; MEYER, John. The Ideology of Childhood
and the State. American Sociological Review, vol. 43, p. 797, 1978;
GOODMAN e JINKS, nota supra 27; BOYLE, nota supra 27; Meyer,
nota supra 27.
95 SIMMONS, nota supra 1; HATHAWAY, Oona. Do Human Rights
Treaties Make a Difference? Yale Law Journal, vol. 111, p. 1935,
2002.
212
vindicaes perante seus tribunais nacionais. Em paralelo, Andrew Moravcsik alega que, a partir de uma
variante internacionalista liberal de uma perspectiva
racionalista, os tratados de direitos humanos so
ratificados pelas democracias recm-estabelecidas
para guardar as polticas nacionais de direitos humanos ao transform-los em compromissos de direito internacional96. As polticas nacionais de direitos
humanos podem, assim, tornar-se mais difceis de
serem revertidas.
balho posterior, Hathaway fornece evidncias de que

as decises dos Estados a comprometer-se e cumprir
os tratados de direitos humanos so de fato influenciados pela probabilidade da aplicao da jurisdio
interna dos termos do tratado e nas consequncias
colaterais dos compromissos previstos pelo tratado100. A partir de uma anlise de riscos para testar a
disposio dos Estados para ratificar os tratados de
direitos humanos fundamentais, ela encontra suporte emprico robusto para estas proposies101.
Hathaway lanou uma nova onda de trabalhos empricos com sua constatao contraintuitiva de que
os Estados que ratificam tratados de direitos humanos so mais propensos, em mdia, a violar os acordos97. Uma explicao elucidativa. Ela sustenta que
os Estados violadores visam a desviar das presses
polticas domsticas para sinalizar a inteno de melhorar a prtica dos direitos humanos por meio de
ratificaes98. Por outro lado, os Estados que contam
com mecanismos legais internos de aplicao, mas
que gozam de boa proteo aos direitos humanos,
so menos propensos a ratificar tratados de direitos
humanos, pois eles se preocupam caso no cumpram
todas as obrigaes previstas pelo tratado99. Em tra-
Enquanto apenas Estados ratificam tratados, atores

no estatais so fundamentais para o desenvolvimento de normas de direitos humanos, e estudiosos
tm documentado os seus papis-chave. Atores no
estatais foram fundamentais, por exemplo, para a
luta contra a escravido no sculo XIX102. O seu trabalho no s levou Conveno de 1926 para a Represso do Trfico de Escravos e Escravido, mas tambm
para a ampla aceitao da opinio de que a proibio
da escravido uma norma de jus cogens.103 Mais recentemente, os estudiosos tm documentado o papel
de grupos de mulheres na promoo dos direitos das
mulheres, culminando na Conveno de 1979 sobre
a Eliminao de Todas as Formas de Discriminao
contra Mulher104, e o papel dos grupos de defesa dos
96 MORAVCSIK, Andrew. The Origins of Human Rights Regimes:

Democratic Delegation in Postwar Europe. International Organization, vol. 54, p. 217, 2000 (buscando suporte para suas proposies
por meio de um exame aprofundado da criao e evoluo do regime europeu de direitos humanos ps-Segunda Guerra Mundial
sob a Conveno Europeia para a Proteo dos Direitos do Homem
e das Liberdades Fundamentais, 4 de novembro de 1950, ETS No.
5, 213 UNTS 221).
97 HATHAWAY, nota supra 95; ver tambm HAFNER-BURTON, Emilie; TSUTSUI, Kiyoteru; MEYER, John. International Human Rights
Law and the Politics of Legitimation: Repressive States and Human
Rights Treaties. INTL SOC., vol. 23, p. 115, 2008.
98 Um estudo recente de Peter Rosendorff e James Hollyer inverte toda a questo, sustentando que os ofensores que encabeam
um regime autoritrio ratificam, mesmo considerando que haver
custos internacionais, como um sinal aos oponentes domsticos
da vontade do governo de exaltar a represso. HOLLYER, James e
ROSENDORFF, Peter. Why Do Authoritarian Regimes Sign the Convention Against Torture? Signaling, Domestic Politics and Non-compliance, disponvel em https://files.nyu.edu/bpr1/public/papers/
HollyerRosendorffQJPS.pdf.
99 Este legalismo pode ser superado quando preocupao suficiente colocada em perspectiva internacional. Ver SIMPSON, A.
Britain and the Genocide Convention. British Yearbook of International Law, vol. 5, 2003 (em estudo de caso sobre as razes por trs
da adeso britnica Conveno sobre a Preveno e Punio do
Crime de Genocdio), 9 de dezembro de 1948, S. EXEC. DOC. NO.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
91-B (1970), 78 UNTS 277.

100 HATHAWAY, Oona. Why Do Countries Commit to Human
Rights Treaties?. Journal of Conflict Resolution, vol. 51, p. 588,
2007.
101 A anlise de risco uma ferramenta estatstica cujo foco est
na durao de um fenmeno de interesse e nos fatores que levam
a alteraes. BOX-STEFFENSMEIER, Janet; JONES, Bradford. Event
History Modeling: a Guide for Social Scientists. Cambridge: Cambridge University Press, 2004.
102 CHAMOVITZ, Steve. Two Centuries of Participation: NGOs
and International Governance, Michigan Journal of International
Law, vol. 18, pp. 183, 191-92, 1997 (descrevendo esforos de ONGs
para combater a escravido); NYE JR., Joseph. The Information
Revolution and the Paradox of American Power, ASIL Proceedings,
vol. 97, pp. 67, 70, 2003 (Organizaes religiosas transnacionais
opem-se escravido desde 1775).
103 25 de setembro de 1926, 46 Stat. 2183, 60 LNTS 253; ver Restatement (Third) of the Foreign Relations Law of The United States
702 (1987), listando proibies relacionadas escravido como
jus cogens.
104 18 de dezembro de 1979, 1249 UNTS 13; ver MCPHEDRAN, Marilou; BAZILLI, Susan; ERICKSON, Moana; BYRNES, Andrew. The First
Cedaw Impact Study: Final Report, 2000 (revelando que a CEDAW
no teria sido adotada sem o esforo de ONGs); ver tambm KECK,
Margarete E; SIKKINK, Kathryn. Activists Beyond Borders: advocacy
networks in international politics. Ithaca: Cornell University Press,
213
direitos das crianas na promoo da Conveno de

1989 sobre os Direitos da Criana.105 A dinmica que
permite que alguns grupos tenham sucesso utilizando-se de quadros normativos especficos, enquanto
outros no, uma rea importante a ser explorada.106
Como e sob quais condies
internacionais os direitos humanos so
importantes.
A doutrina continua a girar em torno da questo fundamental de saber se e em que condies os tratados
internacionais de direitos humanos fazem a diferena para aqueles que os ratificam. Estudiosos destacaram as condies que afetam o cumprimento das
normas internacionais de direitos humanos. Entender esse relacionamento tem implicaes normativas para aqueles que procuram promover o projeto
de direitos humanos.
4.3
Um tema emergente nessa literatura diz respeito

necessidade de instituies nacionais para se proteger os direitos humanos, de modo que a adeso tem
mais chances de melhorar o desempenho em democracias do que em autocracias. O envolvimento da
1998 (descrevendo como redes de ONGs abordaram o problema
da violncia contra as mulheres).
105 20 de novembro de 1989, 1577 UNTS 3; ver COHEN, Cynthia.
The role of nongovernmental organizations in the drafting of the
Convention of the Rights of the Child. Human Rights Quarterly,
vol. 12, p. 137, 1990 (descrevendo o envolvimento das ONGs por
meio de documentos da ONU e das prprias ONGs); ver tambm
GRUGEL, Jean; PERUZZOTTI, Enrique. Grounding Global Norms in
Domestic Politics: Advocacy Coalitions and the Convention on the
Rights of the Child in Argentina. Journal of Latin American Studies,
vol. 42, p. 29, 2010 (descrevendo o papel de ativistas na promoo
do direito das crianas na Argentina); GRUGEL, Jean; PERUZZOTTI,
Enrique. Claiming Rights under Global Governance Childrens Rights in Argentina. Global Governance, vol. 13, p. 199, 2007 (estudo
de caso descrevendo o impacto da Conveno sobre o Direito das
Crianas na advocacia domstica da Argentina).
106 Ver ANDERSON, Carol. Eyes off the prize: the United Nations
and the African American struggle for human rights, 1944-1955.
Cambridge: Cambridge University Press, 2003 (a Associao Nacional para o Avano das Pessoas de Cor foi incapaz de lanar uma
agenda de direitos humanos nas Naes Unidas o que resultou no lanamento de um Movimento de Direitos Civis sem foco
nos direitos sociais e econmicos necessrios para se alcanar a
igualdade dos negros); KECK e SIKKINK (p. 184), nota supra 104,
apontando como a incorporao de reivindicaes das mulheres
no quadro dos direitos, ou em um quadro mais amplo supriu o
quadro de discriminao da conveno das mulheres de 1979 e
o desenvolvimento de um quadro das mulheres no debate sobre
desenvolvimento.

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sociedade civil, em particular, parece crucial. Linda

Keith utiliza um modelo relativamente simples para
mostrar que a independncia judicial est positivamente correlacionada com a proteo dos direitos
humanos em todo o mundo107. Eric Neumayer usa um
modelo de abordagem mais sofisticado para mostrar
que a ratificao de instrumentos de direitos humanos favorece protees no interior de Estados onde
existam instituies democrticas e uma sociedade
civil forte108.
Uma vez que tanto a natureza do Estado quanto das
instituies que o compem afetam a importncia do
direito internacional, um problema potencial dos estudos empricos a utilizao de amostras demasiadamente generalizantes. Em uma astuta abordagem,
Simmons d um passo metodolgico importante ao
desagregar a amostra de Estados de modo a excluir
tanto os falsos positivos (Estados que ratificam tratados sem a inteno de cumprir) quanto os falsos
negativos (Estados que no precisam ratificar tratados para compelir ao cumprimento das garantias de
direitos humanos)109. Ela observa que:
em direitos civis e polticos, o maior impacto de
um tratado mais suscetvel de ser encontrado
no nos extremos estveis de
democracia e autocracia, mas na massa de naes com instituies
em fluxo, onde os cidados potencialmente tm motivos e meios para alcanar sucesso na reivindicao de seus direitos110.
A autora conclui que, para este grupo do meio de Estados (aps a excluso dos extremos), a ratificao
de instrumentos de direitos humanos est associada
a melhorias positivas na proteo dos direitos, com
107 KEITH, Linda C. Judicial Independence and Human Rights

Protection around the World. Judicature, vol. 85, p. 194, 2002.
108 NEUMAYER, Eric. Do International Human Rights Treaties
improve Respect for Human Rights? International Conflict Resolution, vol. 49, p. 69, 2005; ver SIMMONS, nota supra 1; HATHAWAY,
nota supra 95; HEYNS, Christof; VILJOEN, Frans. The impact of
the United Nations human rights treaties on the domestic level.
Human Rights Quarterly, vol. 23, p. 483, 2001; KEITH, Linda C.
The United Nations International Covenant on Civil and Political
Rights: does it make a difference in human rights behavior?, Journal of Peace Research, vol 36, p. 95, 1999.
109 SIMMONS, nota supra 1.
110 Id., p. 155.
214
as principais variveis intervenientes sendo a mobilizao domstica e a execuo judicial domstica.

Para o grupo dos Estados do meio, ela acredita que
os tratados de direitos humanos estruturam agendas executivas, fornecem suporte para o litgio de
questes que envolvem direitos humanos perante
os tribunais internos e desencadeiam mobilizao
popular. Ela resume seu extenso trabalho quantitativo, juntamente com alguns estudos qualitativos,
da seguinte maneira: Os resultados dos direitos humanos so altamente dependentes da natureza de
demandas, instituies e capacidades domstica111.
Tratados internacionais de direitos humanos, em outras palavras, constituem uma alavanca para que a
mobilizao nacional possa atingir melhores resultados, mas no funcionam bem por conta prpria,
na ausncia de mobilizao domstica. Esta descoberta se coaduna com outros estudos empricos que
enfatizam o papel da mobilizao da sociedade civil
em ambientes domsticos na efetiva implementao
dos direitos humanos112. Na verdade, a existncia de
organizaes da sociedade civil uma varivel central para os socilogos que trabalham com a tradio
da poltica mundial; estudos constataram que os
processos de difuso surtem efeitos, embora sujeitos
a determinadas condies locais em que as normas
modernas so mais propensas a dominar113.
A nfase no poder de mediao de instituies nacionais e de grupos da sociedade civil demonstra que os
efeitos dos tratados de direitos humanos podem ser
indiretos e ter vrios canais. Em importante estudo
etnogrfico, Sally Merry investiga as relaes entre
a produo global e a apropriao local de direitos
111 Id., p. 373.

112 Ver LINOS, Katerina. Diffusion through Democracy. American
Journal of Political Science, vol. 55, p. 678, 2011 (examinando por
que soft law internacional e transnacional muitas vezes desencadeia grandes reformas jurdicas nacionais, apesar dos fortes constrangimentos que os diferentes eleitorados nacionais impem
aos lderes dos pases democrticos); HAFNERBURTON, Emilie
M.; TSUTSUI, Kiyoteru. Human Rights in a Globalizing World: The
Paradox of Empty Promises. American Journal of Sociology, vol.
110, p. 1373, 2005.
113 Ver BOYLE, nota supra 27, fazendo uso de uma combinao de
mtodos quantitativos e qualitativos para investigar como os atores nos nveis internacional, nacional e local afetam as polticas e
prticas sobre circunciso feminina.

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humanos concernentes violncia de gnero em cinco Estados na regio asitica do Pacfico, com foco
nos papis das conferncias da ONU, no ativismo das
ONGs transnacionais e em outros intercmbios transnacionais de ideias e prticas114. Ela destaca o papel
dos ativistas que servem como intermedirios entre
os diferentes conjuntos culturais de entendimento de
gnero, violncia e justia115 e que se apropriam das
normas jurdicas internacionais para fins locais. O
trabalho de Merry conclui que a lei internacional dos
direitos humanos tem mais propenso a ser relevantes onde atores no estatais funcionam eficazmente como intermedirios para transmitir e adaptar
as normas de direitos humanos para determinados
contextos domsticos. Esses processos de adaptao
local constituem formas de indigenizao e bricolage, ou o que poderia ser chamado de globalismos
localizados116.
Em um mundo de fragmentao jurdica internacional, as influncias de diversas reas de direito internacional podem se complementar ou contrariar dentro dos Estados117. Direito internacional econmico e
poltica, por exemplo, tm potencial de impedir ou
fomentar a melhoria dos direitos humanos.118 Atores
podem alguma vezes utilizar diferentes regimes de
direito internacional para competir por influncia.
Estudiosos analisaram empiricamente esses processos e avaliaram seus resultados. Boyle e Minzee Kim,
por exemplo, utilizam mtodos quantitativos para
avaliar o relativo impacto da tenso entre direitos
114 MERRY, nota supra 28.
115 MERRY, Sally E. Human Rights and Transnational Culture:
Regulating Gender Violence through Global Law. Osgoode Hall
Law Journal, vol. 44, p. 53, 2006.
116 Ver tambm DEZALAY, Yves; GARTH, Bryant. The Internationalization of Palace Wars lawyers, economists, and the contest to transform Latin American States. Chicago: University of Chicago Press,
2002, quanto adoo de direitos humanos globais e receitas econmicas neoliberais na Amrica Latina.
117 SHAFFER e POLLACK, nota supra 58.
118 Ver ABOUHARB, Rodwan; CINGRANELLI, David. Human rights
and structural adjustment. Cambridge: Cambridge University
Press, 2008, constatando que a celebrao de acordos de ajuste
estrutural com o Banco Mundial tem um impacto negativo sobre
a proteo dos direitos humanos; HAFNER-BURTON, Emilie M.
Trading Human Rights: How Preferential Trade Agreements Influence Government Repression, International Organization, vol.
59, p. 593, 2005 (mostrando que as relaes internacionais na forma de acordos comerciais podem melhorar as prticas de direitos
humanos).
215
humanos e normas neoliberais de desenvolvimento adotadas em um perodo de 20 anos de tratados

de direitos humanos e acordos de ajuste estrutural,
respectivamente, em mais de setenta pases de baixa
e mdia renda119. O estudo conclui que a norma de
direitos humanos concernente educao primria
universal prospera, em parte significativa, por meio
da operao de ONGs transnacionais que lanaram
mo da legitimidade dessas normas.
As perguntas sobre se, quando e como acordos e
normas de direitos humanos fazem diferena continuar a ser importante, e ainda h muito a ser estudado. Mas o trabalho at esta data tem avanado
significativamente adiantado a teoria condicional
do direito internacional. Ns vemos quatro grandes
desafios para essa literatura. Primeiro, o campo tem
de seguir a abordagem de Simmons de desagregar
a anlise qualitativa comparada, descartando extremos em que acordos internacionais de direitos
humanos so ratificados sem a menor inteno de
fazer cumpri-los (Zimbbue), ou com a inteno de
cumprir as normas internacionais de direitos humanos sem qualquer necessidade ratific-los (Estados
Unidos). O impacto real dos instrumentos pode ser
visto em Estados situados no meio. Em segundo lugar, o campo necessita de melhores medidas sobre
direitos humanos para aferir seus resultados, que a
varivel dependente na pesquisa quantitativa. Muito
do trabalho quantitativo existente baseia-se em indicadores subjetivos de violaes de direitos humanos.
Os relatrios anuais do Departamento de Estado dos
EUA, por exemplo, so atraentes por sua amplitude
e abrangncia longitudinal, mas esto sujeitos a alguns vieses polticos. Uma pequena, porm importante, literatura sobre os desafios da mensurao dos
direitos humanos tem se amalgamado e propcia
a produzir melhorias progressivas nos indicadores
utilizados na avaliao do desempenho dos direitos
humanos120. Produzir indicadores novos difcil, mas
119 KIM, Minzee, BOYLE, Elizabeth e HALTINNER, Kristin. Neoliberalism, Transnational Education Norms, and Education Spending in the Developing World, 1983-2004, LAW & SOC. INQUIRY (no
prelo).
120 CINGARELLI, David; RICHARDS, David. The Quantitative Study
of Human Rights Violations in: FORSYTH, David. The Encyclopedia
of Human Rights, 2009; LANDMAN, Todd; CARVALHO, Edzia. Measuring human rights. New York: Routledge, 2010; ver tambm DA-

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todos os indicadores padro de abusos de direitos

humanos tm suas falhas. Terceiro, muitos estudos
empricos usam a ratificao como uma varivel binria para capturar participao nos regimes internacionais de direitos humanos. Mas, certamente, a
participao no uma questo de tudo-ou-nada; a
participao estatal se verifica em diferentes graus e
modalidade. Refletir cuidadosamente sobre a varivel independente ser importante para o trabalho futuro que tentar capturar o impacto dos regimes internacionais. Finalmente, uma combinao de mtodos
quantitativos e estudos de caso envolvendo trabalho
de campo bem embasado seria til para avaliar aprofundadamente os mecanismos por meio dos quais, e
em que condies, o direito internacional dos direitos humanos importa. A doutrina jurdica que temos
discutido representa um passo na direo certa121.
4.4
Direito Penal Internacional e Direito

Humanitrio
O problema enfrentado em direito internacional penal (DIP) e no direito internacional humanitrio (DIH)
mais complexo do que a dos direitos humanos. Por
um lado, DIP e DIH tm, em parte, o mesmo objetivo
fundamental dos direitos humanos em expressar as
normas de boa conduta122. Por outro lado, DIP e DIH
VIS, Kevin; KINGSBURY, Benedict; MERRY, Sally. Indicators as a Technology of Global Governance. Institute for International Law and
Justice, Working Paper No. 2010/2, 2011 (discutindo como os indicadores tm sido utilizados na governana global e como o uso de
indicadores tem o potencial de alterar a natureza da governana
global). Para trabalhos anteriores, ver JABINE, Thomas B; CLAUDE,
Richard P. Human rights and statistics: getting the record straight.
Philadelphia: University of Pennsylvania Press, 1991.
121 GOODEMAN, Ryan; JINKS, Derek; WOODS, Andrew. Social
Science and Human Rights in: GOODMAN, Ryan; JINKS, Derek;
WOODS, Andrew. Understanding Social Action, Promoting Human
Rights. New York: Oxford University Press, 2012.
122 Ver BLUM, Gabriella. The Laws of War and the Lesser Evil.
Yale Journal of International Law, vol. 35, p. 1, 2010 (descrevendo
a fora expressiva dos DIDH como sua nica fonte de fora);
SLOANE, Robert. Prologue to a Voluntarist War Convention. Michigan Law Review, vol. 106, p. 443, 2007 (Esforos para rever o
DIH devem considerar no s o provvel efeito de novas regras
propostas sobre as estruturas de incentivo, mas tambm as suas
dimenses expressivas); SLOANE, Robert. The Expressive Capacity of International Punishment: the Limits of the National Law
Analogy and the Potential of International Criminal Law. Stanford
Journal of International Law, vol. 43, p. 39, 2007, mostrando que tribunais penais internacionais podem contribuir eficazmente para a
ordem pblica mundial como instituies penais autoconscientes
216
frequentemente envolvem questes de reciprocidade em relao a tratamento e dilemas envolvendo

situaes de prisioneiros. Para tericos instrumentalmente orientados, os Estados e suas foras armadas,
em um esforo para garantir que suas foras e civis
sejam tratados humanamente, usam o direito internacional para codificar entendimentos recprocos123.
Tambm ao contrrio dos direitos humanos, alguns
crimes no DIP, como a pirataria em alto mar, envolvem problemas de ao coletiva. DIP e DIH tambm
diferem das reas do direito que abordaremos em
sees subsequentes comrcio internacional, investimento e direito ambiental , na medida em que
o DIP e o DIH envolvem, recorrentemente, questes
que afetam a sobrevivncia do Estado ou conflitos
de elite pelo poder. Nessas questes de alta poltica, o direito pode ser relegado a um papel subordinado. Como resultado, dilemas normativos sobre o
uso apropriado do direito internacional em relao a
alternativas polticas tornam-se especialmente marcantes, destacando a necessidade da teoria condicional do direito internacional
O crescimento explosivo das instituies internacionais para regular a conduta dos conflitos armados
incluindo a expanso do DIP tem sido um dos
grandes desenvolvimentos das duas ltimas dcadas.
Aproximadamente 50 anos depois de Nuremberg, a
comunidade internacional criou dois grandes tribunais internacionais ad hoc (o Tribunal Penal Internacional para o Ruanda e o Tribunal Penal Internacional para a ex-Iugoslvia - TPII), seguido pelo Tribunal
Penal Internacional, bem como tribunais ad hoc para
o atentado de Lockerbie, para o assassinato do antigo primeiro-ministro libans Rafik al Hariri e para
crimes de guerra cometidos em Serra Leoa. Esses
desenvolvimentos tm estimulado disputas polticas
com grandes implicaes normativas, dando origem
a doutrinas empricas para sustentar suas alegaes.
Um argumento central do movimento anti-impunidade, de Nuremberg em diante, tem sido dizer que os
processos criminais por graves violaes dos direitos
humanos tm um efeito significativo de dissuaso,
que eles facilitam transies democrticas e que eles
e expressivas.
123 Ver MORROW, James D. When Do States Follow the Laws of
War?. American Political Science Review, vol. 101, p. 559, 2007.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
ajudam a moldar memrias coletivas de forma mais

propcia paz duradoura124. Essa afirmao tem de
ser examinadas empiricamente, luz de circunstncias diferentes que podem afetar os resultados desejados.
4.5 Como o DIP e o DIH so produzidos.
A maior parte do trabalho emprico sobre por que o
DIH e o DIP construo de estudos de caso histricos e qualitativos125. Na dcada de 1990, a Frana,
o Reino Unido e os Estados Unidos, trabalhando no
mbito do Conselho de Segurana da ONU, impulsionaram a criao de tribunais internacionais ad hoc.
Os Estados Unidos, no entanto, resistiram criao
do Tribunal Penal Internacional, que foi apoiada por
pases europeus e muitos outros, incluindo Canad.
Estudos empricos tm examinado as diversas
alianas entre Estados, ONGs e organizaes internacionais que trabalharam para criar esses novos
tribunais126. Esse trabalho emprico foi de suma importncia para desafiar as teorias centrados no estado no comportamento internacional, e ilustra os
significativos resultados tericos para o trabalho
emprico qualitativo que descrevemos. DIP e DIH tm
sido produzidos por meio do trabalho de indivduos, ONGs e Estados, com atores privados e eventos
particulares como catalisadores127. O papel de Henry
124 AKHAVAN, Payam. Beyond Impunity: Can International
Criminal Justice Prevent Future Atrocities?. American Journal of
International Law, vol. 95, p. 7, 2001 (A evidncia emprica sugere
que o TPII e TPIR tm contribudo significativamente para a construo da paz nas sociedades do ps-guerra, bem como para a
introduo da responsabilidade criminal na cultura das relaes
internacionais); BASSIOUNI, M. Combating impunity for international crimes. University of Colorado Law Review, vol. 71, pp. 409422, 2000 (Acredita-se que a busca por justia e responsabilizao
constitui um valor humano fundamental, ajuda a alcanar a paz
e a reconciliao, e contribui para a preveno e a dissuaso de
conflitos futuros).
125 Ver VEUTHEY, Michel. From Solferino to Kosovo: the Contribution of International Humanitarian Law to International Security.
International Humanitarian Law, vol. 1, pp. 207-238, 2003 (descrevendo eventos que levaram a mudanas relevantes no DIH).
126 Ver GLASIUS, Marlies. The International Criminal Court: A Global
Civil Society Achievement. London: Routledge, 2006 (descrevendo
o envolvimento de ONGs e outros atores exigindo a criao do
TPI); KOREY, William. NGOs and the Universal Declaration of Human
Rights: A Curious Grapevine. New York: St. Martins Press, 2001 (descrevendo o processo que levou ao estabelecimento do TPII).
127 Ver GOLDSTEIN, Bohunk. Implementation of International
Humanitarian Law by Diplomacy, Official and Non-governmental.
217
Dunant, um empresrio suo, ao fundar o Comit Internacional da Cruz Vermelha em 1863 e fazer lobby
perante os Estados para a elaborao da Conveno
de 1864 (Genebra) notrio128. A Cruz Vermelha continua a ser um ator ativo e defensor das Convenes
de Genebra e das subsequentes Convenes de Haia
e seus protocolos129. Dunant agiu como um precursor para figuras proeminentes do DIH, como Rafael
Lemkin em relao ao crime de genocdio. As ONGs
tambm atuaram como catalisadores da Conveno
de Ottawa, aprovada na esteira da Campanha Internacional para Banir as Minas Terrestres, de 1997, que
(com seu lder Jody Williams) ganhou o Prmio Nobel
da Paz de 1997130.
Estudiosos atentam para o funcionamento interno
International Humanitarian Law, nota supra 125, pp. 161, 176-77,
descrevendo a Campanha Internacional pelo Banimento de Minas
Terrestres (lanada por dezesseis ONGs) e a Coalizo das ONGs por
um Tribunal Penal Internacional; MERON, Theodor. The Humanization of Humanitarian Law. American Journal of International
Law, vol. 942, pp. 239-278, 2000 (descrevendo eventos que levaram
a mudanas no DIH); VEUTHEY, nota supra 118.
128 SCHINDLER, Dietrich; TOMAN, Jiri. The laws of armed conflicts:
a collection of conventions, resolutions, and other documents. 3 ed.
Dordrecht: Nijhoff, 1988; ver GREENWOOD, Christopher. Historical Development and Legal Basis in: FLECK, Dieter. The Handbook
of International Humanitarian Law, 2 ed., 2008, descrevendo resumidamente o envolvimento de Dunant com o DIH; MOOREHEAD,
Caroline. Dunants dream: war, Switzerland, and the history of the
Red Cross. New York: Carroll & Pub, 1999.
129 BUGNION, Franois. The International Committee of the Red
Cross and the development of international humanitarian law.
Chicago Journal of International Law, vol. 5, p. 191, 2004 (No obstante a sua origem privada, o Comit Internacional da Cruz Vermelha... tem sido a principal fora motriz por trs do desenvolvimento do direito internacional humanitrio ao longo dos ltimos
140 anos); FINNEMORE, nota supra 27, explorando o papel do
Comit Internacional da Cruz Vermelha no estabelecimento e na
codificao dos princpios das Convenes de Genebra); RATNER,
nota supra 39.
130 MASLEN, Stuart. The convention on the prohibition of the use,
stockpiling, production, and transfer of anti-personnel mines and
on their destruction. Oxford: Oxford University Press, 1997. Richard
Price mostra como a sociedade civil internacional, em uma coalizo global contra o uso de minas terrestres, deslocou com sucesso
o debate sobre minas terrestres de uma questo militar para uma
questo humanitria e, assim, mudou as normas e comportamento da grande maioria dos pases do mundo. PRICE, Richard. Reversing the Gun Sights: Transnational Civil Society Targets Land
Mines. International Organization, vol. 523, pp. 613-644, 1998. O
tratado, que entrou em vigor em 1 de maro de 1999, contava com
157 partes signatrias em novembro de 2011. Ver http://disarmament.un.org/treaties/t/mine_ban. ltimo acesso em 13 de janeiro
de 2015.

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dos tribunais penais internacionais e para os fatores

que conduziram elaborao desse ramo do direito
nas ltimas dcadas. Dado seu status como o mais
maduro e produtivo dos tribunais penais internacionais, muita ateno centrou-se sobre o TPII. O socilogo John Hagan examinou as condies subjacentes
segundo as quais a carismtica promotora-chefe Louise Arbour, apoiada por um especfico contexto institucional, estrategicamente escolheu casos-chave e
influenciou os meios de comunicao a estabelecer
a legitimidade do TPII e lanar as bases para a construo do TPI131. Esse trabalho destaca o contingente
e o papel transformador que os indivduos podem
desempenhar no plano internacional. Hagan, Ron
Levi, e Gabrielle Ferrales posteriormente realizaram
mais entrevistas de campo, observao participante, e uma pesquisa de duas levas de funcionrios do
TPII, para avaliar mudanas no Tribunal luz das mudanas na poltica dos EUA atinentes ao tribunal sob
a administrao Bush, mediada pela dinmica das
organizaes internacionais132. Eles encontraram um
declnio da satisfao no trabalho e uma queda no
moral resultante da perda de um sentido de relevncia organizacional o qual impede o funcionamento
do Tribunal. Esse estudo deve conduzir os tericos a
analisar mais detidamente como o comportamento
organizacional pode ser afetado pelas relaes entre
a organizao em questo e externalidades (dos Estados Unidos, neste caso). Uma literatura semelhante est surgindo sobre o Tribunal Penal Internacional, embora os resultados devam ser considerados
preliminares, tendo em vista o reduzido nmero de
casos que o Tribunal apreciou at o momento133.
131 HAGAN, John. Justice in the Balkans prosecuting war crimes in
the Hague Tribunal. Chicago: University of Chicago Press, 2003.
132 HAGAN, John; LEVI, Ron; FERRALES, Gabrielle. Swaying the
Hand of Justice: The Internal and External Dynamics of Regime
Change at the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. Law & Social Inquiry, vol. 31, pp. 585-616, 2006.
133 Ver DEITELHOFF, Nicole. The Discursive Process of Legalization: Charting Islands of Persuasion in the ICC Case. International
Organization, vol. 63, p. 33, 2009 (fazendo uso da anlise de discurso para mostrar uma mudana de enquadramento durante as
negociaes quando a maioria dos pases se afastou da posio
defendida pelas grandes potncias, o que sugere o papel da persuaso); KIRSCH, Philippe; HOLMES, John. The Rome Conference
on an International Criminal Court: The Negotiating Process.
American Journal of International Law, vol. 93, pp. 2-12, 1999; SIMMONS, Beth; DANNER, Allison. Credible commitments and the International Criminal Court. International Organization, vol. 64, p.
218
Relativamente poucos estudos examinaram o processamento de crimes internacionais em tribunais

nacionais, uma via alternativa para o fortalecimento
das instituies internacionais. Em um estudo compreensivo, todavia, Maximo Langer mostra que processos nacionais baseados na jurisdio universal
so relativamente raros, alm de sujeitos a controles
polticos, e que, consequentemente, concentram-se
em acusados provenientes de Estados que so menos propensos a gerar custos polticos significativos
para o Estado que processa134. Da mesma forma, Eugene Kontorovich e Steven Art estudam a incidncia
da jurisdio universal em processos por pirataria cometidos ao longo de um perodo de doze anos (19982009) e atestam que o processamento extranacional
ocorre em apenas 1,47% dos casos, refletindo graves
problemas das aes coletivas135. Esses resultados
sugerem, assim, que os estados podem voltar-se aos
mecanismos internacionais para superar tais dificuldades. Eles tambm ilustram tanto o poder do trabalho emprico de informar debates normativos quanto
os riscos de simplesmente presumir que os sistemas
domsticos fornecem um substituto eficaz para o direito internacional.
Como e em que condies DIP e DIH
importam.
A evidncia emprica sugere que o impacto da aplicao do DPI deve ser dividido em termos de longo
e curto prazo, em diferentes condies. Quanto aos
efeitos de longo prazo, a evidncia indica que Nuremberg teve um importante efeito didtico a respeito da regenerao da identidade nacional alem136.
Tribunais penais internacionais, em outras palavras,
podem potencialmente servir a propsitos educativos de longo prazo, influenciando a reconciliao
nacional e, com o tempo, as memrias coletivas do
passado, tendo assim um impacto sobre as relaes
interestatais futuras. Os estudiosos tambm tm
mostrado empiricamente que o desenvolvimento do
direito penal nacional e das instituies jurdicas tem
reduzido significativamente a violncia dentro dos
Estados ao longo do tempo. Resta saber, contudo, se

a recente ascenso do DPI e das instituies de DPI
sob condies muito diferentes de legitimidade daquelas dos tribunais nacionais surtir efeitos dissuasrios de longo prazo, especialmente em situaes
que envolvem conflitos civis137.
Um grupo de estudiosos realistas pautou-se em estudos de caso sugestivos de que o processamento por
crimes de guerra pode ter consequncias perversas,
possivelmente estimulando lderes e insurgentes a
resistir a negociaes de cessar-fogo devido ao receio
de serem processados138. Eles defendem que tais processos criminais poderiam levar a violaes exacerbadas de direitos humanos. Enquanto a maior parte
do trabalho emprico na arena de DPI e de justia de
transio se refere a casos especficos, tornando difcil a generalizao, alguns estudiosos optaram por
se engajar em estudos mais amplos, transnacionais.
Jack Snyder e Leslie Vinjamuri, dois acadmicos do
campo da segurana internacional, fazem o levantamento das reclamaes dos autores de processos
internacionais e, em um estudo de trinta e dois casos
de guerra civil, revelam que processos informados
por padres universais frequentemente no auxiliam
4.6
225, 2010 (fazendo uso de uma abordagem realista).

134 LANGER, nota supra 34.
135 KONTOROVICH e ART, nota supra 34.
136 KARSTEDT, Susanne. Coming to Terms with the Past in Germany after 1945 and 1989: Public Judgments on Procedures and
Justice. Law & Policy, vol. 20, p. 15, 1998.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
137 Ver, por exemplo, estudos sobre conflitos interestatais mais recentes, tais como STOVER, Eric; WEINSTEIN, Harvey. My neighbor,
my enemy: justice and community in the aftermath of mass atrocity.
Cambridge: Cambridge University Press, 2004 (constatando que
os julgamentos internacionais ou nacionais podem ter pouca relevncia para a reconciliao em pases ps-guerra, de modo que
se faz necessria a implantao de estratgias multi-sistmicas
a fim de que o reparo social possa ocorrer); FLETCHER, Laurel;
WEINSTEIN, Harvey. Violence and social repair: rethinking the
contribution of justice to reconciliation. Human Rights Quarterly,
vol. 243, pp. 573-639, 2002 (estudo baseado em entrevistas de bsnios, argumentando que, para quaisquer sociedades reconstiturem-se de maneira pacfica, intervenes alternativas tm de ser
implantadas em conjunto com julgamentos de crimes de guerra);
MEERNIK, James. Justice and Peace? How the International Criminal Tribunal Affects Societal Peace in Bosnia. Journal of Peace Research, vol. 42, pp. 271-289, 2005 (revelando que o TPII surtia apenas um efeito limitado na melhoria das relaes entre os grupos
tnicos bsnios); e MENDELOFF, David. Trauma and Vengeance:
Assessing the Psychological and Emotional Effects of Post-Conflict
Justice. Human Rights Quarterly, vol. 31, pp. 592-623, 2009 (examinando a escassa evidncia emprica no campo da justia transnacional e revelando pouco suporte proposio de que a verdade
prejudica os indivduos, ou que satisfaz a necessidade de justia
das vtimas).
138 GOLDSMITH, Jack; KRASNER, Stephen D. The Limits of Idealism. Daedalus, vol. 132, pp. 47-63, 2003.
219
na reduo das violaes139. Eles tambm descobrem

que anistias legtimas esto geralmente associadas
a melhores resultados. Do mesmo modo, Ku e Jide
Nzelibe analisam dados a respeito do destino dos lderes golpistas africanos no perodo que compreende 1955-2003 e constatam que estes lderes no so
suscetveis de ser dissuadidos pela ameaa de processo ante a um tribunal penal internacional e que
tais acusaes poderiam exacerbar ainda mais as
atrocidades, reduzindo os incentivos dos demandantes de se envolver em negociaes de paz140.
Numerosos outros estudos, no entanto tanto estudos de casos especficos quanto gerais sugerem
que os julgamentos penais por abusos de direitos humanos tm tido efeitos positivos, que variam em funo de seu tempo e utilizao. Digno de nota neste
contexto que o DIP est muitas vezes ligado, direta
ou indiretamente, ao uso de mecanismos de justia
de transio no interior dos estados, tais como julgamentos criminais, comisses da verdade e restringindo o acesso de indivduos a empregos pblicos. A literatura sobre DIP, consequentemente, coincide com
a literatura mais ampla sobre justia de transio, na
sequncia de guerras civis. O melhor trabalho nessa
rea adota uma abordagem cuidadosa, cheia de nuances, em vez de rechaar ou realizar juzos de valor.
Sikkink e Carrie Walling salientam a importncia de
se examinar as condies em que os julgamentos
criminais podem contribuir para o aperfeioamento
dos direitos humanos141. Baseado numa pesquisa
sobre as comisses da verdade e os julgamentos de
direitos humanos em 192 pases, os dois pesquisadores revelam que anistias e julgamentos por violaes
139 SNYDER, Jack; VINJAMURI, Leslie. Trials and Errors: Principle
and Pragmatism in Strategies of International Justice. International Security, vol. 28, pp. 5-44, 2004.
140 KU, Julian G; NZELIBE, Jide. Do International Criminal Tribunals Deter or Exacerbate Humanitarian Atrocities? Washington
University Law Quarterly, vol. 84, pp. 777-833, 2006.
141 SIKKINK, Kathryn; WALLING, Carrie. The Impact of Human
Rights Trials in Latin America. Journal of Peace Research, vol. 44,
pp. 427-445, 2007; ver tambm KIM, Huhnjoon; SIKKINK, Kathryn.
Explaining the Deterrence Effect of Human Rights Prosecutions
for Transitional Countries. International Studies Quarterly, vol.
54, p. 939, 2010 (examinando cerca de cem Estados de transio,
durante o perodo 1980-2004, e concluindo que pases com julgamentos em defesa dos direitos humanos aps a transio tm
melhores prticas de direitos humanos do que pases que no levaram a cabo esses julgamentos).

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dos direitos humanos so frequentemente utilizados

conjuntamente ao longo do tempo; por exemplo, se
anistias anteriores restam erodidas, elas so por vezes substitudas por julgamentos. Por conseguinte,
errado analisar anistias e julgamentos como se fossem mutuamente excludentes.
O impacto do DIP pode depender, em parte, da percepo de sua legitimidade. Uma relevante literatura
emprica questionou se os resultados dos ensaios do
TPII foram tendenciosos. James Meernik e Kimi Rei
no identificaram nenhuma evidncia de que o Tribunal estivesse tratando srvios mais severamente
do que outros rus, aliviando parcialmente preocupaes atinentes justia dos vencedores 142. Meernik sabiamente considera que um painel composto
por mais juzes de membros da OTAN est associado
a taxas mais altas de absolvio e sentenas menos
severas143. A partir de uma perspectiva construtivista, tais exerccios aparentes de imparcialidade poderiam ajudar a legitimar um tribunal internacional,
legitimando-o como ator na construo do emergente campo do DIP. No entanto, em relevante pesquisa
acerca das alegaes de vinganas supostamente
cometidas pelo TPII, Hagan e Sanja Ivonic conduziram pesquisas entre pessoas de vrias etnias da ex-Iugoslvia, e encontram provas convincentes de influncias locais quando do julgamento de criminosos
de guerra. Eles acreditam, por exemplo, que
os srvios de Belgrado so distintos em insistir que
os criminosos de guerra sejam julgados em seus lugares de origem, enquanto os srvios de Sarajevo e
Vukovar concordam com outros grupos nesse ponto, de que criminosos de guerra devem ser julgados
nos locais onde os crimes ocorreram 144.
Finalmente, crucial identificar os canais pelos quais
142 MEERNIK, James; KING, Kimi. The Sentencing Determinants
of the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia:
An Empirical and Doctrinal Analysis. Leiden Journal of International Law, vol. 16, pp. 717-750, 2003.
143 MEERNIK, James. Victors Justice or the Law? Judging and
Punishing at the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia. Journal of Conflict Resolution, vol. 47, pp. 140-162, 2003.
144 HAGAN, John; KUTNJAK IVKOVIC, Sanja. War Crimes, Democracy, and the Rule of Law in Belgrade, the Former Yugoslavia, and
Beyond. The Annals of the American Academy of Political and Social
Science, vol. 605, pp. 130-151, 2006.
220
o DIH afeta a conduo da guerra. Um canal bvio a

sua interiorizao pelos militares. Ao examinar como
advogados militares americanos internalizam os valores do direito internacional dos direitos humanos
e do direito humanitrio, Laura Dick-Inson envolveu-se em vastas entrevistas de advogados militares e
acena para a importncia de cultura e estrutura organizacional.145 Estudos paralelos de outras foras
armadas iriam informar esforos efetivos no sentido
de avanar em seu cumprimento. No geral, dadas as
reivindicaes conflitantes sobre o impacto do DIP e
do DIH, mais trabalho emprico ser necessrio para
avaliar as condies em que eles esto mais propensos a ter efeitos positivos. Do nosso entendimento
das evidncias empricas, parece que o impacto varia
em funo de diferentes condies, tais como o nvel
e a natureza do conflito civil, o momento do julgamento em relao ao conflito, e se um Estado est no
caminho para a democratizao146. Estudiosos tambm precisam avaliar empiricamente o impacto de
fatores como o local onde acontecem os julgamentos
145 DICKINSON, Laura A. Military Lawyers on the Battlefield: an

Empirical Account of International Law Compliance. American
Journal of International Law, vol. 104, pp. 1-28, 2010; DICKINSON,
Laura A. Military Lawyers, Private Contractors, and the Problem
of International Law Compliance. New York University Journal of
International Law and Politics, vol. 42, pp. 355-388, 2010. Em ambos os casos a autora constri sua argumentao a partir de uma
srie de entrevistas com advogados militares americanos servindo
no Iraque. Ver tambm DICKINSON, Laura A. Outsourcing war and
peace: preserving public values in a world of privatized foreign affairs. Londres: Yale University Press, 2010. Para estudos quantitativos sobre o impacto da Lei de Guerra, ver THOMAS, Ward. The ethics of destruction: norms and force in international relations. Ithaca:
Cornell University Press, 2001 (argumentando que as limitaes
auto-impostas por leis e costumes internacionais muitas vezes
so cruciais para determinar como e quando a fora utilizada
nas relaes internacionais); MORROW, James D. When Do States Follow the Laws of War? American Political Science Review, vol.
101, pp. 559-572, 2007 (constatando que a ratificao dos tratados
no afeta o comportamento de Estados no democrticos, ao passo que afeta os democrticos); e VALENTINO, Benjamin A.; HUTH,
Paul; CROCO, Sarah. Covenants without the Sword: International
Law and the Protection of Civilians in Times of War. World Politics:
a Quarterly Journal of International Relations, vol. 58, pp. 339-377,
2006 (revelando no haver nenhuma evidncia de que os signatrios das Convenes de Haia ou de Genebra, de 1907 e 1949, mataram menos civis do que aqueles no-signatrios ou ainda que
algum dos signatrios democrticos matou menos que outros).
146 Ver THOMS, Oskar; RON, James; PARIS, Roland. Does Transitional Justice Work? Perspectives from Empirical Social Science,
2008 (manuscrito no publicado), fornecendo uma viso global
dos debates empricos (em arquivo com os autores).

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e a identidade daqueles que os conduzem.
4.7 Direito do Comrcio Internacional

O direito do comrcio internacional, ao contrrio do
direito internacional dos direitos humanos, baseado no mecanismo da reciprocidade; um Estado faz
concesses comerciais a outros em troca de concesses de valores recprocos147. Alm disso, envolve
situaes do dilema do prisioneiro uma vez que
cada uma das partes do acordo tem incentivos para
descumprir suas obrigaes, enquanto os outros
cumprirem, fazendo-os todos potencialmente piores
se no forem respeitados. A teoria predominante entre os economistas a de que os Estados aderem ao
direito do comrcio internacional a fim de resolver
o dilema do prisioneiro148 em particular, provendo mecanismos de monitoramento e fiscalizao.
O direito do comrcio internacional, alm disso, ao
contrrio do DIP e do DIH, envolve questes tpicas
de baixa poltica que no so a segurana do Estado,
as guerras civis e o uso de fora e isso aumenta as
perspectivas de seu cumprimento se instituies eficazes forem criadas.
No entanto, o poder influencia na produo do direito do comrcio internacional, tanto na criao dos
termos da cooperao quanto no cumprimento des147 BRAITHWAITE, John; DRAHOS, Peter. Global business regulation. Cambridge: Cambridge University Press, 2000.
148 Ver BAGWELL, Kyle; STAIGER, Robert. The Economics of the
World Trading System. Cambridge: MIT Press, 2002; BRODA,
Christain; LIMAO, Nuno; WEINSTEIN, David. Optimal Tariff and
Market Power: The Evidence. American Economic Review, vol. 98,
pp. 2032-2065, 2008 (utilizando novos dados e tcnicas empricas
para fornecer evidncia de suporte aos termos da teoria do comrcio). Giovanni Maggi e Andrs Rodrguez fornecem uma teoria complementar dentro da economia, segundo a qual os governos esto
motivados para assinar acordos comerciais pelo desejo de assumir
compromissos crveis aos olhos dos lobbies industriais nacionais.
MAGGI, Giovanni; RODRGUEZ-CLARE, Andrs. A political-economy theory of trade agreements. The American Economic Review,
vol. 97, pp. 1374-1406, 2007 (prev que a liberalizao comercial
mais profunda quando o capital possui maior mobilidade entre
setores, e quando os governos so motivads politicamente); ver
tambm MANSFIELD, Edward; REINHARDT, Eric. International
Institutions and the Volatility of International Trade. International
Organization, vol. 62, pp. 621-652, 2008 (revelando que a adeso
a instituies de comrcio internacional reduz a volatilidade do
comrcio e, portanto, aumenta a previsibilidade e a estabilidade
econmica tanto para os Estados quanto para os agentes econmicos).
221
ses termos. Estados que contam com maiores mercados internos podem ameaar restringir o acesso aos
seus mercados se outros estados no concordarem
com as regras que preferir ou se descumprirem regras postas149. Richard Steinberg abordou empiricamente este ponto em relao a questes de comrcio
e meio ambiente, mostrando como Estados exercendo seu poder de mercado fizeram valer suas posies
em diferentes fruns150. Outros estudiosos, em paralelo, mas em diferentes sentidos, sustentam que o
direito do comrcio internacional ajuda a assegurar
vantagens do capital transnacional, bem como de
Estados poderosos, apontando para o Agreement on
Trade-Related Aspects of Intel-lectual Property Rights,
como um exemplo151. Em outras palavras, pode-se
observar uma inclinao estrutural da capacidade de
Estados maiores e interesses dentro deles para moldar e implantar regras da OMC, alcanando seus interesses, direta e difusamente, por meio da utilizao
de recursos materiais, ideolgicos e institucionais152.
O direito do comrcio internacional tem sido estudado empiricamente de maneira ostensiva, o que
reflete provavelmente o relativo sucesso do sistema
de soluo de controvrsias da OMC, disponibilidade de dados de alta qualidade, e ao interesse de
longa data de economistas em questes de comrcio
internacional153. Muito desse trabalho emprico lido
e avaliado dentro da comunidade poltica comercial,
afetando litgios estratgicos e propostas de reforma.
Nesta breve abordagem, ns primeiro examinamos o
trabalho emprico sobre a OMC, com nfase no uso do
149 STEINBERG, nota supra 9.

150 Id.
151Ver BRAITHWAITE e DRAHOS (pp. 79-80), nota supra 147; CHIMNI, B. The World Trade Organization, Democracy and Development: A View From the South. Journal of World Trade, vol. 40, p.
5, 2006 (a criao da OMC, suas regras e organizao, o trabalho
de poderosas foras sociais e dos Estados. Ela surgiu como uma
instituio fundamental para manter a ordem capitalista global
em benefcio de uma classe capitalista emergente transnacional
(CCT), cujos interesses so articulados por Estados poderosos).
152 SHAFFER, Gregory. Power, Governance, and the WTO: A Comparative Institutional Approach in: BARNETT, Michael; DUVALL,
Raymond. Power in Global Governance, 2005.
153 Henrik Horn e Petros Mavroidis fornecem uma avaliao de
grande parte do trabalho quantitativo de Direito e Economia j
realizado at hoje. HORN, Henrik; MAVROIDIS, Petros. A survey of
the literature on the WTO dispute settlement system. Londres: Centre for Economic Policy Research, 2007.

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sistema de soluo de controvrsias da organizao

e sobre os resultados judiciais do Painel e do Corpo
de Apelao154. Em seguida, examinamos o impacto
desses mecanismos judiciais.
4.8
Como o direito do comrcio

internacional produzido.
Uma considervel quantidade de trabalhos empricos atuais versa sobre se a utilizao do sistema de
soluo de controvrsias da OMC reflete vieses em
favor de Estados maiores e mais ricos. Trs hipteses
foram formuladas e testadas empiricamente nomeadamente, que o sistema no tendencioso, pois o
uso reflete simplesmente o tamanho econmico, que
o poder de mercado favorece em grande medida Estados ricos, por causa de sua capacidade de retaliar
com vistas a impor decises, e que as diferenas de
capacidade jurdica explicam usos dspares. Esses
estudos tm implicaes normativas e polticas no
que diz respeito tanto equidade dentro do sistema
de soluo de controvrsias da OMC quanto s estratgias que os estados podem vir a desenvolver para
torn-las mais efetivas.
Henrik Horn, Petros Mavroidis e Hdikan Nordstom
promoveram esse campo de anlise com seu artigo
O Uso do Sistema de Soluo de Controvrsias da
OMC Tendencioso? 155 Eles preveem quantas
demandas baseadas no perfil comercial um membro
faria e depois contrapem essa previso ao real nmero de demandas apresentadas. Eles revelam que
o acionamento na OMC por Estados um modo de
rastrear, de maneira aproximada, sua participao
no comrcio global, embora notem alguns pases
atpicos, como o caso do Japo. Quase dez anos
depois, Joseph Franois, Horn e Niklas Kaunitz sabiamente comparam queixas reais na OMC iniciadas
por estados contra o nmero previsto de seu modelo,
que baseado no tamanho de cada membro e em
sua estrutura industrial156. Eles usam novos dados
154 Abordamos em outros lugares estudos sobre a negociao das
regras da OMC. Ver GINSBURG e SHAFFER, nota supra 69.
155 MAVROIDIS, Petros; NORDSTROM, Hikan; HORN, Henrik. Is the
use of the WTO dispute settlement system biased?. Centre for Economic Policy Research, Economic Research and Analysis Division,
Discussion Paper No 2340, 1999.
156 FRANCOIS, Joseph; HORN, Henrik; KAUNITZ, Niklas. Trading
222
estatsticos das disputas de uma base de dados do

Banco Mundial e encerram uma avaliao da medidas de restrio de importao ao nvel da indstria.
Eles novamente encontram uma forte correlao positiva entre o nmero de queixas de um membro e
o tamanho de seu comrcio e PIB, sugerindo que o
uso do sistema legal da OMC simplesmente reflete os
padres de comrcio e, portanto, no tendencioso.
Chad Bown usa uma estratgia diferente para verificar se o funcionamento do sistema apresenta vieses
baseados em fatores orientados pelo poder157. Ele
estuda quais Estados foram os reais demandantes
e terceiros nas disputas relacionadas a exportaes
afetadas na OMC, e conclui que, tendo controle sobre
outros fatores, um estado menos propcio a propor
demandas quando no tem capacidade de retaliar o
demandado a partir da supresso de concesses comerciais, quando pobre ou pequeno, quando tem
um acordo comercial preferencial com o questionado, ou quando especialmente dependente de assistncia bilateral. De maneira anloga, Bruce Blonigen
e Bown concluem que as discrepncias do poder de
mercado explicam os padres de proteo antidumping (AD). Eles mostram que o Estado fica menos
propenso a propor uma investigao AD contra um
estado que possa retali-lo na mesma medida, e
tambm que o Estado fica menos disposto a propor
uma investigao em um caso AD domstico quando
o alvo provavelmente possa arquivar uma demanda
na OMC contra ele nos termos do direito aplicado
pela OMC158.
Andrew Guzman e Beth Simmons examinam se o poder ou a capacidade legal influem de maneira mais
relevante em demandas judiciais por meio de um
projeto de pesquisa com foco na identidade do entrevistado alvo por um Estado em desenvolvimento159.
profiles and developing country participation in the WTO dispute
settlement system. International Centre for Trade and Sustainable
Development, Issue Paper n6. Estocolmo, 2008.
157 BOWN, Chad. Participation in WTO dispute settlement: complainants, interested parties, and free riders. The World Bank Economic Review, vol. 19, pp. 287-310, 2005.
158 BLONIGEN, Bruce; BOWN, Chad. Antidumping and retaliation
threats. Cambridge: National Bureau of Economic Research, 2001.
159 SIMMONS, Beth; GUZMAN, Andrew. To Settle or Empanel? An
Empirical Analysis of Litigation and Settlement at the World Trade
Organization. Journal of Legal Studies, vol. 31, p. 205, 2002.

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Eles levantam a hiptese de que se o poder de mercado mais relevante, ento os pases em desenvolvimento tendem a apresentar demandas contra os
oponentes mais fracos, dado que h menor medo
de retaliao, e que se a capacidade jurdica mais
importante, ento Estados em desenvolvimento vo
utilizar os escassos recursos de que dispem para
atingir aqueles com maiores mercados, a fim de maximizar os retornos ao arquivar uma demanda. Eles
concluem que apenas uma de suas proxies para poder ou capacidade legal (a mdia geral de qualidade
burocrtica) produz um aumento estatisticamente
significativo do coeficiente negativo, como previsto
pela hiptese da pesquisa. Por outro lado, no encontram suporte para uma explicao baseada no
poder de mercado.
Marc Busch, Eric Reinhardt e Shaffer examinam o
impacto da capacidade jurdica em soluo de controvrsias em direito do comrcio internacional utilizando uma nova medida da capacidade jurdica derivada de sua pesquisa sobre os membros da OMC160.
Eles criam um ndice legal de capacidade com base
nas respostas dos Estados a cinco questes relativas,
respectivamente, a suas equipes de profissionais,
organizaes burocrticas domsticas, organizaes
burocrticas em Genebra, experincia em lidar com
assuntos gerais da OMC e envolvimento em litgios
no mbito da OMC. Os pesquisadores aplicam esse
ndice para avaliar a probabilidade de um Estado ser
nomeado em uma petio AD nacional e, nesse caso,
a probabilidade de que tal Estado desafie quaisquer
obrigaes resultantes da legislao antidumping
na OMC. Eles concluem que os estados que possuem
maior capacidade jurdica so tanto menos propensos
a ser alvo de obrigaes antidumping quanto mais
propensos a desafiar tais obrigaes no mbito da
OMC. Eles revelam que a capacidade jurdica afeta os
padres do incio de controvrsias na OMC e a proteo AD subjacente entre os membros da OMC, ao menos tanto quanto o poder de mercado, se no mais.
160 BUSCH, Marc; REINHARDT, Eric; SHAFFER. Gregory. Does Legal Capacity Matter? A Survey of WTO Members. World Trade Review, p. 559, 2009; BUSCH, Marc; REINHARDT, Eric; Shaffer, Gregory. Does Legal Capacity Matter? Explaining Dispute lnitiation and
Antidumping Actions in the WTO. International Centre for Trade
and Sustainable Development, Issue Paper No. 4, 2007.
223
Estudos empricos tambm empregaram mtodos

qualitativos para analisar o que est por detrs da
propositura de reclamaes na OMC, tais como o papel das empresas e dos advogados que eles contratam. Shaffer levou a cabo extenso trabalho de campo e realizou mais de uma centena de entrevistas na
OMC e nas capitais nacionais para descobrir como
os atores pblicos e privados desenvolvem casos e
usam a lei como forma de alavancagem no contexto
das negociaes161. Ele examina como o sistema legal
da OMC desencadeou uma nova competio pela percia do direito comercial, e traa o desenvolvimento
de redes de parcerias comerciais pblico-privadas,
escritrios de advocacia e funcionrios do governo
em demandas e ajudando a moldar Direito da OMC
ao longo do tempo. Joseph Conti tem realizado um
trabalho importante nesse sentido, com foco em
como bons casos so construdos e o papel de
aprender sobre os litgios na OMC162. Este trabalho
conformou a base para as discusses em Genebra e
diferentes regies para avaliar as opes para a construo de capacidade jurdica, de modo a facilitar o
acesso ao sistema jurisdicional da OMC.
No geral, esses estudos que invocam o sistema de
resoluo de conflitos na OMC concordam que o seu
reflete a dimenso econmica dos Estados envolvidos. Estados grandes e ricos desenvolveram maior
capacidade jurdica, o que lhes forneceu vantagens.
A dimenso de seus mercados lhes conferem uma
fora a mais de alavancagem diante do processo de
retaliao pelo no cumprimento das leis. O direito,
em outras palavras, ainda que possa restringir o exerccio bruto do poder material, pode tambm ser visto
como um instrumento cujo uso reflete uma forma de
poder. O uso do direito da OMC condicionado pela
161 SHAFFER, nota supra 86; SHAFFER, Gregory. The Challenges

of WTO Law: Strategies for Developing Country Adaptation. World
Trade Review, vol. 5, p. 177, 2006. SHAFFER, Gregory; SANCHEZ
RATTON, Michelle; ROSENBERG, Barbara. The Trials of Winning at
the WTO: What Lies Behind Brazils Success. Cornell International
Law Journal, vol. 41, p. 383, 2008.
162 CONTI, Joseph. Between Law and Diplomacy: the social contexts of disputing at the World Trade Organization. Stanford: Stanford University Press, 2011; CONTI, Joseph. The Good Case: Decisions to Litigate at the World Trade Organization. Law and Social
Review, vol. 42, p. 145, 2008; CONTI, Joseph. Learning to Dispute:
Repeat Participation Expertise, and Reputation at the World Trade
Organization. Law and Social Inquiry, vol. 35, p. 625, 2010.

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dimenso econmica e ao aproveitamento da capacidade jurdica, inclusive a partir do desenvolvimento de parcerias pblico-privadas.
Estudiosos tambm avaliaram empiricamente se os
painis e o rgo de Apelao da OMC gozam de independncia ao interpretar o significado do direito
do comrcio internacional. Alguns estudiosos defendem que os tomadores de decises judiciais da
OMC mostram tendenciosidades na livre negociao,
o que no reflete as preferncias dos Estados. Esses
estudos focam no recorde de vitrias de demandantes nas disputas da OMC com uma taxa de sucesso
de 90% para decises do painel e do rgo de Apelao combinados. John e Caroline Maton lanam
mo de uma anlise multivariada para mostrar que
o sucesso dos demandantes no explicado por
fatores externos, como o poder econmico, a participao de terceiros, ou status do demandante de
contendor experiente163. Juscelino Colares cobre um
conjunto mais amplo de casos e acrescenta outras
variveis de controle, tais como tipo de caso e assunto, identidade do partido e tipo de produto, mas usa
uma abordagem bivariada164. Ele demonstra que a
seleo de efeitos, incentivos assimtricos, e jogar
pelas regras (playing for rules) no podem explicar
a constatao de que demandantes ganham tantas
vezes. Em vez disso, ele afirma que as interpretaes
dos acordos da OMC favoreceram uma viso normativa de livre comrcio, indicando o desenvolvimento
de regras tendenciosas e fornecendo evidncias de
ativismo judicial.
Colares no examina, contudo, a possvel explicao que os entrevistados esto sistematicamente
contestando a baixa qualidade dos casos por razes
polticas internas, mesmo que eles saibam que vo
perder. Isto , os entrevistados podem estar usando
o sistema soluo de controvrsias da OMC como
cobertura poltica, tentando mostrar indstria nacional afetada e aos seus apoiadores polticos que o
163 MATON, John; MATON, Carolyn. Independence under Fire: Extra-Legal Pressures and Coalition Building in WTO Dispute Settlement. Journal of International Economic Law, vol. 10, pp. 317-334,
2007.
164 COLARES, Juscelino. A Theory of WTO Adjudication: from Empirical Analysis to Biased Rule Development. Vanderbilt Journal of
Transnational Law, vol. 42, pp. 383-440, 2009.
224
governo est fazendo todo o possvel para manter a

medida restritiva ao comrcio. A falta de restituio
facilita essa resposta poltica, porque um membro
pode efetivamente manter uma medida de comrcio
ilegal por quase trs anos, durante o litgio, sem estar
sujeito a nenhuma sano legal retroativa. Pesquisas
qualitativas complementares ajudariam a explicar os
dados quantitativos.
4.9
Como e em que condies as questes

de direito da OMC so importantes.
Duas questes se destacam em relao se e, em caso
afirmativo, como o direito da OMC relevante: a adeso afeta a liberalizao do comrcio e os Estados
cumprem com os resultados da resoluo de conflitos que afetam os padres de comrcio? Primeiro, os
estudiosos tm examinado o impacto das instituies
internacionais de comrcio e de seu desenho institucional sobre padres do comrcio e compromissos
comerciais. Dados de Andrew Rose sugerem, controversamente, que a adeso ao GATT/OMC no afeta os
fluxos de comrcio bilateral um desafio frontal teoria neoliberal165. Suas concluses foram desafiadas
por Michael Tomz, Goldstein, e Douglas Rivers, que
concluem que o GATT/OMC tem um impacto comercial positivo se incluirmos seus efeitos nas colnias,
novos estados independentes e candidatos provisrios a membros de facto que contestam as concluses de Rose166. Arvind Subramanian e Shang-Jin Wei
tambm encontram efeitos comerciais positivos para
os membros industrializados, embora no para os
outros, o que sugere que o impacto do direito comercial depende do perfil de comrcio de um Estado167.
165 ROSE, Andrew. Do we really know that the WTO increases

trade? The American Economic Review, vol. 94, pp. 98-114, 2004.
166 TOMZ, Michael; GOLDSTEIN, Judith; RIVERS, Douglas. Do we
really know that the WTO increases trade? Comment. The American Economic Review, vol. 97, pp. 2005-2018, 2007.
167 SUBRAMANIAN, Arvind; WEI, Shang-Jin. The WTO promotes
trade, strongly but unevenly. Journal of International Economics,
vol. 72, pp. 151-175, 2007. Ver KUCIK, Jeffrey; REINHARDT, Eric.
Does Flexibility Promote Cooperation? An Application to the
Global Trade Regime. International Organization, vol. 62, pp. 477505, 2008 (constatando que os Estados capazes de aproveitar a flexibilidade das provises da OMC (isto , leis antidumping) tendem
a concordar com compromissos tarifrios mais estritos e a implantar impostos mais baixos).

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Em segundo lugar, vrios estudos avaliam a eficcia

relativa do sistema de soluo de controvrsias da
OMC / GATT em garantir o cumprimento das obrigaes, facilitando, assim, os fluxos de comrcio. A
abrangente anlise de Robert Hudec da resoluo de
controvrsias do GATT mostra que o sistema resolveu
com xito cerca de 90% das demandas legalmente
vlidas168. Busch e Reinhardt mostram taxas igualmente elevadas de sucesso de resoluo de disputas
no mbito da OMC mais judicializada169. importante
ressaltar que as concesses feitas na esteira das decises da OMC aparentam ter relevncia econmica,
como mostrado por Bown170. Trs anos aps a data
da adoo de uma deciso judicial da OMC em favor
do demandante, e controlando outros fatores, o influxo de importaes de bens do demandante afetado havia aumentado substancialmente no Estado
demandado. Em outras palavras, a parte vencida
no substituiu simplesmente uma forma de proteo
por outra; em vez disso, a alegao de sucesso teve
efeitos tangveis. Em suma, as regras da OMC e seu
sistema de judicializao construram uma alavanca
eficaz para que os Estados reduzissem barreiras comerciais e melhorassem os fluxos de comrcio. Sua
capacidade de faz-lo, no entanto, est condicionada
ao seu tamanho econmico, perfil comercial e capacidade jurdica.
4.10 Direito Internacional do Investimento

O contexto do direito internacional de investimentos
ao mesmo tempo semelhante e diferente do direito
do comrcio internacional. Ambos envolvem a gesto das externalidades de regulaes domsticas que
afetam as empresas estrangeiras. No entanto, o contexto de investimento, que tipicamente envolve ricos
(Estados de origem industrial e Estados em desenvolvimento que as abrigam), muito mais assimtrico e,
assim, impe distintas questes de distribuio. Porm, essa situao est mudando, em certa medida,
com a ascenso de Estados recm-industrializados,
168 HUDEC, Robert. Enforcing International Trade Law: the evolution of the modern GATT legal system. Salem: Butterworth Legal
Publishers, 1993.
169 BUSCH, Marc; REINHARDT, Eric. Bargaining in the Shadow of
The Law: Early Settlement in GATT/WTO Disputes. Fordham International Law Journal, vol. 24, pp. 158-172, 2000.
170 BOWN, nota supra 16.
225
afetando potencialmente o contedo e a operao

da lei de investimentos171.
A demanda por leis internacionais de investimento
uma resposta a uma caracterstica central da estrutura institucional domstica: a suposio de que os
tribunais locais no vo obstar efetivamente a tomada de investimentos de propriedade de estrangeiros
pelos governos. Os economistas descrevem o investimento estrangeiro como um problema dinmico de
inconsistncia: o Estado de acolhimento deve realizar
um compromisso de credibilidade para que o estrangeiro investidor no renegue o acordo depois que o
investimento foi feito. A resoluo internacional de
disputas ajuda a resolver este. As questes normativas fundamentais debatidas dizem respeito a se o direito dos investimentos internacional tendencioso
na sua formao e aplicao em favor de exportadores de capitais, e se ele realmente estimula o aumento do investimento que beneficia os pases anfitries.
4.11
Como o direito dos investimentos

produzido.
Enquanto o direito do comrcio foi efetivamente
multilateralizado, o direito dos investimentos permanece sujeito a um complexo conjunto de tratados
bilaterais de investimento (TBI). As primeiras geraes de trabalho descreveram a evoluo do regime,
mas foi Andrew Guzman que lanou um programa de
pesquisa moderno, indagando por que observamos
um modo bilateral de acordo nesta rea do direito172.
Guzman explicou que os pases em desenvolvimento
esto presos em uma espcie de problema de ao
coletiva. Enquanto para eles seria coletivamente melhor negociar um tratado multilateral, cada estado
tem um incentivo para deixar do grupo, de modo a
capturar uma fatia maior do pool global de investimento. Esta situao estimula, com efeito, uma corrida para liberalizar o direito de investimento estrangeiro. Estados economicamente pobres celebram
171 Ver ALVAREZ, Jose. The Return of the State. Minnesota Journal of International Law: a Journal Dedicated to the Study of International Law and Policy, vol. 20, pp. 223-264, 2011 (discutindo as
mudanas nos modelos de TBIs).
172 GUZMAN, Andrew. Why LDCs sign treaties that hurt them: explaining the popularity of bilateral investment treaties. Virginia
Journal of International Law, vol. 38, pp. 639-688, 1998.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
acordos bilaterais que reduzem suas opes para regular o investimento. Estes acordos diferem de todos
aqueles que seriam negociados multilateralmente.
O nmero de TBI celebrados entre Estados ricos e pobres cresceu drasticamente nos anos 1990. Zachary
Elkins, Simmons, e Guzman examinam a propagao
de TBI para testar, e, finalmente, apoiar a hiptese
de Guzman de que os Estados em desenvolvimento
competem uns contra os outros para celebram TBI
com exportadores de capital173. Eles tambm encontraram interessantes evidncias para explicaes
baseadas em difuso; por exemplo, semelhanas culturais e de segurana explicam quais pares de estados so mais propensos a concluir TBI. Estes acordos
representam, portanto, uma resposta ao carter diferenciado do investimento, em oposio ao comrcio, e ilustram algumas das condies sob as quais o
multilateralismo perde para o bilateralismo o que
importante para a teoria condicional do DIN.
Da mesma forma, os estudiosos tm debatido se a
utilizao de arbitragem em investimentos expe
tendncias estruturais. Susan Franck est conduzindo um estudo emprico de campo a partir de uma
anlise quantitativa174. Embora esta rea ainda seja
atormentada por pesquisas small-N e seleo de
problemas (uma vez que nem todas as recompensas so publicadas ou divulgadas), ela acredita que
a nacionalidade do presidente da arbitragem no
influi nos seus resultados, indicando uma ausncia
de inclinao contra estados em desenvolvimento175. Pode-se questionar, no entanto, se a nacionalidade do rbitro sinal de inclinaes no contexto
173 ELKINS, Zachary; GUZMAN, Andrew; SIMMONS, Beth. Competing for capital: the diffusion of bilateral investment treaties,
1960-2000. International Organization, vol. 604, pp. 811-846, 2006.
174 FRANCK, Susan. Development and Outcomes of Investment
Treaty Arbitration. Harvard International Law Journal, vol. 50, pp.
435-489, 2009; FRANCK, Susan. Empiricism and International
Law: Insights for Investment Treaty Dispute Resolution. Virginia
Journal of International Law, vol. 48, pp. 767-815, 2008; FRANCK,
Susan. Empirically Evaluating Claims about Investment Treaty
Arbitration. The North Carolina Law Review, vol. 86, pp. 1-87, 2007.
175 FRANCK, Development and Outcomes of Investment Treaty Arbitration, nota supra 174; ver tambm KAPELIUK, Daphna. The
Repeat Appointment Factor: Exploring decision patterns of elite investment arbitrators. Cornell Law Review, vol. 96, pp. 47-90, 2010
(constatando que rbitros recorrentes no demonstram inclinaes especficas ou uma tendncia corrupo).
226
do direito dos investimentos, porquanto ideologia e

competio profissional podem afetar a seleo dos
poucos rbitros do Estado em desenvolvimento em
questo176. A extensa pesquisa de campo e as entrevistas com rbitros realizadas por Dezalay e Garth
mostraram a intensa concorrncia entre os locais
potenciais de arbitragem e entre rbitros americanos
e europeus ambos os quais ajudaram a moldar o
desenvolvimento da lei de arbitragem e a assegurar
sua legitimidade177. Esta legitimidade cada vez mais
contestada, todavia, por exemplo, em relao a uma
srie de desafios para sentenas arbitrais contra a
Argentina, enquanto estava imersa em uma crise financeira178. Novos estudos devem avaliar como o sistema se adapta para responder criativamente a tais
situaes.
de que os investidores muitas vezes ignoram a lei ou

que, por causa de preocupaes com reputao, eles
utilizam meios informais para resolver disputas180.
4.12 Como e em que condies o direito

internacional dos investimentos
importante.
A questo-chave normativa atinente ao impacto dos
TBI est relacionada a se eles realmente estimulam
maior fluxo de investimentos entre os Estados contratantes e, em caso afirmativo, em que magnitude
isso ocorre. O estudo emprico vem fornecendo novos dados importantes para esta anlise. Jason Yackee no encontra relao positiva entre a fora de
proteo aos investidores em TBI e os fluxos de investimento179. Ele fornece a explicao jurdico-social
831, 2008.
180 Id.
181 Ver GINSBURG, Tom. International Substitutes for Domestic
Institutions: Bilateral Investment Treaties and Governance. International Review of Law and Economics, vol. 25, pp. 107-123, 2005
(identificando pouca melhoria na qualidade institucional aps a
celebrao do TBI, o que sugere que os dispositivos de comprometimento internacionais podem substituir, em vez de complementar, as instituies nacionais); TOBIN, Jennifer; ROSE-ACKERMAN,
Susan. Do BITs Benefit Developing Countries? in: ALFORD, Roger;
ROGERS, Catherine. The Future of Investment Arbitration, 2009
(constatando que os TBI servem de complemento).
182 Ver TOBIN e ROSE-ACKERMAN, nota supra 181; ver BANGA,
Rashmi. Impact of Government Policies and Investment Agreements on FDI in flows. Indian Council for Research on International
Economic, Working Paper No. 116, 2003 (efeitos positivos); BUSSE,
Matthias; KONIGER, Jens; NUNNENKAMP, Peter. FDI promotion
through bilateral investment treaties: more than a bit?. Kiel, Kiel
Institute for the World Economy, Working Paper n 1403, 2008 (efeitos positivos); BTHE, Tim; MILNER, Helen. The Politics of Foreign Direct Investment into Developing Countries: Increasing FDI
through International Trade Agreements?. American Journal of Political Science, vol. 52, pp. 741-762, 2008 (efeitos positivos); GALLAGHER, Kevin; BIRCH, Melissa. Do Investment Agreements Attract
Investment? Evidence from Latin America. The Journal of World
Investment & Trade, vol. 7, pp. 961-974, 2006 (nenhum aumento do
investimento dos EUA); HALLWARD-DRIEMEIER, Mary. Do bilateral
investment treaties attract foreign direct investment? World Bank
Policy Research, Working Paper n 3121, 2003 (nenhum efeito);
NEUMAYER, Eric; SPESS, Laura. Do bilateral investment treaties
increase foreign direct investment to developing countries? World
Development, vol. 33, pp. 1567-1585, 2005 (efeitos positivos); SALACUSE, Jeswald; SULLIVAN, Nicholas. Do BITs really work? An evaluation of bilateral investment treaties and their grand bargain.
Harvard International Law Journal, vol. 46, pp. 67-130, 2005 (efeitos positivos); TOBIN & ROSE-ACKERMAN, nota supra 181; YACKEE,
nota supra 179 (nenhum efeito dos grandes TBI). Cada um desses
estudos lana mo de uma abordagem ligeiramente diferente.
176 Ver tambm VAN HARTEN, Gus, Reply. Y.B. INTL INVESTMENT
L & POL., 2010-2011 (respondendo a Susan Franck, Calvin Garbin &
Jenna Perkins, Response: Through the Looking Glass: Understanding Social Science Norms f or Analyzing International Investment
Law, no mesmo volume).
177 DEZALAY e GARTH, nota supra 71.
178 BURKE-WHITE, William. The Argentine Financial Crisis: State
Liability under BITs and the Legitimacy of the ICSID System in:
WAIBEL, Michael; KAUSHAL, Asha; CHUNG, Kyo-Hwa; BALCHIN,
Claire. The Backlash Against Investment Arbitration: Perceptions
and Reality, p. 407, 2010 (argumentando que as decises recentes
entre Estados Unidos e Argentina envolvendo o TBI ameaam a legitimidade do sistema de arbitragem investidor-Estado); BURKE-WHITE, William; VON STADEN, Andreas. Private Litigation in a
Public Law Sphere: The Standard of Review in Investor-State Arbitrations. Yale Journal of International Law, vol. 35, pp. 283-346,
2010 (a legitimidade da arbitragem investidor-Estado est em
cheque nos ltimos anos, aos olhos de alguns Estados).
179 YACKEE, Jason. Bilateral Investment Treaties, Credible Commitment, and the Rule of (International) Law: Do BITs Promote
Foreign Direct Investment? Law & Society Review, vol. 42, pp. 805-

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
Uma teoria concorrente a de que os TBI asseguram

compromissos credveis, quando investidores estrangeiros tm motivos para crer que o sistema jurdico nacional de um Estado insuficiente e, portanto,
no confivel para manter um negcio contratual181. Para testar a hiptese sobre comprometimento
digno de confiana, uma srie de estudos quantitativos verificam se os TBI e os fluxos de investimento esto relacionados; os resultados so variados182.
Cada um desses estudos utiliza diferentes variveis
de controle, tais como riqueza, qualidade institucional e concentrao de recursos naturais, e suas especificaes economtricas tambm mudam. Embora a
227
concorrncia na academia muitas vezes dependa de

estudiosos demarcando e defendendo uma posio,
seria produtivo, nos debates sobre TBIs, que eles trabalhassem juntos, a fim de resolver e conciliar seus
resultados.
histria acena para estudos qualitativos sobre decises acerca de investimentos estrangeiros a fim de
melhor entender as condies em que os tomadores de deciso respondem a mudanas normativas.
Tim Biithe e Helen Milner tomam um rumo peculiar

para avaliar o papel do direito internacional sobre
os fluxos de investimento. Eles aplicam a teoria dos
compromissos confiveis e concluem que a aderncia a acordos multilaterais e a acordos preferenciais
de comrcio resulta em um aumento dos investimentos para os Estados-parte183. Eles alegam que tal
associao fornece informaes que ajudam a garantir estabilidade poltica interna aos investidores.
Aplicando argumento semelhante em uma pesquisa
abrangente do trabalho emprico existente sobre TBI,
esses autores revelam que TBI ajudam a sinalizar
compromisso para com o conjunto de polticas liberais e melhorar, assim, todo o fluxo de investimento
nos Estados que o recebem, independentemente da
fonte, e no apenas em relao aos fluxos entre as
partes de TBI.184
4.13 Direito Ambiental Internacional

O direito ambiental internacional um campo crescente de estudo que enfrenta seus prprios desafios,
especialmente em relao s externalidades ambientais transfronteirias e regulao de bens comuns
globais. Esses desafios geralmente envolvem considerveis complexidades cientficas e tcnicas em relao ao diagnstico de um problema, suas causas e
as implicaes das alternativas de regulamentao.
O direito ambiental internacional tambm comporta
implicaes distributivas diferenciadas para Estados
e agentes privados, tornando a poltica legislativa
especialmente proeminente. Por exemplo, enquanto
muitos Estados perdem com a mudana climtica,
outros, sem dvida, ganham, e em qualquer caso o
custo de mitigao das mudanas climticas varia
em funo da dependncia relativa de combustveis fsseis das economias nacionais. Comeando
pelo Caso Trail Smelter185 que produto de poluio
ambiental transfronteiria em um quadro bilateral
semelhante lei do distrbio domstico, preocupaes ambientais adentraram muitas reas do direito internacional, incluindo o direito comercial, o
direito do mar e at mesmo a lei da guerra. Os atributos especficos do direito internacional ambiental
chamam ateno, uma vez mais, para a teorizao
contextual e intermediria. Entre as mais interessante questes para estudo emprico est o papel dos
atores no estatais e da soft law na produo de do
direito ambiental internacional e em seu impacto.
Em resumo, a literatura sobre TBI aborda o conceito terico de nvel mdio de comprometimento e
demonstra a sensibilidade do trabalho emprico em
relao a diferentes especificaes. As discrepncias
entre os estudos existentes pode ser explicada pelo
uso de diferentes medidas de fluxo de investimentos,
bem como de diferentes tcnicas estimativas. Estudos que focam apenas em fluxos de investimento bilateral entre as partes de um TBI revelam que TBI tm
pouco impacto, enquanto estudos que focam em fluxos de investimento entre partes de TBI em geral demonstram que eles tm efeitos positivos. Os autores
destes ltimos fornecem evidncias de que tornar-se
parte de um BIT acarreta sinais para investidores estrangeiros sobre os compromissos de um estado para
a proteo dos investidores. Enquanto a evidncia de
resultante de uma anlise qualitativa comparada
pode estar conduzindo na direo do consenso, a
183 MILNER, nota supra 182.
184 BUTHE, Tim; MILNER, Helen. Bilateral Investment Treaties
and Foreign Direct Investment: A Political Analysis in: SAUVANT,
Karl; SACHS, Lisa. The Effect of Treaties on Foreign Direct Investment: Bilateral Investment Treaties, Double Taxation Treaties, and
Investment Flows, 2009.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
4.14 Como o direito ambiental internacional

produzido
Estudos que tratam o direito ambiental como campo
distinto cresceram significativamente nas duas ltimas dcadas. Estudiosos tm compilado e comparado numerosos estudos de caso qualitativos usando
185 Trail Smelter (U.S. v. Can.), 3 R.I.A.A. 1905 (1941). Para um
excelente panorama do direito ambiental internacional, ver BODANSKY, nota supra 38.
228
o mtodo do processo de rastreio para determinar

como o direito ambiental internacional criado em
reas especficas186. Em conjunto, esses estudos revelam que os regimes ambientais frequentemente comeam como decepes, mas que eles podem criar,
nas palavras de Joo Braithwaite e Peter Drahos, um
ambiente contratual em que haja uma preocupao macia que pode, posteriormente, ser canalizada em consequncia de eventos importantes187. Por
meio desses regimes, soft e hard law so muitas vezes
desenvolvidos em etapas, com a capacidade nacional
construda para atender s preocupaes ambientais
especficas que esto em jogo.
Atores no governamentais frequentemente desempenham papis importantes na elaborao de leis
internacionais ambientais, inclusive chamando ateno para a preocupao global com o meio ambiente
e definindo as questes a serem discutidas188. Atores
privados, sejam eles ativistas de ONGs, empresas, ou
comunidades baseadas na origem do conhecimento,
como cientistas e membros de determinadas profisses, trabalham tanto com os Estados quanto independentemente deles para moldar as percepes
186 Ver HAAS, Peter; KEOHANE, Robert; LEVY, Marc. Institutions for
the Earth: sources of effective international environmental protection. Cambridge: MIT Press, 1993 (estudos de caso de sete problemas ambientais internacionais); YOUNG, Oran; OSHERENKO, Gail.
Polar politics: creating international environmental regimes. Ithaca:
Cornell University Press, 1993 (elabora a partir de cinco estudos de
caso a formao de regimes ambientais para o rtico, testando hipteses sobre a formao de regimes); VICTOR, David; RAUSTIALA,
Kal; SKOLNIKOFF, Eugene. The implementation and effectiveness of
international environmental commitments theory and practice. Laxenburg: MIT Press, 1998 (quatorze estudos de caso cobrindo oito
reas); MILES, Edward. Environmental regime effectiveness confronting theory with evidence. Cambridge: MIT Press, 2002 (analisando
a eficcia de quatorze regimes em funo do carter do problema
e da capacidade para enfrent-lo; combinando anlise qualitativa
e quantitativa; e traando as etapas incrementais de formao,
implementao e impacto dos regimes); MITCHELL, Ronald. Intentional Oil Pollution at Sea Environmental Policy and Treaty Compliance. Cambridge: MIT Press, 1994; MCGONIGLE, R.; ZACHER, Mark.
Pollution, Politics, and International Law: tankers at sea. Berkeley:
University of California Press, 1979.
187 BRAITHWAITE e DRAHOS (pp. 618-20), nota supra 147; ver tambm MITCHELL, Ronald B.. International Environmental Agreements: A Survey of Their Features, Formation, and Effects. Annual
Review of Environment and Resources, vol. 28, p. 429, 2003.
188 Ver WAPNER, Paul. Environmental activism and world civic politics. Albany: State University of New York Press, 1996; KECK e SIKKINK, nota supra 104.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
acerca dos problemas ambientais internacionais e de

suas solues. As doutrinadoras de sociologia do direito Penelope Canan e Nancy Reichman, por exemplo, fazem uso extensivo da observao participante
e de entrevistas para avaliar o papel das comunidades epistmicas, como cientistas, no desenvolvimento e implementao do Protocolo de Montreal, de
1987, sobre Substncias que Destroem a Camada de
Oznio189. Esse trabalho lanou as bases para o estudo do caso crucial da mudana climtica, um problema mundial paradigmtico para o qual os problemas
de formao de regimes so especialmente agudos.
Como sabido, no entanto, tem havido tentativas
para deslegitimar os cientistas, uma vez que so potencialmente capazes de angariar influncia significativa.
As ONGs tambm tm sido fundamentais na criao
de regimes hbridos orientados para o consumidor
privado e para superar as limitaes das alternativas construdas pelo Estado, estimulando novas
pesquisas sobre a forma como esses regimes foram
construdos190. Ben Cashore e Errol Meidinger, por
exemplo, demonstram como redes transnacionais
da sociedade civil criaram novas normas transnacionais de manejo florestal, bem como instituies
para aplic-las191. Eles avaliam o papel dessas redes
na definio e implementao de normas de soft law,
inclusive por meio de regimes de rotulagem que revelam se a madeira serrada foi colhida de forma ambientalmente sustentvel. Esses programas da sociedade civil frequentemente estimulam a competio
por programas baseados em negcios, gerando, por
sua vez, processos dinmicos de definio do padro
competitivo192.
189 16 de setembro de 1987, S. TreatyDoc. No. 100-10 (1987), 1522
UNTS 3; ver CANAN, Penelope; REICHMAN, Nancy. Ozone Connections Expert Networks in Global Environmental Governance. Sheffield: Greenleaf Pub, 2002; ver tambm MITCHELL, Ronald. Global
environmental assessments information and influence. Cambridge:
MIT Press, 2006; HAAS, Peter. Banning chlorofluorocarbons: epistemic community efforts to protect stratospheric ozone. International Organization, vol. 46, p. 187, 1992.
190 Ver WAPNER, nota supra 188.
191 Ver ABBOTT e SNIDAL, nota supra 59; MEIDINGER, Errol. The
Administrative Law of Global Private-Public Regulation: the Case
of Forestry. European Journal of International Law, vol. 17, pp. 4787, 2006; CASHORE et al., nota supra 59.
192 Grupos da sociedade civil, por outro lado, tambm divergem
sobre questes ambientais: ONGs do Norte e do Sul muitas vezes
229
H movimentos concernentes construo de bases

de dados para viabilizar uma anlise quantitativa nessa rea, como evidenciado pela criao do Regime
Internacional de Banco de Dados (RIBD), o que facilita a comparao entre regimes ambientais internacionais193. Por exemplo, Denise Degarmo testou uma
srie de variveis para prever a probabilidade de que
um Estado se torne parte de um acordo ambiental
multilateral; ela concluiu que governos mais abertos
so mais propensos a se tornarem partes194, consonante com o trabalho que citamos anteriormente em
outros domnios, com destaque para as possveis amplas implicaes de estudos de contextos especficos.
4.15 Como e em que condies o direito

ambiental internacional importante.
O trabalho sobre o impacto da legislao ambiental
internacional enfrenta os desafios levantados por
Downs e seus colegas sobre direito internacional geral, isto , se o direito internacional obriga os Estados a fazer mais do que o previamente planejado. O
impacto do direito internacional ambiental pode ser
avaliado em termos de mudanas formais na legislao nacional, mudanas no comportamento dos atores, e mudanas na qualidade do meio ambiente195.
Defensores do meio ambiente so claramente mais
preocupados com o impacto final da legislao ambiental internacional e os mecanismos que podem
ser adaptados para fortalecer esse impacto. Estudos
discordam sobre as abordagens adequadas para resolver os problemas ambientais em nvel internacional, especialmente com relao legitimidade de medidas comerciais unilaterais impostas
pelos grandes Estados ponto que muitas vezes negligenciado
por juristas orientados normativamente. Ver MAYER, Judith. Environmental Organizing in Indonesia: The Search for a Newer Order in LIPSHUTZ, Ronald e MAYER, Judity. Global Civil Society and
Global Environmental Governance, p. 169, 1996; SHAFFER, Gregory.
The World Trade Organization under Challenge: Democracy and
the Law and Politics of the WTOs Treatment of Trade and Environment Matters. Harvard Environmental Law Review, vol. 25, pp. 6874, 2001 (elaborado a partir de entrevistas e anlise sistemtica de
reunies do Comit da OMC).
193 BREITMEIER, Helmut; YOUNG, Oran; ZURN, Michael. Analyzing
international environmental regimes from case study to database.
Cambridge: MIT Press, 2006; ver tambm International Environmental Agreements Database, http://iea.uoregon.edu. ltimo
acesso em 13 de janeiro de 2015.
194 DEGARMO, nota supra 56.
195 MITCHELL, Ronald. International Politics and the Environment.
London: Sage Publications, 2009.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
empricos tm abordado tanto o cumprimento quanto a efetividade dos acordos internacionais sobre direito ambiental196.
O impacto do direito ambiental internacional acontece tipicamente em contextos especficos. preciso
ter em conta as caractersticas da atividade, do acordo, fatores ambientais domsticos e internacionais,
como mostrado por Edith Brown Weiss e Harold
Jacobson em seu estudo sobre o cumprimento de
oito Estados e da Unio Europeia de cinco acordos
ambientais internacionais197. Uma questo-chave
a forma de aumentar o impacto do direito internacional ao longo do tempo. Consoante o trabalho
de Chayes e Chayes198, muitos estudioso do direito
ambiental tm defendido uma abordagem gerencial na qual os acordos maximizam a incluso mas
minimizam compromissos iniciais e negligenciam a
execuo; devido interao em curso entre Estados, suas posies transformam-se gradualmente,
levando a uma cooperao mais profunda. Mecanismos de soft law so muitas vezes defendidos nessas
circunstncias. De uma srie de quatorze estudos de
caso envolvendo oito reas temticas, David Victor,
Kal Raustiala e Eugene Skolnikoff concluram que,
embora o cumprimento de acordos juridicamente
vinculantes seja alto, os Estados geralmente concordam apenas em prever compromissos modestos, os
quais eles podem facilmente cumprir. Em contraste,
os pesquisadores identificam que os acordos no
vinculantes podem ser mais ambiciosos nas mudanas desejadas, podendo gozar de maior influncia
na mudana de comportamento dos Estados199. Esta
ltima concluso foi sustentada por alguns estudiosos que combinaram mtodos qualitativos e quanti196 WEISS, Edith e JACOBSON, Harold (eds.). Engaging Countries:
Strengthening Compliance with International Environmental Accords (1998); MILES et al., nota supra 186; YOUNG, Oran. Compliance and public authority: a theory with international applications.
Baltimore, Published for Resources for the Future by the Johns
Hopkins University Press, 1979; YOUNG, Oran. The effectiveness
of international environmental regimes causal connections and
behavioral mechanisms. Cambridge: MIT Press, 1999; BERNAUER,
T. (1995). The effect of international environmental institutions:
how we might learn more. International Organization, vol. 49, p.
351, 1995.
197 Engaging Countries, nota supra 196.
198 CHAYES e CHAYES, nota supra 7.
199 The Implementation and Effectiveness of International Environmental Commitments, nota supra 186.
230
tativos para documentar como uma srie de regimes

considerados eficazes tm dado passos progressivos
e incrementais, pavimentando caminhos para uma
maior cooperao entre os Estados200. Mas essa concluso tambm foi contestada por exemplo, por
Downs, Kyle Danish, e Barsoom, com base em sua
reviso das respostas do Estado aos acordos de montagem do modelo transformacional em relao aos
outros201. Novos trabalhos empricos so necessrios
para avaliar as condies em que uma abordagem
incremental e transformadora tem mais chances de
ser eficaz.
Finalmente, estudiosos do direito ambiental tm assistido a mecanismos que aproveitam os incentivos
do setor privado e acarretam melhoras ambientais.
A liderana de Ronald Mitchell no estudo da poluio martima por hidrocarbonetos se destaca neste
aspecto202. Ele conclui que as obrigaes assumidas
por Estados para processar os infratores foram relativamente falhas na conteno de despejo de petrleo,
mas que uma proviso especial em relao instalao de equipamentos especificados em petroleiros teve grande impacto. Isso porque ela expandiu a
meta de aplicao para incluir no apenas Estados,
mas tambm sociedades de classificao de seguros
e construtores navais. Seguradoras atendem apenas
navios que so classificados como satisfatrios e que
preenchem determinados requisitos, como a segregao dos tanques de lastro, medida importante para
a reduo da poluio por hidrocarbonetos203. O uso
de um sistema de cumprimento de base ampla, alm
disso, teve como consequncia o aumento da transparncia e a reduo de custos de implementao,
dissuadindo violaes. Da mesma maneira, Aseem
Prakash e Mathew Potoski provam a importncia
de se apoiar no setor privado em seu estudo sobre
a relao entre comrcio e padres de negcios internacionais voluntrios sobre sistemas de gesto
200 Ver MILES et al., nota supra 186.
201 DOWNS, George; DANISH, Kyle; BARSOOM, Peter. The Transformational Model of International Regime Design: Triumph of
Hope or Experience?. The Columbia Journal of Transnational Law,
vol. 38, pp. 465-514, 2000.
202 MITCHELL, Ronald, Regime Design Matters: Intentional Oil
Pollution and Treaty Compliance. International Organization, vol.
48, p. 425, 1994.
203 Ver discusso em BRAITHWAITE e DRAHOS (p. 618), nota supra
147.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
ambiental (ISO 14001)204. Concluem que relaes comerciais encorajam as empresas a adotar os padres
dentro do Estado se tais padres forem adotados
pela maior parte dos mercados exportadores do Estado. Em suma, estudos empricos de curta durao
sobre direito ambiental internacional salientam a importncia da desagregao do Estado na anlise de
como o direito internacional torna-se eficaz neste
caso por meio do aproveitamento do setor privado.
Construindo a Teoria Condicional do

Direito Internacional
O trabalho emprico no aterico. Pelo contrrio,
de acordo com as anlises emergentes que temos
salientado, o mtodo emprico fundamental para
construir o que ns denominados teoria condicional
do DIN isto , a teoria de nvel mdio que sensvel
aos diferentes contextos em que o direito internacional opera e que aborda as condies em que o direito
internacional produzido e gera efeitos.
Do ponto de vista da teoria condicional do direito
internacional (DIN), temos enfatizado os diferentes
tipos de situaes que o Direito Internacional envolve, tais como problemas de ao coletiva, externalidades, desafios de cooperao e coordenao com
implicaes distributivas e normas expressivas atinentes conduta correta dentro de uma comunidade
mais ampla (ver Tabela 1). O que tem sido chamado
de fragmentao do direito internacional reflete diferentes desafios e os contextos poltico e social em
que estados e atores no estatais operam. Como resultado destes diversos fatores, algumas reas do direito internacional so caracterizadas por uma rede
de tratados bilaterais (como em direitos dos investimentos e tributrio), e outros caracterizados por uma
abordagem multilateral ou uma mistura de abordagens multilateral e bilateral (como em direitos humanos e direito do comrcio internacional). Em algumas
204 PRAKASH, Aseem; POTOSKI, Matthew. Racing to the Bottom? Trade, Environmental Governance, and ISO 14001. American
Journal of Political Science, vol. 50, pp. 350-364, 2006 (esboando
o estudo de um grupo de 108 Estados ao longo de sete anos). Para
um interessante trabalho emprico sobre autorregulamentao
industrial, ver LENOX, Michael. The Prospects for Industry SelfRegulation of Environmental Externalities in: WOODS, N. Making
Global Regulation Effective: What Role for Self-Regulation?, 2008.
231
reas, o soft law visto como desejvel e eficaz para

facilitar padres de cooperao (como no direito
ambiental); em outros, a hard law e a resoluo de
conflitos por terceiros so vistos como centrais para
induzir o cumprimento (como em direito comercial).
O impacto do direito internacional tambm varia em
funo de diferentes condies presentes e das instituies que definem essas diferentes reas temticas.
Por exemplo, o contraste ao comparar a alta poltica
do direito humanitrio, que pode envolver a prpria
sobrevivncia do Estado, bem como disputas de elites pelo poder, com o campo do direito do comrcio
internacional, que no contm aqueles elementos.
luz dessa diversidade, a grande teoria no til. Sem
ateno ao contexto, a teorizao ser de pouco uso
prtico.
Revisamos os principais resultados empricos na literatura recente atravs de cinco importantes reas
de direito internacional. Essas reas, claro, esto
longe de ser exaustivas, mas elas representam uma
srie de problemas importantes em que o direito
internacional tem se desenvolvido e pode ser til. A
tabela 1 resume nossa opinio acerca de cada uma
das cinco reas abordadas na Parte III. Identificamos
o problema estrutural central das reas, observamos
as principais questes que motivaram estudo emprico atual e listamos algumas concluses condicionais
em relao aos parmetros que determinam se o direito internacional produzido e se eficaz.
A teoria condicional do direito internacional (IL) incide sobre os diferentes mecanismos por meio dos
quais o direito internacional produzido e gera efeitos em diferentes domnios. Como j observamos, o
mecanismo de reciprocidade crucial para o direito
do comrcio internacional, mas no o para o direito internacional dos direitos humanos, em que mecanismos expressivos e veiculadores de normas desempenham um papel fundamental. Em contraste,
o mecanismo de concorrncia fundamental para o
desenvolvimento do direito internacional dos investimentos. Para os padres ambiente, os mecanismos
de modulao frequentemente tm papis mais importantes205. Em relao ao estudo de mecanismos,
205 Tambm abordamos o uso de mecanismos em GINSBURG e
SHAFFER, nota supra 69. Ademais, analisamos o estabelecimento

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
este tem grande valor prtico, uma vez que as ferramentas para tornar o direito internacional eficaz
muitas vezes devem ser especficas a domnios e contextos particulares, se envolvendo direitos humanos
internacionais ou comrcio ou direito ambiental, ou
diferentes estados em diferentes reas do mundo.
No obstante a importncia do problema em determinar quais os mecanismos que poderiam ser eficazes, futuro trabalho emprico pode entender ser
valioso emprestar questes de pesquisa e se aproximar de reas do direito com diferentes tipos de
problemas. A Tabela 1 destaca a predominncia de
perguntas procuradas nas diferentes reas temticas
at aqui. Por exemplo, como j observamos, extensa pesquisa etnogrfica tem sido realizada acerca de
tribunais penais internacionais, mas no em relao
aos painis da OMC. Por outro lado, a literatura sobre
OMC, excluindo a literatura sobre investimento, tem
analisado exaustivamente as condies sob as quais
um estado realiza demandas. Trabalhos concernentes ao direito dos investimentos tem-se centrado,
em vez disso, na questo sobre se TBI aumentam os
fluxos de investimento ainda que decises sobre a
utilizao de arbitragens tambm levantem questes
interessantes. Nossa sugesto a de que a compreenso das condies em que o direito internacional
produzido e gera efeitos eficazes em uma rea pode
suscitar questes que dizem respeito a outras reas,
auxiliando, por sua vez, a identificar os fatores que
geram resultados semelhantes ou diferentes.Outra
estratgia para a teoria condicional do direito DIN
a desagregao dos grupos de Estados a fim de focar
em caractersticas e fatores internos de Estados que
ajudem a explicar a influncia do direito internacional como demonstrado no trabalho de Beth Simmons, Oona Hathaway, Kathryn Sikkink e outros206.
O direito internacional no importa para todos os
Estados o tempo todo, mas isso no significa que ele
no seja relevante. A crescente literatura emprica
que temos discutido ajuda a explicar como a eficcia
do direito internacional est ligada s caractersticas
dos Estados, suas instituies e contextos sociais.
de normas de regulao, em que o mecanismo de modelagem
mais uma vez importante. Ver tambm BRAITHWAITE e DRAHOS
(pp. 532-49), nota supra 147; HALLIDAY e OSINSKY, nota supra 23.
206 Ver SIMMONS, nota supra 1, pt. III.A, III.B; HATHAWAY, nota supra 95; KIM e SIKKINK, nota supra 141.
232
Tabela 1 - Quadro sinptico dos Tipos de Problemas, Questes Empricas e suas Concluses
Direito Penal InternaDireitos Humanos
cional e Direito Huma- Comrcio
Investimentos
Meio Ambiente
nitrio
Alta poltica
Tipos centrais de Expressividade das
problemas
normas
Expressividade
Reciprocidade
Ao Coletiva (dilema
do prisioneiro)
Reciprocidade
Ao coletiva
(dilema do prisioneiro
e batalha dos sexos)
Papel do poder
Grandes
Construo e operao
tpicos
de pesquisa sobre Razes para ratificar
dos tribunais
como o DIN pro- tratados
Presena de inclinao
duzido
tendenciosa
Grandes
tpicos
de pesquisa sobre
a importncia do
DIN
prtica domstica
Variveis de polticas
domsticas
importam para enDescobertas
da
teoria condicional
do DIN
tender a ratificao
e seu impacto
Sociedade civil
ator central no molde, aplicao e traduo das normas
flitiva
cas de poder
dos a litigar
Externalidades
Ao coletiva (bens
Inconsistncia dinmica
comuns)
Conflitos distributivos
Razes para ratifiRazes para abor- cao dos tratados
Propenso dos Esta- dagens bilaterais vs.

multilaterais
Presena de inclina- Inclinao
tenden-
Processo legislativo
Soft vs hard law
o tendenciosa na ciosa
Papel de atores no
resoluo de disputas
estatais
Cumprimento da de-
Cumprimento
Impactos da ratifica- Efeitos da dissuaso e ciso

o de tratados na da integrao ps-con-
Estruturas assimtri-
Efeito nos fluxos de Impacto da ratifica-
Efeito do direito nos investimento
o na prtica do-
fluxos de troca
mstica
Natureza do conflito,
tipo de regime, durao Capacidade legal
e fatores afetam os re- importante para obsultados
Limite temporal para
ter vantagem nos conflitos judiciais
avaliao importante Poder de mercado

na abordagem do im- importante para molpacto dos julgamentos dar regras e combater
e anistias, separados o protecionismo
Assimetria leva ao
bilateralismo
Evidncias
Setor privado influencia a implantao
mistas
sobre efeitos diretos,

mas TBIs e ALCs funcionam como sinais
para os investidores
Soft law importante por si s e

como parte do processo incremental
ou conjuntamente
TBI = tratados bilaterais de investimento; ALC = acordos de livre comrcio; DIN = direito internacional; ONG = organizaes no governamentais.

233
Seria especialmente til analisar mais trabalhos

nessa linha sobre direito do comrcio internacional,
direito dos investimentos e direito ambiental. Estudos de caso acerca de Estados marginais em que o
cumprimento ou o uso do direito internacional no
sobredeterminado poderia potencialmente ajudar a
trazer tona possveis relaes causais.
Estudiosos da teoria condicional do direito internacional (DIN) s vezes se concentram em Estados,
mas mesmo quando o fazem, eles tendem tambm
a desagregar o estado e o estudo do papel das redes,
empresas e sociedade civil como atores que afetam
o cumprimento pelo estado. Muitos estudos empricos em todas as reas que analisamos mostram
que atores no estatais e subdivises dentro do Estado desempenham papis fundamentais na produo de normas internacionais, na comunicao e
em sua implementao dentro dos estados, inclusive
reformulando-as luz de contextos sociais locais. As
teorias do direito internacional que so puramente
centradas no estado podem ser parcimoniosas, mas
este trabalho emprico evidencia seus limites, especialmente quando normas jurdicas so apropriadas
e hibridizadas por atores locais para atender aos seus
prprios fins207. Este trabalho tambm aponta para a
importncia de se estudar a produo de soft law e
como tal direito interage com as formas convencionais de legislar no direito internacional.
6 Concluso
A produo e o impacto do Direito Internacional,
tomando emprestadas as palavras do terico social
Robert Merton, no podem ser apontados de forma
til antes da observao. Trata-se de uma questo de
fato, e no de opinio.208 Essa colocao de grande
importncia pragmtica e normativa. Da perspectiva
da teoria condicional do DIN, construda a partir do
mtodo emprico, advogados internacionalistas devem evitar prescries que se baseiem exclusivamente em posies tericas e aquelas que fundamentadas unicamente em investigaes empricas.
Nas duas ltimas dcadas, a pesquisa emprica que
207 Ver MERRY, nota supra 28; SHAFFER, nota supra 59.
208 MERTON (p. 84), nota supra 3.

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
teve o Direito Internacional por objeto foi escassa. A

academia mostrava-se dividida, com os defensores
do Direito Internacional atuando na conduo interna de debates e casos legais, e acadmicos de RI dando pouca ateno ao Direito e concentrando-se no
funcionamento das organizaes internacionais. A
anlise sistemtica de dados teve, na melhor das hipteses, um papel secundrio. O fim da Guerra Fria,
juntamente com a globalizao da economia, inaugurou uma nova rodada de institucionalizao e produo normativa no plano internacional. A crescente
intensidade da interao internacional, o aumento
do nmero de organizaes internacionais e de tribunais internacionais, alm do desenvolvimento das
Cincias Sociais e do Direito, estimularam o aumento
das pesquisas empricas na doutrina do Direito Internacional. Esse trabalho em plena e constante evoluo tem trazido importantes contribuies e ainda
h mais por vir.
Grande parte do trabalho emprico sobre Direito Internacional est focada em reas temticas especficas,
fornecendo subsdios ricos para a construo da teoria condicional, isto , a teoria sobre os mecanismos
e as condies por meio dos quais e nos quais o Direito Internacional acontece. Ns, acadmicos, atuamos em contextos especficos. Precisamos, portanto,
concentrar nossa ateno sobre os processos, mecanismos e condies de produo, conduo e aplicao do Direito Internacional nesses contextos. O foco
no estudo emprico, assim, d origem a uma teoria
intermediria que nos ajuda a avaliar as condies
em que o Direito Internacional atua, em vez de fazer
coro aos acadmicos que questionam se ele funciona. Ao dividir a nossa avaliao de estudos empricos
em questes aplicadas a cinco reas diferentes do
Direito Internacional, destacamos e tentamos explicar as variaes que ocorrem dentro de cada uma e
entre elas.
Esta nova orientao nos estudos diminui o fosso entre a teoria abstrata, a anlise doutrinria, e a avaliao emprica da prtica. A distncia entre teoria e
prtica diminuda por meio do desenvolvimento de
novas formas de anlise isto , do trabalho que oscila entre resultados empricos e teorizao abstrata.
Como o economista institucional Avner Greif escreve,
234
a partir de anlises contextuais especficas que interagem com a teoria, obtm-se uma retroalimentao constante entre teoria e prtica.209
O mundo est em constante mutao, criando novos
contextos, impondo novos desafios. Como aponta
Douglass North, vivemos em um mundo no-ergdico, em que a probabilidade de recorrncia de determinados padres de eventos incerta porque os
seres humanos se esforam para reduzir a incerteza
e para garantir resultados inteligveis das contnuas
alteraes que ocorrem, bem como dos novos desafios compreenso desse ambiente.210 Ele continua:
As mudanas que fazemos no ambiente hoje levam
criao de um ou mais ambientes novos.211 Estudos tericos e empricos do Direito Internacional
devem, portanto, ser encarados um processo contnuo, permanente e conjunto, assim como anlises
do origem a intervenes, que por sua vez originam
novos contextos. Teorizao e investigao emprica
devem ser vistas como parte de um interminvel processo de envolvimento humano com nosso ambiente, o mundo em que vivemos e tomamos decises.
Parafraseando North, a mudana criada no ambiente humano hoje d origem a um novo, que devemos
analisar e enfrentar no dia de amanh.
Temos notado como a questo da eficcia do Direito Internacional permeada por problemas fticos
no sabemos como seria um mundo sem o Direito
Internacional. O desafio imposto por tericos realistas como Goldsmith e Posner explicar como o Direito Internacional induz Estados a se comportar de
forma diferente daquela como usualmente iriam se
comportar.212 A importncia dos estudos analisados
aqui inclusive em reas como Direitos Humanos,
onde as alegaes realistas parecem ser proeminentes demonstram que o Direito Internacional pode
ser eficaz em determinadas condies, geralmente
quando envolve a mobilizao de interesses domsticos. Essa descoberta convida a maiores teorizaes
em nveis menos abstratos que enfatizem a formao
de conceitos e hipteses verificveis.
209 GREIF (pp. 308, 451), nota supra 3.
210 NORTH, Douglass. Understanding the Process of Economic
Change. Princeton: Princeton University Press, 2005.
211 Id., p. 20.
212 GOLDSMITH e POSNER, nota supra 20.

Nosso foco neste artigo no foi normativo. No entanto, a tendncia emprica da doutrina do Direito
Internacional tem grande potencial para produzir
trabalho normativo sobre questes de conformao
e prtica institucional. Trabalhos normativos no Direito Internacional em geral se baseiam em proposies
comportamentais e institucionais que so simplesmente presumidas como sendo verdadeiras. Sujeitar
esses pressupostos a uma rigorosa avaliao emprica significa no apenas expor os limites do Direito
Internacional, como tambm as suas possibilidades.
Um passo importante, ressaltamos, entender as
condies sob as quais o Direito Internacional funciona. Quanto teoria condicional do DIN, muito embora seja necessrio comear a construo do pensamento a partir de princpios e valores, imperioso
pensar concretamente mais perto do cho e com
base em evidncias empricas acerca dos mecanismos e ferramentas que esto propensos a funcionar
melhor em cada contexto particular. Para ser eficaz,
preciso utilizar ferramentas adequadas ao contexto, seja ele de Direito Ambiental, Direitos Humanos,
Direito Comercial, ou qualquer outro.
Reconhecemos que nossa nfase na variao e na
teoria intermediria acerca de questes abrangentes
impe grandes desafios aos acadmicos e juristas
internacionalistas. O mundo um lugar complexo,
e teorias unificadoras podem nos ajudar a entend-lo melhor. Acreditamos que teorias devem ser avaliadas no apenas por sua parcimnia, mas tambm
por quanto do mundo so capazes de explicar.213 Os
novos estudos empricos no campo do Direito Internacional tm mostrado que as previses de grandes
teorias s so suportadas com condies. A melhor
resposta, a partir da perspectiva da teoria condicional do DIN, reduzir o nvel de abstrao de modo a
enfatizar o relacionamento interativo entre o estudo
emprico e o desenvolvimento terico. A nova tendncia de estudos empricos deve permitir uma melhor compreenso sobre como e em que condies
o Direito Internacional atua, abrindo caminho para
o surgimento de projetos normativos. Gitatiisint,
ipis sum adita volest, tectaturessi comni qui cusae
quisquasperi consequam vendae laut que ne dolo
213 Um dos primeiros a observar este ponto foi John Stuart Mill
em A System of Logic (1843).
235
ex exceper umquam ipsum ni doloresti ut alicat hil

ius a veles des quidebit vendita ditist haruptatem ut
autempo rionsequi con perfere dolore expe vellaccae
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ium rerempe diciis dolum cusaecat.
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exceria aliam earciae esto tem incimus, ipsam fugit
dolorem faccum qui doluptae expliciis exceari untemol uptatint, consendam, officiis accuptat que volenientem verestrum quis voluptibus, officae dia sit,
voles vendae prerro omnis eos eum si cum soluptatur
sitam aut fugia doloriae et quatio te pa quas essitatiatus earunt mo bea vellatur, enetur apero bea peligen itatusdam quat.
Omnit aute sedit, tem quis sit aut odi to iur aut eosam rererunt fugita velia si sapeles aut eossitatium
que prae eos rehenti voluptiis natiossed quo berspic to de debitae nosanimus dis repe ressum ad quis
repe nulparum rent, te comnis ium eturepudae. Et
aut at ullupta tiberiatias earuptur arum que volorep
edictiisquam fugia et faccum volorit as delecername
nitat.
Sant aut expelitas moluptatur sit exceaquos earum,
occabor porpore ctionsed quia dit mos enturi at acea
nossenda quat facea doluptat in nieniatatiam fugia
cum voluptatur, officima ducimi, quiae consed magnis ea eum iuntur si iminus doluptas solupta nest
lam, sus aut posse nobis dolor modit quos quae. Agnatia ipsam que sint dest quid qui odic te voluptatur
molecum et ero deniet et unt vollia dolore cullupis
et escidis rati ipsandae vitio. Con re pratur soles non
reictat.
Equi aut ute min es pror sust isquam, consequi ventibus, comnis audi deriosa nemo bera corunt ped esti
intotat quaecto de quam alique min nonseres dis id
est utempore laute intur?
Luptata comniet volesequi ad eum, quo blaut exereria de pla quidundiat lamus, conseque sum nata

vol. 2, n. 2, jul 2015, p. 192-235
236

Revista Completa 2 Ed 2015

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er paper presents a systematic analysis of sentencing

31 O Judicirio frente aos conflitos fundirios das comunidades quilombolas

48 Participao social, Estado democrtico e constituio: Uma anlise do

66 Dogmtica jurdica da efetivao de direitos sociais e econmicos no

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110 Notas sobre os Juizados de Violncia Domstica e Familiar contra a Mulher

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sional. Ou seja, as sanes disciplinares determinavam as condies de insero do preso, os benefcios

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no necessariamente preparados para realizar intervenes tecnicamente especializadas, inclusive com

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capazes de solucion-los. Os profissionais faziam

a segurana. O projeto do Ncleo de Atendimento

da execuo e na vida do encarcerado6.

O lugar do trabalho nas polticas de

6 Cabe observar que o nmero de defensores pblicos no pas

O desafio da reintegrao social do preso / Carla Coelho de

com finalidade educativa e produtiva7. Nos casos

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peclio por hora de trabalho10.

O regime semiaberto e a reintegrao

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tinha consequncia direta no processo reintegrao

esse tipo de opinio, mas, sinceramente, isso que

O desafio da reintegrao social do preso / Carla Coelho de

eletrnico por consider-lo como um agravador das

A reintegrao vista pelos operadores

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de ndole criminosa, convictas de que sua vida no

mudar, que escolheu aquilo para a vida , sendo este

O desafio da reintegrao social do preso / Carla Coelho de

sdios, insistiam na necessidade de fazer cumprir a