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para hacer negocios
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V O N W O B E S E R Y S I E R R A , S. C .
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Derechos Reservados
Von Wobeser y Sierra, S.C.
Guillermo Gonzlez Camarena 1100, 7 piso
Santa Fe, Centro de Ciudad
Delegacin lvaro Obregn
01210, Mxico D.F.
Tel. (52 55) 52 58 10 00
Primera publicacin: 2006
Primera reimpresin: 2007
ISBN 968-9141-00-7
Responsable de la edicin: Von Wobeser y Sierra, S.C.
Coordinacin editorial: Ignacio Ortiz Monasterio
Diseo grfico: Rogelio Rangel
Cuidado de la edicin: Mariana Riva Palacio y Hannah Infante Lagarda
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Prefacio
En 2005, ante la perspectiva del 20 aniversario del despacho, que estamos celebrando ahora justamente, surgi en Von Wobeser y Sierra, S.C.
la idea de poner al alcance de nuestros clientes y amigos, as como de
otros grupos y particulares en busca de informacin precisa y confiable
sobre legislacin mexicana, una serie especfica de textos que sintetizaran
y explicaran los aspectos ms importantes del marco jurdico mexicano.
El objetivo que nos fijamos fue el de proporcionar a empresas y gente
de negocios nacionales y extranjeros, y en especial a aquellos a los que
hemos tenido y tenemos el privilegio de asistir en materia legal, un volumen relativamente compacto al que pudieran recurrir para aclarar algunas dudas o para conocer lo que establece la ley con respecto a ciertos
asuntos de su inters.
Con esta idea en mente iniciamos en el despacho un trabajo de seleccin,
acopio, sntesis escrita y edicin que culmina finalmente con el libro que
el lector tiene en sus manos.
Constituye el presente volumen un recorrido cuidadoso y, en el sentido
ms noble de la palabra, didctico, a lo largo y ancho de aquellos temas
que nuestra experiencia de veinte aos nos ha sealado como los de mayor inters y utilidad para los lectores. Luego de una pronta visin pano-
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Socios, asociados,
asesores y pasantes
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SOCIOS
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ASOCIADOS
Rodrigo Anciano Haces
Ma. Fernanda Ayala Espinosa de los Reyes
Mauricio Bueno Barrera
Mariana Campos Clasing
Fernando Carreo Nez de lvarez
Virginia E. Cornett
Marie-Alsace Galindo Roel
Margarita Grate Turanzas
Edmond Frederic Grieger Escudero
Rupert Httler
Patricia Kaim Fonseca
Mara Fernanda Magallanes Fernndez
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ASESORES
Manuel Lizardi Albarrn
Ignacio Magaa Crdenas (1942 2003)
PA S A N T E S
Norma Isaura Castaeda Mndez
Mara Andrea de Uriarte Villarreal
Robert Edward Dolan Isunza
Mauricio Etchegaray Hernndez
Gabriela Gmez Gonzlez
Ricardo Francisco Gmez Ricardez
Vernica Eugenia Gonzlez Reyes
Aline Priscila Gandia Robertson Hernndez
Pablo Saez Williams
Federico Scheffler Kuhlmann
Diego Ignacio Sierra Laris
Paulina Valencia Villaseor
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ndice
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CAPTULO I
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1. Geografa y demografa 25
2. Historia 26
3. Sistema constitucional y poltico 27
4. Sistema econmico 29
CAPTULO II
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CAPTULO IV
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Derecho laboral
71
1. Contratacin individual 71
2. Sindicatos y contratos colectivos de trabajo 95
CAPTULO VI
Rgimen migratorio
103
1. Introduccin 103
2. Formas de internarse legalmente en el pas 103
3. Extranjeros trabajando en Mxico 106
4. Otras formas migratorias 110
CAPTULO VII
Rgimen fiscal
113
159
1. Introduccin 159
2. Intercambio de bienes 160
3. Regmenes aduaneros 162
4. Tratamiento arancelario aplicable a las empresas de la Industria Manufacturera,
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CAPTULO IX
173
Garantas al financiamiento
195
1. Introduccin 195
2. Fianza 195
3. Prenda 197
4. Crditos de habilitacin o avo 201
5. Hipoteca 202
6. Fideicomiso 206
CAPTULO XII
Propiedad industrial
209
1. Introduccin 209
2. Creaciones de aplicacin industrial 209
3. Signos distintivos 214
4. Denominaciones de origen 218
5. Secretos industriales 219
6. Nombres de dominio 221
7. Procedimientos administrativos relativos a derechos de propiedad industrial 222
8. Delitos en materia de propiedad industrial 227
9. Indemnizacin por concepto de daos y perjuicios 227
CAPTULO XIII
Propiedad intelectual
229
1. Introduccin 229
2. Derechos de autor 229
3. Reservas de derecho al uso exclusivo 236
4. Sociedades de gestin colectiva 238
5. Procedimientos administrativos de derechos de autor 240
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CAPTULO XIV
Competencia econmica
245
1. Introduccin 245
2. La Ley Federal de Competencia Econmica 247
3. Prcticas monoplicas 249
4. Fusiones 258
CAPTULO XV
Actividades reguladas
263
1. Introduccin 263
2. Transporte 263
3. Energa 267
CAPTULO XVI
Ventas al gobierno
285
1. Introduccin 285
2. Procedimiento de contratacin 286
3. Adquisiciones, arrendamientos, servicios y obras pblicas en los estados
Derecho ambiental
293
1. Introduccin 293
2. Evaluaciones del impacto ambiental 295
3. Residuos 298
4. Regulacin de la contaminacin en la atmsfera 304
5. Rgimen jurdico del agua en Mxico 307
6. Responsabilidad ambiental 309
CAPTULO XVIII
Litigio administrativo
313
1. Introduccin 313
2. Medios de control administrativo 313
3. Medios de control jurisdiccional 315
4. Otros rganos y tribunales de la administracin 317
5. Arbitraje legal o gubernamental 318
6. El juicio de amparo contra leyes 318
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CAPTULO XIX
321
1. Introduccin 321
2. Sociedad Annima Promotora de Inversin (SAPI) 322
3. Sociedad Annima Promotora de Inversin Burstil (SAPIB) 326
4. Sociedad Annima Burstil (SAB) 328
CAPTULO XX
Insolvencia y quiebras
331
1. Introduccin 331
2. Ley de Concursos Mercantiles 332
3. Personas facultadas para solicitar la declaracin judicial
339
1. Introduccin 339
2. Supuestos de indemnizacin 340
3. Medida de la indemnizacin 342
4. Trminos de la indemnizacin 343
5. Forma y plazos para hacer efectivo el derecho a indemnizacin 344
CAPTULO XXII
Solucin de controversias
345
1. Introduccin 345
2. Eleccin de ley aplicable y jurisdiccin 345
3. Ejecucin de sentencias extranjeras 348
4. Procedimientos ante los tribunales mexicanos 349
5. Arbitraje nacional e internacional 355
6. Reconocimiento y ejecucin de laudos arbitrales 367
7. Mediacin 368
8. Conciliacin 370
9. Tratados de Libre Comercio 370
10. Acuerdos de Promocin y Proteccin Recproca de Inversiones 374
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Siglas y acrnimos
empleados en el libro
A
AAA
AAE
ALADI
ALCA
APPRI
C
CAM
CAMCA
CANACO
CCF
CCI
CEMPRO
CFC
CFE
CFPC
CIACI
CIADI
CIC
CNIE
CNUDMI
COA
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CONANP
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D
DNS
DOF
E
EJE
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EMA
F
FONACOT
G
G AT T
I
Internet Corporation for Assigned Names and Numbers
Centro Internacional para la Resolucin de Disputas
ICDR
(International Centre for Dispute Resolution)
IEPS
Impuesto Especial sobre Produccin y Servicios
I M PA C
Impuesto al Activo
IMPI
Instituto Mexicano de la Propiedad Industrial
IMSS
Instituto Mexicano del Seguro Social
I N D A U T O R Instituto Nacional del Derecho de Autor
INE
Instituto Nacional de Ecologa
I N F O N AV I T Instituto del Fondo Nacional de la Vivienda para los Trabajadores
IP
Internet Protocol
ISAN
Impuesto sobre Automviles Nuevos
ICANN
ISR
I VA
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L
LAA
LAASSP
LAN
LAU
LFCE
LFDA
L F PA
LFPCA
LFT
L G E E PA
LGS
LGSM
LIE
LISR
LOP
LPI
LRACRP
LSPEE
Ley Aduanera
Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico
Ley de Aguas Nacionales
Licencia Ambiental nica
Ley Federal de Competencia Econmica
Ley Federal del Derecho de Autor
Ley Federal de Procedimiento Administrativo
Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo
Ley Federal del Trabajo
Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente
Ley General de Salud
Ley General de Sociedades Mercantiles
Ley de Inversin Extranjera
Ley del Impuesto Sobre la Renta
Ley de Obras Pblicas
Ley de la Propiedad Industrial
Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo
Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica
N
NIC
NOM
O
OCDE
OEA
P
PA N
PCT
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PEMEX
PRD
PRI
P R O F E PA
PROSEC
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Petrleos Mexicanos
Partido de la Revolucin Democrtica
Partido Revolucionario Institucional
Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente
Programa de Promocin Sectorial
R
RETC
RFC
RGLP
RGN
RLFCE
RLSPEE
22
RNIE
RNV
S
Sociedad Autnoma Burstil
SACM
Sociedad de Autores y Compositores de Msica, S.G.C. de I.P.
SAPI
Sociedad Annima Promotora de Inversin
Sociedad Annima Promotora de Inversin Burstil
SAPIB
SAR
Sistema de Ahorro para el Retiro
SCJN
Suprema Corte de Justicia de la Nacin
Secretara de Comunicaciones y Transportes
SCT
SE
Secretara de Economa
SEGOB
Secretara de Gobernacin
S E M A R N AT Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales
SENER
Secretara de Energa
SHCP
Secretara de Hacienda y Crdito Pblico
SI
Sistema Internacional de Unidades
SIEM
Sistema de Informacin Empresarial Mexicano
SOGEM
Sociedad General de Escritores de Mxico, S.G.C. de I.P.
SOMAAP
Sociedad Mexicana de Autores de las Artes Plsticas, S.G.C. de I.P.
SMAOF
Sociedad Mexicana de Autores de Obras Fotogrficas, S.G.C. de I.P.
SOMEC
Sociedad Mexicana de Coregrafos, S.G.C. de I.P.
SOMEM
Sociedad Mexicana de Ejecutantes de Msica, S.G.C.
SAB
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T
T F J FA
TLC
TLC-G3
TLCAN
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CAPTULO I
1. Geografa y demografa
Mxico se encuentra en el hemisferio norte del continente americano; al sur limita con
Guatemala, al sureste con Belice y al norte con los Estados Unidos de Amrica, pas con
el que tiene una frontera de 3,152 kilmetros.
El territorio mexicano tiene una extensin de 1,964,375 km2, de los cuales 1,959,248
km2 son superficie continental y 5,127 km2 son superficie insular. Sus costas y litorales
suman 11,122 km. Con una superficie tan grande y de forma alargada, el territorio de
Mxico es un vasto tramo continental que une a Amrica Central con Amrica del Norte y en el cual, debido a su extensin, hay todo tipo de climas: selva en el sureste; vegetacin exhuberante en el rea del Golfo de Mxico (donde se encuentra la mayor parte
de los grandes yacimientos petroleros); clima seco y litorales ricos en pesca y recursos
tursticos en el Ocano Pacfico y en el Caribe; un altiplano con buenas posibilidades para la agricultura, la ganadera y la minera, y el norte desrtico, con amplias extensiones
mineras y grandes zonas que se han ido rescatando para la agricultura y la ganadera gracias al riego artificial.
En el norte del pas se encuentran los centros ms importantes de la industria maquiladora: Tijuana, Ciudad Jurez y Laredo. Las zonas industriales de mayor desarrollo se
ubican en los suburbios de la Ciudad de Mxico y las entidades federativas circundantes y en la ciudad de Monterrey. Hay otros polos de desarrollo industrial importantes:
Saltillo, Guadalajara, Tampico, Coatzacoalcos y Len, as como un creciente desarrollo
portuario.
La poblacin mexicana fue de 97,483,412 habitantes en el censo de 2000, con una tasa de crecimiento medio anual de poblacin de 1.9, una tasa bruta de mortandad de 4.3
y una esperanza de vida de 75.3 aos. La poblacin escolar es de 45,460,324 personas,
en un rango de edad que comprende desde los 3 a 5 aos hasta los 20 a 24 aos. Los
estudiantes de ms edad se encuentran normalmente en colegios tcnicos o en universi-
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dades y constituyen el nivel superior de la escala educativa. El nmero de estos estudiantes es de, 4,303,641 varones y 4,767,534 mujeres, o sea, un total de 9,071,175 jvenes1
que entrarn en el mercado de trabajo en los prximos aos.
2. Historia
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El origen de Mxico se sita entre los siglos IV y VI d.C., poca en la que se desarroll la
primera cultura clsica, la maya, a la que siguieron otras: la tolteca y la teotihuacana. La
conquista de Mxico por Espaa data de 1521. Por cuatro siglos, el Virreinato de la Nueva Espaa ocup una posicin clave para la colonizacin de Amrica. Durante esa poca
se alcanz un notable desarrollo cultural, religioso, poltico y econmico. La independencia de Mxico se consum en 1821; sin embargo, durante varias dcadas el sistema jurdico y de tribunales establecido por la Colonia sigui en vigor.
El primer gobierno republicano mexicano adopt la Constitucin de 1824, elaborada de acuerdo con el modelo estadounidense. En 1870 se cre el primer Cdigo Civil
mexicano, que haba sido precedido por un Cdigo de Comercio, de vida efmera. La
nueva legislacin civil y de procedimientos sigui los lineamientos del modelo francs, y la legislacin comercial, adems de la influencia francesa, recibi considerables
aportes italianos.
Con la derrota del Imperio francs en Mxico (1859-1862) y el restablecimiento de la
Constitucin de 1857 por el presidente Benito Jurez, el pas encontr los primeros caminos propios para su desarrollo, aunque antes debi restablecer la maltrecha economa.
Desde esa poca se produjo la separacin de la Iglesia y el Estado, quitndole a aqulla,
adems de una influencia nociva en la poltica, una gran cantidad de bienes ociosos que
lastraban a la economa. La desamortizacin de bienes de la Iglesia constituy una de las
bases del progreso econmico y social del Mxico independiente. Ms tarde vino la dictadura de Porfirio Daz (1880-1910), que fue derrocada por la Revolucin Mexicana
(1910-1917), primera revolucin de esa magnitud en el mundo, con reivindicaciones
sociales para las clases obrera y campesina.
La Revolucin Mexicana dio como resultado la Constitucin de 1917, elaborada por
los diferentes grupos triunfadores. Es la constitucin vigente, aunque ha sido enmendada en numerosas ocasiones, especialmente durante los 70 aos de dictadura partidista (1929-2000).
Una vez que los grupos revolucionarios lograron los acuerdos polticos necesarios,
crearon en 1929 una estructura que pudiera aglutinarlos: el Partido Nacional Revolucionario, que posteriormente cambi su denominacin a Partido Revolucionario Institucional (PRI). Se reunieron en torno a esta estructura los sectores de trabajadores, campesinos
__________
1
Datos del INEGI: www.inegi.gob.mx.
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y clases populares y ms tarde las clases que posean el capital y los medios de produccin. Esta conjuncin de intereses y objetivos dio como resultado una hegemona social
y poltica en el mbito nacional, lo que permiti al PRI realizar elecciones sexenales con
candidatos presidenciales escogidos por el presidente saliente. El PRI gobern a Mxico
durante siete dcadas.
La ideologa de los gobiernos priistas fue variada. Al principio rigi una ideologa comprometida con los principios de la Revolucin, consistente en dotar de tierras a las clases
campesinas mediante una vasta reforma agraria, regular de manera favorable las condiciones laborales de los trabajadores y proporcionar a las clases populares servicios bsicos
(Lzaro Crdenas, 1934-1940). Sigui luego un proceso de modernizacin con abierta
tendencia capitalista (Miguel Alemn, 1946-1952) y una vuelta hacia el nacionalismo que
fue ms un intento de control de masas que una ideologa con objetivos y propsitos definidos (Luis Echeverra, 1970-1976). Finalmente, hubo gobiernos que fomentaron la liberalizacin de la economa del pas (Miguel de la Madrid, 1982-1988), siendo esta
postura la ms consistente en el Mxico moderno. Incluso al perder el PRI el poder, su relevo, el Partido Accin Nacional (PAN), de claras posturas de derecha, mantuvo esa misma ideologa de modernizacin y apertura.
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4. Sistema econmico
4.1. Historia econmica reciente
del
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CAPTULO II
Rgimen de inversin
extranjera
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Adicionalmente, desde el ao de 1993 y con la celebracin del Tratado de Libre Comercio de Amrica del Norte (TLCAN), Mxico inici una nueva etapa en lo que a la regulacin de la inversin extranjera respecta. En esta nueva etapa y con la finalidad de
atraer inversiones del exterior, nuestro pas ha celebrado diversos convenios internacionales por los que se conceden varios derechos a los inversionistas extranjeros, tales como el trato nacional, el trato de nacin ms favorecida, los estndares de trato justo y
equitativo y de proteccin y seguridad plenas, la libertad de transferencias, el derecho a
una indemnizacin justa, pronta y adecuada en caso de expropiacin, as como el acceso al arbitraje internacional como mecanismo para garantizar el cumplimiento de los derechos previamente mencionados.
Al da de hoy, Mxico ha celebrado 21 acuerdos para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (APPRIS) y ocho tratados de Libre Comercio en los que se prev
un captulo destinado a la proteccin recproca de inversiones.
A este respecto, nuestro pas ha celebrado APPRIS con Alemania,1 Argentina,2 Australia,3
Austria,4 Corea,5 Cuba,6 Dinamarca,7 Espaa,8 Finlandia,9 Francia,10 Grecia,11 Islandia,12
Italia,13 Pases Bajos,14 Panam,15 Portugal,16 Repblica Checa,17 Suecia,18 Suiza,19 Uruguay20 y con la Unin Econmica entre Blgica y Luxemburgo.21 De stos, ya estn todos
en vigor salvo los celebrados con Panam, Australia e Islandia que an no han sido aprobados por el Senado. Por su parte, los captulos de proteccin a la inversin contenidos
en tratados de Libre Comercio que Mxico ha celebrado son los siguientes:
Captulo XI del TLCAN;22
__________
1
Publicado en el Diario Oficial de la Federacin (en adelante Diario Oficial), 20 de marzo de 2001.
2
Diario Oficial, 28 de agosto de 1998.
3
Fue celebrado el pasado 23 de agosto de 2005.
4
Diario Oficial, 23 de marzo de 2001.
5
dem, 9 de agosto de 2004.
6
dem, 3 de mayo de 2002.
7
dem, 30 de noviembre de 2000.
8
dem, 19 de marzo de 1997.
9
dem, 30 de noviembre de 2000.
10
Ibdem, 30 de noviembre de 2000.
11
dem, 11 de octubre de 2002.
12
Celebrado el pasado 24 de junio de 2005.
13
Diario Oficial, 17 de enero de 2003.
14
dem, 10 de junio de 2000.
15
Celebrado el pasado 11 de octubre de 2005.
16
Diario Oficial, 8 de enero de 2001.
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dem, 25 de marzo de 2004.
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dem, 20 de diciembre de 1993.
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Captulo XVII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos,
la Repblica de Colombia y la Repblica de Venezuela (TLC G3);23
Captulo XIII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos
y la Repblica de Costa Rica;24
Captulo XV del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos y
la Repblica de Bolivia;25
Captulo XV del Tratado de Libre Comercio entre el Gobierno de los Estados Unidos Mexicanos y el Gobierno de la Repblica de Nicaragua;26
Captulo IX del Tratado de Libre Comercio entre la Repblica de Chile y los Estados Unidos Mexicanos;27
Captulo XVII del Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos
y Guatemala, El Salvador y Honduras (Tringulo del Norte-CA3);28
Captulo 7 del Acuerdo para el Fortalecimiento de la Asociacin Econmica entre
los Estados Unidos Mexicanos y el Japn.29
__________
23
dem, 9 de enero de 1995.
24
dem, 10 de enero de 1995.
25
dem, 11 de enero de 1995.
26
dem, 1 de julio de 1998.
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dem, 8 de julio de 1999.
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dem, 14 de marzo de 2001.
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dem, 31 de marzo de 2005.
inversin
de
Con el fin de presentar un panorama bsico sobre las reglas aplicables a todos los extranjeros que deseen invertir en Mxico, en este captulo se analizan en primer trmino las reglas previstas en la LIE sobre la adquisicin de bienes inmuebles en el pas y sobre los
fideicomisos a travs de los cuales las personas fsicas y morales extranjeras pueden adquirir el uso y aprovechamiento de inmuebles ubicados en la zona restringida a que alude la
fraccin I del artculo 27 constitucional. Por otra parte, se examinan las reglas aplicables
tanto a la inversin extranjera en sociedades mexicanas como a la inversin de personas
morales extranjeras, aludiendo expresamente a los requisitos que stas deben cumplir para llevar a cabo habitualmente actos de comercio en Mxico.
Rgimen
extranjera
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Por ltimo, se hace referencia al Registro Nacional de Inversiones Extranjeras, especialmente a las obligaciones que ante dicho registro deben cumplir las sociedades mexicanas en las que participe la inversin extranjera o neutra, las personas fsicas o morales
extranjeras que realicen habitualmente actos de comercio en la Repblica Mexicana y los
fideicomisos por virtud de los cuales se deriven derechos a favor de la inversin extranjera. Las actividades econmicas que estn sujetas a restriccin de conformidad con lo
previsto en la propia LIE se analizarn en una seccin especial debido a la relevancia que
este tema tiene para los inversionistas extranjeros.
1.1. Adquisicin de bienes inmuebles
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Las reglas antes detalladas sobre la adquisicin de bienes inmuebles por extranjeros
o por sociedades mexicanas con inversin extranjera pueden resumirse de la forma siguiente:
Personas fsicas
o morales extranjeras
b) Fines no residenciales
Zona restringida
Zona no restringida
Adquisicin de dominio
directo;
se requiere permiso
Adquisicin de dominio
directo;
no se requiere permiso
Adquisicin de dominio
directo;
aviso a SRE
Adquisicin de dominio
directo;
no se requiere permiso
35
extranjera
des pueden adquirir ya sea el dominio directo o derechos de uso o goce de los inmuebles depende del lugar donde stos se encuentran:
a) Zona restringida. Cuando se trata de inmuebles ubicados en la zona restringida es
necesario tomar en cuenta los fines para los cuales se destinarn dichos inmuebles:
Fines residenciales. Las sociedades mexicanas con participacin extranjera no
pueden adquirir el dominio directo sobre inmuebles ubicados en la zona restringida cuando los mismos se destinen a fines residenciales, es decir, a vivienda para uso del propietario o de terceros. En este caso, las citadas sociedades
solamente pueden adquirir derechos al uso o goce de los inmuebles a travs de
un fideicomiso y previo permiso de la SRE;
Fines no residenciales. Las sociedades mexicanas con participacin extranjera
pueden adquirir el dominio directo sobre inmuebles ubicados en la zona restringida, siempre que los mismos se destinen a la realizacin de actividades no
residenciales. En este caso, deber darse un aviso a la SRE con posterioridad a
la adquisicin;
c) Zona no restringida. No existe limitacin alguna para que las sociedades mexicanas en las que participa inversin extranjera adquieran la propiedad de inmuebles
ubicados fuera de la zona restringida, siempre que sus estatutos contengan la Clusula Calvo.
inversin
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de
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clientes en Mxico. Cualesquiera contratos que deriven de dicho contacto debern celebrarse directamente por la sociedad extranjera con los clientes mexicanos. Asimismo, es la sociedad extranjera la que deber emitir facturas y
realizar los dems actos que se deriven de su relacin comercial con clientes en
Mxico. La oficina de representacin sin ingresos no est autorizada para representar legalmente a la sociedad extranjera en actos de comercio ni asumir
obligaciones legales en su nombre. La oficina de representacin sin ingresos es
slo un intermediario entre el extranjero y el cliente mexicano, pero sus actividades no deben reportarle ingreso alguno. La sociedad extranjera deber proveer a su oficina de representacin sin ingresos los recursos necesarios para su
funcionamiento, incluido el pago de renta de una oficina, as como gastos administrativos y de personal.
1.3. Registro Nacional de Inversiones Extranjeras
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Por regla general, no existen restricciones legales para que las personas fsicas y morales
extranjeras realicen actividades econmicas en Mxico, ya sea directamente o participando como socios o accionistas en sociedades mexicanas.
Sin embargo, la LIE prev ciertas actividades en las que no est permitida la participacin de extranjeros y otras en las que la inversin extranjera est limitada.
En esta seccin analizaremos estas actividades reservadas o sujetas a regulacin especfica. Asimismo, haremos referencia al concepto, reglamentacin y alcance de la inversin neutra, mecanismo a travs del cual la inversin extranjera puede participar en
ciertas actividades reservadas o con regulacin especfica.
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1.3.4. Cancelacin
Las sociedades mexicanas inscritas en el RNIE estn obligadas a solicitar la cancelacin de
su inscripcin en caso de que la inversin extranjera, neutra o ambas dejen de participar en ellas.
Las personas fsicas y morales extranjeras deben solicitar la cancelacin de su inscripcin en caso de que dejen de realizar habitualmente actos de comercio en Mxico.
Finalmente, cabe destacar la importancia de que los informes y avisos antes sealados
sean presentados al RNIE dentro de los plazos que para cada caso se establecen en la LIE
y su reglamento, ya que si se presentan de manera extempornea pueden imponerse
multas monetarias a cargo de las personas o sociedades inscritas que hayan omitido la
presentacin en forma oportuna.
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La inversin extranjera no puede participar en las actividades y sociedades arriba mencionadas, ni directamente, ni a travs de fideicomisos, convenios, pactos sociales o estatutarios, esquemas de piramidacin u otro mecanismo que les otorgue control o
participacin alguna.
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Cabe destacar que nicamente se requiere resolucin favorable de la CNIE para que la
inversin extranjera pueda participar con un porcentaje mayor al 49 por ciento en las
actividades econmicas y sociedades antes listadas cuando el valor total de activos de las
sociedades de que se trate, al momento de someter la solicitud de adquisicin, rebase el
monto que determine anualmente la propia Comisin.
1.5. La inversin neutra
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nas morales extranjeras cuyo objeto primordial consista en fomentar el desarrollo econmico y social de los pases en vas de desarrollo, mediante aportacin de capital de
riesgo temporal, otorgamiento de financiamientos preferenciales o apoyo tcnico de diverso tipo.
Las sociedades financieras internacionales para el desarrollo pueden participar a travs de la inversin neutra en el capital social de sociedades mexicanas, siempre que sean
previamente reconocidas por la CNIE.
Asimismo, las sociedades financieras internacionales para el desarrollo pueden participar en el capital de sociedades mexicanas que desarrollen actividades reservadas o con
regulacin especfica, siempre y cuando obtengan resolucin favorable de la CNIE.
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CAPTULO III
Primeramente hay que sealar que el Cdigo Civil regula el establecimiento y funcionamiento de la sociedad civil y la Ley General de Sociedades Mercantiles (LGSM) regula el establecimiento y funcionamiento de las sociedades mercantiles.
La sociedad civil es aquella sociedad en la que los socios combinan sus recursos y sus
esfuerzos para la realizacin de un fin comn, fin comn de carcter preponderantemente econmico pero que no constituye una especulacin comercial. A contrario sensus se puede definir a las sociedades mercantiles como aqullas en las que los socios se
obligan mutuamente a combinar sus recursos o sus esfuerzos para la realizacin de un
fin comn de carcter preponderantemente econmico pero que s constituye una especulacin mercantil.
En este captulo nos ocuparemos de las sociedades mercantiles, en especial de la sociedad annima y la sociedad de responsabilidad limitada, as como del establecimiento en Mxico de una sucursal de una empresa extranjera con la que se podrn realizar
actividades comerciales.
Asimismo haremos referencia al establecimiento de una oficina de representacin sin
ingresos con la que los extranjeros pueden tener una presencia en Mxico sin la posibilidad de realizacin de operaciones comerciales.
1. Tipos de sociedades
La LGSM reconoce como sociedades mercantiles a la sociedad de nombre colectivo, la
sociedad en comandita simple, la sociedad de responsabilidad limitada, la sociedad
annima, la sociedad en comandita por acciones y la sociedad cooperativa. Dicho ordenamiento legal regula el funcionamiento de las sociedades antes mencionadas, salvo el de la sociedad cooperativa, que por su naturaleza se rige por una ley especial.
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Las sociedades antes mencionadas son consideradas como mexicanas ya que se constituyen en Mxico y conforme a la legislacin mexicana, y no importa la nacionalidad de
sus socios ni la procedencia del capital.
Es importante hacer notar que la LGSM establece que las sociedades en nombre colectivo, en comandita simple, de responsabilidad limitada, la annima y la comandita por
acciones podrn constituirse como sociedades de capital variable y tendrn por ello un
capital fijo, que no podr ser inferior al mnimo legal, y un capital variable, que ser susceptible de aumento por aportaciones posteriores de los socios o por la admisin de nuevos socios, y por disminucin de dicho capital debido al retiro parcial o total de las
aportaciones, con un mnimo de formalidades.
Las sociedades mercantiles que regula la LGSM pueden clasificarse en dos grandes grupos: las sociedades de personas y las sociedades de capitales. En las sociedades de personas se toman en cuenta las caractersticas personales de los socios y, por ello, la inclusin
o exclusin de socios, o el ejercicio del derecho de retiro de un socio, se tratan o regulan
en forma especial. Tambin este tipo de sociedades son intuitu personae y el nmero de
socios est limitado. Las sociedades de personas que reconoce o regula nuestra LGSM son
la sociedad de nombre colectivo, la sociedad en comandita simple, la sociedad en comandita por acciones y la sociedad cooperativa. Las sociedades de capitales son aquellas en
las que la realizacin del fin social requiere grandes sumas de capital y, por ello, sin importar las caractersticas personales de los socios, se les invita a participar en la consecucin de un fin social mediante la aportacin de capital. La sociedad de capital por
excelencia que regula nuestra LGSM es la sociedad annima.
Con anterioridad hemos hecho referencia a las sociedades de personas y a las sociedades de capitales y hemos citado cinco de las seis especies de sociedades que regula la
LGSM, excluyendo en forma deliberada la referencia a la sociedad de responsabilidad limitada, la que podramos decir que no es una sociedad puramente de personas o puramente de capitales, sino mixta, ya que su existencia y regulacin atiende a caractersticas
de ambos tipos de sociedades: elementos intuitu personae de los socios y elementos de las
sociedades de capital.
Las especies de sociedades mercantiles ms usadas en el Derecho mexicano son, por
el nmero de sociedades constituidas, las sociedades annimas y posteriormente las sociedades de responsabilidad limitada. Esta prctica se debe a que en ambos casos tanto
los accionistas, en la sociedad annima, como los socios, en la sociedad de responsabilidad limitada, tienen una responsabilidad limitada ante la sociedad y ante terceros. La
responsabilidad de los socios o accionistas en la sociedad de responsabilidad limitada y
en la sociedad annima est limitada al monto de las aportaciones hechas por los socios
o accionistas al capital de la sociedad, y la responsabilidad de los socios en las sociedades de personas es ilimitada, solidaria y subsidiaria, por lo que el patrimonio de los socios est comprometido y puede verse afectado.
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2. Constitucin de sociedades
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Al constituirse la sociedad debern comparecer ante el notario o corredor pblico los socios o accionistas, ya sea personalmente o a travs de un apoderado con facultades suficientes.
En caso de que uno o ms de los socios o accionistas sean extranjeros, stos deben
otorgar un poder para su representacin en el acto de constitucin de la sociedad por
una persona de nacionalidad mexicana o por un extranjero con estancia legal en el pas.
Los socios o accionistas extranjeros, personas fsicas, tambin pueden comparecer personalmente en el acto de constitucin de la sociedad si cuentan con el documento migratorio apropiado.
El poder antes mencionado debe ser otorgado ante notario pblico con ejercicio en
el domicilio del socio o accionista extranjero y posteriormente debe ser legalizado en el
consulado mexicano de dicho domicilio, o bien debe ser apostillado de conformidad
con la Convencin de La Haya del 5 de octubre de 1961. Despus de la legalizacin del
poder, el mismo debe ser protocolizado ante notario pblico en Mxico. Si el poder
contiene la apostilla, ya no requiere ser protocolizado ante notario pblico en Mxico.
En el momento de la constitucin de la sociedad, con la presencia de los socios o accionistas o sus representantes se celebra la primera asamblea de socios o de accionistas,
y ah se acuerda la designacin de los rganos de administracin de la sociedad, se nombran funcionarios, rganos de vigilancia y secretario de la sociedad y se otorgan poderes
a los administradores, a los funcionarios nombrados y a los terceros que en el futuro realizarn actos en nombre y por cuenta de la sociedad. Estos acuerdos se hacen constar en
lo que en la prctica se llaman artculos transitorios, y los mismos son agregados por el
fedatario pblico al final de los estatutos sociales en el documento denominado escritura constitutiva.
Los poderes que generalmente se otorgan al constituirse una sociedad o con posterioridad para el funcionamiento y manejo de las sociedades se dividen en las siguientes categoras:
a) Poderes para pleitos y cobranzas, los cuales generalmente se otorgan a las personas que atendern asuntos ante las dependencias gubernamentales, tramitarn permisos y licencias para la sociedad, solicitarn el registro de la misma,
comparecern ante las autoridades judiciales y contestarn y presentarn demandas pudiendo llevar a cabo todo tipo de litigios. Estos poderes generalmente se
otorgan tambin a los abogados externos de la sociedad;
b) Poderes para actos de administracin, los cuales se otorgan a las personas que firmarn contratos a nombre de la sociedad tales como contratos de arrendamiento,
de crdito, de trabajo, etctera;
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Los poderes antes mencionados pueden ser otorgados de tal forma que sean ejercidos
individualmente por el apoderado, o bien puede exigirse que sean ejercidos conjuntamente por dos o ms apoderados, dependiendo del control deseado. Asimismo, los poderes pueden ser limitados para su ejercicio en cantidades, o incluso podr haber
limitaciones en las que se seale que arriba de ciertas cantidades los poderes siempre debern ser ejercitados en forma conjunta por dos o ms apoderados.
El director general y los funcionarios de la sociedad deben contar con poderes suficientes para manejar las operaciones diarias de la empresa. Se sugiere que en toda sociedad siempre exista un nmero adecuado de apoderados para que estos puedan atender
en forma expedita todos los asuntos de la sociedad a falta o imposibilidad de cualquier
otro apoderado.
3. Registros
Una vez constituida la sociedad, el fedatario pblico expedir testimonios o plizas en
las que constarn los estatutos sociales y artculos transitorios de la sociedad, y con dichos documentos la sociedad deber realizar u obtener los siguientes registros:
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c) Poderes para actos de dominio, con los que se otorgan facultades para vender activos fijos de la sociedad. En virtud de la relevancia de estos poderes, recomendamos no otorgarlos en forma general, sino otorgar poderes especiales para actos
de dominio en el momento en que se requiera para algn asunto y/o bien especfico. Con esta medida se protege tanto a la sociedad, para que no se pueda disponer de manera no autorizada de los activos fijos, con lo que se podran causar
daos a la sociedad, como al mandatario, para que ste en el momento de ejercitar el poder especial pueda acreditar con posterioridad que cont con la autorizacin respectiva;
d) Poderes para suscribir, endosar y avalar ttulos de crdito. Con este poder se otorgan facultades para que el mandatario pueda abrir cuentas bancarias y de inversin
para la sociedad, firmar cheques y otros ttulos de crdito;
e) Cualesquiera poderes especiales que la sociedad requiera de acuerdo con sus necesidades;
f) Facultades para otorgar y revocar poderes. Es importante sealar que no recomendamos que los mandatarios tengan facultad para otorgar poderes, ya que la sociedad y los socios o accionistas perdern el control sobre poderes otorgados por la
sociedad. En caso extremo, cuando se quiera otorgar facultades para que un mandatario otorgue poderes, recomendamos que los poderes que otorgue el mandatario tengan una vigencia limitada en su objeto o en su tiempo de vigencia. De esta
manera, con el transcurso del tiempo quedarn sin efecto los poderes as otorgados.
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Cuando as se prevea en los estatutos sociales y la asamblea de socios lo resuelva, los socios debern hacer aportaciones suplementarias y aportaciones accesorias a la sociedad
de responsabilidad limitada. Las aportaciones suplementarias son prestaciones en dinero o bienes que sirven para aumentar los medios de accin de la sociedad o solventar
obligaciones sociales; las aportaciones accesorias no estn definidas por la LGSM, pero dicho ordenamiento prohbe que las aportaciones accesorias consistan en trabajos o servicios personales de los socios. Las aportaciones accesorias podrn consistir en
obligaciones a cargo de los socios para transformar ciertos bienes o para vender a la sociedad la totalidad o parte de los productos que fabriquen o comercialicen los socios.
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Las partes sociales sern de mltiplos de $1.00 (un peso 00/100, moneda nacional) y
ningn socio podr tener ms de una parte social, salvo que las partes sociales otorguen
diversos derechos. Cuando la sociedad de responsabilidad limitada es de capital variable, los socios podrn tener dos partes sociales: una parte social representativa del capital fijo y otra parte social representativa del capital variable.
Al constituirse la sociedad, y posteriormente, cada aumento de capital debe estar ntegramente suscrito y pagado por lo menos en un cincuenta por ciento. En los aumentos
de capital los socios tendrn, en proporcin a su participacin en el capital social, preferencia para suscribir los aumentos de capital que se decreten, a no ser que este derecho
haya sido suprimido en el contrato social o que sea suprimido por acuerdo de la asamblea de socios que decrete el aumento de capital social. Cuando el capital social se incremente, la parte social del socio que suscriba y pague el capital social aumentar de valor.
Para la transmisin de las partes sociales, as como para la admisin de nuevos socios,
se requiere el consentimiento de los socios que representen la mayora del capital social.
En el caso de que la asamblea de socios autorice la transmisin de una parte social en
favor de un tercero ajeno o la sociedad, los socios tendrn derecho de preferencia por 15
das, contados a partir de la fecha en que se haya autorizado la transmisin de las partes sociales, para adquirir la parte social que se pretende ceder, esto en proporcin a su
participacin en el capital de la sociedad.
La sociedad debe llevar un libro especial de socios, el cual estar a cargo de los administradores de la sociedad, quienes respondern personal y solidariamente de su existencia y de la exactitud de su contenido. En el libro de socios se inscribirn el nombre y el
domicilio de cada socio con indicacin de sus aportaciones y la transmisin de las partes sociales. La transmisin de las partes sociales no surtir efectos respecto de terceros
sino hasta que se haya llevado a cabo la inscripcin a la que se ha hecho referencia.
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Salvo pacto en contrario, la modificacin del contrato social puede acordarse por la
mayora de socios que representen las tres cuartas partes del capital social; sin embargo, cuando se trate de cambio del objeto social o de poner reglas que aumenten las obligaciones de los socios, se requerir el voto unnime de todos stos.
En la prctica, tratndose de sociedades cerradas y en las cuales los socios pertenecen a un mismo grupo, las asambleas de socios se celebran sin que fsicamente se
renan los socios o representantes de los mismos, para lo cual los socios o sus representantes indican los acuerdos que deben ser tomados, tales como aprobacin de
los estados financieros que corresponden al ejercicio inmediato anterior, aprobacin
del dictamen del consejo de vigilancia en caso de que la sociedad haya designado a
dicho rgano, aprobacin del informe de los administradores, as como la ratificacin o cambio de miembros del consejo de gerentes. Para estos efectos los socios o
sus representantes deben enviar una carta poder simple designando a uno o ms representantes. Una vez recibida la informacin antes mencionada, se prepara el acta
de asamblea de socios, la cual es enviada a la aprobacin de los socios o sus representantes y, contndose con la aprobacin del texto del acta, sta es transcrita al libro de actas de asambleas de socios. El acta es firmada por el presidente y el
secretario actuantes, mismos que generalmente son las personas que representaron
a los socios.
Si el acta de asamblea de socios arriba citada contiene nombramientos o revocaciones de miembros del consejo de gerentes, de miembros del consejo de vigilancia o de
funcionarios de la sociedad, as como la revocacin y otorgamiento de poderes o cualquier resolucin por la cual se modifica el contrato social o alguna otra que por ley debe constar en escritura pblica, los acuerdos debern ser protocolizados ante fedatario
pblico y posteriormente inscritos en el Registro Pblico de Comercio del domicilio de
la sociedad.
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5. La sociedad annima
La LGSM define a la sociedad annima en forma sencilla y clara como aquella que existe
bajo una denominacin y se compone exclusivamente de socios cuya obligacin se limita al pago de sus acciones. La denominacin se formar libremente y siempre ser seguida de las palabras Sociedad Annima o de su abreviatura S.A.
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La LGSM establece taxativamente que la sociedad considerar como dueo de las acciones a quien aparezca inscrito como tal en el registro de acciones de la sociedad, y que la
sociedad deber inscribir en dicho registro, a peticin de cualquier titular, las transmisiones que se efecten.
Las sociedades annimas no pueden emitir acciones por una suma menor de su valor nominal, y les est prohibido adquirir sus propias acciones. Las acciones son de
igual valor y confieren iguales derechos. Sin embargo, en el contrato social podr estipularse que el capital se divida en varias clases de acciones con derechos especiales para cada clase.
De conformidad con la LGSM y la doctrina, las acciones en una sociedad annima pueden ser:
a) Acciones liberadas. Aquellas que se encuentran ntegramente suscritas y pagadas;
b) Acciones pagadoras. Las que estn ntegramente suscritas y pagadas parcialmente, al
menos en un 20 por ciento;
c) Acciones de aporte. Aquellas que han sido pagadas en todo o en parte mediante
aportaciones en especie. Estas acciones deben quedar depositadas en la sociedad
durante dos aos. Si en este plazo aparece que el valor de los bienes es menor en
25 por ciento del valor por el cual fueron aportados los bienes, el accionista est
obligado a cubrir la diferencia a la sociedad;
d) Acciones de trabajo. Aquellas que, previstas en el contrato social, podrn emitirse en
favor de las personas que presten sus servicios a la sociedad; deben contener las
normas respecto a la forma, el valor, la inalienabilidad y dems condiciones particulares que les corresponda;
e) Acciones de voto limitado. Por regla general, cada accin tiene derecho a un voto. Sin
embargo, en los estatutos sociales puede pactarse que una parte de las acciones
tenga derecho a voto slo en las asambleas extraordinarias que se renan para tra-
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tar ciertos asuntos. Como compensacin por la limitacin de los derechos corporativos recibirn un dividendo preferente acumulativo de 5 por ciento;
f) Acciones de circulacin restringida. Aquellas que, cuando as lo prevea el contrato social, para su transmisin requieran que se cuente con la autorizacin previa del
consejo de administracin. El consejo de administracin puede negar la autorizacin designando un comprador de las acciones;
g) Acciones de tesorera. Aquellas que en una sociedad de capital variable son conservadas en la caja o tesorera de la sociedad hasta que el consejo de administracin
de la sociedad decida ponerlas en circulacin. Son acciones emitidas y no suscritas; sern suscritas por el accionista al ponerlas en circulacin;
h) Acciones de goce. Cuando el contrato social lo autorice, la sociedad podr amortizar
sus acciones con utilidades repartibles. Se amortizarn nicamente acciones ntegramente pagadas y los ttulos de las acciones amortizadas se anularn y en su lugar se emitirn acciones de goce. Las acciones de goce tienen derecho a las
utilidades lquidas, despus de que se haya pagado a las acciones no reembolsables
el dividendo sealado en el contrato social.
5.3. De la administracin de la sociedad
La sociedad annima debe estar administrada por un administrador nico o por un consejo de administracin integrado por dos o ms consejeros, los cuales sern nombrados por
la asamblea ordinaria de accionistas. La asamblea de accionistas puede nombrar tambin
uno o varios consejeros suplentes que acten por la falta o imposibilidad del consejero propietario. El cargo de consejero es personal, temporal y revocable y pueden ser nombrados
consejeros accionistas o personas extraas a la sociedad, sin importar su nacionalidad.
Para que el consejo de administracin funcione legalmente deben asistir, por lo menos, la mitad de sus miembros, y sus resoluciones sern vlidas cuando sean tomadas
por la mayora de los presentes. En caso de empate, el presidente del consejo de administracin decide con voto de calidad. En los estatutos de la sociedad se puede prever
que las resoluciones tomadas fuera de la sesin de consejo tendrn la misma validez que
si hubieran sido tomadas en sesin de consejo, siempre que la totalidad de los consejeros las confirmen por escrito.
Cuando la sociedad sea administrada por un consejo de administracin, los accionistas titulares de las acciones que representen 25 por ciento del capital social podrn nombrar un consejero. Este porcentaje es del 10 por ciento cuando se trata de sociedades que
tengan inscritas sus acciones en la Bolsa de Valores.
El administrador nico y los miembros del consejo de administracin, en forma solidaria, son responsables para con la sociedad de la realidad de las aportaciones de los accionistas; del cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios establecidos con
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respecto a los dividendos que se paguen a los accionistas; de la existencia y del mantenimiento de los sistemas de contabilidad, control, registro, archivo o informacin que
previene la ley; y del exacto cumplimiento de los acuerdos de las asambleas de accionistas entre otras cosas.
5.4. De la vigilancia de la sociedad
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La LGSM reconoce la existencia de varios tipos de asambleas: las asambleas generales y las
asambleas especiales. Las asambleas generales pueden ser ordinarias o extraordinarias,
dependiendo de los asuntos que traten y no, como errneamente algunos sealan, del
tiempo en que se renan. En las asambleas extraordinarias el qurum tanto para su instalacin como para tomar resoluciones es ms elevado que el qurum de instalacin y
para las votaciones en una asamblea ordinaria.
La asamblea general de accionistas es el rgano supremo de la sociedad; puede acordar y ratificar todos los actos y operaciones de sta y sus resoluciones sern cumplidas
por la persona que la misma asamblea designe, o a falta de designacin sern cumplidas
por el administrador nico o por el consejo de administracin. De ah que debe entenderse que la asamblea de accionistas es un rgano de deliberacin y que el administrador nico o el consejo de administracin, en su caso, son rganos de ejecucin de las
resoluciones de las asambleas.
Las asambleas generales ordinarias, las asambleas generales extraordinarias de accionistas y las asambleas especiales se reunirn en el domicilio social; de lo contrario sern
nulas, salvo que haya una causa de caso fortuito o de fuerza mayor, circunstancias en las
cuales las asambleas podrn reunirse fuera del domicilio social.
En los estatutos sociales se puede prever que los accionistas que representen la totalidad de las acciones con derecho a voto, o de la categora especial de acciones de que se
trate, tomen por escrito y por unanimidad resoluciones fuera de la asamblea. Las resoluciones as tomadas tendrn la misma validez que si hubieran sido adoptadas reunidos
los accionistas en asamblea general o especial, respectivamente.
Los accionistas pueden hacerse representar en las asambleas por mandatarios, ya
sea que pertenezcan o no a la sociedad; sin embargo, la LGSM prohbe que el administrador nico, los miembros del consejo de administracin y los comisarios representen acciones en asambleas, esto a fin de evitar que stos aprueben sus propias
gestiones en perjuicio de los accionistas o que pudieran ocultar informacin relevante a los accionistas relacionada con sus gestiones. Salvo estipulacin contraria de los
estatutos, las asambleas de accionistas deben ser presididas por el administrador nico o por el presidente del consejo de administracin, y a falta de ellos las asambleas
sern presididas por quien la misma asamblea determine. De toda asamblea general
se ha de preparar un acta que se asentar en el libro respectivo y deber ser firmada
por el presidente y por el secretario de la asamblea, as como por los comisarios que
concurran.
Cuando por cualquier causa no pudiera asentarse el acta de una asamblea en el libro
de actas de la sociedad, el acta deber protocolizarse ante notario pblico. Asimismo, debern protocolizarse las actas de las asambleas generales extraordinarias de accionistas.
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Requisitos
Son asambleas generales ordinarias de accionistas las que se renan para tratar cualquier
asunto que no sea reservado por ley o por los propios estatutos sociales a la asamblea
extraordinaria.
La asamblea ordinaria debe reunirse por lo menos una vez al ao dentro de los cuatro
meses siguientes al cierre del ejercicio social, esto es entre el 1 de enero y el 30 de abril
de cada ao. En la asamblea general ordinaria de accionistas se tratarn los siguientes
puntos, as como cualquier otro que se indique en el orden del da y que conforme a la
LGSM no estn reservados a la asamblea extraordinaria de accionistas:
a) Discutir, aprobar o modificar el informe del administrador nico o del consejo de
administracin, tomando en cuenta el informe de los comisarios;
b) En su caso, nombrar al administrador nico o al consejo de administracin y a los
comisarios;
c) Determinar los emolumentos correspondientes al administrador nico, a los
miembros del consejo de administracin y a los comisarios, cuando no hayan sido
fijados en los estatutos.
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contables y de informacin seguidos por la sociedad son adecuados y suficientes tomando en consideracin las circunstancias particulares de la sociedad; si esas polticas y criterios han sido aplicados consistentemente en la informacin presentada por los
administradores; y si, como consecuencia de lo anterior, la informacin presentada por
los administradores refleja en forma veraz y suficiente la situacin financiera y los resultados de la sociedad.
El informe de los administradores y los estados financieros, as como el informe del
comisario, deben ponerse a disposicin de los accionistas en la sociedad annima por lo
menos 15 das antes de la fecha de la asamblea que va a discutirlos.
5.7. Asambleas generales extraordinarias
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apropiada. Recibidas las cartas poder por parte de los accionistas y de los representantes de los mismos, se preparar el acta de la asamblea que corresponda con los acuerdos
pertinentes y esta acta se enviar para la aprobacin y comentarios de los accionistas y
sus mandatarios. Aprobado el texto del acta se transcribir al libro de actas de la sociedad y el acta ser firmada por el presidente y secretario actuantes, que generalmente son
los mandatarios de los accionistas. Si el acta contiene acuerdos que por ley deban ser
protocolizados ante fedatario pblico, se solicitar la protocolizacin de los mismos y
una vez que se tenga el documento pblico en que consten los acuerdos se inscribir en
el Registro Pblico de Comercio que corresponde al domicilio de la sociedad, esto si los
acuerdos tomados por la asamblea de accionistas deben ser inscritos.
5.9. Qurum
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Para que una asamblea general ordinaria de accionistas se considere legalmente reunida en primera convocatoria, debe estar representada, por lo menos, la mitad del capital social, y las resoluciones slo sern vlidas cuando se tomen por la mayora de los
votos presentes. Si la asamblea general ordinaria de accionistas no se pudiera celebrar
por falta de qurum, se har una segunda convocatoria para fecha posterior, indicando
que se trata de segunda convocatoria, y esta asamblea se instalar con cualquier nmero de acciones representadas en la junta; las resoluciones se tomarn por mayora de los
votos presentes.
Cuando se trate de asambleas generales extraordinarias de accionistas, salvo que los
estatutos sealen una mayora ms elevada, debern estar representadas, por lo menos,
las tres cuartas partes del capital social, y las resoluciones se tomarn por el voto de las
acciones que representen la mitad del capital social.
Si la asamblea general extraordinaria de accionistas no se pudiera celebrar por falta
de qurum, se har una segunda convocatoria para fecha posterior indicando que se
trata de segunda convocatoria. En este caso, las resoluciones se tomarn siempre por el
voto favorable del nmero de acciones que representen por lo menos la mitad del capital social.
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En la prctica, para la apertura de una sucursal en Mxico la empresa extranjera debe tomar una resolucin aprobando el establecimiento de la sucursal en el pas y otorgando
poderes a los representantes legales que manejarn las operaciones de la sucursal en Mxico. Esta resolucin debe ser certificada ante notario pblico con ejercicio en el domicilio de la empresa extranjera y posteriormente debe ser legalizada por el consulado
mexicano de dicho domicilio, o bien la resolucin debe ser apostillada de conformidad
con la Convencin de La Haya del 5 de octubre de 1961 si la sociedad extranjera pertenece a un pas que haya suscrito la citada convencin. Despus de la legalizacin o apostilla, la resolucin de apertura de la sucursal con el correspondiente otorgamiento de
poderes a los representantes debe ser traducida al espaol por un perito traductor autorizado y, si la legalizacin fue hecha ante el consulado mexicano, el documento deber
ser protocolizado en Mxico ante fedatario pblico.
7.2. Autorizacin de la Direccin General de Inversin Extranjera
La Ley de Inversin Extranjera (LIE) prev que las personas morales extranjeras que pretendan realizar habitualmente actos de comercio en Mxico deben obtener autorizacin
de la Direccin General de Inversin Extranjera. Para obtener la autorizacin aqu mencionada se necesita presentar ante dicha dependencia un escrito solicitando el establecimiento de la sucursal en Mxico y la inscripcin de los estatutos sociales vigentes de
la sociedad. A la solicitud de autorizacin referida se acompaarn, debidamente certificados por notario pblico con ejercicio en el domicilio de la empresa extranjera, legalizados por el cnsul mexicano o apostillados si el pas es miembro de la Convencin
de La Haya y traducidos al espaol por perito traductor autorizado, la escritura constitutiva de la empresa extranjera, sus estatutos sociales vigentes, un certificado emitido
por un experto en leyes del pas de residencia de la empresa extranjera (puede ser un
notario pblico o un abogado) indicando que la sociedad fue legalmente constituida de
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conformidad con las leyes del pas en cuestin, y el comprobante de pago de los derechos previstos en la Ley Federal de Derechos.
La Direccin General de Inversin Extranjera revisar que la constitucin de la sociedad extranjera y sus estatutos sociales vigentes no sean contrarios a los preceptos de orden pblico establecidos en las leyes mexicanas y, en su caso, emitir la autorizacin
correspondiente.
Toda solicitud de autorizacin que sea presentada ante la Direccin General de Inversin Extranjera que cumpla con los requisitos antes mencionados deber ser autorizada
dentro de los 15 das hbiles siguientes a la fecha de su presentacin y, si transcurrido
dicho plazo no se emite resolucin alguna, la autorizacin se tendr por otorgada.
7.3. Protocolizacin y registro
Mxico
en
para
Requisitos
Es importante mencionar que los trmites de apertura de una sucursal de una empresa extranjera en Mxico son ms complicados y ms costosos que el establecimiento de
una empresa subsidiaria por la que se realizarn operaciones comerciales en el pas, y
es por ello que la mayora de las empresas extranjeras que quieren realizar operaciones
comerciales en Mxico lo hacen a travs de una subsidiaria, misma que se debe constituir de conformidad con lo sealado en los puntos 2 y siguientes de este captulo.
establecer
una
7.4. Observaciones
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empresa
Una vez emitida por la Direccin General de Inversin Extranjera la autorizacin de establecimiento de la sucursal en Mxico, es necesario protocolizar dicha autorizacin ante
fedatario mexicano junto con la resolucin de apertura de la sucursal expedida por la sociedad extranjera, su escritura constitutiva y los estatutos sociales vigentes. El documento que expida el fedatario mexicano deber inscribirse en el Registro Pblico de Comercio
del domicilio donde la sucursal se establecer, y a partir de ese momento la sociedad extranjera, a travs de su sucursal, podr realizar actos de comercio en Mxico.
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para
establecer
una
empresa
en
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Requisitos
Como se expres con anterioridad, la oficina de representacin sin ingresos debe inscribirse ante el RFC ya que retendr el impuesto sobre la renta a cargo de sus empleados. Para obtener el registro federal de contribuyentes se debern presentar los siguientes
documentos bsicos: un certificado de residencia fiscal de la empresa extranjera, traducido al espaol por un perito traductor autorizado, que debe ser emitido por las autoridades fiscales competentes en el domicilio de la empresa extranjera y debe certificar el lugar
de residencia fiscal y nmero fiscal de la empresa extranjera, la escritura pblica expedida por un notario pblico mexicano en la que consten los poderes otorgados por la empresa extranjera en favor de sus representantes legales, y el comprobante del domicilio
fiscal en Mxico.
Es importante sealar que en la prctica las autoridades fiscales podrn solicitar, en
forma aleatoria, documentos adicionales; esto depende nicamente del criterio del empleado de gobierno que recibe y atiende la solicitud de inscripcin en el RFC. Los documentos adicionales que pueden ser requeridos son la escritura constitutiva de la empresa
extranjera, certificada por notario pblico con ejercicio en el domicilio de la empresa extranjera, legalizada o apostillada, segn el caso, y traducida al espaol por perito traductor autorizado, y/o la escritura pblica expedida por fedatario mexicano en la que se
haga constar la autorizacin otorgada por la Direccin General de Inversin Extranjera
de la Secretara de Economa para la apertura de la oficina de representacin sin ingresos en Mxico.
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CAPTULO IV
Oficinas y plantas
industriales
Una de las decisiones ms importantes que debe tomar una empresa al invertir en
Mxico consiste en determinar el lugar donde instalar su oficina o planta industrial.
Para poder tomar la decisin correcta es muy importante conocer la legislacin aplicable tanto para la adquisicin como para el arrendamiento de bienes inmuebles. Asimismo,
es primordial conocer las distintas autorizaciones que se deben obtener para instalar el
tipo de negocio o industria en el lugar elegido para albergar la planta industrial u oficina.
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a) Revisar el ttulo de propiedad del inmueble, el cual tiene que estar debidamente inscrito ante el Registro Pblico de la Propiedad correspondiente. El ttulo de propiedad de un inmueble consiste en una escritura pblica otorgada ante notario pblico
y en la cual debe constar la adquisicin por parte del propietario del inmueble;
b) Verificar en el Registro Pblico de la Propiedad correspondiente que el inmueble
se encuentre libre de gravmenes o cargas mediante la obtencin de un certificado
de libertad de gravmenes. En Mxico, todos los inmuebles sujetos a propiedad
privada deben estar inscritos en el Registro Pblico de la Propiedad del estado en
el que se encuentren. En dicho Registro Pblico de la Propiedad se registran todas
las transmisiones que sufra el inmueble, as como cualquier tipo de gravmenes
que se llegaran a constituir sobre el mismo, tales como hipotecas y embargos. Para
verificar que el inmueble se encuentra inscrito a nombre de la persona que manifiesta ser el propietario y que dicho inmueble se encuentra libre de gravmenes es
necesario obtener un certificado de libertad de gravmenes. Dicho certificado es
expedido por el Director del Registro Pblico de la Propiedad;
c) Verificar el Registro Agrario Nacional y obtener un certificado de no afectacin
agraria. A este respecto es muy importante tomar en cuenta que los terrenos ejidales no son sujetos de propiedad privada, por lo que cualquier contrato por virtud
del cual se adquiera una tierra ejidal sera nulo y no surtira efectos ya que las tierras ejidales no se pueden enajenar. Es por esto que cuando se adquieren tierras en
zonas rurales, es indispensable verificar en el Registro Agrario Nacional que la tierra que se pretende adquirir no est sujeta a rgimen agrario;
d) Verificar que el inmueble cuenta con el uso de suelo que requiere el comprador
para llevar a cabo las actividades que desea realizar en ste. Para verificar qu uso
de suelo tiene el inmueble es muy importante obtener del municipio o, en el caso de
Distrito Federal, de la delegacin poltica que corresponda, un dictamen de uso de
suelo. Los usos de suelo varan de municipio a municipio, sin embargo se les
puede dividir en los siguientes tipos:
Habitacional. En este uso de suelo generalmente slo se permite instalar casas
habitacin;
Comercial. En este uso de suelo generalmente se permite instalar todo tipo de
comercios, tales como tiendas, restaurantes, bancos, etctera;
Industrial. Bajo este tipo de uso de suelo se permite la instalacin de todo tipo
de industria.
Cada uno de los tipos de suelo antes mencionados tiene distintas subclasificaciones, mismas que varan de municipio a municipio. Por lo tanto, es muy importante verificar que el tipo de negocio que se desea instalar sea correspondiente con
el tipo de uso de suelo del inmueble;
e) Solicitar las boletas en las que conste el pago del impuesto predial correspondiente
i)
j)
a los ltimos cinco aos, para cerciorarse de que no existen cantidades pendientes
de pago, o en su caso, solicitar un certificado de no adeudos a ser expedido por la
tesorera;
Solicitar las boletas correspondientes a los ltimos cinco aos en que conste el
pago del servicio de agua para cerciorarse de que no existen cantidades pendientes de pago o, en su caso, solicitar un certificado de no adeudos a ser expedido por
la tesorera;
Llevar a cabo un levantamiento topogrfico y solicitar los planos del inmueble a fin
de confirmar que la superficie real del mismo, as como los linderos y colindancias,
coinciden con la superficie, medidas y colindancias que se establecen en la escritura pblica en la que consta la propiedad del inmueble;
Verificar que el inmueble cuente con cantidades de agua suficientes para llevar a
cabo su proceso productivo. En caso de que se requiera abrir un pozo, averiguar
la posibilidad de obtener el permiso correspondiente ante la Comisin Nacional
del Agua. Si el pozo ya existe, verificar que se encuentre en estado regular y al
corriente en el pago de sus derechos;
Llevar a cabo en el inmueble un muestreo de suelo para verificar que no tenga ningn tipo de contaminacin. Este muestreo debe ser realizado por uno de los laboratorios acreditados por la Entidad Mexicana de Acreditacin, A.C. (EMA), los
cuales estn reconocidos por la Secretara del Medio Ambiente y Recursos Naturales para llevar a cabo dichos muestreos;
En el caso de que el inmueble se encuentre dentro de un parque industrial, o sujeto a un rgimen de propiedad en condominio, revisar cuidadosamente el reglamento del parque industrial o del condominio, as como verificar cul es el monto
a pagar por concepto de cuotas de mantenimiento.
De acuerdo con las leyes aplicables en cada uno de los estados que conforman la Repblica Mexicana, la compra-venta o enajenacin de un inmueble debe constar en escritura
pblica. Por lo tanto, es importante que el comprador contrate a un notario pblico, de
preferencia uno de la localidad en la que se encuentra el inmueble, a fin de que el contrato de compra-venta se celebre ante la fe del mismo. Dentro de las obligaciones del notario
estn verificar que el inmueble se encuentre libre de gravmenes y que no se adeude ninguna cantidad por concepto de agua o predial.
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industriales
h)
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plantas
g)
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f)
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Oficinas
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a) Que el inmueble cuente con el uso de suelo requerido para que se pueda instalar el
negocio o se puedan desarrollar las actividades deseadas;
b) Que el inmueble cuente con los servicios que el arrendatario requiere para operar
su negocio, tales como agua y energa elctrica;
c) Que la persona que se ostenta como propietario del inmueble sea en realidad el
propietario del mismo. En este caso, es importante obtener un certificado de libertad de gravmenes del inmueble, as como revisar el ttulo de propiedad;
d) En los casos en que el inmueble se encuentre sujeto a un rgimen de propiedad en
condominio, es importante revisar el reglamento que aplique al inmueble, as
como las reglas para el pago de cuotas de mantenimiento;
e) Si el inmueble que se pretende arrendar es una planta industrial, es importante realizar un muestreo por un laboratorio acreditado por la EMA a fin de verificar que el
suelo y el subsuelo de dicho inmueble no se encuentran contaminados.
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De conformidad con los cdigos civiles de cada uno de los estados de la Repblica
Mexicana, para que un contrato de arrendamiento sea vlido, ste debe ser celebrado por
escrito. No obstante que los cdigos civiles de los estados, generalmente establecen cules son las obligaciones del arrendador, es conveniente que las siguientes obligaciones
sean incluidas en el contrato de arrendamiento que se celebre:
a) La obligacin de entregar al arrendatario el inmueble arrendado con todas sus pertenencias y en estado de servir para el uso convenido. En este caso recomendamos
firmar un acta de entrega-recepcin al momento de la entrega del inmueble, en la
cual se describa con toda exactitud las condiciones bajo las cuales es recibido;
b) La obligacin de conservar el bien arrendado en el mismo estado durante el arrendamiento y realizar todas las reparaciones necesarias para que el inmueble arrendado se conserve siempre en buenas condiciones;
c) La obligacin de responder por los daos y perjuicios que sufra el arrendatario
derivado de los defectos y vicios ocultos que presente el inmueble arrendado.
En el caso de que el arrendatario requiera hacer obras y adecuaciones al inmueble,
recomendamos que dichas obras sean autorizadas por escrito por el propietario antes de
que se celebre el contrato de arrendamiento. En este caso es importante que a la carta en
la que se autorizan las obras se adjunten los planos y dems documentos en que se describan las obras a realizar.
Asimismo, es importante que se establezca un plazo de duracin del arrendamiento
que sea lo bastante largo para que le permita al arrendatario recuperar la inversin realizada en el inmueble. Adicionalmente, se debe incluir la obligacin del arrendador de
pagar una pena convencional en caso de que el contrato se d por terminado o se rescinda antes del vencimiento del plazo por causas imputables al arrendador.
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CAPTULO V
Derecho laboral
1. Contratacin individual
La contratacin es uno de los temas ms importantes dentro del Derecho del trabajo ya
que a partir de ella nacen todos los derechos y las obligaciones que conforman una relacin de trabajo, independientemente de la forma en que se pacte la misma.
En Mxico existen dos tipos de contratacin laboral: la contratacin individual y
la contratacin colectiva. La individual normalmente se establece entre trabajador y
patrn, y es aquella cuyo inters es individual, pudiendo ser de un solo trabajador
o de varios. En cambio, la contratacin colectiva se establece comnmente entre
sindicatos y patrones, y es aquella que implica un inters de grupo. La Ley Federal
del Trabajo (LFT) distingue en su artculo 20 el concepto de contrato individual de
trabajo de la simple relacin de trabajo y establece que la relacin de trabajo, cualquiera que sea el acto que le d origen, es la prestacin de un trabajo personal subordinado a una persona, mediante el pago de un salario, mientras que el contrato
individual de trabajo, cualquiera que sea su forma o denominacin, es aquel por
virtud del cual una persona se obliga a prestar a otra un trabajo personal subordinado, mediante el pago de un salario.
Sin embargo, tanto el contrato individual de trabajo como la relacin de trabajo producen los mismos efectos, ya que en ambos conceptos se establecen como elementos
principales la prestacin de un servicio personal subordinado y el pago de un salario.
1.1. Contratacin de personal por tiempo determinado,
por obra determinada y por tiempo indeterminado
Los contratos ms comunes que reconoce la legislacin laboral son los contratos por
tiempo determinado, por obra determinada y por tiempo indeterminado. A continuacin examinaremos las diferencias, los requisitos y los riesgos que existen en la contra-
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tacin de personal por tiempo determinado, por obra determinada y por tiempo indeterminado, as como las formas de terminacin de cada uno de ellos.
1.1.1. Contrato individual de trabajo por obra determinada
El sealamiento de una obra determinada en un contrato individual de trabajo puede estipularse nicamente cuando lo exija la naturaleza del trabajo que se va a desarrollar.
Con este objeto, debe sealarse con toda precisin en el contrato la obra que el trabajador eventual deber realizar, es decir, en qu consiste la misma y en qu etapa o hasta
cul etapa ser necesaria la intervencin del trabajador contratado eventualmente.
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be contener un contrato laboral, hasta el punto en que la falta del documento no priva
a los trabajadores de los derechos que deriven de las normas de trabajo. As, la LFT seala en su artculo 21 que: Se presumir la existencia de un contrato y por lo mismo
de la relacin de trabajo entre el que presta un servicio y el que lo recibe, por lo que
basta la existencia de una relacin de trabajo para que el trabajador pueda gozar de los
derechos laborales que le corresponden, exista o no un contrato por escrito.
Independientemente de lo anterior, las condiciones de trabajo, por regla general y para beneficio y proteccin de ambas partes, se deben hacer constar por escrito. Si no se
pactan por escrito, el patrn podr ser sancionado econmicamente, aunado a que en el
momento de surgir una controversia con el trabajador, tendr la carga de la prueba para acreditar las condiciones de trabajo segn las cuales se rega la relacin laboral, y para el caso de no contar con medios probatorios suficientes se tendrn por ciertas las
condiciones de trabajo sealadas por el trabajador en su demanda respectiva.
Cabe sealar que existen condiciones mnimas que deben pactarse en los contratos
labores, las cuales no pueden ser inferiores a las consagradas por la LFT, pero s superiores.
As, la ley seala que los contratos individuales de trabajo deben contener los datos
personales del trabajador, como su nombre, nacionalidad, edad, sexo, estado civil y domicilio, as como tambin el domicilio del patrn; la duracin de la relacin laboral, es
decir, si la relacin de trabajo ser por obra o tiempo determinado o por tiempo indeterminado; el servicio o servicios que deber prestar el trabajador, es decir, las actividades que va a desempear, las cuales deben determinarse con la mayor precisin posible;
el lugar o lugares donde el trabajador prestar sus servicios, as como la duracin de la
jornada; la forma y el monto del salario que se le pagar; el da y el lugar en que se le
pagar dicho salario; la indicacin de que el personal ser capacitado o adiestrado de
acuerdo con los planes y programas establecidos o que se establezcan en la empresa,
conforme a lo dispuesto por la ley.
Adicionalmente, en dichos contratos tambin podrn constar otras condiciones de
trabajo tales como das de descanso, vacaciones y dems que se convengan con el trabajador.
1.2.2. Salario
Por lo que respecta al pago del salario, independientemente de que se omita la cantidad,
el patrn tendr la obligacin de pagar por lo menos el salario mnimo. El salario mnimo lo fija la Comisin Nacional de Salarios Mnimos, la cual est integrada por representantes de los patrones, de los trabajadores y del gobierno. Esta comisin determinar
el salario que deba regir en cada una de las tres reas geogrficas en que se divide a la
Repblica Mexicana, las cuales estn constituidas por uno o ms municipios, sin que necesariamente exista continuidad territorial entre stos.
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El salario mnimo diario vara dependiendo de la zona entre 45 y 50 pesos (equivalente a 4 y 4.50 dlares, respectivamente).
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1.2.3. Capacidad
En Mxico est prohibido el trabajo de los menores de 14 aos y el de los mayores
de esta edad pero menores de 16 aos que no hayan terminado la educacin obligatoria y que no tengan autorizacin de sus padres o tutores o, a falta de stos, del sindicato al que pertenezcan, de la Junta de Conciliacin y Arbitraje, del inspector del
trabajo o de la autoridad poltica, salvo en los casos de excepcin que apruebe la autoridad correspondiente en que, a su juicio, haya compatibilidad entre los estudios y
el trabajo.
Los mayores de 16 aos pueden prestar libremente sus servicios, pero con las limitaciones establecidas por dicha ley, tales como:
La obtencin de un certificado mdico que acredite la aptitud para el trabajo de los
mayores de 14 y menores de 16 aos, as como el sometimiento de stos a los exmenes mdicos peridicos que ordene la Inspeccin de trabajo;
La prohibicin de utilizar el trabajo de menores para labores peligrosas o insalubres;
La jornada de trabajo de los menores de 16 aos no podr exceder las seis horas
diarias, que debern dividirse en periodos mximos de tres horas, disfrutando entre los distintos periodos de la jornada de reposos de una hora por lo menos;
La prohibicin de utilizar el trabajo de los menores de 16 aos en horas extraordinarias, en los das domingo y de descanso obligatorio;
Los menores de 16 aos disfrutarn de un periodo anual de vacaciones pagadas de
18 das laborables, por lo menos.
1.2.4. Ausencia de engao o dolo
El engao por parte del trabajador al patrn por lo que respecta a las aptitudes, capacidad y facultades que el trabajador dijo tener al momento de la contratacin dar lugar a
la rescisin del contrato individual de trabajo por parte del patrn. Sin embargo, esta
causa de rescisin dejar de tener efectos si despus de 30 das de iniciarse el trabajo no
se hace valer por el patrn.
1.2.5. Licitud en el trabajo desempeado
Las causas fundamentales de ilicitud en el objeto de la relacin laboral se encuentran establecidas en el artculo 5 de la LFT y son:
a) Trabajo de menores. Cuando se emplee a nios menores de 14 aos; cuando los menores de 16 aos trabajen tiempo extraordinario; cuando se permita el trabajo nocturno industrial o el trabajo despus de las 22 horas para menores de 16 aos;
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b) Jornada de trabajo. Cuando se trabaje una jornada mayor a la permitida por la LFT,
salvo en los casos de siniestro y riesgo inminente, en los que la jornada podr prolongarse por el tiempo estrictamente indispensable para evitar daos o en circunstancias extraordinarias, sin que la prolongacin de dicha jornada pueda exceder
nunca las tres horas diarias ni las tres veces por semana. Asimismo, cuando el trabajador labore una jornada que sea considerada como excesiva a juicio de la Junta de Conciliacin y Arbitraje;
c) Salario. Cuando el salario que se pague al trabajador sea inferior al mnimo; cuando el salario, sin ser inferior al mnimo, no sea el que debe percibir el trabajador de
acuerdo con la cantidad y calidad del trabajo que realiza, a juicio de la Junta de
Conciliacin y Arbitraje; cuando el salario se pague a los obreros en un plazo mayor a una semana; cuando se pague el salario en un lugar de recreo, fonda, cantina,
caf, taberna o tienda, siempre que no se trate de trabajadores de esos establecimientos; cuando el patrn retenga el salario al trabajador por concepto de multa;
cuando se le pague a un trabajador un salario menor que el que se pague a otro trabajador en la misma empresa por trabajo de igual eficiencia, en la misma clase de
trabajo o igual jornada, por consideracin de edad, sexo o nacionalidad;
d) Derechos de los trabajadores. Cuando los patrones exijan que sus trabajadores compren sus artculos de consumo en un lugar determinado; cualquier renuncia por
parte del trabajador a cualquiera de sus derechos o prerrogativas consignados en
las normas del trabajo.
En todos estos casos se entender que rigen la ley o las normas supletorias en lugar de
las clusulas nulas, debindose entender como clusula nula toda aquella que implique
la renuncia de los derechos de los trabajadores o disminucin de los derechos, independientemente de que se haya pactado por las partes.
1.3. Prestacin de servicios fuera de la residencia habitual del trabajador
o fuera de la Repblica Mexicana
Las normas ms importantes a tomarse en cuenta cuando se contrate a personal para prestar servicios fuera de su residencia habitual o de la Repblica Mexicana son las siguientes:
a) Las condiciones de trabajo se debern hacer constar por escrito, debindose cumplir con todos los requisitos de validez que establece la LFT, tales como que el patrn habr de cubrir los gastos de transporte, repatriacin, traslado hasta el lugar
de origen y alimentacin del trabajador y de su familia; que el trabajador tendr
derecho a gozar de las prestaciones que otorguen las instituciones de seguridad y
previsin social a los extranjeros en el pas al que vaya a prestar servicios, y que el
trabajador tendr derecho a disfrutar de una vivienda decorosa e higinica;
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b) El patrn deber sealar un domicilio dentro de la Repblica para todos los efectos legales;
c) El escrito en el que se contengan las condiciones de trabajo ser sometido a la aprobacin de la Junta de Conciliacin y Arbitraje, autoridad que deber determinar el
monto de una fianza o de un depsito que estime suficiente para garantizar el cumplimiento de las obligaciones contradas por las partes. Una vez que el patrn compruebe ante la Junta que ha cumplido las obligaciones contradas, se ordenar la
cancelacin de la fianza o la devolucin del depsito;
d) El escrito deber ser visado por el cnsul de la nacin donde deban prestarse los
servicios.
1.4. Interpretacin de los contratos individuales de trabajo
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En Mxico, el respeto al mnimo de derechos y obligaciones consagrados por la LFT prevalece sobre la voluntad de las partes. De esta forma, en la interpretacin de las normas
laborales, en caso de duda, prevalecer la interpretacin ms favorable al trabajador.
1.5. Modificacin de las relaciones individuales de trabajo
Al igual que muchos contratos, el contrato individual de trabajo puede ser modificado
siempre que la modificacin que se le haga sea por escrito, contemplando las causas que
la motiven, as como los derechos en los que se funde, y deber ser ratificado ante la Junta de Conciliacin y Arbitraje, con la excepcin de que en ningn convenio, renuncia o
liquidacin se podr pactar la renuncia de los derechos del trabajador.
Estas modificaciones pueden ser de carcter subjetivo o de carcter objetivo, ya sea
respecto de los sujetos que conforman la relacin o de las condiciones contempladas en
la misma.
1.6. Riesgos en la contratacin de personal por tiempo determinado,
por obra determinada y por tiempo indeterminado
Por el simple hecho de contratar a un trabajador siempre existirn riesgos, independientemente de tratarse de una contratacin por tiempo u obra determinada o tiempo
indeterminado. Sin embargo, los riesgos aumentan si la contratacin es por tiempo determinado o por obra determinada, ya que el hecho de que se celebren contratos por
obra o tiempo determinado, segn sea el caso, no quiere decir que los contratos efectivamente cumplan con los requisitos legales que se establecen en la LFT y, por lo mismo,
si el patrn no cuenta con los elementos necesarios para acreditar el porqu celebr este tipo de contratos, puede correr el riesgo de que la autoridad laboral considere que
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La LFT establece en forma limitativa las siguientes causas de terminacin de una relacin
de trabajo:
a) El mutuo consentimiento;
b) La muerte del trabajador;
c) La terminacin de la obra o vencimiento del trmino;
d) La incapacidad fsica o mental o inhabilidad manifiesta del trabajador que haga imposible la prestacin del trabajo;
e) Los casos a que se refiere el artculo 434 de la ley, que hace referencia a las causas
de terminacin colectiva de las relaciones de trabajo que veremos ms adelante.
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1.8.1.1. Obligaciones
Las ms importantes obligaciones de un patrn son las siguientes:
a) Proporcionar oportunamente a los trabajadores los tiles, instrumentos y materiales necesarios para la ejecucin del trabajo, debiendo darlos de buena calidad y en
buen estado y reponerlos tan luego como dejen de ser eficientes, siempre que los
trabajadores no se hayan comprometido a usar herramienta propia. El patrn no
tiene derecho de exigir indemnizacin o compensacin alguna por el desgaste natural que sufran los tiles, instrumentos y materiales de trabajo, ya que es consecuencia del cumplimiento de las funciones de los trabajadores;
b) Proporcionar local seguro para la guarda de los instrumentos y tiles de trabajo
pertenecientes al trabajador, siempre que deban permanecer en el lugar donde
prestan los servicios, sin que sea lcito al patrn retenerlos a ttulo de indemnizacin, garanta o cualquier otro. Esta obligacin se establece con el fin de evitar que
dichos instrumentos sufran algn dao en perjuicio del trabajador;
c) Mantener el nmero suficiente de asientos o sillas a disposicin de los trabajadores en las casas comerciales, oficinas, hoteles, restaurantes, establecimientos industriales y otros centros de trabajo anlogos. Esta disposicin se ha establecido ya que
por el tipo de actividades que desempean los trabajadores en casas comerciales,
oficinas, hoteles, restaurantes y otros centros de trabajo anlogos, permanecen mucho tiempo de pie, por lo que se les deben proporcionar sillas para que puedan
descansar;
d) Expedir cada 15 das, a solicitud de los trabajadores, una constancia escrita del nmero de das trabajados y del salario percibido;
e) Expedir al trabajador que lo solicite o se separe de la empresa, dentro del trmino
de tres das, una constancia escrita relativa a sus servicios;
f) Conceder a los trabajadores el tiempo necesario para el ejercicio del voto en las
elecciones populares y para el cumplimiento de los servicios de jurados, electorales y censales;
g) Permitir a los trabajadores faltar a su trabajo para desempear una comisin accidental o permanente de su sindicato o del Estado, siempre que avisen con la oportunidad debida y que el nmero de trabajadores comisionados no sea tal que
perjudique la buena marcha del establecimiento;
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h) Poner en conocimiento del sindicato titular del contrato colectivo y de los trabajadores de la categora inmediata inferior, los puestos de nueva creacin, las vacantes definitivas y las temporales que deban cubrirse;
i) Hacer por su cuenta, cuando empleen ms de 100 y menos de 1,000 trabajadores, los
gastos indispensables para sostener en forma decorosa los estudios tcnicos, industriales o prcticos, en centros especiales, nacionales o extranjeros, de uno de sus trabajadores o de uno de los hijos de stos, designado en atencin a sus aptitudes, cualidades
y dedicacin, por los mismos trabajadores y el patrn. Cuando tengan a su servicio
ms de mil trabajadores debern sostener tres becarios en las condiciones sealadas;
j) Proporcionar capacitacin y adiestramiento a sus trabajadores, en los trminos establecidos en el ttulo cuarto, captulo III bis de la LFT. El que el patrn proporcione capacitacin y adiestramiento a sus trabajadores tiene como beneficio que el
trabajador sea cada da ms productivo;
k) Cumplir las disposiciones de seguridad e higiene que fijen las leyes y los reglamentos en la instalacin de fbricas, talleres, oficinas y dems lugares en que deban ejecutarse las labores, as como para prevenir accidentes y enfermedades en los
centros de trabajo y, en general, en los lugares en que deban ejecutarse las labores;
y disponer en todo tiempo de los medicamentos y materiales de curacin indispensables que sealen los instructivos que se expidan, para que se presten oportuna y
eficazmente los primeros auxilios, debiendo dar, desde luego, aviso a la autoridad
competente de cada accidente que ocurra. Asimismo, se deben fijar visiblemente y
difundir en los lugares donde se preste el trabajo, las disposiciones conducentes de
los reglamentos e instructivos de seguridad e higiene;
l) Proporcionar a sus trabajadores los medicamentos profilcticos que determine la
autoridad sanitaria en los lugares donde existan enfermedades tropicales o endmicas, o cuando exista peligro de epidemia;
m) Hacer las deducciones que soliciten los sindicatos de las cuotas sindicales ordinarias, siempre que se compruebe que son las previstas en los estatutos de los sindicatos. Esta obligacin se contempla para evitar que los lderes sindicales exijan a
los patrones el pago de cuotas que no estn pactadas;
n) Hacer las deducciones de las cuotas para la constitucin y el fomento de sociedades cooperativas y de cajas de ahorro. El pago de estas cuotas debe hacerse siempre que los trabajadores manifiesten expresa y libremente su conformidad y que
no sean mayores de 30 por ciento del excedente del salario mnimo;
) Permitir en su establecimiento la inspeccin y vigilancia que las autoridades del
trabajo practiquen para cerciorarse del cumplimiento de las normas de trabajo, y
darles los informes que a ese efecto sean indispensables cuando lo soliciten. Los
patrones podrn exigir a los inspectores o comisionados que les muestren sus credenciales y les den a conocer las instrucciones que tengan;
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o) Contribuir al fomento de las actividades culturales y del deporte entre sus trabajadores y proporcionarles los equipos y tiles indispensables;
p) Hacer las deducciones a los trabajadores para el pago de abonos por crditos otorgados o garantizados por el Fondo de Fomento y Garanta para el Consumo de los
Trabajadores (FONACOT). Esta obligacin da la posibilidad al trabajador de adquirir
bienes de consumo o de pagar ciertos servicios, mediante descuentos peridicos de
su salario, los cuales no pueden ser mayores a 10 por ciento cuando se trata del salario mnimo y a 20 por ciento si se trata de cualquier otro salario;
q) Proporcionar a las mujeres embarazadas la proteccin que establezcan los reglamentos. A esta obligacin nos referiremos ms adelante.
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1.8.1.2. Prohibiciones
Adicionalmente a las obligaciones antes enumeradas, el patrn tiene prohibido lo siguiente:
a) Negarse a aceptar trabajadores por razn de edad o de su sexo;
b) Exigir que los trabajadores compren sus artculos de consumo en una tienda o un
lugar determinado;
c) Exigir o aceptar dinero de los trabajadores como gratificacin por que se les admita en
el trabajo o por cualquier otro motivo que se refiera a las condiciones de ese trabajo;
d) Obligar a los trabajadores por coaccin o por cualquier otro medio a afiliarse o retirarse del sindicato o agrupacin a que pertenezcan, o a que voten por determinada candidatura;
e) Intervenir en cualquier forma en el rgimen interno del sindicato;
f) Hacer o autorizar colectas o suscripciones en los establecimientos y lugares de trabajo o hacer propaganda poltica o religiosa dentro del establecimiento;
g) Ejecutar cualquier acto que restrinja a los trabajadores los derechos que les otorgan las leyes. Como ya se ha sealado, los derechos de los trabajadores son irrenunciables y, por lo mismo, el patrn no puede ejecutar ningn acto que directa o
indirectamente restrinja esos derechos;
h) Emplear el sistema de poner en el ndice a los trabajadores que se separen o sean
separados del trabajo para que no se les vuelva a dar ocupacin;
i) Portar armas en el interior de los establecimientos ubicados dentro de las poblaciones o presentarse en ellos en estado de embriaguez o bajo la influencia de un
narctico o droga enervante.
1.8.2. Derechos de los trabajadores
Tanto el artculo 123 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos como la
LFT, que es la ley reglamentaria del mismo, establecen una serie de derechos que el trabajador debe gozar en el desempeo de sus funciones.
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1.8.2.1. Salario
La LFT define el salario de la manera siguiente: La retribucin que debe pagar el patrn
al trabajador por su trabajo. El salario tiene las caractersticas siguientes:
a) Debe ser remunerador, es decir, debe ser proporcional a la cantidad y a la calidad
del servicio que presta el trabajador y, adems, ser suficiente para asegurar un nivel econmico decoroso para el trabajador y su familia;
b) Nunca debe ser inferior al salario mnimo general o profesional vigente en el lugar
en el que el trabajador se encuentre prestando sus servicios. Es importante sealar
tambin que el salario no puede ser objeto de compensacin alguna;
c) Debe ser pagado por igual a aquellos trabajadores que desempeen sus labores en
el mismo puesto, jornada y condiciones de eficiencia;
d) Los plazos para el pago del salario nunca podrn ser mayores de una semana para
las personas que desempeen un trabajo material y de 15 das para los dems trabajadores;
e) Debe pagarse en efectivo, en moneda de curso legal y en el lugar donde los trabajadores presten sus servicios.
Respecto a las maneras en que puede pactarse el salario se reconocen las siguientes:
a) Por unidad de tiempo. Este tipo de salario se calcula en funcin del tiempo que el
trabajador dedica a su trabajo, independientemente del resultado que se obtiene
con el mismo;
b) Por unidad de obra. A este tipo de salario tambin se le conoce como salario a destajo y se calcula en funcin del resultado del trabajo;
c) Por comisin. Este tipo de salario suele fijarse mediante un porcentaje sobre el precio de venta o mediante tarifa fijada por unidad vendida;
d) A precio alzado. Este tipo de salario se fija en los casos en los que se utilizan los
servicios de una persona para la realizacin o construccin de una obra, pagndose una cantidad total por la misma.
Finalmente y como ya se mencion, la LFT prev un salario mnimo que es la cantidad menor que debe recibir en efectivo el trabajador por los servicios prestados en una
jornada de trabajo. El salario mnimo se clasifica en:
a) Salario mnimo general. Es el salario aplicable para una o varias reas geogrficas que
pueden extenderse a una o ms entidades federativas. En Mxico existen tres reas
geogrficas (A, B y C), cada una de ellas con un salario mnimo distinto, atendiendo
al costo de vida de los estados que se encuentran comprendidos en cada una de ellas;
b) Salario mnimo profesional. Es el salario aplicable para una rama determinada
de la actividad econmica o para profesiones, oficios o trabajos especiales dentro de una o varias reas geogrficas.
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los patrones y trabajadores. Esta comisin se va a encargar de realizar los clculos para
determinar el monto por concepto de utilidades que le corresponder a cada trabajador
tomando en consideracin el nmero de das trabajados por cada trabajador y el monto
de los salarios devengados durante el ao.
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1.8.2.3. Aguinaldo
Por naturaleza, el aguinaldo es un pago extraordinario que la LFT impone a los patrones y
que se debe cubrir por periodos anuales. Este pago consiste en 15 das de salario y, en su
caso, la parte proporcional, y debe realizarse antes del da 20 de diciembre de cada ao.
Aquellos trabajadores que no hayan cumplido el ao de prestacin de servicios, independientemente de que se encuentren trabajando o no en la fecha de liquidacin del
aguinaldo, tendrn derecho a que se les pague la parte proporcional del mismo, conforme al tiempo que hubieren trabajado, cualquiera que fuere ste.
La base salarial para el pago de este concepto es la cantidad que ordinariamente percibe el trabajador por da trabajado, es decir, la cuota diaria, sin integracin de ningn
otro concepto o prestacin que perciba por sus servicios. Por otro lado, el aguinaldo se
pagar por das efectivamente trabajados durante el ao calendario que corresponda.
b)
c)
d)
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e)
f)
g)
h)
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a) Ejecutar cualquier acto que pueda poner en peligro su propia seguridad, la de sus
compaeros de trabajo o la de terceras personas, as como la de los establecimientos o lugares en que se desempee el trabajo;
b) Faltar al trabajo sin causa justificada o sin permiso del patrn, as como suspender
las labores sin autorizacin de ste;
c) Sustraer de la empresa o establecimiento tiles de trabajo o materia prima o elaborada, as como usar los tiles y herramientas suministrados por el patrn para objeto distinto de aquel a que estn destinados;
d) Presentarse al trabajo en estado de embriaguez o bajo la influencia de algn narctico o droga enervante, salvo que exista prescripcin mdica;
e) Portar armas de cualquier clase durante las horas de trabajo, salvo que la naturaleza de ste lo exija;
f) Hacer colectas en el establecimiento o lugar de trabajo, as como hacer cualquier
clase de propaganda en las horas de trabajo, dentro del establecimiento.
La jornada laboral mxima es de ocho horas. La LFT establece que la jornada de trabajo
es el tiempo durante el cual el trabajador est a disposicin del patrn para prestar su
trabajo. Dicha ley tambin establece que la jornada laboral podr ser pactada de manera libre por la empresa y sus empleados o trabajadores, siempre que no se rebasen los
mximos que la propia ley establece. As, el citado ordenamiento legal seala que podrn
establecerse los siguientes tipos de jornada:
a) Jornada diurna. Es la comprendida entre las 6:00 y las 20:00 horas y cuya duracin mxima ser de ocho horas diarias o 48 horas a la semana;
b) Jornada nocturna. Es la comprendida entre las 20:00 horas de un da y las 6:00
horas del da siguiente y cuya duracin mxima ser de siete horas diarias o 42 horas a la semana;
c) Jornada mixta. Es la comprendida por periodos de tiempo de las jornadas diurna
y nocturna, siempre que el periodo nocturno sea menor de tres horas y media, ya
que si excede este tiempo, la jornada ser considerada como nocturna, y cuya duracin ser de siete horas y media diarias o 45 horas a la semana.
El ordenamiento legal antes citado establece que durante la jornada continua de labores se conceder al trabajador un descanso de media hora por lo menos, y tambin dis-
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pone que por cada seis das de trabajo los trabajadores debern disfrutar de un da de
descanso, con goce de salario ntegro.
Debe procurarse que el da de descanso semanal de los trabajadores sea el domingo,
pero los que trabajan en ese da tendrn derecho al pago de una prima adicional denominada prima dominical, que consiste en el pago de 25 por ciento sobre el salario de los
das ordinarios de trabajo de la semana. Independientemente de las jornadas tradicionales, la ley establece que los patrones y sus trabajadores podrn repartir las horas de trabajo, a fin de permitir a stos ltimos el reposo del sbado en la tarde o cualquier
modalidad equivalente. Derivado de lo anterior y dado que la ley no establece qu modalidades seran las permitidas, la jurisprudencia ha establecido algunas otras posibilidades, sin que esto signifique que sean las nicas que puedan llevarse a cabo:
a) Jornada continua. La ley no la define, pero se refiere a una jornada de trabajo ininterrumpida. Esta jornada impone un descanso de media hora durante la jornada
de trabajo, para que el trabajador tome sus alimentos y descansos;
b) Jornada discontinua. Su caracterstica principal es la interrupcin del trabajo, de
tal manera que el trabajador pueda libremente disponer del tiempo intermedio en
el que se interrumpe la jornada para tomar sus alimentos y descansos, lapso durante el cual no queda a disposicin del patrn;
c) Jornada extraordinaria. Es la que se prolonga ms all de sus lmites ordinarios por
circunstancias excepcionales y que no podr exceder de tres horas diarias, ni de
tres veces en una semana, esto es, un mximo de nueve horas semanales;
d) Jornada especial. Algunas empresas han introducido en sus centros de trabajo este tipo de jornada, que es aquella que excede la jornada diaria mayor, sin rebasar
la duracin mxima de la jornada semanal, para que sus trabajadores puedan descansar uno o ms das a la semana;
e) Jornada emergente. Es la que se desarrolla ms all del lmite ordinario establecido por la ley, por lo que dicha jornada nicamente se deber laborar en los casos
de siniestro o riesgo inminente en que peligre la vida del trabajador, de sus compaeros de trabajo o del patrn, o la existencia misma del centro de trabajo.
1.10. Horas extra
La jornada laboral podr ser pactada de manera libre por la empresa y sus trabajadores,
siempre que no se rebasen los mximos legales. La duracin mxima permitida es la siguiente:
a) La jornada diurna deber tener una duracin mxima de ocho horas diarias o 48
horas a la semana;
b) La jornada nocturna deber tener una duracin mxima de siete horas diarias o de
42 horas a la semana;
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c) La jornada mixta deber tener una duracin mxima de siete horas y media diarias
(siempre y cuando el periodo nocturno no exceda las tres horas y media, porque
si rebasa ese periodo se considera jornada nocturna) o 45 horas a la semana.
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La jurisprudencia ha establecido que si se pacta un horario de labores inferior a la jornada mxima legal, en caso de que el trabajador preste servicios durante ms tiempo del
convenido sin exceder el mximo legal, no dar lugar al pago de tiempo extraordinario.
La LFT tambin establece que las jornadas de trabajo podrn prolongarse por circunstancias extraordinarias, sin que puedan exceder las tres horas diarias, ni las tres veces en
una semana.
Ello significa que se puede trabajar hasta un mximo de nueve horas semanales, las cuales debern ser cubiertas con 100 por ciento ms del salario correspondiente a las horas normales de la jornada, esto es, debern ser pagadas al doble de la hora normal de trabajo.
Conviene destacar que la LFT establece que en el supuesto de que el trabajo de tiempo extra exceda las nueve horas semanales, los trabajadores no estarn obligados a trabajarlo (artculo 68). Sin embargo, en este supuesto de que se exceda las nueve horas
semanales, la empresa estar obligada a pagar todo ese tiempo con 200 por ciento ms
del salario que corresponda a las horas de la jornada. Adems, el patrn ser sujeto a
una sancin consistente en una multa que puede ir de 3 a 155 veces el salario mnimo
general vigente, en el lugar y tiempo en que haya cometido la violacin, la que en su
caso podra imponerle la STPS en la revisin que normalmente de manera anual realiza
a las empresas.
Adicionalmente, cuando los trabajadores laboran tiempo extraordinario de forma permanente, este tiempo es considerado por la Ley del Instituto Mexicano del Seguro Social como
parte integrante del salario del trabajador para efectos de su cotizacin ante dicho Instituto.
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le pague el salario que le corresponda por el descanso se le debe pagar un salario doble
por el servicio prestado. En este caso, el patrn no deber pagarle adicionalmente al trabajador la ya mencionada prima dominical, que corresponde a 25 por ciento sobre el salario de un da ordinario de trabajo.
1.12. Das de descanso obligatorio
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Adems del descanso semanal, la LFT establece otros das que son considerados como inhbiles; comnmente se les llama das festivos, feriados o de asueto:
a) El 1 de enero;
b) El primer lunes de febrero en conmemoracin del 5 de febrero;
c) El tercer lunes de marzo en conmemoracin del 21 de marzo;
d) El 1 de mayo;
e) El 16 de septiembre;
f) El tercer lunes de noviembre en conmemoracin del 20 de noviembre;
g) El 1 de diciembre de cada seis aos, cuando corresponda a la transmisin del Poder Ejecutivo Federal;
h) El 25 de diciembre;
i) El que determinen las leyes federales y locales electorales, en el caso de elecciones
ordinarias, para efectuar la jornada electoral.
Adems de los das sealados, el patrn y los trabajadores pueden establecer contractualmente otras fechas adicionales como das de descanso obligatorio, como por ejemplo el jueves y viernes santos, el 10 de mayo con motivo del Da de las Madres y el 2 de
noviembre, Da de Muertos.
Es importante sealar que, si por la naturaleza del trabajo que desarrolla una empresa se requiere una labor continua, aquellos trabajadores que acuerden prestar sus servicios en algn da de descanso obligatorio tendrn derecho a que se les pague,
independientemente del salario que les corresponda por el descanso obligatorio, un salario doble por el servicio prestado.
1.13. Vacaciones y prima vacacional
1.13.1. Vacaciones
La legislacin mexicana prev el derecho del trabajador a disfrutar de un periodo anual de
vacaciones pagadas y que en ningn caso podr ser inferior a seis das. Con el fin de dejar
ms claro el nmero de das de vacaciones a que tienen derecho los trabajadores por los
aos de servicio prestado, a continuacin presentamos una relacin de los periodos vacacionales que corresponden a los trabajadores segn los aos de prestacin de servicios.
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Das de vacaciones
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Aos de servicio
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3 aos
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15 a 19 aos
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Etctera
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El artculo 170 de la LFT establece los siguientes derechos a favor de las madres trabajadoras:
a) Durante el periodo del embarazo no realizarn trabajos que exijan esfuerzos considerables y signifiquen un peligro para su salud en relacin con la gestacin, tales como levantar, tirar o empujar grandes pesos, que produzcan trepidacin, estar de pie
durante largo tiempo o que acten o puedan alterar su estado psquico y nervioso;
b) Disfrutarn de un descanso de seis semanas anteriores y seis posteriores al parto,
percibiendo su salario ntegro;
c) Los periodos de descanso a que se refiere el punto anterior se prorrogarn por el
tiempo necesario en el caso de que se encuentren imposibilitadas para trabajar a
causa del embarazo o del parto, y tendrn derecho a 50 por ciento de su salario,
por un periodo no mayor de 70 das;
d) En el periodo de lactancia tendrn dos reposos extraordinarios por da, de media
hora cada uno, para alimentar a sus hijos, en el lugar adecuado e higinico que designe la empresa;
e) Podrn regresar al puesto que desempeaban, siempre que no haya transcurrido
ms de un ao de la fecha del parto;
f) Se les computarn en su antigedad los periodos pre y posnatales.
Asimismo, la LFT dispone que, en los establecimientos en donde trabajen mujeres, el
patrn est obligado a mantener un nmero suficiente de asientos o sillas a disposicin
de las madres trabajadoras.
1.16. Capacitacin y adiestramiento
La LFT establece que todo trabajador tiene derecho a que se le proporcione capacitacin y
adiestramiento en su trabajo, conforme a los planes y programas que sern formulados de
comn acuerdo por el patrn y el sindicato o sus trabajadores, planes y programas que debern ser aprobados por la STPS.
Para aquella empresa que tenga celebrado un contrato colectivo de trabajo, la obligacin de impartir cursos de capacitacin y adiestramiento a sus trabajadores surge dentro
de los 15 das siguientes a la celebracin del contrato, revisin o prrroga del mismo.
Cuando no exista contrato colectivo de trabajo, la obligacin para la empresa de impartir capacitacin y adiestramiento a sus trabajadores surge dentro de los primeros 60
das de los aos impares.
Por su parte, los trabajadores a quienes se impartan cursos de capacitacin o adiestramiento estn obligados a asistir puntualmente a los cursos y a cualquier actividad que
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temporal que no constituya un riesgo de trabajo, surtir efectos desde que el patrn
tenga conocimiento de la enfermedad, o de la fecha en que se produzca la incapacidad
para trabajar, hasta que termine el periodo fijado por el IMSS, o antes, en el supuesto de
que desaparezca la incapacidad para trabajar. La suspensin no podr exceder el trmino fijado en la Ley del Seguro Social para el tratamiento de las enfermedades que no sean
consecuencia de un riesgo de trabajo;
b) Por lo que se refiere a la prisin preventiva y al arresto del trabajador, surtir efectos desde el momento en que ste acredite estar detenido a disposicin de la autoridad judicial o administrativa, hasta la fecha en que cause ejecutoria la sentencia
absolutoria o termine el arresto;
c) En los casos de cumplimiento de los servicios y desempeo de cargos constitucionales, as como en la designacin de los trabajadores como representantes ante los
organismos estatales, la suspensin procede desde la fecha en que deban prestarse
los servicios o desempearse los cargos hasta un periodo de seis aos;
d) Por ltimo, en el caso de la falta de documentos imputables al trabajador, la suspensin comenzar desde la fecha en que el patrn tenga conocimiento del hecho
hasta un periodo de dos meses.
El trabajador tendr la obligacin de regresar a trabajar una vez concluida la suspensin:
a) Al da siguiente de que termine la causa de suspensin en los casos de enfermedad
contagiosa, incapacidad temporal, arresto y falta de documentos;
b) Dentro de los 15 das siguientes a la terminacin de la causa de suspensin, nicamente con el objeto de que atienda y resuelva asuntos personales en los casos
de prisin preventiva, cumplimiento de servicios y desempeo de los cargos
constitucionales, y cuando sea designado como representante ante organismos
estatales.
1.20. Modificacin de la relacin laboral
La modificacin de la relacin laboral puede darse desde dos perspectivas:
a) Modificacin subjetiva. Se refiere al cambio de sujetos de una relacin laboral como,
por ejemplo, la sustitucin patronal;
b) Modificacin objetiva. Se refiere a un cambio en las condiciones de trabajo, es decir, los derechos y las obligaciones que tienen los trabajadores frente a los patrones
y viceversa; por ejemplo, el salario, el horario de trabajo, el aguinaldo, etctera.
1.20.1. Causas legales de modificacin
Las modificaciones de las condiciones de trabajo pueden ser a peticin del trabajador o
a peticin del patrn.
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con objeto de establecer las condiciones segn las cuales deba prestarse el trabajo en una
o ms empresas o establecimientos.
2.1. Estructura y funcionamiento de los sindicatos
Los sindicatos legalmente constituidos, es decir, los que tienen registro, son personas
morales con capacidad jurdica para adquirir bienes muebles e inmuebles destinados inmediata y directamente al objeto de su institucin, y para defender ante todas las autoridades sus derechos y, en su caso, ejercitar las acciones correspondientes. Los sindicatos
tienen dos tipos de elementos fundamentales para su constitucin.
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Por lo que respecta a las prohibiciones, los sindicatos no podrn intervenir en asuntos
religiosos ni ejercer la profesin de comerciantes con nimo de lucro.
2.2. Tipos de sindicatos
Existen diversos tipos de sindicatos tanto de trabajadores como de patrones, como se detalla a continuacin.
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bajador se obliga a prestar determinado servicio, y el patrn queda obligado a pagar un salario. En cambio, en el contrato colectivo de trabajo no se prometen las partes ni trabajo,
ni remuneracin; nicamente establecen que, si en el futuro se celebran contratos de trabajo, stos tendrn por contenido el consignado en el contrato colectivo. De este modo,
para que el contrato colectivo se realice, es necesario que se celebren contratos de trabajo.
El contrato colectivo de trabajo no podr concertarse en condiciones menos favorables
para los trabajadores que las contenidas en contratos vigentes en la empresa o establecimiento. Se debe entender que en los contratos colectivos no se pueden pactar condiciones de trabajo inferiores a las pactadas en los contratos individuales de trabajo, sino
nicamente similares o superiores (artculo 394, LFT).
2.4. Contenido del contrato colectivo de trabajo
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c) Debe registrarse ante la autoridad. El depsito del contrato ante la autoridad es sumamente importante, ya que el mismo surtir efectos a partir de la fecha de su depsito o presentacin ante la Junta de Conciliacin y Arbitraje, salvo que las partes
hayan convenido una fecha posterior a la de la presentacin;
d) Debe adjuntarse el tabulador de salarios.
2.6. Titularidad de los contratos colectivos de trabajo
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La titularidad se refiere a quin es el administrador del contrato colectivo. La LFT establece ciertas reglas para el caso de que en una misma empresa concurran dos o ms sindicatos, y esas reglas sealarn qu sindicato es el titular del contrato colectivo.
La ley seala que el patrn que emplee trabajadores miembros de un sindicato tendr
la obligacin de celebrar un contrato colectivo con el sindicato cuando ste lo solicite
(artculo 387).
La ley tambin seala las normas que se han de observar si dentro de la misma empresa existen varios sindicatos:
a) Si concurren sindicatos de empresa o industriales o unos y otros, el contrato colectivo se celebrar con el que tenga mayor nmero de trabajadores dentro de la
empresa. En este caso o supuesto no puede haber dos contratos colectivos. Los trabajadores del sindicato que no es titular del contrato colectivo de trabajo se benefician del contrato colectivo celebrado con el sindicato que tenga mayora; sin
embargo, no tienen que adherirse al sindicato titular;
b) Si concurren sindicatos gremiales, el contrato colectivo se celebrar con el conjunto de los sindicatos mayoritarios que representen a las profesiones, siempre que se
pongan de acuerdo. En caso contrario, cada sindicato celebrar un contrato colectivo para su profesin;
c) Si concurren sindicatos gremiales y de empresa o de industria, podrn los primeros celebrar un contrato colectivo para su profesin, siempre que el nmero de sus
afiliados sea mayor que el de los trabajadores de la misma profesin que formen
parte del sindicato de empresa o de industria.
Por ltimo, es importante sealar que se pierde la titularidad del contrato colectivo de
trabajo con la prdida de la mayora de los trabajadores, declarada por la Junta de Conciliacin y Arbitraje.
2.7. Terminacin de los contratos colectivos de trabajo
La LFT establece como causas de terminacin las siguientes:
a) El mutuo consentimiento de las partes;
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b) La terminacin de la obra;
c) El cierre de la empresa o establecimiento, siempre que en este ltimo caso el contrato colectivo se aplique exclusivamente en el establecimiento.
En los casos de disolucin del sindicato de trabajadores titular del contrato colectivo
de trabajo o de la terminacin de ste, las condiciones de trabajo continuarn vigentes
en la empresa o establecimiento. Es decir, el contrato colectivo se extingue, sin embargo
los beneficios de los trabajadores subsistirn.
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CAPTULO VI
Rgimen migratorio
1. Introduccin
Las tendencias de los movimientos migratorios en el mundo indican que en los prximos aos este fenmeno constituir uno de los desafos ms importantes de nuestro
tiempo, con repercusiones en la vida interna de las naciones.
Al ser Mxico un pas de origen, trnsito y destino de migrantes, su migracin ha
mantenido un significativo ritmo de crecimiento en las ltimas dcadas y la tendencia
es que ese crecimiento se mantenga. De este modo, las leyes migratorias mexicanas, sus
reglamentaciones y dems disposiciones administrativas se han convertido en un complicado sistema normativo que regula el ingreso, la estancia, las actividades y la salida
de los extranjeros en Mxico.
En el presente captulo discutiremos las diferentes maneras en que una persona se
puede internar legalmente en Mxico, dependiendo del motivo de su viaje. Luego analizaremos las diferentes figuras migratorias bajo las cuales las personas de negocios
pueden entrar a nuestro pas, dependiendo del motivo y la duracin del viaje. Por ltimo, nos referiremos a las formas migratorias vigentes mediante las cuales el extranjero es autorizado por el Instituto Nacional de Migracin a prestar sus servicios en
Mxico, as como a los procedimientos existentes para solicitar esas formas migratorias.
Este captulo pone un especial nfasis en las personas de negocios y los trabajadores,
gerentes o tcnicos, que ingresan de forma temporal o permanente a Mxico.
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no sean titulares de una caracterstica migratoria propia, la misma caracterstica migratoria y temporalidad que al no inmigrante, bajo la modalidad de dependiente econmico.
2.2. Inmigrante
migratorio
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Rgimen
Los inmigrantes se aceptan hasta por cinco aos y tienen obligacin de comprobar a satisfaccin de la SEGOB que estn cumpliendo con las condiciones que les fueron sealadas al
autorizar su internacin y con las dems disposiciones migratorias aplicables, a fin de que
sea refrendada anualmente, si procede, su documentacin migratoria.
Las nueve caractersticas de inmigrante son las siguientes, dependiendo de la actividad
que el extranjero pretenda realizar en Mxico:
a) Rentista. Es el extranjero que se interna en el pas para vivir de sus recursos trados del
extranjero; de los intereses que le produzca la inversin de su capital en certificados,
ttulos y bonos del Estado, o de las instituciones nacionales de crdito u otras que determine la SEGOB, o de cualquier ingreso permanente que proceda del exterior. El monto mnimo requerido ser una cantidad no menor del equivalente a 400 das de salario
mnimo general diario vigente para el Distrito Federal. La SEGOB podr autorizar a los
rentistas para que presten sus servicios como profesores, investigadores cientficos o
tcnicos, cuando estime que dichas actividades resulten benficas para el pas.
b) Inversionista. Es el extranjero que se interna en el pas para invertir su capital en la
industria, comercio y servicios, de conformidad con las leyes nacionales, siempre
que contribuya al desarrollo econmico y social del pas y que se mantenga durante el tiempo de residencia del extranjero el monto mnimo establecido por la SEGOB,
el cual ser el equivalente a 40 mil das de salario mnimo general vigente en el Distrito Federal.
Para conservar esta caracterstica, el inversionista deber acreditar que mantiene el monto mnimo de inversin sealado.
c) Profesional. Es el extranjero que se interna en el pas para ejercer una profesin. En
el caso de que se trate de profesiones que requieran ttulo para su ejercicio, se deber cumplir con lo ordenado por las disposiciones reglamentarias del artculo 5
constitucional en materia de profesiones.
d) Cargo de confianza. Es el extranjero que se interna en el pas para asumir cargos de
direccin, de administrador nico y otros de absoluta confianza en empresas o instituciones establecidas en la repblica, siempre que a juicio de la SEGOB no haya duplicidad de cargos y que el servicio de que se trate amerite la internacin en el pas.
e) Cientfico. Es el extranjero que se interna en el pas para dirigir o realizar investigaciones cientficas, para difundir sus conocimientos cientficos, preparar investigadores o realizar trabajos docentes, cuando estas actividades sean realizadas en inters
del desarrollo nacional a juicio de la SEGOB, tomando en consideracin la informa-
f)
g)
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cin general que al respecto le proporcionen las instituciones que estime conveniente consultar.
Tcnico. Es el extranjero que se interna en el pas para realizar investigacin aplicada dentro de la produccin o desempear funciones tcnicas o especializadas que
no puedan ser prestadas, a juicio de la SEGOB, por residentes en el pas.
Familiar. Es el extranjero que se interna en el pas para vivir bajo la dependencia
econmica del cnyuge o de un pariente consanguneo, inmigrante, inmigrado o
mexicano en lnea recta sin lmite o transversal hasta el segundo grado.
Los hijos y hermanos extranjeros de los inmigrantes, inmigrados o mexicanos slo podrn admitirse dentro de esta caracterstica cuando sean menores de edad, salvo
que tengan impedimento debidamente comprobado para trabajar o estn estudiando
en forma estable.
Artista y deportista. Es el extranjero que se interna en el pas para realizar actividades artsticas, deportivas o anlogas, siempre que a juicio de la Secretara dichas actividades resulten benficas para el pas.
Asimilado. Es el extranjero que se interna en el pas para realizar cualquier actividad lcita y honesta, en caso de extranjeros que hayan sido asimilados al medio nacional o hayan tenido o tengan cnyuge o hijo mexicano y que no se encuentren
comprendidos en las dems caractersticas migratorias.
Los hijos o hermanos de los solicitantes slo podrn admitirse dentro de esta
caracterstica cuando sean menores de edad, salvo que tengan impedimento debidamente comprobado para trabajar o estn estudiando en forma estable.
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viii) Acta de nacimiento expedida en favor del extranjero, que contenga la apostilla que seala la Convencin de La Haya o, en su caso, legalizada por el consulado mexicano ms cercano al lugar de su expedicin;
ix) Carta dirigida al Instituto firmada por el extranjero en donde exprese las razones por las cuales desea adquirir su residencia definitiva en Mxico, en caso de optar por el documento migratorio FM-2;
x) Documento que acredite la capacidad profesional del extranjero, que contenga la apostilla de la Convencin de La Haya o, en su caso, legalizado por el
consulado mexicano ms cercano al lugar de su expedicin.
El trmite de internacin tarda aproximadamente cuatro semanas a partir de la fecha
de presentacin de toda la documentacin requerida ante el Instituto Nacional de Migracin. Recomendamos esta opcin, ya que el extranjero desde su internacin en el pas
cuenta con la autorizacin para desempear la actividad deseada en Mxico.
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pagar los impuestos correspondientes. El menaje de casa que puede importar libre de
impuestos al comercio exterior debe comprender efectos cuyo valor no exceda el que corresponda a los bienes que forman el mobiliario normal de una familia en el pas.
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Adicionalmente a lo expuesto, es pertinente tomar en cuenta que con el fin de simplificar las formas migratorias para un mejor control, una mejor prestacin de los servicios
migratorios y una mayor agilidad en la revisin de documentos migratorios en los puntos de internacin a Mxico, se cre una forma migratoria para turistas, transmigrantes
y visitantes personas de negocios o visitantes consejeros.
Son sujetos de aplicacin de este rgimen legal los nacionales de los pases siguientes: Alemania, Argentina, Australia, Austria, Blgica, Bermudas, Brasil, Chile, Corea
del Sur, Dinamarca, Espaa, Finlandia, Francia, Gran Bretaa, Grecia, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japn, Liechtenstein, Luxemburgo, Mnaco, Noruega, Nueva Zelanda, Portugal, Pases Bajos (Holanda), San Marino, Singapur, Sudfrica, Suecia, Suiza y
Uruguay.
Son tambin sujetos de aplicacin de este rgimen legal los residentes legales definitivos en Canad y los residentes legales definitivos en Estados Unidos de Amrica.
Los extranjeros de dichos pases podrn internarse en el pas sin percibir remuneracin alguna dentro del territorio nacional, bajo las modalidades siguientes:
a) Turista. Es el extranjero que se interna en el pas con fines de recreo o salud, para
realizar actividades artsticas, culturales o deportivas, con temporalidad mxima de
180 das improrrogables.
b) Transmigrante. Es el extranjero en trnsito hacia otro pas; podr permanecer en
Mxico hasta por treinta das improrrogables. No podr cambiar de calidad o caracterstica migratoria.
c) Visitante persona de negocios. El extranjero cuya internacin tenga como objeto negociar o firmar contratos mercantiles, verificar el cumplimiento de los mismos, conocer alternativas de inversin o realizar una inversin directa en el pas. Podr
internarse por una temporalidad mxima de 30 das.
d) Visitante consejero. El extranjero que se interne en el pas para asistir a las asambleas
o sesiones de consejos de administracin de empresas legalmente constituidas en
Mxico, en virtud del nombramiento de la asamblea de accionistas. El extranjero
podr internarse por una temporalidad mxima de 30 das.
La forma migratoria podr ser solicitada en las oficinas consulares de Mxico en
el extranjero o en el punto de internacin al pas.
El extranjero deber precisar el tipo de actividad que desarrollar en Mxico y
describirla, y escribir el nombre y domicilio de la empresa o negociacin extranje-
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excepcin, adems de que todas las contribuciones recaudadas deben estar dirigidas a
solventar el gasto pblico.
Por lo que se refiere a la participacin de Mxico en el mbito fiscal internacional, ha sido
muy significativa, ya que se han celebrado varios tratados para evitar la doble tributacin,
conforme al modelo de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmicos (OCDE), otros para intercambio de informacin y tambin para liberar al comercio de aranceles.
A continuacin expondremos de manera muy general los principales impuestos federales y locales que se causan en Mxico.
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A diferencia de otros pases, Mxico no ha podido incrementar la importancia de sus impuestos indirectos como el impuesto al valor agregado, por lo que actualmente la mayor
parte de su recaudacin depende de los impuestos directos y entre stos el ms importante es el impuesto sobre la renta (ISR).
2.1. Obligados a pagar el ISR
Conforme a la Ley del Impuesto Sobre la Renta (LISR), los residentes fiscales en Mxico estn
obligados a pagar el ISR por todos los ingresos (en efectivo, en crdito, en bienes, en servicios o de cualquier tipo) que perciban en el pas y en cualquier otra parte del mundo.
Por su parte, los residentes fiscales en el extranjero solamente deben pagar el ISR cuando
cuenten con establecimiento permanente o cuando obtengan ingresos que se consideran
provenientes de fuente de riqueza ubicada en territorio nacional. En vista de lo anterior, es
necesario aclarar los conceptos de residencia fiscal y establecimiento permanente.
2.1.1. Residencia fiscal en Mxico
Se considera que las personas fsicas tienen su residencia fiscal en Mxico cuando tienen
en el pas su casa habitacin. Cuando una persona fsica tenga varias casas habitacin en
distintos pases, se considerar residente en Mxico cuando tenga su centro de intereses
vitales en el pas.
Con relacin a las personas morales, se consideran residentes fiscales en Mxico cuando se hayan constituido en Mxico de conformidad con las leyes mexicanas o cuando
hayan establecido en el pas la administracin principal de su negocio o su sede de direccin efectiva.
La residencia fiscal es un concepto que puede variar por los tratados que ha firmado
Mxico para evitar la doble tributacin, ya que en los mismos existen reglas de desempate especficas que resuelven los problemas que surgen cuando ambos pases firmantes
del tratado consideran a una misma persona como residente fiscal.
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Adems, existen ciertos casos especiales en los que el fideicomiso, las aseguradoras, los
servicios de construccin de obra o montaje en bienes inmuebles generan tambin establecimiento permanente en Mxico. Para el caso de maquiladoras, existen ciertas reglas
especiales relacionadas con la generacin de establecimiento permanente en Mxico.
Tambin se prevn ciertos supuestos en los que un extranjero no genera establecimiento permanente, los cuales se relacionan con los lugares en los que almacena, exhibe y
compra bienes y, en general, con la utilizacin de un lugar de negocios con el nico fin
de desarrollar actividades de naturaleza previa o auxiliar para las actividades del residente en el extranjero.
Es indispensable tomar en cuenta que los tratados firmados por Mxico para evitar la
doble tributacin tienen una regulacin especfica para el establecimiento permanente,
la cual, no obstante que es muy similar a la establecida en la LISR, es importante revisar
en caso de que el extranjero sea residente en un pas con el que Mxico haya celebrado
algn tratado para evitar la doble imposicin.
Cuando se considere que un residente fiscal en el extranjero tiene un establecimiento permanente en Mxico, debe inscribirse en el Registro Federal de Contribuyentes
(RFC) y cumplir con todas las obligaciones fiscales que son propias de un residente fiscal en Mxico. Por lo que se refiere al ISR, el extranjero lo causar como si fuera persona moral, pero nicamente sobre los ingresos que se le atribuyan al establecimiento
permanente.
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El ISR se calcula por ejercicios fiscales los que, como regla general, deben coincidir
con el ao calendario. La tasa del ISR es de 28 por ciento. Tambin existe la obligacin
de realizar pagos provisionales mensuales a cuenta del impuesto anual que se cause en
dicho ejercicio.
El primer paso para determinar la base gravable sobre la cual se aplica la tasa del ISR
es obtener la utilidad fiscal del ejercicio, la cual es el resultado de disminuirle a la totalidad de los ingresos del ejercicio las deducciones del mismo periodo autorizadas por la
LISR. Como un segundo paso, a la utilidad fiscal se le podr disminuir las prdidas pendientes de aplicar de ejercicios anteriores.
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2.2.1. Ingresos
Los ingresos que las personas morales deben acumular son los que perciben en cualquier parte del mundo y de cualquier clase, entre los que se incluyen los que se reciban en efectivo, en crdito o en servicios. Existen reglas generales para determinar el
momento de percepcin del ingreso, las cuales dependen de si se trata de ingresos por
enajenacin de bienes, prestacin de servicios, otorgamiento de uso o goce temporal de
bienes, arrendamientos financieros o por deudas no cubiertas por el contribuyente.
La LISR especifica que no se consideran ingresos los que obtenga la persona moral por
aumento de capital, por pago de la prdida por sus accionistas, por primas obtenidas
por la colocacin de acciones que emita la propia sociedad o por utilizar, para valuar
sus acciones, el mtodo de participacin, ni los que obtengan con motivo de la reevaluacin de sus activos y de su capital. Adems, este ordenamiento establece que no sern acumulables los ingresos por dividendos o utilidades que perciban de otras
personas morales residentes en Mxico.
2.2.2. Deducciones
A diferencia de la generalidad con que se definen los ingresos, en el caso de las deducciones su situacin es totalmente distinta, ya que la LISR las define en forma especfica.
Entre ellas se cuentan las siguientes: (a) las devoluciones, descuentos o bonificaciones;
(b) el costo de lo vendido; (c) las inversiones; (d) los crditos incobrables y las prdidas
por caso fortuito, fuerza mayor o en ciertos casos por enajenacin de bienes, y (e) los intereses devengados a cargo en el ejercicio, sin ajuste alguno.
Adems de que las deducciones se encuentran definidas en forma especfica, en la
LISR se establece una serie de requisitos que se deben cumplir para estar en posibilidades de deducirlas, tales como: (a) ser estrictamente indispensables para los fines de la
actividad del contribuyente, salvo que se trate de donativos autorizados; (b) estar amparadas con documentacin que rena ciertos requisitos; (c) estar debidamente registradas en contabilidad; (d) cumplir con las obligaciones de retencin y entero de
impuestos a cargo de terceros; (e) que se traslade el impuesto al valor agregado; (f) en
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el caso de intereses por capitales tomados en prstamo, que stos se hayan invertido en
los fines del negocio; (g) que estn legalmente importadas al pas las mercancas; (h)
por lo que se refiere a previsin social, que la misma se otorgue en forma general a favor de todos los trabajadores, adems de otros requisitos; (i) que los pagos por asistencia tcnica y regalas que se realicen sean servicios efectivamente prestados y el pago se
efecte a quien directamente prest dicho servicio, y (j) que se cumpla con los requisitos de las deducciones antes del cierre del ejercicio, excepto por lo que se refiere a la
documentacin comprobatoria, la cual se puede obtener hasta antes de la presentacin
de la declaracin anual del ejercicio correspondiente. Tambin la propia LISR establece
que ciertos conceptos no podrn ser deducibles y entre estos se encuentra la limitacin
a la deducibilidad de intereses por exceso de pasivos, conocida como capitalizacin delgada o subcapitalizacin.
Consideramos importante mencionar especialmente la deduccin de inversiones, del
costo de lo vendido y el lmite de deduccin de intereses por exceso de endeudamiento
(capitalizacin delgada).
La deduccin de inversiones en activos fijos, cargos y gastos diferidos se lleva a cabo
a travs de la depreciacin, para lo cual la LISR establece los porcentajes que se deben utilizar en dichos conceptos, dependiendo del bien de que se trate.
Por lo que se refiere al costo de lo vendido, las materias primas, los productos semiterminados y los terminados se deducen hasta el momento que se enajenen. Para determinar el monto de la deduccin correspondiente es necesario utilizar el sistema de
costeo absorbente sobre bases histricas o predeterminadas, o bien el sistema de costeo
directo, pero nicamente sobre bases histricas.
La capitalizacin delgada o subcapitalizacin se introduce en la LISR a partir de 2005,
de acuerdo con el principio de que las empresas deben mantener su endeudamiento por
debajo de un nivel razonable, el cual para efectos de la LISR es de tres veces el capital de
la compaa. En caso de que las deudas rebasen esta proporcin, la sociedad no podr
deducir el pago de los intereses que provengan de deuda contrada con partes relacionadas residentes en el extranjero.
2.2.3. Prdidas
La prdida fiscal ser la diferencia entre los ingresos acumulables del ejercicio y las deducciones autorizadas, cuando el monto de estas ltimas sea mayor que los ingresos. La
prdida fiscal ocurrida en un ejercicio podr disminuirse de la utilidad fiscal de los 10
ejercicios siguientes, hasta agotarla.
Las prdidas fiscales no se pueden transmitir ni siquiera por fusin. Adems, cuando
en una fusin la empresa que subsiste (la fusionante) tenga prdidas, stas solamente podrn ser disminuidas de la utilidad fiscal futura correspondiente a la explotacin de los
mismos giros en los que se produjo la prdida.
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2.2.4. Consolidacin
En la LISR se prev la posibilidad de consolidar las prdidas y ganancias de las sociedades mexicanas pertenecientes a un mismo grupo. Para poder consolidar es necesario
cumplir con ciertos requisitos que establece la propia LISR, entre los que se encuentra la
previa autorizacin por parte de las autoridades fiscales.
El periodo mnimo de consolidacin es de cinco aos y, en caso que se elija esta opcin, se deber incluir a todas las empresas mexicanas pertenecientes a dicho grupo.
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2.2.5. Dividendos
El objetivo de la LISR es que se pague el ISR una sola vez, por lo que si el dividendo se
reparte de la cuenta que contiene las utilidades de la sociedad que ya pagaron impuesto, no se causar impuesto alguno puesto que la utilidad ya se grav en el mbito corporativo.
En cambio, cuando se reparten dividendos que correspondan a utilidades de la sociedad que no han pagado impuesto, entonces la sociedad que los distribuye deber aplicar la tasa del ISR general sobre el monto del dividendo piramidado (para lo cual se
multiplicar por cierto factor que depender de la tasa de ISR corporativa vigente en el
ao en que se distribuya el dividendo).
2.2.6. Valor de mercado
En la LISR se establece que, en caso de que las operaciones se realicen a menos del precio de mercado, al costo o por debajo del costo, las autoridades fiscales podrn modificar la utilidad o la prdida fiscal, para lo cual determinarn presuntivamente el precio
en el que se debi haber celebrado dicha operacin.
2.2.7. Precios de transferencia
Las personas morales con residencia fiscal en Mxico, y los establecimientos permanentes
en el pas que celebren operaciones con partes relacionadas que tengan residencia fiscal en
el extranjero, debern determinar sus ingresos tomando en cuenta las contraprestaciones
que hubieran utilizado con partes independientes (arm's lenght transactions).
Se considera que dos o ms partes estn relacionadas cuando una de ellas participa directa o indirectamente en la administracin, control o capital de la otra, o cuando una
persona o un grupo de personas participan directa o indirectamente en la administracin, control o capital de ambas compaas.
Para determinar que el precio de la operacin utilizado es el que se hubiera pactado
entre partes independientes, se emplear cualquiera de los mtodos siguientes: (a) precio comparable, (b) precio de reventa, (c) costo adicionado, (d) participacin de utilidades, residual de participacin de utilidades, y (e) de mrgenes transaccionales de
utilidad de operacin.
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a) Ingresos gravados con la tasa del 40 por ciento. Los obtenidos como consecuencia
de operaciones de mediacin (comisiones, corretajes, agencia, distribucin, consignacin o estimatoria y, en general, los ingresos por gestin de intereses ajenos)
que obtengan los residentes de regmenes fiscales preferentes, cuando el que pague sea residente o tenga establecimiento fiscal en Mxico;
b) Ingresos gravados con la tasa de 25 por ciento:
i) Los percibidos por honorarios y prestacin de servicios independientes cuando el servicio se preste en Mxico;
ii) Las remuneraciones a miembros del consejo directivo, de vigilancia, consultivo o de cualquier otra ndole, cuando sean pagados por empresas mexicanas;
iii) Los recibidos por otorgar el uso o goce temporal de bienes inmuebles ubicados en Mxico;
iv) Los obtenidos como consecuencia de contratos de servicios tursticos de tiempo compartido, cuando el inmueble compartido est en Mxico;
v) Los recibidos por otorgar el uso o goce temporal de bienes muebles cuando:
(1) estos bienes se utilicen en el pas y se destinen a actividades comerciales,
industriales, agrcolas, ganaderas o de pesca, o (2) cuando la entrega material
de los bienes se realice en Mxico;
vi) Los percibidos por la prestacin de asistencia tcnica distinta del uso o goce
temporal de patentes, certificados de invencin o de mejora, marcas de fbrica y nombres comerciales, cuando los bienes o derechos por los cuales se paguen se aprovechen en Mxico o cuando sean pagados por un residente fiscal
o establecimiento permanente en Mxico;
c) Ingresos que a opcin del contribuyente (siempre y que se cumpla con ciertos requisitos) se gravan a una tasa de 25 por ciento sobre el ingreso bruto o a la tasa general de 28 por ciento sobre el ingreso neto (es decir, tomando en cuenta ciertas
deducciones permitidas por la LISR):
i) Los provenientes de la enajenacin de inmuebles ubicados en Mxico;
ii) Los recibidos por la enajenacin de acciones y ttulos valor (que representen
la propiedad de bienes) cuando: (1) sean emitidos por una sociedad mexicana, o (2) cuando el valor contable de las acciones o ttulos valor provengan
directa o indirectamente en ms de 50 por ciento de bienes inmuebles ubicados en Mxico;
iii) Los ingresos por servicios en el pas de construccin de obra o montaje de inmuebles o por inspeccin o supervisin relacionada con ellos. En caso de que
el servicio dure ms de 183 das, se genera establecimiento permanente;
iv) Ingresos por: (1) actividades artsticas, deportivas o por la presentacin de
espectculos pblicos que se lleven a cabo en Mxico; (2) los ingresos relacionados con la promocin de las actividades o espectculos menciona-
e)
f)
g)
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da anteriormente; (3) la prestacin se servicios, otorgamiento del uso y goce de bienes, y enajenacin de bienes relacionados con dichas actividades
o espectculos;
Ingresos que a opcin del contribuyente (siempre y que se cumpla con ciertos
requisitos) se gravan a una tasa de 25 por ciento sobre la ganancia o a la tasa general de 28 por ciento sobre las ganancias del mes, disminuidas las prdidas de
las dems operaciones de dicho mes celebradas con las mismas instituciones o
personas:
i) Operaciones financieras derivadas de capital cuando una de las partes sea residente o establecimiento permanente en Mxico y se refiera a acciones y ttulos valor (que representen la propiedad de bienes) cuando: (1) sean emitidos
por una sociedad mexicana, o (2) cuando el valor contable de las acciones o ttulos valor provengan directa o indirectamente en ms de 50 por ciento de bienes inmuebles ubicados en Mxico;
Ingresos que a opcin del contribuyente (siempre y que se cumpla con ciertos requisitos) se gravan a una tasa de 25 por ciento sobre el monto total de la operacin o 40 por ciento sobre la ganancia obtenida:
i) Intercambio de deuda por capital efectuado por persona distinta del acreedor
original, cuando el deudor sea mexicano;
Ingresos que se gravan a la tasa general de 28 por ciento:
i) Ingresos por publicidad y por regalas, por el uso o goce temporal de patentes
o certificados de inversin o de mejoras, marcas de fbrica y nombres comerciales, cuando los bienes o derechos por los cuales se paguen se aprovechen en
Mxico o cuando sean pagados por un residente fiscal o establecimiento permanente en Mxico;
ii) Ingresos por la remisin de deudas que realice el acreedor o cuando las
deudas sean pagadas por otra persona, siempre que el acreedor que efecte el perdn sea residente en el pas o tenga establecimiento permanente
en Mxico;
iii) Ingresos obtenidos por otorgar el derecho a participar en un negocio, inversin o cualquier pago para celebrar o participar en cualquier negocio jurdico, cuando el mismo se lleve a cabo en Mxico;
iv) Ingresos por indemnizaciones o penas convencionales, cuando el que pague
sea residente o tenga establecimiento permanente en Mxico;
v) Ingresos obtenidos por la enajenacin de crdito comercial cuando ste ltimo sea atribuible a un residente o establecimiento permanente en Mxico;
Ingresos que dependiendo de su monto pueden estar exentos o aplicrseles la tasa de 15 por ciento y de 30 por ciento:
i) Los sueldos y salarios, cuando el servicio se preste en Mxico;
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3. Impuesto al activo
Se trata de un impuesto directo tendiente a gravar el valor neto de los activos de ciertos
contribuyentes. El impuesto al activo (IMPAC) est diseado como un impuesto mnimo,
ntimamente relacionado con el ISR, en tanto que aqul tendr un efecto econmico solamente en caso de que las empresas incurran en prdidas o cuando el ISR causado durante el ejercicio sea menor al IMPAC causado durante el mismo periodo.
3.1. Sujetos obligados
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Las personas fsicas dedicadas a las actividades empresariales y las personas morales residentes en el pas para efectos del ISR estn obligadas a pagar este impuesto por la totalidad de su activo, independientemente del lugar donde ste se ubique.
Por su parte, los residentes en el extranjero que tengan un establecimiento permanente en el pas estarn obligados al pago del IMPAC nicamente por los activos atribuibles a
dicho establecimiento. Los residentes en el extranjero tambin estarn obligados al pago
de este impuesto respecto de sus inventarios ubicados en el pas para ser transformados
o que ya hubieran sido transformados por algn otro contribuyente.
Cualquier persona distinta de las sealadas en el primer prrafo de esta seccin, ya sean residentes en el pas o en el extranjero, estarn obligadas al pago de este impuesto cuando otorguen el uso o goce temporal de bienes que se utilicen en la actividad de otro contribuyente de
este impuesto, en cuyo caso el IMPAC se pagar nicamente respecto de dichos bienes.
3.2. Determinacin de la base gravable
El IMPAC es un impuesto que se calcula por ejercicios fiscales, para lo cual a la base gravable de este impuesto o activo del contribuyente se le aplicar la tasa de 1.8 por ciento.
La base gravable de este impuesto es el valor neto de los activos, cantidad que se obtiene sumando los promedios de los activos que expresamente se consideran en la ley, y
a la cantidad resultante se le podr disminuir el monto de las deducciones que expresamente se autoricen.
Entre los activos cuyo valor promedio se incluye para el clculo del impuesto se encuentran los activos financieros, los activos fijos, gastos y cargos diferidos, terrenos, inventarios
de materias primas, productos semiterminados y terminados. Los procedimientos concretos para el clculo de los promedios por el tipo de bien en particular estn precisados en
la ley correspondiente.
Como deducciones autorizadas se encuentran los montos de las deudas contratadas
con empresas residentes en el pas o en el extranjero, con establecimientos permanentes
de extranjeros en el pas, as como las deudas contratadas con el sistema financiero.
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Por regla general, no existe obligacin de pagar el IMPAC durante los periodos preoperativos, ni por el ejercicio de inicio de actividades, los dos siguientes y el ejercicio de
liquidacin, salvo que ste ltimo dure ms de dos aos. Excepcionalmente, los contribuyentes cuya actividad preponderante consista en otorgar el uso o goce de activos fijos, gastos y cargos diferidos y terrenos, debern pagar el IMPAC a partir del ejercicio de
inicio de actividades.
A partir del ejercicio en que exista la obligacin de pagar el IMPAC, el contribuyente deber realizar pagos provisionales mensuales a cuenta del impuesto del ejercicio. Por regla general, los pagos provisionales del IMPAC se realizarn en los mismos periodos y en
las mismas fechas que correspondan a los pagos provisionales del ISR.
En principio, los pagos provisionales del IMPAC se calcularn sobre la base del IMPAC
causado en el ejercicio anterior, cantidad que se dividir entre 12; el resultado debe multiplicarse por el nmero de meses transcurridos desde el inicio del ejercicio hasta el mes
por el que corresponda el pago. De acuerdo con este esquema, es posible acreditar los
pagos provisionales del mismo ejercicio pagados con anterioridad. Si se trata del primer
ejercicio en que existe obligacin del pago del IMPAC, el contribuyente calcular los pagos provisionales considerando el impuesto que les hubiera correspondido en caso de
estar obligado al pago. No obstante lo anterior, los contribuyentes pueden optar por realizar un solo pago provisional en concepto de IMPAC e ISR, siempre y que calculen y comparen el monto del pago provisional por cada impuesto y paguen la cantidad que resulte
mayor. Segn este esquema, los pagos provisionales mensuales que se hayan hecho con
anterioridad se podrn acreditar contra el impuesto por pagar.
3.3. Acreditamiento del ISR y devolucin del IMPAC pagado
Los contribuyentes del IMPAC podrn acreditar contra el impuesto por pagar del ejercicio
una cantidad equivalente al ISR que les correspondi durante el mismo ejercicio. Por tanto, no existir IMPAC por pagar si el monto del ISR del ejercicio que corresponda es mayor que aqul.
Si el IMPAC del ejercicio excede al del ISR por acreditar, los contribuyentes podrn acreditar en contra del excedente la diferencia entre el ISR y el IMPAC cuando ste sea menor
que los tres ejercicios inmediatos anteriores, y siempre que no haya existido un acreditamiento previo. Esta diferencia tambin podr ser acreditada en contra de los pagos
provisionales del IMPAC.
Si el ISR por acreditar excede al IMPAC del ejercicio, los contribuyentes podrn solicitar
la devolucin de las cantidades, actualizadas, que hubieran pagado en concepto del IMPAC en los 10 ejercicios inmediatos anteriores, siempre que dichas cantidades no se hubieran devuelto con anterioridad. En ningn caso la devolucin podr exceder la
diferencia entre ambas contribuciones.
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Estn obligadas al pago de este impuesto las personas fsicas y morales que realicen en
territorio nacional alguno de los actos o actividades gravadas. La residencia fiscal de las
personas fsicas y morales resulta irrelevante, por lo que en algunos casos los residentes
en el extranjero tambin pueden resultar obligados al pago del impuesto si realizan alguno de los actos o actividades antes mencionados, en cuyo caso existira una obligacin
de retencin del impuesto a cargo de quien paga, si ste es residente fiscal en el pas.
De acuerdo con el artculo 1 de la Ley del IVA, la realizacin, dentro del territorio nacional, de los siguientes actos est gravada con dicho impuesto: enajenacin de bienes, prestacin de servicios independientes, otorgamiento del uso o goce temporal de bienes y la
importacin de bienes o servicios. La Ley del IVA define los supuestos en los que cada acto o actividad gravada se considera realizada dentro del territorio nacional.
La enajenacin de bienes se considera realizada dentro de territorio nacional si dicho
bien est en el pas en el momento de enviarse al adquirente y, de no existir envo, si en
el pas se realiza la entrega material del bien por el enajenante. Por tanto, en el caso de
enajenacin de bienes ubicados en el extranjero y enviados en consignacin al pas al adquirente, no se causar el IVA cuando se perfeccione la compra-venta con posterioridad
a que dichos bienes hayan sido importados a territorio nacional.
4.2. Base gravable y tasas aplicables
En el caso de la enajenacin de bienes, la prestacin de servicios y el otorgamiento del
uso o goce temporal de bienes tangibles, la base gravable se conforma, entre otros, por
el precio pagado as como por cualquier otra cantidad que se cobre al adquirente, a
quien recibe los servicios o a quien se otorgue el uso o goce de bienes tangibles por otros
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ejemplo, enajenacin de libros, peridicos y revistas). En estos casos, el IVA que les fue trasladado con motivo de la adquisicin de bienes o servicios o el pagado en la importacin
de bienes, slo podr ser objeto de deduccin para efectos del impuesto sobre la renta.
4.4. Causacin del IVA con base en el flujo de efectivo y pago del IVA
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Para efecto de determinar el momento en que el IVA se causa, la ley relativa emplea el sistema de flujo de efectivo, esto es, dicho impuesto se causa cuando se recibe la contraprestacin o pago por la enajenacin de bienes, la prestacin del servicio o el otorgamiento o
uso temporal de bienes tangibles. Excepcionalmente, el IVA por los intereses se causar
conforme aquellos se devenguen.
En otras palabras, la realizacin de ciertos actos o actividades dentro del territorio nacional
dan lugar al IVA. Sin embargo, el IVA se tendr por causado, y consecuentemente debe pagarse, en el momento en que se reciba la contraprestacin y hasta por el monto de la misma.
Salvo la realizacin accidental de actos o actividades gravados, el IVA debe calcularse y
pagarse por mes calendario, mediante declaracin que ha de presentarse ante las oficinas autorizadas a ms tardar el da 17 del mes inmediato posterior a aquel por el cual se
realiza el pago.
El monto del IVA por pagar ser la diferencia entre el IVA correspondiente a la totalidad
de los actos o actividades gravados que se realicen durante el mes de que se trate y el impuesto que resulte acreditable durante el mismo periodo. No se incluye dentro del clculo mensual el IVA pagado por el contribuyente en la importacin de bienes tangibles, que
habra sido pagado ante la aduana conjuntamente con el impuesto general de importacin.
Si con motivo del clculo del IVA existe un saldo a favor del contribuyente en virtud
de que el impuesto acreditable es mayor que el IVA a su cargo causado durante el mes de
que se trate, podr acreditarlo en contra del IVA correspondiente a meses posteriores hasta agotarlo. Tambin podr solicitar su devolucin siempre que solicite la devolucin del
total del saldo a favor, o bien, podr compensarlo en contra de otros impuestos, de conformidad con lo establecido en el Cdigo Fiscal de la Federacin.
4.5. Acreditamiento del IVA
Los contribuyentes de este impuesto tienen derecho a disminuir del IVA a su cargo el IVA
que, a su vez, les fue trasladado y el que pagaron con motivo de la importacin de bienes y servicios, acto que se conoce como acreditamiento.
No todo IVA que le fue trasladado al contribuyente o que pag con motivo de la importacin de bienes o servicios puede ser acreditable. Un contribuyente slo podr acreditar el IVA que se le traslad por la adquisicin de bienes, servicios y otorgamiento del
uso o goce temporal de bienes que sean estrictamente indispensables para la realizacin,
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por parte del propio contribuyente, de actos o actividades gravados con el IVA a la tasa
de 15 por ciento, 10 por ciento o cero por ciento.
Si el contribuyente incurre en erogaciones para, a su vez, realizar en territorio nacional actos o actividades que se encuentren exentos, el IVA que le fue trasladado y el pagado con motivo de la importacin no podr ser acreditable en ningn caso.
En los casos en que un contribuyente realice simultneamente actos o actividades
gravados y exentos, el IVA que le fue trasladado y el que pag con motivo de la importacin correspondiente a erogaciones estrictamente indispensables podr ser 100 por
ciento acreditable en tanto pueda identificarse con las actividades gravadas. Si esto no
es posible, el contribuyente podr acreditar el IVA que le fue trasladado y el que pag
por la importacin, en la proporcin que el valor total de las actividades gravadas represente en el valor del total de las actividades que realice en el mes de que se trata.
En aquellos casos en que el contribuyente realice actos o actividades exentos y gravados, el IVA trasladado y el pagado con motivo de la importacin de los conceptos que se
consideran inversiones en trminos de la LISR podr acreditarse en funcin del destino
habitual de dichas inversiones. Si las inversiones pueden identificarse slo con la realizacin de actos o actividades gravadas o con las actividades exentas, podrn ser completamente acreditables o no podrn serlo, segn el caso.
Si las inversiones se utilizan indistintamente para realizar actividades exentas o gravadas,
el IVA trasladado y el pagado por la importacin slo sern acreditables en la proporcin que
las actividades gravadas representen en el valor total de las actividades que el contribuyente
realice en el mes de que se trata, proporcin que puede estar sujeta a ajustes en caso de que
en meses posteriores dicha proporcin se modifique en ms de 3 por ciento. La proporcin
que se determine deber aplicarse respecto de todas las inversiones que se adquieran o importen en un periodo de cuando menos 60 meses contados a partir del acreditamiento.
En aquellos casos en que exista un IVA trasladado o pagado con motivo de la importacin de bienes, servicios, otorgamiento del uso o goce de bienes o de inversiones, que se
empleen indistintamente para la realizacin de actividades gravadas o exentas, el contribuyente podr optar por acreditar dicho impuesto en la cantidad que resulte de multiplicar dicho impuesto por la proporcin que represente el valor de sus actividades
gravadas correspondientes al ao inmediato anterior al que se calcula el impuesto acreditable respecto del total de las actividades realizadas durante dicho periodo.
4.6. Exportacin de bienes o servicios
En principio, la enajenacin de bienes en territorio nacional es una actividad gravada
con el IVA. Sin embargo, la enajenacin de bienes en territorio nacional que se realice para exportacin es una actividad gravada con el IVA a la tasa de cero por ciento, lo que
permite a los contribuyentes acreditar el IVA que, a su vez, les fue trasladado por sus pro-
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veedores o el que pag con motivo de la importacin de bienes y que rena los requisitos sealados respecto del acreditamiento. El contribuyente podr incluso solicitar la devolucin de cualquier saldo a favor que pudiera existir.
No obstante lo anterior, mediante disposiciones miscelneas, se permite que ciertas enajenaciones realizadas dentro de territorio nacional de bienes importados bajo regmenes
aduaneros determinados, o bien de mercancas nacionales o nacionalizadas, se vean beneficiadas con la aplicacin de la tasa de cero por ciento. La razn que subyace es que se trata de enajenaciones de bienes que, aunque no son exportados en forma directa mediante
pedimento, sern incorporados a otros productos que finalmente s resultarn exportados.
En efecto, las llamadas empresas maquiladoras o Pitex que importaron mercancas al
pas bajo el rgimen de importacin temporal, podrn enajenarlas a residentes en el extranjero siempre que las mercancas se entreguen en el pas a otra empresa maquiladora, Pitex o a las empresas de la industria terminal automotriz, manufacturera de
vehculos de autotransporte o de autopartes, para su introduccin al rgimen de depsito fiscal. Dichos bienes tambin podrn ser enajenados a otras empresas maquiladoras,
Pitex o empresas de comercio exterior.
Tambin causarn IVA a la tasa de cero por ciento las enajenaciones de mercancas nacionales o nacionalizadas que realicen proveedores nacionales a residentes en el extranjero cuando se entreguen en territorio nacional a una empresa maquiladora, Pitex o a
empresas de la industria automotriz terminal, manufacturera de vehculos de autotransporte o de autopartes para su introduccin a depsito fiscal.
Finalmente, aquellas mercancas de procedencia extranjera importadas al pas bajo el
rgimen aduanero de recinto fiscalizado podrn ser enajenadas, aplicando la tasa de cero por ciento, a empresas maquiladoras, Pitex o a empresas de la industria terminal automotriz o manufacturera de vehculos de autotransporte o de autopartes para su
introduccin a depsito fiscal.
En todos los casos antes apuntados, para que proceda la aplicacin de la tasa de cero
por ciento al valor de la enajenacin, ser necesario realizar ciertas operaciones aduaneras virtuales de retorno o exportacin y de importacin temporal o de introduccin a
depsito fiscal. Adems, ser necesario cumplir con todos aquellos requisitos especficos
adicionales previstos en las disposiciones miscelneas.
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25%
30%
50%
50%
c) Tabacos labrados
i) Cigarros
ii) Puros y otros tabacos labrados
110%
20.9%
d) Gasolinas
Determinable
con base en
elementos
variables
e) Diesel
Determinable
con base en
elementos
variables
20%
20%
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fiscal
Tasa
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Bien
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Tambin se encuentra gravada con el IEPS la prestacin, en territorio nacional, de los servicios de comisin, mediacin, agencia, representacin, corredura, consignacin y distribucin a travs de los cuales se enajenen los bienes antes sealados, salvo las gasolinas y
el diesel.
5.2. Pago del IEPS, acreditamiento y compensacin
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Normalmente el IEPS debe calcularse y pagarse por cada mes de calendario a ms tardar
el da 17 del mes inmediato posterior a aquel por el cual se calcula el pago. El IEPS a cargo del contribuyente ser la diferencia entre, por un lado, el monto total de las contraprestaciones efectivamente obtenidas por la enajenacin o prestacin de servicios
gravados durante el mes de que se trate y, por otro, el impuesto pagado por la importacin de bienes y el impuesto que resulte acreditable.
Por regla general, el monto que se determine en concepto de IEPS no es sujeto de acreditamiento. Sin embargo, slo es posible acreditar el IEPS que le haya sido trasladado al
contribuyente, en forma expresa y por separado, por la adquisicin de los bienes sealados en el cuadro con las letras a), f ) y g) o el que pag con motivo de la adquisicin
de esos mismos bienes. Para que proceda dicho acreditamiento es necesario, entre otros,
que quien pretenda acreditarlo sea un contribuyente que cause el IEPS en relacin con el
que se pretende acreditar y que el IEPS trasladado en forma expresa que se pretende acreditar y el IEPS contra el cual se pretende acreditar correspondan a bienes de la misma clase, entendindose como tales los que se encuentran agrupados dentro del mismo inciso
respectivo, salvo la cerveza y bebidas refrescantes, que se consideran como una clase distinta respecto de las bebidas con contenido alcohlico.
Si en la declaracin de pago mensual resulta un saldo a favor, el contribuyente slo
podr compensarlo contra el impuesto a su cargo en los pagos mensuales siguientes hasta agotarlo. Si no se compensa el saldo en el mes que corresponda o en los dos meses siguientes, pudiendo haberse compensado, se perder el derecho a compensarlo hasta por
la cantidad que resultaba procedente.
En los casos en que los fabricantes, productores, envasadores o importadores enajenen los bienes indicados en el cuadro con las letras a), b), c), f) y g) mediante comisionistas, mediadores, agentes o distribuidores, debern retener y enterar el IEPS sobre la
contraprestacin que corresponda a estos ltimos, salvo que el monto de dicha contraprestacin se incluya en el precio de enajenacin de los bienes.
5.3. Enajenaciones y exenciones
La obligacin de pago del IEPS surge en el momento en que se reciben las contraprestaciones respectivas y sobre el monto de lo cobrado. Por regla general, la base gravable del
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ser el valor de la contraprestacin pactada y a falta de ella puede recurrirse al valor en el mercado o al de avalo, a la cual habr que aplicar la tasa especfica que corresponda por tipo de bien.
Excepcionalmente, los productores o importadores de cigarros calcularn el IEPS correspondiente a la enajenacin con base en el precio de venta al detallista. En el caso de
los cigarros y de los puros y otros tabacos labrados, las enajenaciones subsecuentes a las
realizadas por los productores, fabricantes o importadores estarn exentas del impuesto.
Se encuentran exentas del IEPS, entre otras, las enajenaciones de cerveza, bebidas refrescantes, puros y otros tabacos labrados, as como los refrescos, bebidas hidratantes o
rehidratantes, concentrados, polvos, jarabes, esencias o extractos de sabores que al diluirse permitan obtener refrescos, bebidas rehidratantes o hidratantes y los jarabes o
concentrados para preparar refrescos que se expendan en envases abiertos utilizando
aparatos automticos, elctricos o mecnicos que se efecten al pblico en general, siempre que el enajenante no sea el fabricante, productor, envasador, distribuidor o importador de los bienes.
Las enajenaciones de los bienes sealados en el inciso anterior, salvo la cerveza y las
bebidas refrescantes, tambin estarn exentas del IEPS cuando utilicen como edulcolorante nicamente la azcar de caa.
Finalmente, la enajenacin para exportacin de cualquier tipo de bien contemplado
en la Ley del IEPS se encuentra exenta de este impuesto.
IEPS
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fiscal
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rritorio nacional. Slo en el caso de los marbetes, stos podrn colocarse a los bienes
cuando se encuentran ante la aduana, en un almacn general de depsito (depsito fiscal) o en un recinto fiscal o fiscalizado. Sin dichos signos distintivos, los productos no
podrn ser retirados
Los importadores o exportadores de los bienes sealados en el cuadro con las letras a),
b), c), f) y g) debern estar inscritos en el padrn de importadores y exportadores sectorial, segn el caso, a cargo de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico.
6. Impuestos locales
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De acuerdo con la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, tanto la Federacin como los estados que la conforman y el Distrito Federal estn facultados para imponer o crear contribuciones dentro del mbito de sus respectivas competencias.
La Federacin puede crear contribuciones de forma exclusiva sobre las materias sealadas en el artculo 73 de la Constitucin, entre las que se encuentran el comercio exterior, aprovechamientos y explotacin de recursos naturales del subsuelo y de las aguas
nacionales, instituciones de crdito y sociedades de seguros, servicios pblicos concesionados o explotados directamente por la Federacin, as como contribuciones especiales
sobre energa elctrica, produccin y consumo de tabacos labrados, etctera.
Por su parte, los estados pueden, mediante sus legislaturas, establecer las contribuciones necesarias para cubrir sus presupuestos, siempre que no versen sobre materias exclusivas de la Federacin o que no se les prohban en forma expresa en la Constitucin.
Por lo que se refiere al Distrito Federal, el artculo 122 de la Constitucin seala que el
Congreso de la Unin slo puede legislar sobre las materias que expresamente no se le confieran a la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, y en el mismo precepto se faculta a dicha Asamblea para aprobar las contribuciones necesarias para cubrir su presupuesto.
No obstante lo anterior, existen materias sobre las que tanto la Federacin como los
estados y el Distrito Federal pueden imponer contribuciones. Con la finalidad de evitar
la existencia de impuestos locales y federales sobre el mismo objeto, se emiti la Ley de
Coordinacin Fiscal, que prev la celebracin de convenios de coordinacin fiscal en donde los estados se comprometen a no mantener impuestos locales sobre lo que ya ha gravado la Federacin, quien se obliga a otorgar a los estados ciertas participaciones de la
recaudacin federal.
As, cada legislatura estatal puede establecer diferentes clases de impuestos, apegndose a las limitaciones descritas. Algunos ejemplos de impuestos locales son el impuesto
predial, el impuesto sobre adquisicin de inmuebles, los impuestos cedulares, el impuesto sobre espectculos pblicos, el impuesto sobre loteras, rifas, sorteos y concursos, el
impuesto sobre nminas, el impuesto sobre tenencia o uso de vehculos y el impuesto sobre la adquisicin de vehculos automotores usados.
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Para efectos de este texto, nos limitaremos a describir en forma muy somera tres de los
impuestos locales ms comunes previstos en las legislaciones estatales y del Distrito Federal, haciendo la aclaracin de que si bien presentan similitudes importantes que permiten describirlos como un todo, ser necesario precisar la informacin aqu contenida
con el texto de la ley que corresponda. De igual manera, se comentar sobre la posibilidad de que las entidades federativas impongan ciertos impuestos cedulares, sin violentar los convenios de coordinacin fiscal celebrados con la Federacin.
6.1. Impuesto predial
fiscal
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Rgimen
Este impuesto fue creado por las legislaturas estatales o por la Asamblea Legislativa del
Distrito Federal. En el caso de los estados, los municipios que los conforman son quienes percibirn los ingresos provenientes de estas contribuciones.
En trminos generales, la base gravable del impuesto predial es el valor catastral de los
inmuebles (suelo y construcciones). Los sujetos obligados al pago del mismo pueden ser
los propietarios e incluso los poseedores de dichos bienes.
Cada ordenamiento en particular sealar la forma en que habr de calcularse el valor
catastral del predio, el cual puede variar dependiendo de si existen o no construcciones
o de si el predio est destinado a uso habitacional o algn otro o si el predio se encuentra o no arrendado.
Por regla general, el impuesto se calcula aplicando al valor catastral que se determine la
tarifa correspondiente, mientras que el rango de la tasa impositiva es de entre 0.25 por ciento y 1.5 por ciento. El impuesto as calculado se paga normalmente en forma bimestral.
Existen ciertos predios que se hallan exentos del pago del impuesto predial, entre los
que se encuentran los que son propiedad de gobiernos extranjeros y se destinan a las finalidades de la misin diplomtica en el pas, de conformidad con la Convencin de Viena sobre relaciones diplomticas.
En diversas ocasiones los tribunales judiciales se han pronunciado respecto de la
metodologa para calcular el valor catastral. En efecto, si el valor catastral se determina con base en rentas percibidas por el arrendamiento de inmuebles, se ha sentado el
criterio de que dicho clculo es inconstitucional, por ser violatorio del principio de
proporcionalidad tributaria, ya que el arrendamiento del inmueble no guarda relacin
directa con el objeto del tributo, que es la propiedad o posesin del suelo y las construcciones adheridas a l y, por tanto, se aparta de la capacidad contributiva de los sujetos del tributo.
Tambin, las decisiones judiciales establecen que la aplicacin de un factor mayor de
clculo cuando el uso del inmueble sea distinto del habitacional supone un trato inequitativo, ya que impone dos consecuencias jurdicas distintas a sujetos iguales respecto al
tributo, pues el objeto del impuesto es la propiedad o posesin y no su destino.
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En relacin con el clculo del valor catastral empleando los valores unitarios que para tal efecto establezca la Asamblea Legislativa del Distrito Federal, podra resultar inconstitucional ya que la aplicacin de dichos valores no es objetiva y contraviene el
principio de legalidad que debe tener todo impuesto. Esto es, se podra dejar al arbitrio
de la autoridad determinar la contribucin que se deba pagar por no limitar en la ley los
criterios que se han de seguir para aplicar los valores unitarios o por tomar en cuenta
elementos distintos del objeto gravado.
6.2. Impuesto sobre nminas o por remuneracin al trabajo personal subordinado
C A P T U L O
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136
En relacin con la causacin de este impuesto, encontramos dos sistemas distintos. Uno
de ellos seala que estn obligados al pago de este impuesto las personas fsicas o morales que realicen, dentro del territorio de los estados o del Distrito Federal, erogaciones
en dinero o en especie como contraprestacin al trabajo personal subordinado. Esto es,
se estar obligado al pago del impuesto si la erogacin por dichos conceptos se realiza
dentro del territorio respectivo.
Otro sistema sujeta al pago de este impuesto a las personas fsicas o morales que realicen erogaciones por dichos conceptos con motivo de trabajos prestados dentro del territorio. Es decir, se estar obligado al pago del impuesto si las remuneraciones provienen
de trabajos prestados dentro del territorio. En este ltimo supuesto, y en los casos de
outsourcing, normalmente se exige a las personas fsicas o morales que lo contraten con
empresas domiciliadas fuera del territorio del estado que retengan y enteren el impuesto
correspondiente, situacin que deber ser tomada en consideracin en el momento de
elegir proveedores.
Se consideran dentro de la base gravable de este impuesto las erogaciones consistentes
en sueldos y salarios, tiempo extraordinario, primas y bonos, compensaciones, gratificacin, aguinaldos, participacin patronal al fondo de ahorros, etctera. Evidentemente, cada ordenamiento local determinar los conceptos que integran la base gravable para
efectos de este impuesto.
Normalmente el impuesto se calcula aplicando a la base gravable la tasa de 2 por ciento y deber ser pagado mediante declaracin que habr de presentarse a ms tardar el
da 17 del mes inmediato siguiente por el que se realiza el pago.
6.3. Impuesto sobre adquisicin de inmuebles
Se trata de un impuesto o contribucin sobre la propiedad inmobiliaria y, por tanto, de
acuerdo con el texto constitucional, en el caso de los estados, los municipios que los
conforman percibirn los ingresos que se deriven de dicha contribucin.
Estn obligadas al pago de este impuesto las personas fsicas y morales que adquieran
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inmuebles ubicados dentro del territorio de una entidad o del Distrito Federal. Este impuesto est a cargo de quien adquiere el suelo o el suelo y las construcciones a l adheridas. Cada ordenamiento en particular definir qu conceptos se consideran como
adquisicin, pudindose ampliar a otros supuestos distintos de los que tradicionalmente se consideran como adquisicin.
El clculo del impuesto se efecta a partir del valor ms alto de entre el valor de la
operacin, el valor catastral o el valor de avalo practicado. En algunas ocasiones a dicha base gravable se le aplica una tarifa predeterminada, o bien, una tasa o un porcentaje que depender del estado en particular.
Recientemente los tribunales federales han resuelto que el clculo del impuesto con
base en un valor distinto del valor de la operacin o valor de venta sera inconstitucional, ya que el nico objeto del impuesto es gravar la adquisicin del bien, por lo que obtener la base gravable de otros factores (valor catastral o valor de avalo) ira en contra
del principio de proporcionalidad tributaria, por no atender a la capacidad contributiva
del gobernado.
En trminos generales, si la transmisin de la propiedad se hace constar en escritura
pblica ante notario pblico, este ltimo est obligado a calcular y enterar el impuesto
respectivo.
6.4. Impuestos cedulares
Este impuesto se deriva de los acuerdos adoptados en la Convencin Nacional Hacendaria celebrada a finales de 2004, donde los estados y la Federacin se reunieron con la
finalidad de intentar modificar la poltica fiscal del pas.
El objetivo de este impuesto es incrementar los recursos de las entidades federativas,
por lo que stas podrn, si as lo consideran conveniente, imponer un impuesto local sobre los ingresos de las personas fsicas, sin que esto implique incumplimiento a los convenios de coordinacin fiscal.
Los ingresos gravables son los que perciban las personas fsicas por la prestacin de
servicios profesionales, por otorgar el uso o goce temporal de bienes inmuebles, por enajenacin de bienes inmuebles o por actividades empresariales. En todos los casos la tasa mnima ser de 2 por ciento y la mxima de 5 por ciento.
Por ltimo, a efecto de calcular la base gravable del impuesto, se deben considerar los
mismos ingresos y deducciones que se establezcan en la Ley del Impuesto Sobre la Renta
para los ingresos similares a los contemplados en los impuestos cedulares citados.
137
fiscal
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Rgimen
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Tabla 1.
Fecha de firma
Aprobacin
del Senado
mexicano /
Fecha de
publicacin del
decreto en el DOF
Aprobado
por el otro
Estado
Alemania
23-feb-1993
27-may-1993
16-jun-1993
Australia
9-sep-2002
7-oct-2003
30-dic-2003
Austria
13-abr-2004
28-sep-2004
28-oct-2004
Argentina 6
26-nov-1997
29-abr-1998
19-jun-1998
Blgica
24-nov-1992
1-jun-1994
15-jun-1994
Brasil
25-sep-2003
1-abr-2004
28-may-2004
Canad
8-abr-1991
8-jul-1991
15-ago-1991
Canad 7
16-mar-1990
8-jul-1991
15-ago-1991
C A P T U L O
V I I
138
En negociacin
__________
1
Fuente: Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, Subsecretara de Ingresos, Direccin General Adjunta de
Tratados Internacionales.
2
Publicacin de fe de erratas.
3
Modificacin al protocolo.
4
Respecto de los impuestos establecidos de conformidad con los artculos 10 (dividendos), 11 (intereses) y
12 (regalas), respecto de cantidades pagadas o acreditables a partir de esa fecha.
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Fecha
de entrada
en vigor
Aplicable
a partir de:
Fecha
de publicacin
del convenio
en el DOF
Espaol
Alemn
30-dic-1993
1-ene-1994
16-mar-1994
6-may-1994 2
15-jun-1994 3
Espaol
Ingls
31-dic-2003
1-ene-2004 4
1-jul-2004 5
13-feb-2004
Espaol
Ingls
Alemn
1-ene-2005
1-ene-2006
Espaol
15-ene-2004
1-ene-2005
19-mar-2004
Espaol
Francs
Neerlands
1-feb-1997
1-ene-1998
6-ene-1997
Espaol
Francs
Ingls
11-may-1992
1-ene-1992
17-jul-1992
Espaol
Francs
Ingls
27-abr-1992
1-ene-1993
15-jul-1992
139
Rgimen
fiscal
Idiomas
oficiales
Espaol
Portugus
__________
5
Respecto de otros impuestos.
6
Para evitar la doble tributacin en materia de transporte internacional.
7
En materia de intercambio de informacin.
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Estado que guardan los convenios fiscales internacionales celebrados por Mxico (contina)
Pas
Fecha de firma
Aprobacin
del Senado
mexicano/
Fecha de
publicacin del
decreto en el DOF
Aprobado
por el otro
Estado
Corea
6-oct-1994
16-dic-1994
10-ene-1995
Chile
17-abr-1998
5-nov-1998
30-dic-1998
Dinamarca
11-jun-1997
28-oct-1997
26-nov-1997
Ecuador
30-jul-1992
25-may-1994
15-jun-1994
Espaa
24-jul-1992
27-may-1993
16-jun-1993
EUA
18-sep-1992
12-jul-1993
10-ene-1995
29-abr-2003
8-sep-1994*
9-sep-2002*
5-ago-1993*
3-jun-2003*
EUA 8
9-nov-1989
8-sep-1994*
19-dic-1989
10-ene-1990
10-ene-1995*
Finlandia
12-feb-1997
28-oct-1997
26-nov-1997
Francia
7-nov-1991
18-dic-1992
29-dic-1992
China
C A P T U L O
V I I
140
En negociacin
__________
* Modificacin al tratado.
8
En materia de intercambio de informacin.
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8:40 PM
Page 141
Fecha
de entrada
en vigor
Aplicable
a partir de:
Fecha
de publicacin
del convenio
en el DOF
Espaol
Coreano
Ingls
13-feb-1995
1-ene-1996
16-mar-1995
Espaol
12-nov-1999
1-ene-2000
12-may-2000
Espaol
Dans
Ingls
22-dic-1997
1-ene-1998
27-may-1998
Espaol
13-dic-2000
1-ene-2001
4-abr-2001
Espaol
6-oct-1994
1-ene-1995
31-dic-1994
Espaol
Ingls
28-dic-1993
26-oct-1995*
3-jul-2003*
1-ene-1994
26-oct-1995*
3-feb-1994
25-ene-1996*
22-jul-2003*
Espaol
Ingls
18-ene-1990
26-oct-1995*
18-ene-1990
26-oct-1995*
23-ene-1990
25-ene-1996*
Espaol
Finlands
Ingls
14-jul-1998
1-ene-1999
11-ago-1999
Espaol
Francs
31-dic-1992
1-ene-1993
16-mar-1993
141
fiscal
Idiomas
oficiales
Rgimen
24/3/07
8:40 PM
Page 142
Estado que guardan los convenios fiscales internacionales celebrados por Mxico (contina)
Pas
En negociacin
Fecha de firma
Aprobacin
del Senado
mexicano/
Fecha de
publicacin del
decreto en el DOF
Aprobado
por el otro
Estado
13-abr-2004
Grecia
Hungra
India
Indonesia
6-sep-2002
29-abr-2003
26-jun-2003
Italia
8-jul-1991
25-may-1994
15-jun-1994
Israel
20-jul-1999
28-abr-2000
11-ago-2000
Irlanda
22-oct-1998
14-dic-1998
30-dic-1998
Japn
9-abr-1996
29-abr-1996
14-may-1996
Luxemburgo
7-feb-2001
25-abr-2001
4-jun-2001
C A P T U L O
V I I
142
Islandia
Malasia
8:40 PM
Page 143
Idiomas
oficiales
Fecha
de entrada
en vigor
Aplicable
a partir de:
Espaol
Indonesio
Ingls
28-oct-2004
1-ene-2005
Espaol
Italiano
10-mar-1995
1-ene-1996
29-mar-1995
fiscal
24/3/07
Espaol
Hebreo
Ingls
9-may-2000
1-ene-2000
11-ago-2000
Rgimen
Fecha
de publicacin
del convenio
en el DOF
Espaol
Ingls
31-dic-1998
1-ene-1999
9-ago-2000
Espaol
Japons
Ingls
6-nov-1996
1-ene-1997
6-ene-1997
Espaol
Ingls
Francs
27-dic-2001
1-ene-2002
6-feb-2002
143
24/3/07
8:40 PM
Page 144
Estado que guardan los convenios fiscales internacionales celebrados por Mxico (contina)
Pas
En negociacin
Fecha de firma
Aprobacin
del Senado
mexicano/
Fecha de
publicacin del
decreto en el DOF
Aprobado
por el otro
Estado
Nicaragua
23-mar-1995
14-nov-1995
20-dic-1995
Pases Bajos
27-sep-1993
22-jun-1994
6-jul-1994
Polonia
30-nov-1998
26-abr-1999
17-may-1999
Portugal
11-nov-1999
28-abr-2000
20-oct-2000
Reino Unido
2-jun-1994
6-jul-1994
25-jul-1994
Repblica
Checa
4-abr-2002
18-sep-2002
13-nov-2002
Rumania
20-jul-2000
31-oct-2000
28-nov-2000
Rusia
7-jun-2004
28-sep-2004
28-oct-2004
Noruega
Nueva Zelanda
C A P T U L O
V I I
144
Repblica
Eslovaca
__________
9
Entrada en vigor retroactiva.
24/3/07
8:40 PM
Page 145
Idiomas
oficiales
Fecha
de entrada
en vigor
Aplicable
a partir de:
Fecha
de publicacin
del convenio
en el DOF
Espaol
Noruego
23-ene-1996
1-ene-1997
26-ago-1996
Espaol
Neerlands
13-oct-1994
1-ene-1995
31-dic-1994
Espaol
Ingls
Polaco
28-ago-2002
1-ene-2003
18-oct-2002
Espaol
Portugus
Ingls
9-ene-2001
1-ene-2002
3-abr-2001
Espaol
Ingls
15-dic-1994
1-abr-1994 9
15-mar-1995
Espaol
Checo
Ingls
27-dic-2002
1-ene-2003
28-ene-2003
Espaol
Rumano
15-ago-2001
1-ene-2002
12-dic-2001
Espaol
Ingls
Ruso
fiscal
145
Rgimen
24/3/07
8:40 PM
Page 146
Estado que guardan los convenios fiscales internacionales celebrados por Mxico (contina)
Pas
C A P T U L O
V I I
146
En negociacin
Fecha de firma
Aprobacin
del Senado
mexicano/
Fecha de
publicacin del
decreto en el DOF
Aprobado
por el otro
Estado
Singapur
9-nov-1994
26-abr-1995
13-jun-1995
Suecia
21-sep-1992
15-dic-1992
17-dic-1992
Suiza
3-ago-1993
1-jun-1994
15-jun-1994
Tailandia
Ucrania
Venezuela
6-feb-1997
24/3/07
8:40 PM
Page 147
Idiomas
oficiales
Fecha
de entrada
en vigor
Aplicable
a partir de:
Fecha
de publicacin
del convenio
en el DOF
Espaol
Ingls
14-sep-1995
1-ene-1996
23-ago-1996
Espaol
Ingls
18-dic-1992
1-ene-1993
10-feb-1993
Espaol
Francs
8-sep-1994
1-ene-1995
24-oct-1994
Espaol
Rgimen
fiscal
147
24/3/07
8:40 PM
Page 148
Tabla 2.
Entre sociedades
De portafolio
Alemania
5% con el 10% de
tenencia accionaria
15%
De 5 aos, 15%;
15% general
Australia
0% con el 10% de
tenencia accionaria
15%
Blgica
5% con el 25% de
tenencia accionaria
15%
De 5 aos, 15%;
15% general
Canad
15%
Chile
5% con el 20% de
tenencia accionaria
10%
Corea
0% con el 10% de
tenencia accionaria
15%
De 5 aos, 10%
Dinamarca
0% con el 25% de
tenencia accionaria
15%
C A P T U L O
V I I
148
Dividendos 2
__________
1
Fuente: Secretara de Hacienda y Crdito Pblico, Subsecretara de Ingresos, Direccin Tcnica de Tratados
Internacionales. ste es nicamente un cuadro de referencia rpida. Cuando se necesite informacin especfica se deber consultar el tratado respectivo.
2
Mxico no grava los dividendos.
3
Cuando se indica tasa general, sta es aplicable a todos los intereses. En algunos casos existen exenciones.
4
Clusula de NMF: Clusula de Nacin ms Favorecida.
de
el a
15%
24/3/07
8:40 PM
Page 149
Regalas
A bancos y a seguros y
fondos de pensiones,
10%; 15% general
10%
10%
10%
15% general
10% 5
15%
10% 6
15% general
15%
5% a bancos;
10% general
10%
10%
__________
5
Se aplica la tasa de 10% del Tratado Mxico-Estados Unidos a partir del 1 de enero de 1994.
6
Se aplica la tasa de 10% del Tratado con Suecia a partir del 1 de enero de 1993.
7
Si en una fecha posterior a la firma del Convenio, Chile concluye un convenio con otro Estado en el que
acuerde una tasa sobre regalas inferior a la del Convenio con Mxico, sta ser aplicable automticamente
al Convenio con Mxico.
8
Ver nota 7.
149
fiscal
Intereses 3
Rgimen
van
por
ipo;
24/3/07
8:40 PM
Page 150
Dividendos 2
Entre sociedades
De portafolio
Ecuador
5%
De 5 aos, 15%;
15% general
Espaa
5% con el 25% de
tenencia accionaria
15%
De 5 aos, 15%;
15% general
EUA
5% con el 10% de
tenencia de acciones
con derecho a voto ;10
0% cumpliendo
ciertos requisitos por
virtud del 2 protocolo
adicional
De 5 aos 10%
tambin a
instituciones de
seguros y por ttulos
negociados en
mercado de valores
reconocido;
15% pagados por
bancos y a
proveedores;
15% general
C A P T U L O
V I I
150
Finlandia
Francia
Gravamen exclusivo
en la residencia
Gravamen exclusivo
en el pas de
residencia
5%, 15% 11
Gravamen exclusivo
en el pas de
residencia
__________
9
Se aplica la tasa de 5% para intereses pagados a Bancos del Tratado con Dinamarca a partir del 1 de
enero de 1998.
10
Clusula de CNMF.
11
Gravamen exclusivo en la residencia para personas fsicas y para sociedades cuando quien recibe los dividendos es una sociedad cuyo capital est detentado en menos de 50% por residentes de terceros Estados
y detenta 10% o ms de la sociedad que los distribuye, siempre que la sociedad que recibe los dividendos
est detentada en ms de 50% por residentes en terceros Estados. La tasa de 15% aplica cuando la socie-
24/3/07
8:40 PM
Page 151
Intereses 3
Regalas
10% a bancos;
15% general
10%
10% a bancos;
15% general
5% 9
10%
4.9% tambin a
instituciones de
seguros y derivados de
bonos negociados en
un mercado de valores
reconocido;
10% pagados por
bancos y a
proveedores;
15% general
10%
10% tambin a
intereses por ttulos
negociados en
mercado de valores
reconocido y a
proveedores;
15% general
10%
15% general
5%, 10% 12
15%
10% 13
Rgimen
fiscal
151
__________
dad que recibe los dividendos es la beneficiaria efectiva de los mismos y detenta menos de 10% de la sociedad que los distribuye.
12
Aplica la tasa de 5% para intereses pagados a bancos e instituciones de seguros y para los derivados de bonos o ttulos negociados en mercado de valores reconocido y de 10% a los intereses pagados por bancos y
a proveedores del tratado Mxico-Reino Unido.
13
Se aplica la tasa de 10% del tratado con Suecia a partir del 1 de enero de 1993.
24/3/07
8:40 PM
Page 152
Dividendos 2
Entre sociedades
Italia
15%
Irlanda
5% con el 10% de
tenencia accionaria
con derecho a voto
10%
Israel
10%
Japn
5%
con el 25% de
tenencia accionaria 15
15%
Luxemburgo
5% (en el caso de
Luxemburgo),
8% (en el caso de
Mxico)
con el 10% de
tenencia accionaria
15%
Noruega
Gravamen exclusivo
en la residencia con el
25% de tenencia
accionaria
15%
4 aos,
15% general
C A P T U L O
V I I
152
De portafolio
__________
14
La tasa de 10% aplica si la sociedad residente en Israel y los beneficios por los que se pagan los dividendos
estn sujetos a una tasa menor que la tasa menor del impuesto corporativo israel.
15
La tasa de 5% aplica si la tenencia accionaria se tuvo al menos 6 meses anteriores al trmino del ejercicio fiscal. Gravamen exclusivo en el pas de residencia en ciertos casos.
24/3/07
8:40 PM
Page 153
Intereses 3
Regalas
Tasa aplicable por
clusula NMF 4
15% general
10%
15%
5% a bancos;
10% general
10%
10% general
10%
10% tambin a
instituciones de
seguros, por ttulos
negociados en
mercado de valores
reconocido y a
proveedores;
15% general
10%
10% general
10%
10% a bancos;
15% general
10%
153
Rgimen
fiscal
24/3/07
8:40 PM
Page 154
Entre sociedades
De portafolio
Pases Bajos
5% con el 10% de
tenencia accionaria,
gravamen exclusivo en
la residencia en el caso
de los Pases Bajos
15%
De 5 aos, tambin a
instituciones de
seguros y para
intereses derivados de
ttulos negociados en
un mercado de valores
reconocido 10%;
15% general
Polonia
5% con el 25% de
tenencia accionaria
15%
C A P T U L O
V I I
154
Dividendos 2
Portugal
10%
Reino Unido de la
Gran Bretaa
e Irlanda del Norte
Gravamen exclusivo
en la residencia
inst
de t
reco
24/3/07
8:40 PM
Page 155
Intereses 3
Regalas
Tasa aplicable por
clusula NMF 4
Tambin para
instituciones de
seguros y derivados de
ttulos negociados en
un mercado de valores
reconocido, 5%;
10% pagados por
bancos y proveedores;
15% general
10%
10%
10% general
10%
Tambin para
instituciones de
seguros y derivados de
ttulos negociados en
un mercado de valores
reconocido, 5%;
10% pagados por
bancos y proveedores;
15% general
10%
instituciones de seguros,
de ttulos negociados en un
reconocido; 15% general
155
fiscal
Rgimen
para
dos
ores
24/3/07
8:40 PM
Page 156
Dividendos 2
Entre sociedades
Repblica Checa
De portafolio
10%
10%, con exenciones
Rumania
Venezuela
15% general
10%
5% del importe bruto
C A P T U L O
V I I
156
Singapur
Suecia
5% con el 10% de
tenencia de acciones
con derecho a voto
15%
De 5 aos
15% general
Suiza
5% con el 25% de
tenencia accionaria
15%
De 5 aos
15% general
en
24/3/07
8:40 PM
Page 157
Intereses 3
Pagados a bancos durante un periodo posterior
Regalas
Tasa aplicable por
clusula NMF 4
10%
15% general
105%
10%
5% a bancos;
15% general
10%
10% a bancos;
15% general
10%
10% a bancos;
15% general
10%
en ciertos casos
fiscal
157
Rgimen
nes
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8:40 PM
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24/3/07
8:40 PM
Page 159
CAPTULO VIII
Comercio exterior
y rgimen aduanero
En este captulo se pretende dar a conocer de manera sinttica la reglamentacin bsica del comercio exterior en Mxico y puntualizar cmo interactan los diversos acuerdos internacionales que inciden en la reglamentacin mexicana. Se examina tambin el
rgimen de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportacin y la
forma en que nuevas disposiciones han ido sustituyendo a las antiguas para constituir
un modelo regulatorio moderno.
1. Introduccin
En trminos muy generales y desde un punto de vista estrictamente legal, el comercio
exterior puede entenderse como el conjunto de disposiciones normativas que rigen el
intercambio de bienes, mercancas y servicios, con un propsito de lucro, entre entidades residentes en dos o ms pases.
Como regla general, las normas legales relativas al comercio exterior constituyen un
reflejo de la poltica econmica que cada pas adopta. En el caso de Mxico, las normas
en materia de comercio exterior concretan la poltica econmica de apertura comercial,
cuyos inicios se remontan a la adhesin de Mxico al Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT).
Las normas de comercio exterior que rigen en nuestro pas se encuentran, fundamentalmente, en la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, en diversas leyes federales y en los mltiples acuerdos internacionales de naturaleza comercial que Mxico
ha celebrado.
En relacin con dichos acuerdos, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin (SCJN),
mximo rgano judicial en el pas, resolvi en una tesis no obligatoria que los tratados
debidamente celebrados son jerrquicamente superiores a las leyes federales, lo que
159
24/3/07
8:40 PM
Page 160
evidencia la importancia actual de los compromisos que Mxico asume a travs de dichos instrumentos.
Las normas de comercio exterior tambin se encuentran en diversos decretos de carcter administrativo cuya finalidad es eminentemente reglamentaria, por lo que stos no
podrn contravenir o exceder los ordenamientos antes apuntados.
Como se advierte, los temas y las fuentes del comercio exterior en Mxico son muy
numerosos y profusos. Sin embargo, tomando en cuenta la finalidad de este texto, nos
limitaremos a mencionar brevemente ciertos temas concretos que, a nuestro entender,
revisten especial importancia cuando se trata del establecimiento de empresas y la realizacin de negocios en el pas.
2. Intercambio de bienes
C A P T U L O
V I I I
160
24/3/07
8:40 PM
Page 161
Tratado
Pases socios
Publicacin DOF
Entrada en vigor
TLCAN
Estados Unidos y
Canad
20 de diciembre de
1993
1 de enero de 1994
TLC-G3
Colombia y Venezuela
9 de enero de 1995
1 de enero de 1995
10 de enero de 1995
1 de enero de 1995
11 de enero de 1995
1 de enero de 1995
1 de julio de 1998
1 de julio de 1998
Chile
28 de julio de 1999
1 de agosto de 1999
Unin Europea
26 de junio de 2000
1 de julio de 2000
28 de junio de 2000
1 de julio de 2000
TLC
TLC
Mxico-Bolivia
TLC
Mxico-Nicaragua Nicaragua
TLC
Mxico-Chile
TLCUEM
Bolivia
TLC
Mxico-Israel
Israel
TLC
Mxico-TN
TLC
Mxico-AELC
Islandia, Noruega,
Liechtenstein y Suiza
29 de junio de 2001
1 de julio de 2001
TLC
Mxico-Uruguay
Uruguay
14 de julio de 2004
15 de julio de 2004
AAE
Mxico-Japn
Japn
rgimen
y
exterior
Comercio
Para que una mercanca pueda beneficiarse de las preferencias arancelarias negociadas
en un tratado de libre comercio, es necesario que se trate de una mercanca originaria
de alguno de los pases parte en el tratado respectivo.
Cada uno de los tratados de Libre Comercio celebrados por Mxico seala las reglas aplicables para determinar si una mercanca cumple o no con las reglas para conferirle origen.
Por tanto, no es suficiente que una mercanca se enve desde un pas parte de un tratado a
otro para que tenga el carcter de originaria y goce de las preferencias arancelarias.
En lo que se refiere al origen de las mercancas, los tratados comerciales celebrados por
Mxico prevn la reexpedicin directa de las mercancas como requisito para que conserven su carcter de originarias. Existir reexpedicin directa si las mercancas se transportan sin pasar por el territorio de un pas que no sea parte del tratado, o bien, se destinen
a trnsito por el territorio de un pas o pases no partes del tratado, pero las mercancas
queden bajo la vigilancia de la autoridad aduanera y no sean objeto de operaciones distintas de la carga, descarga o de la manipulacin necesaria para su conservacin.
aduanero
161
24/3/07
8:40 PM
Page 162
En el caso del Tratado de Libre Comercio celebrado con Estados Unidos de Amrica y Canad (TLCAN), la importacin de la mayora de las mercancas a Mxico y a Estados Unidos
de Amrica y Canad se encuentra exenta de arancel. En el caso de otros tratados de Libre
Comercio, actualmente se encuentran operando los calendarios de desgravacin, por lo que
ser necesario verificar el estatus de desgravacin aplicable a cada bien en particular.
Evidentemente, en todos los casos existen ciertos bienes que por su importancia estratgica o por otras razones se encuentran fuera del campo de aplicacin de los tratados
de Libre Comercio celebrados por Mxico, tales como hidrocarburos, energticos y ciertos productos agrcolas.
2.2. Preferencias arancelarias porcentuales
C A P T U L O
V I I I
162
Las preferencias arancelarias porcentuales son aquellas que los pases miembros de un
acuerdo comercial se otorgan en forma recproca y consisten en una reduccin porcentual de los gravmenes aplicables a las importaciones desde terceros pases. Esto significa que los aranceles aplicables a la importacin de bienes a cada uno de los pases parte
se reducirn en el porcentaje que con cada pas se haya pactado, beneficio que no ser
aplicable slo a aquellas mercancas que se encuentren expresamente excluidas.
El ejemplo claro de una preferencia arancelaria porcentual lo constituye la preferencia
arancelaria regional contenida en el artculo 5 del Tratado de Montevideo de 1980, que dio
lugar a la Asociacin Latinoamericana de Integracin (ALADI). En trminos del Acuerdo Regional nmero cuatro y el Segundo y Tercer protocolos modificatorios de dicho acuerdo, las
preferencias arancelarias regionales vigentes son las siguientes: Paraguay (48 por ciento),
Ecuador (40 por ciento), Cuba (28 por ciento), Argentina y Brasil (20 por ciento).
En el marco de la ALADI, los acuerdos adoptan la forma de acuerdos de alcance parcial
cuando se celebran slo entre algunos pases miembro. Los beneficios arancelarios slo
resultarn aplicables entre los miembros de la ALADI que los celebran y respecto de las
mercancas que se incluyan expresamente en dichos acuerdos. Resultan de especial trascendencia los acuerdos de complementacin econmica que Mxico ha celebrado con
Argentina y Brasil, los cuales contemplan reducciones arancelarias porcentuales de entre
50 y 100 por ciento.
Finalmente, algunos otros pases miembro de la ALADI, como Venezuela, Colombia,
Chile, Uruguay y Bolivia, han celebrado tratados de Libre Comercio con Mxico que incorporan las preferencias arancelarias pactadas en el Acuerdo Regional nmero cuatro.
3. Regmenes aduaneros
La Ley Aduanera (LAA) contempla los diversos regmenes aduaneros bajo los cuales se
pueden importar y exportar mercancas a y desde territorio mexicano. Cada uno de s-
24/3/07
8:40 PM
Page 163
tos trae aparejadas diversas obligaciones a cargo de los importadores en lo relativo a, entre otros, el pago de aranceles y contribuciones a la importacin y el cumplimiento de
regulaciones y restricciones no arancelarias.
En este apartado nos limitaremos a describir algunas particularidades de los regmenes
aduaneros definitivos de importacin y exportacin, del rgimen aduanero de importacin temporal de mercancas para retornar al extranjero despus de haberse destinado a
un proceso de elaboracin, transformacin y reparacin, y del rgimen aduanero de depsito fiscal en sus dos variantes, general y automotriz.
3.1. Regmenes aduaneros definitivos de importacin y exportacin
exterior
rgimen
aduanero
163
Comercio
El rgimen aduanero de importacin definitiva consiste en la entrada al pas de mercancas de procedencia extranjera para permanecer en l por tiempo ilimitado. Por su parte, el rgimen aduanero de exportacin definitiva consiste en la salida de mercancas del
territorio nacional para permanecer en el extranjero tambin por tiempo ilimitado.
La importacin y exportacin de mercancas de acuerdo con los regmenes aduaneros
definitivos de importacin y exportacin estn sujetas al pago de, entre otros, el impuesto general de importacin y el impuesto general de exportacin, respectivamente, as como al cumplimiento de las regulaciones y restricciones no arancelarias que puedan
resultar aplicables a cada mercanca en particular.
La base gravable del impuesto general de importacin es el valor en aduana de las mercancas. En principio, el valor en aduana es el valor de transaccin conformado por el
precio total pagado por el importador con motivo de una venta de exportacin con destino a territorio nacional. Dicho precio deber adicionarse con ciertos conceptos que corran a cargo del importador y que no se incluyan en el precio pagado, como los costos
de los envases que, para efectos aduaneros, se considere que forman un todo con la mercanca respectiva. Si no existe una venta de exportacin o se presentan ciertos supuestos sealados en la LAA, el valor en aduana se determinar conforme a alguno de los
mtodos alternativos previstos en dicho ordenamiento.
Para calcular el impuesto general de importacin, a la base gravable deber aplicarse
la tasa o tarifa que corresponda a cada mercanca. La tasa o tarifa a aplicarse ser aquella contenida en la LIGIE, salvo que exista un acuerdo de carcter comercial que permita
la aplicacin de un beneficio arancelario, segn se coment en el apartado anterior.
La base gravable del impuesto general de exportacin es el valor comercial de las mercancas en el lugar de venta. Sin embargo, la LIGIE no prev ninguna tasa o arancel aplicable a la exportacin de la gran mayora de mercancas.
Las medidas de regulacin y restriccin no arancelarias aplicables a la importacin y a
la exportacin pueden consistir en permisos previos, cupos mximos, marcados de pas
de origen, certificaciones, cuotas compensatorias, etctera. En todos los casos, las medi-
24/3/07
8:40 PM
Page 164
das existentes deben identificarse con base en la fraccin arancelaria prevista en la tarifa de la LIGIE, de acuerdo con la cual cada mercanca se clasifica. Independientemente de
lo anterior, la imposicin o creacin de medidas de regulacin y restriccin no arancelarias aplicables a la importacin y exportacin de mercancas se encuentra sumamente
limitada en virtud de los diversos compromisos internacionales que Mxico ha asumido
en materia comercial.
3.2. Rgimen aduanero de depsito fiscal
C A P T U L O
V I I I
164
De conformidad con este rgimen es posible importar al pas mercancas de procedencia extranjera para su almacenamiento en almacenes generales de depsito que cuenten
con autorizacin por parte de las autoridades aduaneras para ese fin. Esto es, una vez
que se realiza el despacho aduanero de las mercancas ante la aduana, stas deben enviarse y depositarse en uno de dichos almacenes.
Al practicarse el despacho aduanero de mercancas destinadas a este rgimen, slo debe cuantificarse el impuesto general de importacin as como las cuotas compensatorias
que pudieran resultar aplicables, sin que tengan que pagarse efectivamente.
Las mercancas importadas segn este rgimen aduanero no pueden ser objeto de actos que alteren o modifiquen su naturaleza, pero s pueden ser objeto de actos de conservacin, exhibicin, colocacin de signos de identificacin comercial, empaquetado,
examen, demostracin, etiquetado y toma de muestras. Por tanto, este rgimen puede
resultar una opcin viable cuando las mercancas que se pretendan importar al pas no
cumplen con algn requisito necesario para ser importadas bajo algn otro rgimen
aduanero y hasta en tanto se cumpla con dicho requisito.
Conviene sealar que los residentes en el extranjero pueden promover directamente
este rgimen por medio de un agente aduanal, pero siempre que se cumplan ciertos requisitos en cuanto al llenado del pedimento de importacin y sin que sea necesario obtener su registro ante el padrn de importadores, sin el cual no es posible importar
mercancas al pas bajo el rgimen de importacin definitiva.
Las mercancas importadas de acuerdo con este rgimen tambin pueden ser objeto
de adquisicin por parte de residentes en el pas o en el extranjero, en cuyo caso y previa conformidad del almacn general de depsito, el adquirente se subrogar en los
derechos y obligaciones aplicables a dicho rgimen. Sin embargo, se aclara que la enajenacin de mercancas segn dicho rgimen podra estar sujeta al pago de otros impuestos como el impuesto al valor agregado y el impuesto especial sobre produccin
y servicios, por considerarse que se trata de una enajenacin de bienes dentro de territorio mexicano.
Las mercancas de procedencia extranjera que se encuentren en depsito fiscal slo
pueden ser retiradas del almacn para importarse en forma definitiva al pas, en cuyo ca-
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Las sociedades mexicanas que obtengan de la Secretara de Economa (SE) una autorizacin para operar un programa al amparo del Decreto para el Fomento de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportacin pueden importar ciertas mercancas
para, entre otras, destinarlas a un proceso productivo y ser posteriormente retornadas al
extranjero. Entre las mercancas que se pueden importar se encuentran los combustibles,
lubricantes, envases, empaques, etiquetas, maquinaria, equipo, herramientas, instrumentos, moldes y refacciones.
Segn este rgimen aduanero de importacin, las mercancas slo pueden permanecer
en el pas por los plazos expresamente autorizados en la legislacin aduanera, los que varan segn el tipo de mercanca de que se trate. Por ejemplo, las materias primas, partes,
componentes, combustibles y lubricantes podrn permanecer en el pas por un plazo mximo de 18 meses, mientras que la maquinaria, el equipo y las herramientas podrn permanecer en l por el tiempo que est vigente el programa correspondiente.
Desde el punto de vista arancelario, en esta seccin nos limitaremos a mencionar que
la importacin temporal de mercancas consistentes en maquinaria y equipo estar sujeta al pago del impuesto general de importacin. Sin embargo, la importacin de otras
mercancas, tales como materias primas o insumos, estar sujeta al pago del impuesto
general de importacin cuando as se prevea en los tratados de Libre Comercio celebrados por Mxico, tratamiento que se detalla en el siguiente apartado.
Por ltimo, es importante reiterar que las mercancas importadas al pas de acuerdo
con este rgimen aduanero deben retornarse al extranjero o destinarse a otro rgimen
aduanero dentro de los plazos antes sealados. En caso contrario, la empresa que opere
al amparo del programa podra hacerse acreedora a diversas sanciones, entre las que se
encuentran la determinacin de impuestos omitidos, la imposicin de multas y el embargo de mercancas. De igual forma, si las mercancas importadas en forma temporal no
se retornan oportunamente, podra existir la comisin de un delito.
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Hasta el 31 de diciembre de 2000, la importacin temporal de cualquier tipo de mercancas bajo el Rgimen Aduanero de Importacin Temporal para Elaboracin, Transformacin o Reparacin al amparo de los llamados programas de maquila o PITEX estaba
exenta del impuesto general de importacin. Sin embargo, dicho esquema de exencin
se modific a partir del 1 de enero de 2001, fecha en que entr en vigor el artculo 303
del TLCAN, el cual prohbe a Mxico el reembolso o la exencin de aranceles aduaneros
respecto de ciertos bienes que posteriormente sean exportados a territorio de Estados
Unidos de Amrica o de Canad conforme a programas de diferimiento de aranceles, entre los que se encontraban los entonces llamados programas de maquila y PITEX y entre
los que actualmente se encuentran los programas bajo el Decreto para el Fomento de la
Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportacin.
En el artculo 303 del TLCAN subyace la idea de evitar que insumos o materiales no originarios de la zona de libre comercio se beneficien de las preferencias arancelarias aplicables a un bien final producido en Mxico a partir de stos, cuando dicho bien final se
considera originario del pas. Es decir, se pretende evitar que empresas inscritas en algn
programa importen al pas, en forma temporal y sin el pago de aranceles, materias primas no originarias de la zona de libre comercio TLCAN, para producir un bien final que
cumpla con las reglas de origen de dicha zona y subsecuentemente sea exportado a Estados Unidos de Amrica o a Canad con un tratamiento arancelario preferencial.
De esta forma, la legislacin interna prev una frmula para que se pague en Mxico
el impuesto general de importacin correspondiente a los insumos no originarios de la
zona del TLCAN y a partir de los cuales se elabore un producto final que califique como
originario y sea exportado a un pas parte del TLCAN con un tratamiento arancelario preferencial. El impuesto general de importacin por pagarse en Mxico correspondiente a
los insumos no originarios podr disminuirse con el arancel por pagar por la importacin del bien final en el pas de destino (Estados Unidos de Amrica o Canad). Si la importacin en el pas de destino se encuentra exenta, el impuesto general de importacin
por pagarse en el pas no podr disminuirse.
Es importante precisar que una disposicin similar al artculo 303 del TLCAN ha sido
incorporada en otros tratados de Libre Comercio celebrados por Mxico, como es el caso de los celebrados con la Comunidad Europea y el celebrado con los Estados que conforman la Asociacin Europea de Libre Comercio. De acuerdo con dichas disposiciones
similares, se aplican los comentarios anteriormente vertidos.
Los esquemas derivados del artculo 303 del TLCAN y de las disposiciones similares
contenidas en otros tratados no aplican cuando se importan al pas insumos originarios
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Los llamados PROSEC son instrumentos creados con la finalidad de contrarrestar los efectos
del artculo 303 del TLCAN. Se trata concretamente de instrumentos dirigidos a los productores nacionales de ciertas mercancas agrupadas por sectores y que les permiten importar
maquinaria e insumos en condiciones arancelarias preferenciales, para su uso exclusivo en
la produccin de dichas mercancas. Para aplicar las preferencias arancelarias contenidas
en los PROSEC, el origen de los bienes que se pretenden importar al pas resulta irrelevante.
Para importar maquinaria e insumos bajo un PROSEC es necesario obtener autorizacin previa por parte de la Secretara de Economa (SE), para lo cual es indispensable
que se trate de un productor de las mercancas expresamente autorizadas dentro de cada uno de los sectores existentes. Entre los sectores que actualmente existen encontramos los siguientes:
a) De la industria elctrica;
b) De la industria electrnica;
c) De la industria del mueble;
d) De la industria del juguete, juegos de recreo y artculos deportivos;
e) De la industria del calzado;
f) De la industria minera y metalrgica;
g) De la industria de bienes de capital;
h) De la industria fotogrfica;
i) De la industria de maquinaria agrcola;
j) De las industrias diversas;
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de la misma zona comercial a la que se destine el producto final. Tampoco resultan aplicables cuando, entre otros, el producto final fabricado o ensamblado en Mxico se exporte a un pas que no tenga un tratado de libre comercio celebrado con Mxico, o bien,
si dicho tratado no prev su aplicacin en forma expresa.
De igual forma, no existir perjuicio para las empresas inscritas en algn programa si
stas llevan a cabo la importacin temporal al pas de insumos amparados por un tratamiento arancelario preferencial (por ejemplo, la Comunidad Europea) para elaborar un
bien final que sea exportado a un pas perteneciente a otra zona de libre comercio (por
ejemplo, Estados Unidos de Amrica). Sin embargo, en estos supuestos habr que asegurarse que la importacin al pas del insumo no originario de la misma zona de libre
comercio se encuentre exenta del impuesto general de importacin.
Es importante aclarar que existen ciertos programas de promocin de las exportaciones
que pretenden reducir el impacto del artculo 303 del TLCAN y de otras disposiciones similares en los productores nacionales de mercancas de exportacin, programas que
mencionamos a continuacin.
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k) De la industria qumica;
l) De la industria de manufacturas del caucho y plstico;
m) De la industria siderrgica;
n) De la industria de productos farmoqumicos, medicamentos y equipo mdico;
) De la industria del transporte, excepto el sector de la industria automotriz;
o) De la industria del papel y cartn;
p) De la industria de la madera;
q) De la industria del cuero y pieles;
r) De la industria automotriz y de autopartes;
s) De la industria textil y de la confeccin;
t) De la industria de chocolates, dulces y similares;
u) De la industria del caf.
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Las empresas que operen en un sector en particular slo podrn importar al pas, en
condiciones arancelarias preferenciales, los bienes (maquinaria, insumos, etctera) cuya
importacin est expresamente prevista y autorizada para cada sector. Adicionalmente, las
empresas que operen de acuerdo con un PROSEC pueden importar las mercancas al pas
bajo el rgimen aduanero de importacin definitiva o de importacin temporal, pero en
este ltimo caso ser necesario contar adems con un programa bajo el Decreto para el
Fomento de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de Exportacin.
Por ltimo, la vigencia de los programas ser anual y se renovar automticamente,
una vez que los productores presenten el informe anual de las operaciones realizadas al
amparo del programa.
4.2. Regla octava
La llamada regla octava se cre como un mecanismo de carcter temporal mediante el
cual se exenta el pago del impuesto general de importacin a ciertos insumos y materias
primas que no se encuentran enlistados en alguno de los PROSEC, pero cuya importacin
se considera necesaria para la actividad productiva de alguno de los sectores mencionados en el inciso anterior.
La caracterstica especial de la regla octava es que los insumos ingresarn en el pas
clasificados bajo una fraccin arancelaria preestablecida (por sector) y distinta a la que
normalmente le correspondera a cada insumo en particular y cuyo arancel es normalmente inferior al especfico de las materias primas.
En trminos de lo anterior, los productores mexicanos incluso podran importar al
pas piezas o partes esenciales para la produccin, procedentes de pases que no pertenezcan a una determinada regin o zona de libre comercio, disminuyendo los efectos del
artculo 303 del TLCAN y dems disposiciones similares antes mencionadas.
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Para la aplicacin de la regla octava es necesario obtener un permiso previo por parte
de la SE y contar previamente con un PROSEC, por ser un mecanismo complementario a
ste. Es decir, los PROSEC permiten la importacin de insumos con un trato arancelario
preferencial, pero si algn insumo indispensable no se encuentra enumerado entre los
autorizados por el programa, el productor podra solicitar su importacin conforme a la
regla octava. Esta regla es temporal porque est diseada para aplicarse hasta que las
mercancas respectivas puedan ser importadas de acuerdo con un PROSEC.
Es importante sealar que la SE recientemente emiti un decreto que contiene los criterios que deben seguirse para el otorgamiento de un permiso previo de importacin de
mercancas bajo la regla octava. Con ello se pretende otorgar certeza jurdica a los importadores de forma tal que, cumplidos los criterios respectivos, la SE deba emitir los
permisos previos eliminndose as cualquier discrecionalidad.
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Como hemos sealado, la importacin de bienes al pas bajo el rgimen definitivo de importacin est gravada con el impuesto general de importacin, tal como se explic en
pginas anteriores.
No obstante, el acto mismo de importar bienes al pas bajo el rgimen de importacin
definitiva puede dar lugar a la obligacin de pago de otros impuestos, algunos de los
cuales dependern del tipo especfico del bien que se pretenda importar. Los impuestos
asociados a la importacin definitiva de bienes son los siguientes:
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portada, siempre que el bien importado sea considerado un bien deducible para efectos
de la Ley del Impuesto Sobre la Renta.
Si bien en esta seccin nos referimos nicamente a la importacin definitiva, es necesario sealar que la importacin de mercancas de acuerdo con el rgimen de importacin temporal a que se hizo referencia en una seccin anterior se encuentra exenta del
IVA; por tanto, una de las principales ventajas de las empresas que operan un programa
bajo el Decreto para el Fomento de la Industria Manufacturera, Maquiladora y de Servicios de
Exportacin es el ahorro del IVA pagado en la importacin definitiva, aun cuando despus
pueda ser acreditable o, incluso, ser objeto de devolucin.
5.2. Impuesto Especial sobre Produccin y Servicios (IEPS)
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La importacin definitiva de bienes tambin puede dar lugar a la obligacin de pago del
IEPS, el cual aplica nicamente a aquellos bienes que estn expresamente sealados en la
ley respectiva.
El IEPS debe pagarse en el momento de la importacin definitiva en forma conjunta con
el impuesto general de importacin en su caso. La tasa aplicable vara dependiendo del
tipo de bien y oscila entre 20 y 110 por ciento. Entre los bienes cuya importacin al pas
se encuentra gravada con este impuesto estn bebidas alcohlicas y cerveza, tabacos labrados, cigarros, puros, gasolinas, etctera.
El IEPS pagado en la importacin de bienes tambin resulta un impuesto acreditable en
contra del IEPS que se cause con motivo de la enajenacin de los mismos bienes en territorio nacional. Por tanto, se trata de un impuesto indirecto que afectar o incidir en el
consumidor final.
5.3. Impuesto sobre Automviles Nuevos (ISAN)
El ISAN se paga en la importacin de automviles al pas y siempre que se trate de personas distintas del fabricante, ensamblador, distribuidor autorizado o comerciante en el ramo de vehculos. Esto es, si alguna de dichas entidades realiza la importacin sta no estar
gravada, a reserva de que la venta en el pas de los vehculos importados s lo estara.
Para el clculo del ISAN que se ha de pagar por la importacin se toma en cuenta el valor de enajenacin (factura), monto que deber adicionarse, en su caso, al monto del impuesto general de importacin efectivamente pagado en la importacin definitiva al pas.
6. Industria automotriz
De acuerdo con el TLCAN, Mxico se oblig a eliminar del llamado Decreto para el Fomento y Modernizacin de la Industria Automotriz, a ms tardar el 1 de enero de 2004, cual-
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quier disposicin contraria a las disposiciones y los principios del propio TLCAN. Cabe
sealar que dicho decreto estableca, entre otros puntos, que slo las empresas de la industria terminal automotriz podan importar vehculos a Mxico, siempre que se dispusiera de una balanza comercial favorable y se obtuviera de la SE los permisos previos de
importacin correspondientes.
Por lo tanto, y de acuerdo con el TLCAN, Mxico no puede aplicar regulaciones, impuestos o restricciones cuantitativas para proteger la industria automotriz domstica, y
est obligado a otorgar a los vehculos importados un trato no menos favorable que a los
productos de origen nacional en lo que se refiere a venta, oferta, compra, transporte, distribucin y uso de estos productos en el mercado interior.
Como consecuencia de lo anterior, el 31 de diciembre de 2003 se public en el Diario Oficial de la Federacin el Decreto para el Apoyo a la Competitividad de la Industria Automotriz Terminal, cuya finalidad es no slo cumplir con las obligaciones que Mxico
asumi en el TLCAN, sino otorgar adems ciertos beneficios adicionales al sector automotor sin incumplir, supuestamente, los acuerdos internacionales celebrados por el pas.
As, este decreto prev el otorgamiento de ventajas a empresas bajo la categora de empresa productora de vehculos automotores ligeros nuevos (empresa productora), que cumplan
con los requisitos establecidos en dicho decreto. Se considera empresa productora, entre
otras, a la que haya manufacturado al menos 50,000 automviles nuevos en Mxico e invertido como mnimo 100 millones de dlares en activos fijos. Tambin pueden ser consideradas como tales aquellas que lleven a cabo el proceso de blindaje de automviles en
el pas, incrementando con ello el valor final del automvil en ms de 50 por ciento.
Entre los beneficios que se otorgan encontramos que la empresa productora ser considerada como empresa fabricante para efectos del rgimen de depsito fiscal automotor, el programa de promocin sectorial automotor y dems disposiciones de la Ley
Aduanera. Asimismo, podrn importar automviles nuevos en una cantidad que represente al menos 20 por ciento de las unidades manufacturadas en el pas el ao anterior,
aplicando un arancel de cero por ciento independientemente del origen del automvil.
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dor de los productos para determinada plaza o un distribuidor que celebra contratos de
subdistribucin.
Dada la funcin de esta clase de contratos, por lo regular el objeto del contrato de distribucin versa sobre aquellos productos que pueden ser estandarizados o producidos
en serie, y se refiere comnmente a productos protegidos por una marca.
El precio y su fijacin son elementos fundamentales del contrato de distribucin. Habr que distinguir entre el precio que el fabricante seala para la reventa o para el consumidor final y el precio al que adquiere el distribuidor. Es usual que el precio final
sirva de base al precio entre productor y distribuidor, que se fija con un descuento o
con una bonificacin. En la prctica se acostumbra que el precio que fija el empresario
pueda variar debido a un sinnmero de circunstancias que pueden incidir directamente en la determinacin del mismo, por ejemplo, el volumen de compra en un periodo
determinado. El principal suele informar peridicamente a sus distribuidores sobre los
nuevos precios y entregarles las listas de precios a los que se sujetarn las operaciones
para un periodo especfico.
En caso de no establecer previamente los lugares de pago y entrega de la mercanca,
puesto que esta clase de contratos no est expresamente regulada en el derecho mexicano, se deber atender supletoriamente a las disposiciones de la compra-venta mercantil
y, en su defecto, a la civil.
Otro aspecto que resultar de especial importancia en este tipo de relaciones ser la
del claro y preciso establecimiento de las condiciones de reventa, que pueden ser muy
variadas pues dependen de la naturaleza de los productos y del acuerdo entre fabricante y distribuidor. La obligacin a cargo del distribuidor de respetar las condiciones de reventa es probablemente la que caracteriza al contrato de distribucin; lo anterior en
virtud de que el principal inters del empresario es comercializar los productos a travs
de alguien sobre el que pueda ejercer algn tipo de control. Estas condiciones de reventa pueden, en atencin a las caractersticas de los productos de que se trate, versar sobre
aspectos como el precio de reventa, forma y lugar de cobro, servicio de posventa, garantas, publicidad y forma de uso de la marca, formas y lugares de exhibicin de los productos, reparacin y mantenimiento de los mismos, contribucin a los gastos de
propaganda, cantidades de mercancas, etctera.
Entre los comerciantes que celebran esta clase de contratos es comn el establecimiento de un pacto de exclusiva, por el que el distribuidor no podr hacer competencia o adquirir productos con caractersticas similares a los que son materia del contrato. Se
entender contenida en este pacto de exclusiva la obligacin de no actuar como agente,
representante o intermediario, y no nicamente la de no actuar como distribuidor.
Merece atencin especial el establecimiento del referido pacto de exclusiva, pues en
ocasiones podra ser considerado como violatorio de la Ley Federal de Competencia Econmica por la posible comisin de prcticas monoplicas relativas. Para que se com-
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1.2. Agencia
Por medio del contrato de agencia una persona llamada agente se obliga a desplegar una
actividad adecuada y tendiente a conseguir clientes para otra, llamada comitente, y remitir a ste los pedidos de bienes o servicios cuya promocin le haya sido encomendada.
El comitente, al aceptar el pedido, concierta el contrato que lo liga de modo directo
con el cliente; el agente de comercio no es parte de dicho contrato, sino un intermediario independiente, y su retribucin generalmente consiste en un porcentaje sobre el precio de la operacin.
Es importante hacer nfasis en que en esta clase de contratos el agente es un comerciante independiente del principal, es decir, no hay subordinacin entre ellos pues de lo
contrario se estara en presencia de una relacin laboral que se rige por la ley respectiva. La relacin ser laboral cuando el agente dependa, en relacin personal y subordinada, de la empresa que representa y por cuya cuenta acta.
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pruebe que el pacto de exclusiva o el mismo contrato de distribucin estn en el supuesto de una prctica monoplica relativa, violatoria de la ley, es necesario comprobar que el responsable del acuerdo ejerce un poder sustancial en el mercado relevante.
Se estima que este poder existe cuando el agente econmico puede fijar precios unilateralmente en el mercado o tiene cierto control respecto al acceso al mercado de otros
competidores.
De esta manera, ser conveniente que antes de celebrar cualquier contrato de distribucin que contenga clusula de exclusiva se estudien a fondo las caractersticas del caso concreto, a fin de no incurrir en falta alguna.
Comnmente, en esta clase de contratos se incluye la prohibicin de subcontratar sin
autorizacin previa y expresa del empresario. De cualquier modo, en caso de que se permita la celebracin del subcontrato, ste suele estar restringido a la zona de exclusiva del
distribuidor.
Respecto a las formas de terminacin del contrato de distribucin, en la prctica, dada su ya mencionada atipicidad, se acostumbra incluir expresamente clusulas conocidas como causas justas de terminacin, que atendern a una gran variedad de factores. Las
ms usuales son la insolvencia de alguna de las partes, el retraso en los pagos, la violacin del pacto de exclusiva, el uso de la marca distinta de la autorizada, el contratar con
subdistribuidores cuando est prohibido, el incumplimiento de las condiciones de reventa, etctera.
Asimismo, la llegada del plazo y en algunos casos la muerte de una de las partes tambin pondrn fin a la relacin. De cualquier forma, en caso de que algo no sea previsto
expresamente en el contrato, se deber interpretar atendiendo a las reglas del contrato
tpico con el que tenga mayor similitud.
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1.3. Franquicia
El artculo 142 de la Ley de la Propiedad Industrial establece:
Existir franquicia cuando con la licencia de uso de una marca se transmitan conocimientos tcnicos o se proporcione asistencia tcnica para que la persona a quien se le
concede pueda producir o vender bienes o prestar servicios de manera uniforme y con
los mtodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la
marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen de los productos o servicios a los que sta distingue [...].
Puesto que el contrato de franquicia est previsto por el ordenamiento legal antes
mencionado, no se le podr considerar como un contrato plenamente atpico. Sin embargo, tambin podr advertirse que el artculo antes citado no regula exhaustivamente
dicho contrato y, por lo mismo, resulta conveniente establecer claramente todos los trminos en el contrato, a fin de no dar cabida a posibles ambigedades respecto de su interpretacin.
Fundamentalmente, la franquicia constituye el medio por el cual el titular de una marca (franquiciante) o designacin comercial determinada y conocida de bienes o servicios
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su zona asignada son vlidos, pues el pacto de exclusiva no obliga a terceros sino slo al
empresario y al agente; no obstante, el empresario podr dar por terminado el contrato
de agencia por incumplimiento. Si es el principal el que no respeta el pacto, el agente
tendr derecho a recibir la comisin derivada de las operaciones que se lleven a cabo en
su zona sin su intervencin, siempre que ello est estipulado en el contrato.
El agente tambin podr subcontratar con otros agentes, cuando la subcontratacin est prevista en el contrato principal y se efecte con las mismas modalidades y trminos
que el original.
La llegada del plazo, as como la revocacin o la renuncia, ya sea del empresario o del
agente, constituyen las principales causas de terminacin del contrato de agencia. Sin
embargo, en el segundo caso resultar conveniente establecer en el contrato esta clase de
terminacin; por ejemplo, con un preaviso con cierta anterioridad, de modo que esta terminacin no resulte inesperada o inoportuna y pueda dar pie a exigir responsabilidad de
la parte que concluya el contrato de esa manera.
Asimismo, podrn pactarse en el contrato ciertas causas justas de terminacin del mismo, como la insolvencia del agente, la violacin del pacto de exclusiva, la falta de resultados esperados, subcontratacin, etctera.
Finalmente, las normas relativas a los contratos de comisin mercantil o las del mandato podrn aplicarse supletoriamente a esta clase de contratos.
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llega al consumidor final, a travs de una serie de establecimientos comerciales (franquiciatarios) que fabrican y expenden el producto o servicio de esa marca conforme a las
instrucciones y exigencias del franquiciante.
En la prctica se conocen principalmente dos clases de franquicia: product trademark
franchising, que comprende una relacin entre proveedor y distribuidor, adoptando el segundo cierta identidad de su proveedor, y business format franchising, donde la relacin
entre franquiciante y franquiciatario incluye un producto o un servicio y una marca, un
sistema de comercializacin, manuales de operacin, procedimientos, programas de entrenamiento, apoyo de publicidad y asistencia y gua del franquiciante durante la operacin y el desarrollo del negocio.
Respecto al rea geogrfica dentro de la cual operar el franquiciatario, se suele pactar
ya sea una franquicia unitaria en la que dicho contratante nicamente tendr derecho a
abrir y operar un establecimiento, o bien, una franquicia maestra donde el franquiciatario tiene el derecho exclusivo de abrir un nmero determinado o no de establecimientos dentro de un territorio especfico.
La marca que distinga al producto o servicio objeto de la franquicia es un elemento
esencial de dicho contrato. Conceder la licencia de uso respectiva es una de las principales obligaciones del franquiciante y sta debe estar inscrita en el Instituto Mexicano de
la Propiedad Industrial (IMPI) para que pueda tener validez frente a terceros. ste es, as,
un requisito formal de todo contrato de franquicia en Mxico.
Esta obligacin a cargo del franquiciante es correlativa a la obligacin del franquiciatario de utilizar la marca en los trminos de la licencia respectiva, pues en caso contrario la marca podra caducar por falta de uso.
Otro elemento esencial del contrato que nos ocupa es la transmisin de conocimientos
o tecnologa (know how) que comprender manuales, guas de procedimientos, capacitacin de personal, inspecciones y en general todo aquello que permita al franquiciatario
producir los productos o prestar los servicios de manera uniforme, de forma tal que permita mantener la calidad, el prestigio y la imagen de los productos o servicios a los que
se les aplica la marca licenciada. En esta clase de contratos es muy importante para conseguir la homogeneidad del producto o servicio, que se establezcan estndares de calidad
a fin de que el franquiciante est en posibilidades de controlar el proceso de calidad del
producto o servicio y as mantener el prestigio de la marca ante sus clientes.
La contraprestacin que deber hacer el franquiciatario al franquiciante es otro aspecto que requiere un tratamiento particular en el contrato. Generalmente se pacta la realizacin de dos tipos de pago: el pago inicial o cuota que da derecho a la franquicia
(franchise fee) y las regalas (royalties) como pagos peridicos que dependern, fundamentalmente, de la clase de producto que se venda o del servicio que se preste.
Una de las principales obligaciones del franquiciatario, adems de la de utilizar la marca licenciada, es cumplir con las especificaciones y los mtodos proporcionados por el
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franquiciante, y su omisin podr dar lugar a la terminacin anticipada del contrato. Asimismo, en ocasiones se suele pactar la colaboracin del franquiciatario con el franquiciante respecto a la publicidad de los productos o servicios, ya que se entiende que dicha
publicidad beneficiar a ambos.
Por su misma funcin el contrato de franquicia se celebra por lo regular a largo plazo
y es la llegada de ste la causa principal de terminacin del mismo. Sin embargo, en los
contratos suelen estipularse otras formas de terminacin, tales como un preaviso mediante el cual una de las partes hace saber a su contraparte, con cierto tiempo de anticipacin, su deseo de dar por terminada la relacin.
Asimismo, el contrato se puede dar por terminado anticipadamente por incumplimiento o violaciones graves que deben sealarse claramente en el texto del mismo. Estas causas pueden ser referidas a las principales obligaciones de cada parte, por ejemplo,
el no pago de la contraprestacin peridica o la apertura de nuevos establecimientos sin
el consentimiento del franquiciante.
Estas son ventajas y desventajas sobresalientes de los esquemas de comercializacin
ms comunes en nuestro pas. Sin embargo, dada la gran flexibilidad y dinmica de la
materia que nos ocupa, es conveniente resaltar que existen muchas otras formas que podran llegar a adaptarse a necesidades ms concretas del comerciante. Es por ello que se
recomienda siempre estar abierto a conocer e implementar distintos esquemas y formas
de hacer negocios que nos permitan, en un momento dado, satisfacer de mejor manera
los intereses de la empresa.
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para la comercializacin
de productos
1. Introduccin
La comercializacin de productos quiz sea el aspecto ms relevante de los negocios.
La entrada en el mercado y el xito con el que se comercialicen los mismos significa la
razn de ser y de crecer de los negocios. Gran parte de la posibilidad de ingresar en el
mercado y la conquista de los productos depende de la observancia de los requisitos
que son de importancia e inters para el consumidor.
En Mxico existe conciencia de los riesgos que puede implicar para su poblacin el
comercio y el consumo descontrolado de ciertos productos, por lo que existen diversos requisitos que deben cumplirse a fin de salvaguardar el bienestar de las personas.
Es importante tener en cuenta que las autoridades regulan las actividades y comercializacin de productos en materia de salud, medio ambiente, seguridad al usuario o
consumidor, informacin comercial, prcticas de comercio, industrial y laboral.
La normalizacin de estas actividades se establece en la Ley General de Salud y sus reglamentos, as como en la Ley Federal de Proteccin al Consumidor, entre otros ordenamientos, y a travs de requisitos muy detallados que establecen la terminologa, la
clasificacin, las directrices, las especificaciones, los atributos, las caractersticas, los mtodos de prueba o las prescripciones aplicables a un producto, proceso o servicio. Este
proceso se lleva a cabo mediante la elaboracin, expedicin y difusin de normas que
pueden ser de tres tipos: a) normas oficiales mexicanas (NOM), b) normas mexicanas y
c) normas de referencia. De estos tres tipos de normas, las ms importantes por su carcter obligatorio son las normas oficiales mexicanas.
Las NOM son la regulacin tcnica de observancia obligatoria expedida por las dependencias normalizadoras competentes y establecen reglas, especificaciones, atributos, directrices, caractersticas o prescripciones aplicables a un producto, proceso,
instalacin, sistema, actividad, servicio o mtodo de produccin u operacin, as como aquellas relativas a terminologa, simbologa, embalaje, marcado o etiquetado y las
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que se refieran a su cumplimiento o aplicacin. Todos los productos, procesos, mtodos, instalaciones, servicios o actividades deben cumplir con las NOM y los productos o
servicios por importarse tambin debern cumplir las especificaciones establecidas en
dichas normas.
Expuesto lo anterior, en la segunda parte de este captulo abordaremos los requisitos
de etiquetado y publicidad de los productos que se pretendan comercializar en territorio nacional, mientras que en la tercera parte examinaremos los trmites de apertura de
establecimientos, procesos de elaboracin e importacin de productos o materias primas
y la comercializacin de los productos que estn sujetos a regulaciones sanitarias.
2. Requisitos de etiquetado
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stos varan segn el producto. Para cada categora de productos existen NOM correspondientes de etiquetado, es decir, alimentos, bebidas alcohlicas, bebidas no alcohlicas,
juguetes, tabaco, textiles, aparatos elctricos, productos de belleza, por mencionar slo
algunas categoras, cuentan con una NOM especfica que les aplica en materia de etiquetado.1 Por esta razn en este captulo resultara imposible abordar los requisitos de etiquetado para cada categora de productos.2
Sin embargo, existen NOM que contienen los lineamientos generales y requisitos mnimos en materia de informacin comercial de los productos como los que se citan a continuacin.
2.1. NOM-050-SCFI-1994
La NOM-050-SCFI-1994, Informacin comercial, disposiciones generales para productos, tiene
por objeto establecer la informacin comercial que deben contener los productos de fabricacin nacional o extranjera que se destinen a los consumidores en el territorio nacional y establece las caractersticas de dicha informacin.
__________
1
Es sencillo conocer los requisitos de etiquetado y dems NOM que aplican a cada categora de productos.
La Secretara de Economa (SE) tiene publicado el catlogo de NOM con un mtodo fcil de consulta. Vase www.economia-noms.gob.mx
2
Para ilustrar el grado de especificidad de las NOM relativas al etiquetado de productos, mencionamos los tres
ejemplos siguientes:
NOM-015/1-SCFI/SSA-1994: seguridad e informacin comercial en juguetes, seguridad de juguetes y artculos escolares, lmites de biodisponibilidad de metales en artculos recubiertos con pinturas y tintas, especificaciones qumicas y mtodos de prueba;
NOM-020-SCFI-1997: informacin comercial-etiquetado de cueros y pieles curtidas naturales y materiales
sintticos o artificiales con esa apariencia, calzado, marroquinera, as como los productos elaborados con
dichos materiales;
NOM-139-SCFI-1999: informacin comercial-etiquetado de extracto natural de vainilla (vanilla spp), derivados y sustitutos.
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De acuerdo con esta NOM, la informacin acerca de los productos debe ser veraz y describirse y presentarse de forma tal que no induzca a error al consumidor con respecto a
la naturaleza y caractersticas de los productos. Las etiquetas deben contener, cuando
menos, la siguiente informacin en espaol:
a) Nombre o denominacin genrica del producto;
b) Indicacin de cantidad;
c) Nombre y domicilio fiscal del responsable de la fabricacin del producto;
d) Pas de origen del producto;
e) Las advertencias de riesgos en el caso de productos peligrosos;
f) Instructivo y garanta, en caso de que el producto lo requiera;
g) Cuando corresponda, la fecha de caducidad o de consumo preferente.
2.2. NOM-030-SCFI-1993
2.3. NOM-008-SCFI-2002
Adicionalmente, la NOM-008-SCFI-2002, Sistema general de unidades de medida, establece
las definiciones, smbolos y reglas de escritura de las unidades del Sistema Internacional
de Unidades (SI) y otras unidades fuera de este sistema que, en conjunto, constituyen el
sistema general de unidades de medida utilizado en los diferentes campos de la ciencia,
especial
para
la
comercializacin
de
productos
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Rgimen
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la tecnologa, la industria, la educacin y el comercio. Esta NOM tiene el propsito de establecer un lenguaje unificador al alcance de todos los sectores del pas.
El SI es el primer sistema de unidades de medicin compatible, esencialmente completo y armonizado internacionalmente, que facilita la estructuracin de los sistemas metrolgicos de las naciones que lo adopten, con los ms altos niveles de exactitud.
En trminos generales la NOM-008-SCFI-2002 establece que las unidades de base del SI
son siete y corresponden a las magnitudes siguientes: longitud, masa, tiempo, intensidad de corriente elctrica, temperatura termodinmica, intensidad luminosa y cantidad
de sustancia. Los nombres de las unidades son: metro, kilogramo, segundo, ampere, kelvin, candela y mol, respectivamente. Existe tambin una gran cantidad de unidades derivadas que se emplean en las reas cientficas. Esta NOM establece las magnitudes,
unidades, smbolos y definiciones.
Las NOM citadas son slo un ejemplo del grado de especificidad que las normas oficiales mexicanas imponen a las prcticas comerciales de toda naturaleza que se realizan
dentro del pas, y debern ser tomadas en consideracin y cumplidas para hacer negocios en Mxico.
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gen y, en su caso, los lugares donde puedan repararse, as como las instrucciones para
su uso y las garantas correspondientes.
Los datos que ostenten los productos tanto nacionales como extranjeros (en sus etiquetas, envases y empaques) y la publicidad respectiva, deben expresarse en idioma espaol, sin perjuicio de que adems se expresen en otro idioma, y su precio deber
expresarse en moneda nacional.
3.3. Ley General de Salud y su Reglamento en Materia de Publicidad
Corresponde a la SSA el control sanitario de los productos y las materias primas de importacin y exportacin. La LGS define el control sanitario como el conjunto de acciones
de orientacin, educacin, muestreo, verificacin y, en su caso, aplicacin de medidas
__________
3
Para los efectos de la LGS se consideran insumos para la salud los medicamentos, sustancias psicotrpicas,
estupefacientes y materias primas y aditivos que intervengan para su elaboracin, as como los equipos mdicos, prtesis, rtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnstico, insumos de uso odontolgico, material
quirrgico, de curacin y productos higinicos.
productos
de
comercializacin
la
para
especial
4. Regulacin sanitaria
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Rgimen
La Ley General de Salud (LGS) regula y autoriza la publicidad que se refiere a los productos y servicios que estn dentro de la aplicacin de esta ley, como alimentos, bebidas alcohlicas y no alcohlicas, tabaco y todo lo relacionado con medicamentos e insumos
para la salud.3
De acuerdo con este ordenamiento, ser objeto de autorizacin por parte de la Secretara de Salud (SSA) la publicidad que se realice sobre la existencia, calidad y caractersticas de los insumos para la salud, las bebidas alcohlicas y el tabaco, as como para
promover su uso, venta o consumo en forma directa o indirecta; as como los productos
y servicios que se determinen en el reglamento de esta ley en materia de publicidad.
La publicidad de alimentos y bebidas no alcohlicas no deber asociarse con el consumo de bebidas alcohlicas ni deber inducir a hbitos de alimentacin nocivos ni atribuir
a los alimentos industrializados un valor superior o distinto al que tengan en realidad.
La publicidad de bebidas alcohlicas, tabaco y medicamentos debe ajustarse a diversos requisitos y requiere de permiso de la SSA previo a su publicacin en medios.
Las disposiciones citadas reflejan, en trminos generales, los requisitos relativos a la
informacin o publicidad de productos o servicios que se comercialicen en Mxico.
As como la publicidad es uno de los aspectos que se deben considerar para la comercializacin de productos o servicios, la SSA, a travs de la LGS, establece lo relativo a la regulacin sanitaria para la comercializacin de productos, aspecto que se analizar a
continuacin.
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de seguridad y sanciones que ejerce la SSA con la participacin de los productores, comercializadores y consumidores, con base en lo que establecen las NOM y otras disposiciones aplicables.
4.1. Disposiciones generales
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El ejercicio del control sanitario previsto por la LGS se aplica a los aspectos siguientes:
a) Proceso,4 importacin y exportacin de alimentos, bebidas no alcohlicas, bebidas
alcohlicas, productos de perfumera, belleza y aseo, tabaco, as como de las materias primas y, en su caso, aditivos que intervengan en su elaboracin;
b) Proceso, uso, mantenimiento, importacin, exportacin y disposicin final de
equipos mdicos, prtesis, rtesis, ayudas funcionales, agentes de diagnstico, insumos de uso odontolgico, materiales quirrgicos, de curacin y productos higinicos;
c) Proceso, uso, importacin, exportacin, aplicacin y disposicin final de plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias txicas o peligrosas para la salud, as como
de las materias primas que intervengan en su elaboracin.
De lo anterior se desprenden cuatro aspectos fundamentales:
a) La elaboracin de los productos sujetos a regulacin sanitaria;
b) La autorizacin para los establecimientos que requieren autorizacin sanitaria;
c) La autorizacin para la importacin de ciertos productos;
d) La autorizacin para la venta o suministro de productos.
4.2. Proceso de elaboracin de productos
La LGS establece que el proceso de elaboracin de productos deber realizarse en condiciones higinicas, sin adulteracin,5 contaminacin6 o alteracin,7 y de conformidad con
las disposiciones de la LGS.
__________
4
Para los efectos de la LGS se entiende por proceso el conjunto de actividades relativas a la obtencin, elaboracin, fabricacin, preparacin, conservacin, mezclado, acondicionamiento, envasado, manipulacin,
transporte, distribucin, almacenamiento y expendio o suministro al pblico de los productos a que se refiere la LGS.
5
Se considera adulterado un producto cuando:
a) Su naturaleza o composicin no correspondan a aquellas con que se etiquete, anuncie, expenda o suministre o cuando no correspondan a las especificaciones de su autorizacin;
b) Haya sufrido tratamiento que disimule su alteracin o se encubran defectos en su proceso o en la calidad
sanitaria de las materias primas utilizadas.
6
Se considera contaminado el producto o materia prima que contenga microorganismos, hormonas, bacteriostticos, plaguicidas, partculas radiactivas, materia extraa, as como cualquier otra substancia en cantidades que rebasen los lmites permisibles establecidos por la SSA.
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la
para
__________
7
Se considera alterado un producto o materia prima cuando, por la accin de cualquier causa, haya sufrido
modificaciones en su composicin intrnseca que:
a) Reduzcan su poder nutritivo o teraputico;
b) Lo conviertan en nocivo para la salud;
c) Modifiquen sus caractersticas, siempre que stas tengan repercusin en la calidad sanitaria de los mismos.
8
Estos avisos deben presentarse por escrito a la SSA o a los gobiernos de las entidades federativas dentro de
los diez das posteriores al inicio de operaciones y contendrn los datos siguientes:
a) Nombre y domicilio de la persona fsica o moral propietaria del establecimiento;
b) Domicilio del establecimiento donde se realiza el proceso y fecha de inicio de operaciones;
c) Procesos utilizados y lnea o lneas de productos;
d) Declaracin, bajo protesta de decir verdad, de que se cumplen los requisitos y las disposiciones aplicables al establecimiento;
e) Clave de la actividad del establecimiento;
f) Nmero de cdula profesional, en su caso, del responsable sanitario.
especial
La SSA establece qu productos o materias primas requieren autorizacin previa de importacin. Los productos que pueden requerir autorizacin de importacin son alimentos, bebidas no alcohlicas, bebidas alcohlicas, productos de perfumera, belleza y aseo,
tabaco y las materias que se utilicen para su elaboracin. Lo anterior se determina con
base en los riesgos para la salud que dichos productos puedan implicar.
Rgimen
comercializacin
de
Los dems establecimientos que no requieran autorizacin sanitaria slo debern dar
aviso de funcionamiento a la SSA,8 es decir, nicamente debern avisar a esa Secretara
que ya comenzaron a funcionar, pero no requieren permiso previo.
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productos
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Los medicamentos y otros insumos para la salud, estupefacientes, sustancias psicotrpicas y productos que los contengan, as como plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias txicas o peligrosas, debern contar con autorizacin sanitaria para su venta o
suministro.
La importacin de plaguicidas persistentes y bioacumulables de cualquier composicin qumica nicamente se autorizar cuando no entraen un peligro para la salud humana y no sea posible la sustitucin adecuada de los mismos. Sin embargo, la SSA,
mediante acuerdo que publicar en el Diario Oficial de la Federacin, puede determinar
qu plaguicidas y nutrientes vegetales no requerirn de autorizacin sanitaria para su
importacin.
4.6. Otras reglas aplicables a productos especficos
De acuerdo con lo que establece la LGS en materia de regulacin sanitaria de productos,
consideramos conveniente destacar la regulacin a los siguientes productos: medicamentos e insumos para la salud; bebidas alcohlicas y tabaco; alimentos y bebidas no alcohlicas, y otros productos que tambin regula la LGS.
4.6.1. Medicamentos e insumos para la salud 9
Para los efectos de la LGS, se entiende por:
a) Medicamentos.10 Toda sustancia o mezcla de sustancias de origen natural o sinttico que tenga efecto teraputico, preventivo o rehabilitatorio, que se presente en
__________
9
Vase definicin de insumos para la salud en la nota 3 de este captulo.
10
Los medicamentos se clasifican:
Por su forma de preparacin en:
a) Magistrales. Cuando sean preparados conforme a la frmula prescrita por un mdico;
b) Oficinales. Cuando la preparacin se realice de acuerdo con las reglas de la farmacopea de los Estados
Unidos Mexicanos;
c) Especialidades farmacuticas. Cuando sean preparados con frmulas autorizadas por la SSA en establecimientos de la industria qumico-farmacutica.
__________
Por su naturaleza:
a) Alopticos. Toda sustancia o mezcla de sustancias de origen natural o sinttico que tenga efecto teraputico, preventivo o rehabilitatorio, que se presente en forma farmacutica y se identifique como tal por su
actividad farmacolgica, caractersticas fsicas, qumicas y biolgicas, y se encuentre registrada en la farmacopea de los Estados Unidos Mexicanos para medicamentos alopticos;
b) Homeopticos. Toda sustancia o mezcla de sustancias de origen natural o sinttico que tenga efecto teraputico, preventivo o rehabilitatorio y que sea elaborada de acuerdo con los procedimientos de fabricacin descritos en la farmacopea homeoptica de los Estados Unidos Mexicanos, en las de otros pases o
en otras fuentes de informacin cientfica nacional e internacional;
c) Herbolarios. Los productos elaborados con material vegetal o algn derivado de ste, cuyo ingrediente
principal es la parte area o subterrnea de una planta o extractos y tinturas, as como jugos, resinas, aceites grasos y esenciales, presentados en forma farmacutica, cuya eficacia teraputica y seguridad han sido confirmadas cientficamente en la bibliografa nacional o internacional.
productos
de
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comercializacin
e)
forma farmacutica y se identifique como tal por su actividad farmacolgica, caractersticas fsicas, qumicas y biolgicas. Cuando un producto contenga nutrimentos ser considerado como medicamento siempre que se trate de un preparado que
contenga de manera individual o asociada: vitaminas, minerales, electrolitos, aminocidos o cidos grasos, en concentraciones superiores a las de los alimentos naturales y adems se presente en alguna forma farmacutica definida y la indicacin
de uso contemple efectos teraputicos, preventivos o rehabilitatorios;
Frmaco. Toda sustancia natural, sinttica o biotecnolgica que tenga alguna actividad farmacolgica y que se identifique por sus propiedades fsicas, qumicas o
acciones biolgicas, que no se presente en forma farmacutica, y que rena condiciones para ser empleada como medicamento o ingrediente de un medicamento;
Materia prima. Sustancia de cualquier origen que se use para la elaboracin de medicamentos o frmacos naturales o sintticos;
Aditivo. Toda sustancia que se incluya en la formulacin de los medicamentos y
que acte como vehculo, conservador o modificador de alguna de sus caractersticas para favorecer su eficacia, seguridad, estabilidad, apariencia o aceptabilidad;
Materiales: los insumos necesarios para el envase y empaque de los medicamentos.
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En el caso de equipos mdicos, prtesis, rtesis y ayudas funcionales, debern expresarse en la etiqueta o manual correspondiente las especificaciones de manejo y conservacin, con las caractersticas que seale la SSA.
12
El proceso, uso y mantenimiento de equipos mdicos y agentes de diagnstico en los que intervengan fuentes de radiacin, se ajustarn a las NOM dictadas por la SSA, incluso en la eliminacin de desechos de tales
materiales, sin perjuicio de la intervencin que corresponde a otras autoridades competentes. Las etiquetas
y contra-etiquetas de los equipos y agentes de diagnstico debern ostentar adems la leyenda Peligro, material radioactivo para uso exclusivo en medicina, la indicacin de los istopos que contienen actividad, vida media de los mismos y tipo de radiaciones que emitan, as como el logotipo internacional reconocido
para indicar los materiales radioactivos.
13
Las etiquetas y contra-etiquetas de los agentes de diagnstico que se empleen en dispositivos o equipos mdicos debern contener la leyenda: Para uso exclusivo en laboratorios clnicos o de gabinete. Las indicaciones sobre el uso que tengan dentro del laboratorio o gabinete, la tcnica para su empleo, su forma de
aplicacin, en su caso, y las precauciones de uso se detallarn en un instructivo adjunto al producto.
productos
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tinados a la atencin mdica, quirrgica o a procedimientos de exploracin, diagnstico, tratamiento y rehabilitacin de pacientes, as como aquellos para efectuar
actividades de investigacin biomdica;12
Prtesis, rtesis y ayudas funcionales. Aquellos dispositivos destinados a sustituir
o complementar una funcin, un rgano o un tejido del cuerpo humano;
Agentes de diagnstico.13 Todos los insumos, incluidos antgenos, anticuerpos, calibradores, verificadores, reactivos, equipos de reactivos, medios de cultivo y de
contraste y cualquier otro similar que pueda utilizarse como auxiliar de otros procedimientos clnicos o paraclnicos;
Insumos de uso odontolgico. Todas las sustancias o materiales empleados para la
atencin de la salud dental;
Materiales quirrgicos y de curacin. Los dispositivos o materiales que adicionados o no de antispticos o germicidas, se utilizan en la prctica quirrgica o en el
tratamiento de las soluciones de continuidad, lesiones de la piel o sus anexos;
Productos higinicos. Los materiales y sustancias que se apliquen en la superficie
de la piel o cavidades corporales y que tengan accin farmacolgica o preventiva.
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regulacin sanitaria de los siguientes productos: de perfumera y belleza, de aseo, plaguicidas, nutrientes vegetales y sustancias txicas o peligrosas, y productos biotecnolgicos.
4.6.4.1. Productos de perfumera y belleza
Para los efectos de la LGS se consideran productos de perfumera y belleza15 los siguientes:
a) Los productos de cualquier origen, independientemente de su estado fsico, destinados a modificar el olor natural del cuerpo humano;
b) Los productos o preparaciones de uso externo destinados a preservar o mejorar la
apariencia personal;
c) Los productos o preparados destinados al aseo de las personas;
d) Los repelentes que se apliquen directamente a la piel.
__________
15
No podr atribuirse a los productos de perfumera y belleza ninguna accin teraputica, ya sea en el nombre, indicaciones, instrucciones para su empleo o publicidad.
productos
de
comercializacin
la
para
especial
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Los productos para adelgazar, engrosar partes del cuerpo o variar las proporciones del
mismo que contengan hormonas, vitaminas y en general sustancias con accin teraputica a las que se les atribuya esta accin no sern considerados como productos de belleza sino como medicamentos, y debern sujetarse a lo previsto por la LGS en materia de
medicamentos.
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CAPTULO XI
Garantas
al financiamiento
1. Introduccin
En Mxico, como en muchas otras partes del mundo, existen diversos instrumentos jurdicos para la obtencin de financiamiento y la presentacin de garantas. El Cdigo Civil
mexicano prev bsicamente a los contratos de fianza, prenda e hipoteca como contratos
de garanta. Sin embargo, otro de los instrumentos utilizados ms comnmente es el fideicomiso, cuya flexibilidad permite adoptarlo en mltiples situaciones comerciales.
A continuacin se explican las notas esenciales de cada una de las instituciones jurdicas antes sealadas.
2. Fianza
2.1. Caractersticas
Mediante la celebracin de un contrato de fianza una institucin afianzadora, la cual
debe cumplir con diversos requisitos y autorizaciones de la Secretara de Hacienda y
Crdito Pblico (SHCP), se obliga con un tercero a pagar por el deudor en caso de que
ste no lo haga, a cambio de una contraprestacin denominada prima.
En virtud de la fianza el acreedor de la obligacin garantizada adquiere el derecho a ser
pagado por la institucin de fianzas en caso de que el fiado no pague. Por tanto, tiene derecho a exigir y recibir el pago de la obligacin garantizada directamente de la institucin
de fianza o del fiado, o de ambos, ya que la fianza no se extingue aun cuando el beneficiario no requiera judicialmente al deudor por el cumplimiento de la obligacin principal.
Esta clase de garanta es frecuentemente utilizada en asuntos judiciales y administrativos y, por lo que respecta a la fianza destinada a garantizar financiamientos, la SHCP
ha emitido reglas especiales para el otorgamiento de fianzas que garantizan operaciones de crdito, algunas de las cuales se mencionan a continuacin:
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a) Las instituciones afianzadoras slo pueden otorgar fianzas que garanticen operaciones crediticias, exclusivamente cuando se trate del pago derivado de operaciones de compra-venta de bienes y servicios de distribucin mercantil; del pago
derivado de crditos documentados en ttulos inscritos en el Registro Nacional de
Valores; del pago derivado de contratos de arrendamiento financiero; del pago derivado de descuentos de ttulos de crdito o de contratos de factoraje financiero,
etctera;
b) Estas fianzas sern expedidas nicamente previo anlisis y aprobacin efectuados
en la casa matriz, en las sucursales, o bien en las oficinas de servicio de las instituciones de fianzas;
c) Slo podrn ser otorgadas a personas morales;
d) Las instituciones de fianzas podrn pactar deducibles con el beneficiario en relacin con el monto garantizado;
e) Deber contratarse previamente un seguro de daos en favor de la institucin de
fianzas, por todo el tiempo que dure la fianza, respecto de los bienes por los que
se expida la fianza, y un seguro de vida sobre el fiado cuando ste sea una persona fsica menor de 65 aos;
f) La vigencia de las fianzas siempre ser determinada, su renovacin o prrroga no
podr operar en forma automtica y se cancelarn automticamente transcurrido
el plazo acordado;
g) En caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, el beneficiario debe suspender las operaciones objeto de la fianza y, en caso contrario, las nuevas operaciones no
quedarn garantizadas salvo que la afianzadora otorgue su consentimiento por escrito.
2.2. Requisitos para su celebracin
El contrato de fianza debe constar por escrito y debe expedirse la pliza de fianza respectiva, misma que deber contener los requisitos sealados en la Ley Federal de Instituciones de Fianzas, tales como:
a) Los nombres o las denominaciones sociales del beneficiario, fiado, solicitante e institucin fiadora;
b) Obligacin garantizada;
c) Monto por el cual responde la institucin de fianzas;
d) La vigencia de la fianza;
e) Los derechos y obligaciones de la institucin garante y del beneficiario.
En caso de incumplimiento debern hacerse las reclamaciones por escrito ya sea ante
la casa matriz, en las sucursales, o bien, en las oficinas de servicio de las instituciones de
fianzas, acompaando los documentos originales que acrediten la existencia y exigibili-
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dad del crdito afianzado, as como de un informe acerca de las gestiones de cobre realizadas por el beneficiario hasta ese momento.
3. Prenda
3.1. Prenda Ordinaria
financiamiento
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Garantas
3.1.1. Caractersticas
Mediante la celebracin de un contrato de prenda se permite al acreedor garantizar su
crdito con uno o ms bienes respecto de los cuales tiene un derecho preferente frente
a los dems acreedores del deudor. La prenda es un derecho real constituido sobre un
bien mueble enajenable para garantizar el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago.
Es pues, la prenda, un contrato accesorio cuyo nico fin es el de garantizar al acreedor el cumplimiento de una obligacin a su favor y su preferencia en el pago. Tradicionalmente, en virtud de la prenda, el deudor o el tercer garante se privan de la posesin
de los bienes dados en garanta; sin embargo (como lo veremos en el siguiente apartado), es posible que esto no ocurra cuando se trata de prenda sin transmisin de posesin, en la que el deudor conserva la posesin de los bienes y hasta su disposicin.
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la venta deber ser conservado en prenda por el acreedor, en sustitucin de los bienes o
ttulos vendidos.
Igualmente, el acreedor podr proceder a la venta de los bienes pignorados cuando el
precio de los mismos baje de manera tal que no baste para cubrir el importe de la deuda y un 20 por ciento ms, o bien cuando el deudor no proporcione en tiempo los fondos necesarios para cubrir las exhibiciones que deban enterarse sobre los ttulos dados
en prenda.
Lo anterior toda vez que el acreedor prendario, adems de estar obligado a la guarda
y conservacin de los bienes o ttulos dados en prenda, debe ejercitar todos los derechos
inherentes a ellos, siendo los gastos por cuenta del deudor, por lo que si el deudor no
los cubre en el tiempo y cantidad necesarios, podr procederse a la venta de los mismos.
3.2. Prenda sin desposesin o con registro
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Garantas
3.2.1. Caractersticas
Es la prenda constituida en crditos refaccionarios, de habilitacin o avo, o sobre crditos en libros que no se entregan al acreedor prendario, sino que quedan en poder del
otorgante de la garanta, a quien se considera depositario judicial de los mismos, pero
tambin en todos los dems casos previstos en la Ley General de Ttulos y Operaciones de
Crdito en los que se pretenda garantizar una obligacin y su preferencia en el pago, conservando el deudor la posesin material de los bienes gravados y en la que excepcionalmente puede pactarse que el acreedor o un tercero tenga la posesin de tales bienes.
Esta clase especial de prenda puede servir para garantizar cualquier obligacin con independencia de la actividad preponderante del deudor, incluso obligaciones futuras, pero en este caso la garanta slo puede ejecutarse una vez que la obligacin principal sea
exigible.
Es de mencionarse que el importe de la garanta puede ser una cantidad determinada
en el momento de la constitucin de la garanta o determinable en el momento de su ejecucin, y proceder su inscripcin en el registro aun cuando no se haya fijado la cantidad mxima que garantice el gravamen.
Junto con lo anterior, la garanta incluye, salvo pacto en contrario, los intereses ordinarios y moratorios estipulados en el contrato respectivo y los gastos incurridos en el
proceso de ejecucin de la prenda.
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De esta manera podrn gravarse con prenda sin transmisin de posesin: los bienes y
derechos del deudor, en el momento de otorgar la garanta, incluyendo los derechos de
propiedad industrial; los bienes y derechos que el deudor adquiera en fecha posterior a
la constitucin de la prenda; los frutos o productos pendientes o ya obtenidos; los bienes y derechos que el deudor reciba o tenga derecho a recibir en pago por la enajenacin a terceros de los bienes pignorados o como indemnizacin en caso de daos o
destruccin de dichos bienes.
Una caracterstica especial de este tipo de garanta es que el deudor, salvo pacto en
contrario, tiene derecho a hacer uso de los bienes gravados, as como combinarlos con
otros y emplearlos en la fabricacin de otros bienes, siempre que no se disminuya el valor de la garanta y que los producidos formen parte de la garanta, as como percibir y
utilizar los frutos y productos de los bienes pignorados.
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No obstante lo anterior, en el contrato se pueden constituir garantas en adicin a las existentes por mero efecto del contrato, tales como prenda, hipoteca o fideicomiso de garanta.
En este sentido, ser de gran importancia establecer claramente en el contrato los bienes que se afectarn en garanta. En su caso, la prenda puede ser constituida por el que
explote la empresa a cuyo fomento se destine el crdito, aunque no sea el propietario,
salvo que el contrato est inscrito en los registros de propiedad, de crdito agrcola, de
minas o de comercio correspondientes, y en l la empresa se haya reservado el derecho
de permitir la constitucin de la prenda. Asimismo, los bienes pignorados pueden quedar en poder del deudor, quien se considerar, para los fines de la responsabilidad civil
y penal correspondiente, como depositario judicial de los bienes sobre los cuales se
constituy la prenda.
Igualmente, en esta clase de crditos cabe la posibilidad de que quien reciba el dinero prestado suscriba un pagar cada vez que disponga de una parte o de la totalidad del
dinero proporcionado por el banco, siempre y cuando se suscriban con vencimientos anteriores al del contrato.
4.2. Requisitos para su celebracin
Los crditos de habilitacin o avo deben celebrarse ya sea en pliza ante corredor pblico, en escritura pblica ante notario o en contrato privado firmado por triplicado y con ratificacin de firmas ante fedatario pblico, adquiriendo de esta manera efectos de ttulo.
Para surtir efectos ante terceros estos crditos debern inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad o en el de Comercio respectivo cuando no se afecten inmuebles en
garanta. Asimismo, en el contrato se expresar claramente el destino del crdito, los bienes que se afecten en garanta, la duracin y la forma en que se podr disponer del monto del prstamo. Finalmente hay que recordar que una vez cumplidos los requisitos en
cuanto a su otorgamiento, el contrato de crdito refaccionario o el de habilitacin o avo
tendr efectos de ttulo ejecutivo, por lo que corresponder la va ejecutiva mercantil para intentar su cobro judicial; sin embargo, los bancos pueden proceder al cobro por la
va antes mencionada, o bien, a su eleccin, proceder a la venta de los bienes dados en
garanta en los trminos del procedimiento establecido por la Ley General de Ttulos y
Operaciones de Crdito para la ejecucin de la prenda mercantil.
5. Hipoteca
5.1. Hipoteca sobre inmuebles
Mediante la celebracin de un contrato de hipoteca el garante hipotecario, que puede ser
el mismo deudor o un tercero, constituye un derecho real sobre uno o ms bienes espe-
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cialmente determinados a favor de un acreedor, sin la entrega de stos, para que el acreedor haga efectivo su crdito sobre los mismos en caso de que el deudor no le pague lo
adeudado a causa de una obligacin principal previa.
La principal virtud del contrato de hipoteca es que da al deudor la posibilidad de obtener financiamiento y garantizar su pago con bienes (generalmente inmuebles) que no
se entregan al acreedor, es decir que el deudor hipotecario estar en aptitud de usar y
valerse de esos bienes en el desarrollo de sus actividades comerciales o industriales.
Lo anterior es posible porque la hipoteca recae sobre ciertos bienes, como los inmuebles, los buques o plantas industriales que no se pueden ocultar, como podra ocurrir
con los muebles, razn por la cual constituyen una garanta firme a pesar de quedar en
manos del deudor, no obstante que dicho deudor use, disfrute o, incluso, disponga del
bien hipotecado ya que, como se mencion con anterioridad, la hipoteca constituye un
derecho real sobre el bien hipotecado por virtud del cual el acreedor hipotecario podr
hacer efectivo su crdito sin importar en manos de quin se encuentre dicho bien.
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5.1.3. Ejecucin
Como se mencion con anterioridad, en caso de incumplimiento de la obligacin garantizada, el acreedor tendr derecho a ser pagado con el valor de los bienes hipotecados en el grado de preferencia establecido por la ley; por tanto, dicho acreedor estar
facultado para promover la venta de la cosa sobre la que recae la hipoteca y para que la
parte necesaria del precio obtenido se destine al pago de su crdito.
La venta que se realice de los bienes hipotecados podr realizarse judicial o extrajudicialmente, y de igual forma podr pactarse en el contrato que el bien se adjudique al acreedor en el precio que se fije al exigirse la deuda, pero no al constituirse la
hipoteca, en el entendido de que dicho convenio no puede perjudicar los derechos
de terceros.
Es importante recalcar que en caso de incumplimiento el acreedor no est facultado
para ejecutar por s mismo la hipoteca ni adquirir por ese hecho la propiedad de los
bienes hipotecados, sino que en todo caso se debern promover las acciones ya sean civiles o mercantiles que al efecto procedan.
5.1.4. Grado de prelacin de los crditos hipotecarios
Si bien los acreedores hipotecarios, al igual que los pignoraticios, tienen un derecho
de preferencia para ser pagados con la venta de los bienes gravados, cabe sealar que
en trminos de la legislacin mexicana existen algunos crditos que debern ser pagados antes que cualquier otro. As, por ejemplo, los trabajadores no necesitan entrar a
concurso para que se les paguen los crditos que tengan por salarios o sueldos devengados en el ltimo ao o por indemnizaciones; por su parte, se pagarn preferentemente los adeudos fiscales provenientes de impuestos, con el valor de los bienes que
los hayan causado.
Los crditos hipotecarios respecto de las hipotecas especiales tambin presentan grados de prelacin distintos, mismos que se expondrn en los apartados siguientes.
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5.2.1. Industrial
Es aquella que se constituye sobre la unidad completa de una empresa industrial, agrcola, ganadera, silvcola, minera, comercial o de servicios a favor de una institucin de
crdito; dicha garanta incluye y comprende la concesin o autorizacin respectiva en su
caso, as como todos los materiales muebles e inmuebles afectos a su explotacin, considerados en su unidad.
Esta clase de hipoteca se constituye generalmente para garantizar crditos refaccionarios,
aquellos por los cuales el acreditado queda obligado a invertir el importe del crdito precisamente en la compra o instalacin de maquinarias, o en la construccin o realizacin de
obras necesarias para el fomento de la empresa del acreditado, o para la compra de bienes
muebles o inmuebles. Estos crditos quedan garantizados simultnea o separadamente con
los bienes de la empresa a cuyo fomento haya sido destinado el crdito.
Una caracterstica fundamental de esta clase de garanta es que el acreedor tendr un
derecho de preferencia para el pago de su crdito con el producto de los bienes gravados sobre los dems acreedores del deudor, con excepcin de los llamados de dominio
y de los acreedores por crditos hipotecarios inscritos con anterioridad.
La forma de la hipoteca industrial deber constar por escrito en el contrato refaccionario, el cual deber ser otorgado en escrito privado firmado por triplicado, ante dos testigos, ratificado ante el encargado del Registro Pblico e inscrito en el Registro Pblico
de la Propiedad del lugar de ubicacin de los bienes, momento en el cual surtir efectos
ante terceros. Cuando el crdito refaccionario es otorgado por una institucin de crdito, las partes estarn facultadas para celebrar este contrato en pliza ante corredor pblico, escritura pblica o escrito privado, en este ltimo caso firmado por triplicado y
ratificado ante fedatario pblico.
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Cabe mencionar que, en caso de prdida o deterioro grave de la embarcacin o artefacto naval, el acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos sobre los derrelictos, es
decir, sobre las embarcaciones o artefactos navales que se encuentran en estado de no
navegabilidad, sus provisiones y carga, mquinas, anclas y los restos de embarcaciones,
as como sobre las mercancas tiradas o cadas al mar.
En cuanto a la forma de esta clase de hipoteca, debe constar en documento otorgado
ante cualquier fedatario pblico ya sea en el pas o en el extranjero, y deber anotarse en
la matrcula de la embarcacin, as como inscribirse en el Registro Pblico Martimo Nacional para que surta efectos ante terceros.
Una diferencia importante entre la hipoteca constituida sobre embarcaciones y la hipoteca civil radica en su grado de prelacin, pues al acreedor hipotecario martimo le anteceden en prelacin los crditos considerados privilegios martimos tales como sueldos
debidos a la tripulacin, gastos de repatriacin y aportaciones de seguridad social pagaderas en su nombre, crditos a cargo de la embarcacin, etctera.
Es importante sealar tambin que la accin para hacer efectiva la hipoteca martima
prescribe a los tres aos de vencido el crdito garantizado.
Asimismo, es factible celebrar contratos de hipoteca sobre aeronaves, mismos que debern contener una descripcin de la aeronave y de los equipos gravados, la mencin de
la marca de nacionalidad y matrcula, el nombre del fabricante y el nmero de serie. En
el caso de que pretenda hipotecar una aeronave una persona que tenga a su favor concesin o permiso para prestar servicios de transporte areo, se deber contar con autorizacin previa de la Secretara de Comunicaciones y Transportes.
Todo contrato de hipoteca sobre aeronaves deber anotarse en la matrcula de la misma e inscribirse en el Registro Aeronutico Mexicano, surtiendo desde esa fecha efectos
contra terceros, y del asiento respectivo se remitir copia al Registro Pblico de la Propiedad.
Son preferentes a los crditos hipotecarios los fiscales, los derivados del salvamento de
la aeronave y los que provengan de erogaciones extraordinarias indispensables para la
conservacin de la aeronave.
6. Fideicomiso
6.1. Caractersticas
Por medio del contrato de fideicomiso, el fideicomitente transmite a una institucin fiduciaria la propiedad o la titularidad de uno o ms bienes o derechos con el fin de garantizar al fideicomisario el cumplimiento de una obligacin y su preferencia en el pago.
Es pues el fideicomiso un contrato que involucra a tres partes principales: un fideicomitente, quien por lo general tambin es el deudor, que transmite la propiedad de dichos
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bienes a una institucin fiduciaria, un banco u otra institucin autorizada, para que si el
fideicomitente deudor o un tercero no cumplen con lo pactado, la institucin proceda a
la venta del bien y satisfaga las prestaciones acordadas en favor del fideicomisario.
El fideicomiso de garanta se utiliza generalmente para garantizar el pago de crditos;
sin embargo, tambin es til para garantizar otras obligaciones como la entrega puntual
de mercanca, la conclusin sin vicios de un obra civil, la devolucin de un ttulo reportado, etctera. Asimismo, es frecuentemente utilizado como garanta en la realizacin de
grandes proyectos de infraestructura como la construccin de plantas industriales, construccin de autopistas y estadios, as como para prstamos otorgados por instituciones
de crdito extranjeras.
Una de las principales caractersticas de esta forma de garantizar obligaciones es el hecho de que en caso de que el deudor no cumpla con su obligacin en el plazo y en las
condiciones estipuladas, el fiduciario podr ejecutar el fideicomiso previa comprobacin
del incumplimiento y sin necesidad de recurrir al rgano jurisdiccional para demandar
la ejecucin.
6.2. Objeto del fideicomiso
Los bienes que se afecten en fideicomiso pueden ser tanto inmuebles como muebles y,
en este caso, las partes podrn convenir en que dichos bienes fideicomitidos puedan ser
usados o empleados en la fabricacin de otros bienes, siempre y cuando su valor no se
reduzca y tales bienes producidos pasen a formar parte del fideicomiso en cuestin.
Las partes podrn convenir que la posesin de los bienes fideicomitidos la tenga el
mismo fideicomitente o un tercero, quienes la tendrn en calidad de depositarios, debiendo responder, por tanto, por la prdida, dao o deterioro que sufran dichos bienes.
6.3. Requisitos para su celebracin
La constitucin del fideicomiso deber constar siempre por escrito y cuando recaiga sobre inmuebles deber inscribirse en el Registro Pblico de la Propiedad del lugar de
ubicacin de los bienes, fecha en la cual comenzar a surtir efectos ante terceros. Cuando el fideicomiso en garanta se refiera a muebles y su monto sea igual o superior al
equivalente en moneda nacional a 250,000 UDIS, debern ratificarse las firmas ante fedatario pblico.
6.4. Ejecucin
Como se mencion en apartados anteriores, el fideicomiso de garanta prev la posibilidad de que las partes convengan la forma en que la institucin fiduciaria proceder ex-
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CAPTULO XII
Propiedad industrial
1. Introduccin
Sin duda alguna uno de los activos ms importantes de las empresas en nuestros das lo
constituyen sus patentes, marcas, avisos comerciales y, en general, los bienes intangibles
que sirven para diferenciar y comercializar sus productos en las condiciones de alta
competitividad existentes en los mercados. En Mxico, coincidentemente con la apertura comercial del pas y la liberalizacin de la economa, se ha realizado una profunda
evolucin normativa para proteger a los mencionados intangibles, de tal modo que la
inversin de las empresas en nuestro pas pueda realizarse sin temor a que sean privadas de dichos bienes por terceros que pretendan aprovecharse de su prestigio y desarrollos tecnolgicos. A continuacin se expone la regulacin existente en la materia.
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Al respecto, la Ley de la Propiedad Industrial (LPI) establece cuatro requisitos fundamentales que deben cumplirse para que una invencin sea patentable:
a) La presencia de una invencin en su acepcin legal (productos, procesos, aparatos,
etctera);
b) Que sta se haya obtenido mediante un proceso creativo cuyos resultados no se deduzcan del estado de la tcnica en forma evidente para un tcnico en una materia
determinada;
c) Que sea nueva (entendindose por tal que no se encuentra en el estado de la tcnica, es decir, que los conocimientos relacionados con la misma no se hayan hecho pblicos en el pas o en el extranjero);
d) Que la misma sea susceptible de aplicacin industrial.
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prende un petitorio de patente, la descripcin, reivindicacin y resumen4 de la invencin y el pago de los aprovechamientos que correspondan; asimismo y de ser el caso, debe incluirse a ella el documento de poder, el documento de cesin de derechos por parte
del inventor y el documento de prioridad).5 Luego de la presentacin de la solicitud, el
IMPI proceder a realizar un examen de forma que toma entre 18 y 24 meses y concluye
con la publicacin de la solicitud en la Gaceta de la Propiedad Industrial, y un examen de
fondo que tiene por objeto verificar el cumplimiento de los requisitos de patentabilidad
y tiene una duracin aproximada de 24 meses, terminando con el otorgamiento o la negativa de la patente.
Respecto de los exmenes antes mencionados, es posible que como consecuencia de
ellos el IMPI emita uno o ms oficios de requisitos que sern notificados al solicitante a
efecto de que manifieste lo que a su derecho convenga dentro de un plazo de dos meses
(contando, a su vez, con un segundo plazo de prrroga de dos meses ms).
Las patentes tienen una vigencia de 20 aos improrrogables a partir de la fecha de la
presentacin de la solicitud de registro, condicionada al pago oportuno6 de las anualidades relativas a la conservacin de derechos. Ahora, en el caso de solicitudes presentadas
conforme al Tratado de Cooperacin en Materia de Patentes (PCT), la vigencia es tambin
de 20 aos improrrogables, pero contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud de patente internacional PCT.
Finalmente, debe mencionarse que al vencimiento de su vigencia o la caducidad por
la omisin en el pago de anualidades, las patentes caen al dominio pblico.
2.2. Modelos de utilidad
Se consideran modelos de utilidad los objetos, utensilios, aparatos o herramientas que
como resultado de una modificacin en su disposicin, configuracin, estructura o forma presentan una funcin diferente respecto de las partes que lo integran o ventajas en
cuanto a su utilidad. Su registro concede el derecho de uso exclusivo, pero est condicionado a los requisitos fundamentales siguientes:
__________
4
El Reglamento de la LPI establece la posibilidad de presentar la traduccin al castellano de la descripcin de
la invencin y reivindicaciones dentro de un plazo de dos meses contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud.
5
La prioridad puede presentarse dentro de un plazo de tres meses contados a partir de la fecha de presentacin. Dicho documento consiste en una copia certificada del primer depsito realizado ante una oficina de
patentes nacional de un pas que es miembro del Convenio de Pars. Al respecto, Mxico es un pas contratante del Convenio de Pars y del PCT, por lo que existe el reconocimiento de la fecha de prioridad y del depsito internacional PCT cuando ste designa a Mxico.
6
Respecto del pago de las anualidades, la LPI establece un plazo de gracia de seis meses, luego de los cuales,
si no son pagadas, caducar la patente.
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a) La presencia de un modelo de utilidad en su acepcin legal (objeto, utensilio, aparato, herramienta, etctera);
b) Que sea nuevo;
c) Que sea susceptible de aplicacin industrial.
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Su tramitacin tambin se realiza ante el IMPI y se rige por las mismas reglas aplicables
a las patentes. No obstante lo anterior, en los procesos de registro de los modelos de utilidad no se publica la solicitud, por lo que la duracin del trmite disminuye a un tiempo promedio de tres aos.
Los registros de modelo de utilidad se otorgan por 10 aos improrrogables, contados a partir de la fecha de presentacin de la solicitud de registro y condicionados al
pago de anualidades. De igual forma que respecto a las patentes, los registros de modelos de utilidad pueden caducar por falta de pago oportuno de dichas anualidades, y
como consecuencia de su caducidad o del vencimiento de su vigencia caen al dominio pblico.
No sobra destacar que la LPI establece ciertas limitaciones en cuanto a la exclusividad
que concede una patente o el registro de un modelo de utilidad, que se resumen en que
el derecho de exclusividad concedido no producir efectos en contra de un tercero
cuando:
a) Se realicen investigaciones con fines no comerciales, con objetivos experimentales,
de ensayo o enseanza;
b) Se use o comercialice el producto o proceso patentado o el modelo de utilidad, luego de que fuese introducido lcitamente en el mercado;
c) Se hubiese usado con anterioridad a la fecha de presentacin del invento el producto o proceso patentado o modelo de utilidad;
d) En el caso de patentes relacionadas con productos que consistan en materia viva,
el tercero utilice el producto como fuente inicial de variacin o propagacin para
obtener otros productos o utilice, ponga en circulacin o comercialice los productos patentados para fines que no sean de multiplicacin o propagacin despus de
que stos hayan sido introducidos lcitamente en el comercio.
2.3. Diseos industriales
Un diseo industrial consiste en las caractersticas visuales ornamentales aplicadas a un
artculo de manufactura. Esta figura se divide a su vez en dibujos industriales, constituidos por toda combinacin de figuras, lneas o colores que se incorporan a un producto
industrial con fines de ornamentacin y que le dan un aspecto peculiar y propio, y modelos industriales, es decir, toda forma tridimensional que sirve de tipo o patrn para la
fabricacin de un producto industrial y que le d una apariencia especial.
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Su registro ante el IMPI tambin implica un derecho de uso exclusivo y, como en las figuras antes estudiadas, para el otorgamiento de su registro debe cumplir con los requisitos siguientes:
a) Que se d la presencia de un diseo industrial en su acepcin legal (dibujo o modelo);
b) Que sea nuevo u original;
c) Que sea susceptible de aplicacin industrial.
Tambin se solicita y tramita ante el IMPI, y se rige por las mismas reglas aplicables a
las patentes (con excepcin de la publicacin en la Gaceta de la Propiedad Industrial de la
solicitud).
Los registros de diseo industrial se otorgan por 15 aos improrrogables, condicionados al pago de anualidades.
2.4. Esquemas de trazado de circuitos integrados (tabletas electrnicas)
__________
7
Al respecto, la LPI define estos conceptos como: (i) Esquema de trazado. Disposicin tridimensional expresada en cualquier forma de los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo, y de alguna o todas las interconexiones de un circuito integrado, o dicha disposicin tridimensional preparada
para un circuito integrado destinado a ser fabricado; y (ii) Circuito integrado. Producto, en su forma final o
en una forma intermedia, en el que los elementos, de los cuales uno por lo menos sea un elemento activo,
y alguna o todas las interconexiones, formen parte del cuerpo o de la superficie de una pieza material semiconductor, y que est destinado a realizar una funcin electrnica.
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d) Un tercero comercialice con un producto que contiene una reproduccin ilcita del
esquema de trazado de circuitos electrnicos, si lo adquiri de buena fe y demuestra que no tena pericia, ni saba sobre la copia no permitida.
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3. Signos distintivos
3.1. Marcas
Una marca es todo signo visible que distingue productos o servicios de otros de su misma
especie o clase en el mercado, y su principal funcin es la de distinguir e individualizar los
productos o servicios y a sus fabricantes o prestadores. Cabe destacar que desde el momento en que un producto o un servicio se distingue mediante un signo, ya sea palabras, diseos o la combinacin de ambos,9 se considera que una marca existe. Sin embargo, sta
__________
8
En caso del otorgamiento de una licencia obligatoria a un tercero, ste deber explotar el invento en un plazo mximo de dos aos, pues de lo contrario la autoridad podr revocar el otorgamiento de la licencia.
9
En atencin a sus caractersticas y a los elementos que las componen, las marcas pueden ser (i) nominativas, que son aquellas que permiten identificar un producto o servicio mediante una palabra o conjunto de
palabras; (ii) innominadas (o de diseo), que consisten en smbolos, diseos, logotipos o cualquier elemento figurativo que cumpla con la caracterstica de distintividad; (iii) mixtas, que son las que resultan de la
combinacin de palabras con elementos figurativos que muestran a la marca como un solo elemento o como un conjunto distintivo, y (iv) formas tridimensionales, entre las que se reconocen los envoltorios, empaques, envases, la forma o la presentacin de los productos.
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necesita la obtencin de su registro ante el IMPI para que tenga un reconocimiento oficial, que
se traduce en un derecho al uso exclusivo de la misma.
Al igual que otros derechos de propiedad intelectual, su tramitacin se inicia con la presentacin ante el IMPI de una solicitud (y del correspondiente pago de aprovechamientos).
La duracin del proceso de registro puede ir de tres hasta doce meses o ms, dependiendo de si en los exmenes de forma y fondo que realiza el Instituto se encuentra algn requisito o impedimento legal.10
Sobre el particular y al igual que para la tramitacin de creaciones de aplicacin industrial, en el supuesto de que el IMPI concluyera de los exmenes de forma y fondo la
existencia de una anterioridad,11 impedimento legal o requisito, emitir al efecto un ofi-
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10
La LPI seala expresamente aquello que no puede ser registrado como marca: (i) las denominaciones, figuras o formas tridimensionales animadas o cambiantes, que se expresen de manera dinmica (con movimiento); (ii) los nombres tcnicos o de uso comn de los productos o servicios, as como aquellas palabras que
se hayan convertido en la designacin usual o genrica de los mismos; (iii) las formas tridimensionales que
sean del dominio pblico o que se hayan hecho de uso comn y aquellas que carezcan de originalidad, y la
forma usual y corriente de los productos o la impuesta por su naturaleza o funcin industrial; (iv) las denominaciones, figuras o formas tridimensionales que sean descriptivas; (v) las letras, los dgitos o los colores aislados, a menos que estn combinados o acompaados de otros elementos que les den un carcter
distintivo; (vi) la traduccin a otros idiomas, la variacin ortogrfica caprichosa o la construccin artificial
de palabras no registrables; (vii) los signos que reproduzcan o imiten, sin autorizacin, escudos, banderas
o emblemas de cualquier pas, estado, municipio o divisiones polticas equivalentes, as como las denominaciones, siglas, smbolos o emblemas de organizaciones internacionales, gubernamentales, no gubernamentales o de cualquier otra organizacin reconocida oficialmente, as como la designacin verbal de los
mismos; (viii) los signos que reproduzcan o imiten signos o sellos oficiales de control y garanta, sin autorizacin de la autoridad competente, o monedas, billetes de banco, monedas conmemorativas o cualquier
medio oficial de pago nacional o extranjero; (ix) los signos que reproduzcan o imiten los nombres o la representacin grfica de condecoraciones, medallas u otros premios obtenidos en exposiciones, ferias, congresos, eventos culturales o deportivos, reconocidos oficialmente; (x) las denominaciones geogrficas y los
mapas, los gentilicios, nombres y adjetivos, cuando indiquen la procedencia de los productos o servicios y
puedan originar confusin o error en cuanto a su procedencia; (xi) las denominaciones de poblaciones o lugares que se caractericen por la fabricacin de ciertos productos (excepto los nombres de lugares de propiedad particular cuando sean especiales e inconfundibles y se tenga el consentimiento del propietario); (xii)
los nombres, seudnimos, firmas y retratos de personas, sin consentimiento de los interesados; (xiii) los ttulos de obras intelectuales o artsticas, los ttulos de publicaciones y difusiones peridicas, los personajes
ficticios o simblicos, los personajes humanos de caracterizacin, los nombres artsticos y las denominaciones de grupos artsticos (salvo que se cuente con autorizacin); (xiv) las denominaciones, figuras o formas
tridimensionales que constituyan falsas indicaciones sobre la naturaleza, componentes o cualidades de los
productos o servicios que se pretenda amparar; (xv) las denominaciones, figuras o formas tridimensionales,
iguales o semejantes a una marca que el Instituto estime notoriamente conocida en Mxico; (xvi) los signos
que resulten ser idnticos o semejantes en grado de confusin a una marca en trmite de registro presentada con anterioridad o a una registrada y vigente, aplicada a los mismos o similares productos o servicios, y
(xvii) los signos que sean idnticos o semejantes en grado de confusin a un nombre comercial aplicado a
una empresa o a un establecimiento industrial, comercial o de servicios, cuyo giro preponderante sea la elaboracin o venta de los productos o la prestacin de los servicios.
11
En materia marcaria se denomina cita de anterioridad a la existencia de un registro o solicitud en trmite previo que resulte idntico o similar en grado de confusin y se aplique a productos iguales o parecidos.
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cio que ser notificado al solicitante, concedindole un plazo para manifestar lo que a su
derecho convenga (buscando cumplir con los requisitos sealados o desestimar las anterioridades o los impedimentos legales).
El registro de una marca tiene una vigencia de 10 aos contados a partir de la fecha
legal o de presentacin de la solicitud y podr renovarse12 por periodos iguales a condicin de que la solicitud de renovacin sea presentada por el titular del registro dentro de
los seis meses anteriores al vencimiento de su vigencia.
3.2. Avisos comerciales
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El aviso comercial consiste en las frases u oraciones que tengan por objeto anunciar al
pblico establecimientos o negociaciones comerciales, industriales o de servicios, y productos o servicios, para distinguirlos de los de su especie.
El derecho al uso exclusivo de los avisos comerciales tiene tambin una vigencia de 10
aos, la cual puede ser renovada por periodos iguales, y se adquiere mediante el registro que otorga el IMPI, mediante un trmite que se rige en general, y siempre que no haya disposicin especial, por las reglas establecidas para las marcas.
A efecto de que un registro no sea caducado por falta de uso, no debe dejarse de usar
la marca o el aviso comercial durante tres aos consecutivos respecto de los productos
o servicios para los que fue registrada. Cabe destacar que es una prctica en Mxico presentar un aviso de uso respecto del registro cada tres aos, el cual si bien no es obligatorio,13 s implica una prueba de calidad respecto del uso en virtud de que se hace bajo
protesta de decir verdad.
3.3. Nombres comerciales
El nombre comercial es el signo distintivo que se utiliza para identificar una empresa
o establecimiento industrial, comercial o de servicios de las dems que tienen la misma o
similar actividad.14
__________
12
La renovacin de un registro (de marca o de aviso comercial) debe realizarse seis meses antes del vencimiento del mismo, pagando para tal efecto la tarifa que establezca el IMPI. No obstante lo anterior, dicho
Instituto puede dar trmite a solicitudes de renovacin que se presenten dentro de los seis meses posteriores al vencimiento del registro. Transcurrido este ltimo lapso, si el registro no ha sido renovado, caducar.
13
La LPI anterior estableca como obligacin la presentacin de dicho aviso de uso; sin embargo, con las reformas de la misma se omiti como obligacin y qued a discrecin del cliente.
14
La proteccin de un nombre comercial abarca la zona geogrfica de la clientela efectiva de la empresa a que
se le aplica el nombre comercial, la cual se extender a toda la Repblica mexicana si existe una difusin
masiva y constante del mismo en el territorio nacional.
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La diferencia entre un registro marcario y un nombre comercial es que el primero tiene por objeto distinguir productos y servicios, mientras que la finalidad del segundo es
diferenciar establecimientos, negociaciones y empresas. De esta manera, el derecho al
uso exclusivo de un nombre comercial estar protegido sin necesidad de registro; nicamente basta el uso del mismo. Sin embargo, la publicacin de ste en la Gaceta de la Propiedad Industrial producir el efecto de establecer la presuncin de buena fe en la
adopcin y el uso del nombre.
En trminos de la LPI, los efectos de la publicacin de un nombre comercial durarn
10 aos a partir de la fecha de presentacin de la solicitud y podr renovarse por periodos de la misma duracin.
En cuanto a la tramitacin que para dicha publicacin debe realizarse ante el IMPI, se iniciar con una solicitud que puede ser presentada por quien est usando el nombre comercial (acreditando el uso efectivo en relacin con un determinado giro). Posteriormente, una
vez satisfechos los requisitos legales se realizar el examen de fondo a fin de determinar si
existe algn nombre comercial idntico o semejante en grado de confusin aplicado al mismo giro, en trmite o publicado con anterioridad, o una marca en trmite de registro o registrada idntica o semejante en grado de confusin. De no encontrarse anterioridad
proceder la publicacin. Finalmente, el nombre comercial se regir en lo que sea aplicable y cuando no haya disposicin especial por lo establecido en la LPI para las marcas.
Conforme a la LPI, un signo distintivo no producir efectos en contra de un tercero
cuando:
a) ste explotaba de buena fe en territorio nacional el mismo signo distintivo u otro
semejante en grado de confusin, para los mismos o similares productos o servicios, siempre y que lo hubiese empezado a usar antes de la fecha de presentacin
de la solicitud de registro o del primer uso declarado en sta y haya continuado en
su uso de manera ininterrumpida15;
b) Se comercialice, distribuya, adquiera o use el producto al que se aplica la marca registrada, luego de que dicho producto hubiera sido introducido lcitamente en el
comercio por el titular de la marca registrada o por la persona a quien le haya concedido licencia;
c) ste (siendo una persona fsica o moral) aplique su nombre, denominacin o razn social a los productos que elabore o distribuya, a los servicios que preste, o a
sus establecimientos, o lo use como parte de su nombre comercial, siempre que lo
aplique en la forma en que est acostumbrado a usarlo y que tenga caracteres que
lo distingan claramente de un homnimo ya registrado como marca o publicado
como nombre comercial.
__________
15
El tercero tendr derecho a solicitar el registro de la marca dentro de los tres aos siguientes al da en que fue
publicado el registro, en cuyo caso deber tramitar y obtener previamente la declaracin de nulidad de ste.
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Los derechos de propiedad industrial que deriven de los signos distintivos (as como
tambin los derechos que deriven de una solicitud en trmite) tambin pueden gravarse
o transmitirse16 total o parcialmente. Al efecto, al igual que respecto de las creaciones de
aplicacin industrial, slo debe cumplirse con las formalidades que se establecen en la legislacin comn, y para que tengan efectos en perjuicio de terceros deben ser inscritas17
en el IMPI. Asimismo, el titular de un registro marcario o de aviso comercial (o de un nombre comercial) puede conceder, mediante un convenio, licencia para su uso a una o ms
personas,18 con relacin a uno a todos los productos o servicios a los que la marca se aplique. En su caso, dicha licencia debe ser inscrita ante el IMPI para producir efectos en perjuicio de terceros.
Por otra parte, cuando con una autorizacin de uso respecto de un signo distintivo se
transmitan tambin conocimientos tcnicos o se proporcione asistencia tcnica para que
la persona a quien se le concede pueda producir o vender bienes o pueda prestar servicios de manera uniforme y con los mtodos operativos, comerciales y administrativos establecidos por el titular de la marca, tendientes a mantener la calidad, prestigio e imagen
de los productos o servicios a los que sta distingue, se est frente a la institucin jurdica de la franquicia.
4. Denominaciones de origen
Se conoce como tal el nombre de una regin geogrfica del pas que sirve para designar
un producto originario de la misma y cuya calidad y caractersticas se deban exclusivamente al medio geogrfico, comprendindose en ste los factores naturales y los humanos.
La proteccin que la LPI concede a las denominaciones de origen se inicia con la declaracin que al efecto emita el IMPI. Dicha declaracin de proteccin se har de oficio
o a peticin de quien demuestre tener inters jurdico, entendindose que para estos
efectos tienen inters jurdico las personas fsicas o morales que se dediquen directamente a la extraccin, produccin o elaboracin del producto relacionado con la denominacin de origen, las cmaras o asociaciones de fabricantes o productores o las
dependencias o entidades del gobierno federal y los gobiernos de las entidades de la
Federacin.
__________
16
Cabe destacar que cuando se d la fusin de personas morales se entender que existe una transmisin de los
derechos sobre marcas o avisos comerciales registrados (siempre y que no haya estipulacin en contrario).
17
Para tal efecto debe presentarse una solicitud de inscripcin de transmisiones acompaada de los documentos en donde consten dichas transmisiones y el pago de la tarifa gubernamental correspondiente. Adems,
debe presentarse un documento de poder de la cesionaria a la firma legal que realiza dicha inscripcin.
18
La persona que tenga concedida una licencia debidamente inscrita tiene la facultad de ejercitar las acciones
legales de proteccin de los derechos sobre la marca, como si fuera el propio titular. Lo anterior, salvo estipulacin en contrario, ya que el uso de la marca por el usuario se considera como realizado por el propio
titular de la marca.
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La solicitud de declaracin de proteccin se har por escrito y se acompaar a la misma con los comprobantes que funden la peticin. Puesto que la obtencin de la declaracin de proteccin mencionada implica que se cumplan los requisitos establecidos en
la LPI, el IMPI realizar un examen de los datos y documentos aportados, pudiendo incluso requerir al solicitante para que haga las aclaraciones o adiciones necesarias (para lo
cual ste ltimo contar con un plazo de dos meses). Posteriormente, si efectuados los
estudios y desahogadas las pruebas el Instituto resuelve otorgar la proteccin de la denominacin de origen, ste har la declaratoria y se proceder a su publicacin en el Diario Oficial de la Federacin.
Sobre el particular, a la fecha el IMPI ha otorgado la proteccin como denominacin de
origen a 12 productos mexicanos: tequila, cajitas de Olinal, mezcal, talavera de Puebla,
bacanora, caf de Veracruz, mbar de Chiapas, charanda, sotol, mango Ataulfo del Soconusco, caf de Chiapas y queso Cotija.
La vigencia de dicha declaracin de proteccin no tiene un plazo concreto, sino que depender de la subsistencia de las condiciones que la motivaron. Al respecto, la proteccin
conferida a una denominacin de origen solamente dejar de surtir efectos en caso de que
el IMPI emita una declaracin en ese sentido.
Es importante destacar que a diferencia de otros signos distintivos (como las marcas o
los avisos comerciales), la denominacin de origen no es propiedad de un solo particular sino que pertenece al Estado mexicano, quien como titular de ella ser el que otorgue las autorizaciones de uso correspondientes.
En este sentido, las autorizaciones de uso respecto de una denominacin de origen sern solicitadas por las personas fsicas o morales interesadas al efecto ante el IMPI y demostrando a ste que cumplen con los requisitos sealados por la LPI. Los efectos de
dicha autorizacin durarn 10 aos,19 contados a partir de la fecha de presentacin de la
solicitud, y podrn renovarse por periodos iguales.
El derecho a usar una denominacin de origen podr ser transmitido por el usuario
autorizado en los trminos de la legislacin comn. Dicha transmisin slo surtir efectos a partir de su inscripcin en el IMPI, previa comprobacin de que el nuevo usuario
cumple con las condiciones y los requisitos establecidos en la LPI para obtener el derecho a usar la denominacin de origen.
5. Secretos industriales
Un secreto industrial es aquella informacin de aplicacin industrial o comercial que
guarda una persona fsica o moral con carcter confidencial y que significa obtener o
mantener una ventaja competitiva frente a terceros.
__________
19
Cabe aclarar que lo que se sujeta al plazo de 10 aos es la autorizacin otorgada a un tercero para su utilizacin, mas no la declaracin de origen en s.
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En cuanto a su proteccin legal, los secretos industriales, ms que una cuestin correctiva ante su divulgacin, deben verse como una cuestin preventiva que permita a su(s)
titular(es) seguir gozando de las ventajas competitivas que le(s) ofrece(n). En este orden
de ideas, los elementos que deben darse para la existencia de un secreto industrial deben ser del conocimiento de su(s) titular(es). Dichos elementos son:
a) Que se trate de informacin de carcter industrial y/o comercial;
b) Que dicha informacin tenga un valor de competencia, es decir, un valor econmico; 20
c) Que sea guardado por una persona fsica o moral con carcter confidencial; 21
d) Que a efecto de mantener su carcter confidencial se hayan tomado las medidas
suficientes para conservarla como tal y que respecto de la misma se haya tenido un
acceso restringido;
e) Que conste en un soporte material (documentos, medios electrnicos o magnticos, discos pticos, microfilmes, pelculas, etctera), sobre todo para efectos de
identificarla y de establecer la(s) fecha(s) de su origen;
f) En caso de que exista una relacin de trabajo, que al destinatario de la informacin
se le haya prevenido del carcter confidencial de sta.
Al respecto, cabe destacar que an cuando en ocasiones los trminos informacin confidencial, know how y secreto industrial se utilizan como sinnimos, no toda informacin confidencial puede ser considerada como secreto industrial, as como no todo know-how (saber
cmo hacer) puede ser considerado como informacin confidencial o secreto industrial.
El conocimiento tcnico (know-how)22 es el necesario para la reproduccin de un producto o de un proceso en las mismas condiciones en que fue generado, o tambin aquella informacin que resulta adecuada e, incluso, necesaria para la prestacin de un servicio o
para el desarrollo de un negocio. Dicho conocimiento tcnico puede ser considerado como informacin confidencial, de la misma manera que otra informacin de la empresa que
no tenga carcter tcnico, pero para que sea considerada como un secreto industrial deber, como se ha mencionado, tener una aplicacin industrial o comercial y representar la
obtencin o el mantenimiento de ventajas competitivas o econmicas sobre terceras per__________
20
Esto se refiere a que la informacin debe ser til ya sea en cuanto a un determinado producto o servicio (naturaleza, caractersticas o finalidades), ya en cuanto a los mtodos o procesos de produccin o prestacin,
otorgando a su(s) titular(es) una ventaja competitiva o econmica frente a terceros (que, en pocas palabras,
se traduce en una ganancia).
21
Es decir, que no sea del dominio pblico, no resulte evidente para un tcnico en la materia, su divulgacin
no resulte obligatoria por mandato de la ley u orden judicial y que est debidamente protegida frente a terceros.
22
Se trata de conocimientos an no patentables, no patentables por prohibicin legal, patentables pero no patentados por convenir a diversas estrategias de mercado y que no renen los requisitos necesarios para ser
considerados una invencin.
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sonas, es decir, existen diferentes grados de proteccin, considerando que el grado mximo es el de secreto industrial, por lo que es muy importante determinar si cierta informacin es simplemente confidencial o puede ser considerada secreto industrial.
Respecto de la informacin que efectivamente constituya un secreto industrial es importante buscar e implementar medidas a fin de conservar su confidencialidad, pues no
basta con la mera declaracin de quien(es) sea(n) su(s) titular(es) de que se trata de un
secreto industrial, sino que es necesaria la existencia de diversas medidas consideradas
aptas para mantenerlo como tal. La trascendencia de esas medidas radica en que en la
mayora de los casos dar a stos el tratamiento que merecen es la nica forma de proteccin sobre los mismos.
Es importante destacar que respecto de un secreto industrial no procede ningn tipo
de registro, ya que implicara su publicidad; su proteccin jurdica deriva de adoptar las
medidas que se consideren aptas y suficientes a efecto de mantener su carcter confidencial. De esta manera, su(s) titular(es) ver(n) protegidos sus intereses en trminos de la
LPI mediante la represin a su divulgacin y la previsin de diversos tipos de indemnizaciones para el caso de que algn tercero se haya aprovechado ilcitamente23 de dichos
secretos industriales.
6. Nombres de dominio
Un nombre de dominio es la clave o la direccin electrnica que lleva a una determinada pgina de internet. Cada nombre de dominio es asignado a una direccin IP (Internet
Protocol) numrica por su proveedor de hospedaje. Ya que las personas recuerdan mejor
nombres que nmeros, el nombre de dominio traduce este nmero en palabras y, por
ello, suele darse como una o ms palabras que ayuden al usuario a encontrar una determinada pgina de internet.
Por lo que hace a su registro, cada pas tiene un procedimiento especfico. En algunos
pases (como en Mxico) dicho registro lo puede hacer cualquier persona, mientras que
en otros slo lo har una empresa que cumpla ciertos requisitos. No obstante, en uno y
otro caso, para que funcione un dominio se necesita que est registrado en un DNS (Domain Name Server) y en el NIC (Network Information Center).
Los pasos para su registro son: verificar que el nombre que se desea est libre, solicitar a su proveedor de hospedaje que inscriba el nombre en su DNS y registrar el nombre
ante el NIC.
En lo que atae a los nombres de dominio, existen otras cuestiones relacionadas con
los derechos de propiedad intelectual o industrial que pueden ser de inters. Por ejem__________
23
No debe olvidarse que existe un derecho a beneficiarse de la preservacin exitosa de un secreto industrial,
pero no existe ninguna disposicin que impida que otro lo utilice si lo obtuvo por medios lcitos. De ah la
trascendencia de las medidas que al efecto sean implementadas.
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Entre las diversas facultades del IMPI se encuentra la de sustanciar los procedimientos de
nulidad, caducidad y cancelacin de los derechos de propiedad industrial que se rigen por
la LPI y, consecuentemente, la de emitir las declaraciones administrativas correspondientes.
En este sentido y previamente al estudio del procedimiento en s, cabe destacar, aunque someramente, los diferentes supuestos que originan cada una de stas (nulidad, caducidad y cancelacin). Conviene sealar que los tres procedimientos tienen como
consecuencia principal la prdida del derecho exclusivo que confiere la patente o el registro, ya sea de una creacin de aplicacin industrial o la de un signo distintivo.
7.1.1. Solicitud de declaracin administrativa de nulidad
La LPI establece diversos supuestos respecto de la nulidad tanto para el caso de patentes,
registros de modelos de utilidad y diseos industriales como en relacin con los signos
distintivos. Sin embargo, en unos y otros casos la nulidad de una patente o de un registro se actualiza cuando los elementos de validez del acto administrativo del que derivan
no se han reunido en su totalidad.
A mayor abundamiento, las causales de nulidad establecidas por la LPI son:
a) Respecto de las patentes24 o los registros relacionados con creaciones industriales
(i) que se hayan otorgado en contravencin a las disposiciones sobre requisitos y
condiciones para su otorgamiento, (ii) que se hayan otorgado en contravencin a
las disposiciones de la ley vigente en el momento en que se otorgaron, (iii) que durante el trmite se hubiere incurrido en abandono de la solicitud, y (iv) que el otor__________
24
Ahora bien, cabe destacar que cuando la nulidad slo afecte a una o algunas reivindicaciones, o a una parte de una reivindicacin, la nulidad se declarar solamente respecto de la reivindicacin o reivindicaciones
afectadas, o la parte de las reivindicaciones afectadas. La nulidad podr declararse en la forma de una limitacin o precisin de la reivindicacin correspondiente.
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gamiento se encontrare viciado por error o inadvertencia graves o se hubiese concedido a quien no tena derecho para obtenerlo;25
b) Respecto de los signos distintivos, (i) que se hayan otorgado en contravencin de las
disposiciones de la LPI o la que hubiese estado vigente en la poca de su registro; (ii)
que sean idnticos o semejantes en grado de confusin a otro que haya sido usado
en el pas o en el extranjero con anterioridad a la fecha de presentacin de la solicitud y se aplique a los mismos o similares productos o servicios (siempre que quien
haga valer el mejor derecho compruebe haber usado dicho signo distintivo ininterrumpidamente en el pas o en el extranjero desde antes de la fecha de presentacin
o de la fecha de primer uso declarada); (iii) que se hubieran otorgado con base en
datos falsos contenidos en su solicitud; (iv) que se hayan otorgado por error, inadvertencia o diferencia de apreciacin, existiendo en vigor otro que se considere invadido, y (v) que haya sido otorgado al agente, representante, usuario o distribuidor
del titular de un signo en el extranjero, y lo haya solicitado sin el consentimiento expreso del titular de stos en el extranjero (se reputar como obtenido de mala fe).26
7.1.2. Solicitud administrativa de caducidad
De igual forma, la LPI prev diferentes supuestos cuya actualizacin deriva en la caducidad de los derechos de propiedad industrial (ya sea pasando stos al dominio pblico
en el caso de patentes, modelos de utilidad y diseos industriales o extinguiendo el derecho de uso exclusivo en las marcas y avisos comerciales):
a) Por lo que hace a las patentes, (i) el vencimiento de su vigencia, (ii) la falta de pago de las anualidades o las multas necesarias para mantener vigentes los derechos
que de ella deriven, o (iii) la falta de explotacin de la misma;
b) Por lo que hace a los signos distintivos, (i) la falta de uso de su titular o usuario
autorizado durante tres aos consecutivos en los productos o servicios en los que
fue registrada, o (ii) la falta de renovacin.
Cabe destacar que en ambos casos (tanto respecto de las invenciones como de los signos distintivos) no se requerir la declaracin administrativa del Instituto cuando la caducidad opere por el solo transcurso del tiempo.
__________
25
La accin de nulidad que se relaciona a la contravencin de disposiciones podr ejercitarse en cualquier
tiempo; la que deriva del abandono de la solicitud o del otorgamiento viciado slo podr ejercitarse dentro
del plazo de cinco aos contado a partir de la fecha en que surta efectos la publicacin de la patente o del
registro en la Gaceta de la Propiedad Industrial.
26
Las acciones de nulidad que se mencionan en los incisos (ii) y (iv) podrn ejercitarse dentro de un plazo de
cinco aos, contado a partir de la fecha en que surta sus efectos la publicacin del registro en la Gaceta de
la Propiedad Industrial; las relativas a los incisos (i) y (v), en cualquier tiempo, y la del inciso (ii), dentro del
plazo de tres aos.
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7.1.3. Cancelacin
Finalmente, el IMPI tambin puede declarar la cancelacin de un registro marcario cuando ste haya perdido su carcter distintivo por haberse provocado o, incluso, tolerado
que el mismo se transforme en una denominacin genrica que corresponda a uno o varios de los productos o servicios para los cuales se registr.
Los procedimientos de declaracin administrativa pueden iniciarse de oficio por parte del IMPI o a peticin de quien tenga inters jurdico y funde su pretensin. La solicitud debe presentarse por escrito, redactada en espaol y como requisito ha de contener
la informacin siguiente:
a) Nombre del solicitante y, en su caso, de su representante;
b) Domicilio para or y recibir notificaciones;
c) Nombre y domicilio de la contraparte y su representante;
d) Objeto de la solicitud;
e) Descripcin de los hechos;
f) Fundamentos de derecho.
Asimismo, con dicha solicitud deber presentarse en original o copia certificada el documento o documentos en que se funde la accin, ofrecerse las pruebas correspondientes salvo que las mismas tengan carcter superveniente, comprobarse el pago de la tarifa
correspondiente y, en su caso, acreditarse la personalidad del representante.
Admitida la solicitud de declaracin administrativa, el Instituto la notificar al titular
afectado, concedindole un plazo de un mes para manifestar lo que a su derecho convenga (excepciones y defensas). Ambas partes podrn tambin, previamente al cierre de
instruccin, presentar un escrito de alegatos. Luego de dicho plazo y previo estudio de
los antecedentes del caso, los argumentos esgrimidos por las partes y las pruebas ofrecidas, el IMPI emitir la resolucin administrativa que corresponda.
7.2. Infraccin administrativa
Los procedimientos administrativos de infraccin tambin se tramitan ante el IMPI, quien
es la autoridad administrativa encargada en materia de propiedad industrial y, por ende,
es a sta a quien corresponde determinar si existe o no una infraccin a los derechos derivados de una patente o un registro.27
Este tipo de procedimiento ser tramitado tambin ante el IMPI y se inicia mediante una
solicitud presentada por el titular afectado y corrindose traslado al presunto infractor
__________
27
Al efecto, la LPI menciona como causales de infraccin las siguientes: (i) realizar actos contrarios a los buenos usos y costumbres en la industria, comercio y servicios que impliquen competencia desleal y que se relacionen con la materia de la LPI; (ii) hacer aparecer como productos patentados aquellos que no lo estn;
(iii) poner a la venta o en circulacin productos u ofrecer servicios, indicando que estn protegidos por una
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para que dentro de un plazo de 10 das hbiles manifieste lo que a su derecho convenga (excepciones y defensas). Si luego de los trmites de ley el Instituto determinara la
existencia de una infraccin, el responsable ser sancionado con:
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marca registrada sin que lo estn; (iv) usar una marca parecida en grado de confusin a otra registrada, para amparar los mismos o similares productos o servicios que los protegidos por la registrada; (v) usar, sin
consentimiento de su titular, una marca registrada o semejante en grado de confusin como elemento de un
nombre comercial o de una denominacin o razn social, o viceversa, siempre que dichos nombres, denominaciones o razones sociales estn relacionados con establecimientos que operen con los productos o servicios protegidos por la marca; (vi) usar, dentro de la zona geogrfica de la clientela efectiva o en cualquier
parte de la Repblica, un nombre comercial idntico o semejante en grado de confusin a otro que ya est
siendo usado por un tercero, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de servicios del mismo o similar giro; (vii) usar como marcas las denominaciones, signos, smbolos, siglas o emblemas que no
son registrables como marca; (viii) usar una marca previamente registrada o semejante en grado de confusin como nombre comercial, denominacin o razn social o como parte de stos, de una persona fsica o
moral cuya actividad sea la produccin, importacin o comercializacin de bienes o servicios iguales o similares a los que se aplica la marca registrada, sin el consentimiento, manifestado por escrito, del titular del
registro de marca o de la persona que tenga facultades para ello; (ix) efectuar, en el ejercicio de actividades
industriales o mercantiles, actos que causen o induzcan al pblico a confusin, error o engao, por hacer
creer o suponer infundadamente la existencia de una relacin o asociacin entre un establecimiento y el de
un tercero el que se fabriquen productos bajo especificaciones, licencias o autorizacin de un tercero el que
se presten servicios o se vendan productos bajo autorizacin, licencias o especificaciones de un tercero, y el
que el producto de que se trate provenga de un territorio, regin o localidad distinta del verdadero lugar de
origen, de modo que induzca al pblico a error en cuanto al origen geogrfico del producto; (x) intentar o
lograr el propsito de desprestigiar los productos, los servicios, la actividad industrial o comercial o el establecimiento de otro (no comprendiendo al efecto la comparacin de productos o servicios que ampare la
marca con el propsito de informar al pblico, siempre que dicha comparacin no sea tendenciosa, falsa o
exagerada en los trminos de la Ley Federal de Proteccin al Consumidor); (xi) fabricar o elaborar productos
amparados por una patente o por un registro de modelo de utilidad o diseo industrial, sin consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva; (xii) ofrecer en venta o poner en circulacin productos amparados por una patente o por un registro de modelo de utilidad o diseo industrial, a sabiendas de que fueron
fabricados o elaborados sin consentimiento del titular de la patente o registro o sin la licencia respectiva;
(xiii) utilizar procesos patentados, sin consentimiento del titular de la patente o sin la licencia respectiva;
(xiv) ofrecer en venta o poner en circulacin productos que sean resultado de la utilizacin de procesos patentados, a sabiendas de que fueron utilizados sin el consentimiento del titular de la patente o de quien tuviera una licencia de explotacin; (xv) reproducir o imitar diseos industriales protegidos por un registro,
sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva; (xvi) usar un aviso comercial registrado o uno
semejante en grado de confusin, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva para anunciar bienes, servicios o establecimientos iguales o similares a los que se aplique el aviso; (xvii) usar un nombre comercial o uno semejante en grado de confusin, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia
respectiva, para amparar un establecimiento industrial, comercial o de servicios del mismo o similar giro;
(xviii) usar una marca registrada, sin el consentimiento de su titular o sin la licencia respectiva, en productos o servicios iguales o similares a los que la marca se aplique; (xix) ofrecer en venta o poner en circulacin productos iguales o similares a los que se aplica una marca registrada, a sabiendas de que se us sta
en los mismos sin consentimiento de su titular; (xx) ofrecer en venta o poner en circulacin productos a los
que se aplica una marca registrada que hayan sido alterados; (xxi) ofrecer en venta o poner en circulacin
productos a los que se aplica una marca registrada, despus de haber alterado, sustituido o suprimido parcial o totalmente sta; (xxii) usar sin autorizacin o licencia correspondiente una denominacin de origen,
as como tambin las dems violaciones a las disposiciones de la LPI que no constituyan delitos.
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a) Multa por el importe de hasta 20,000 das de salario mnimo vigente en el Distrito Federal;
b) Clausura temporal o definitiva; o
c) Arresto.
Respecto de este tipo de procedimiento administrativo, el titular afectado podr pedir
al IMPI la adopcin de diversas medidas provisionales28 por realizarse ya sea en forma previa a la solicitud de infraccin o en el acto de notificacin. Para la imposicin de dichas
medidas provisionales el solicitante (titular afectado) debe cumplir con los requisitos sealados en la LPI, entre los cuales se encuentra otorgar una fianza para cubrir los daos
o perjuicios que pudieran ocasionarse al presunto infractor a causa de stas.29
7.3. Medios de impugnacin
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Cuando alguna de las partes en un procedimiento de este tipo considera que se han afectado sus derechos a travs de la resolucin emitida por el IMPI puede recurrir a cualquiera de los medios de impugnacin:
a) Recurso de revisin. En trminos de la Ley Federal de Procedimiento Administrativo debe presentarse ante la autoridad que emiti el acto que busca impugnarse dentro
de los 15 das hbiles siguientes a la notificacin de la resolucin. Respecto de este recurso, debe mencionarse que el mismo es opcional y no implica para ninguna de las partes su agotamiento forzoso antes de recurrir a otra instancia;
b) Juicio de nulidad. Este procedimiento contencioso debe presentarse ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa dentro de un plazo de 45 das hbiles, que
empezar a correr a partir del da siguiente de la notificacin de la resolucin y se regir por las disposiciones de la Ley Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo
(que derog las disposiciones aplicables previamente del Cdigo Fiscal de la Federacin);
__________
28
Dichas medidas provisionales son: (i) ordenar el retiro de la circulacin o impedir sta, respecto de las
mercancas que infrinjan derechos de los tutelados por la LPI; (ii) ordenar que se retiren de la circulacin
los objetos fabricados o usados ilegalmente; los objetos, empaques, envases, embalajes, papelera, material publicitario y similares que infrinjan alguno de los derechos tutelados por la LPI; los anuncios, letreros, rtulos, papelera y similares que infrinjan alguno de los derechos tutelados por la LPI; los utensilios
o instrumentos destinados o utilizados en la fabricacin, elaboracin u obtencin de cualquiera de los sealados en los incisos anteriores; (iii) prohibir, de inmediato, la comercializacin o uso de los productos
con los que se viole un derecho de los protegidos por la LPI; (iv) ordenar el aseguramiento de bienes, que
se practicar conforme a lo dispuesto al efecto por la LPI; (v) ordenar al presunto infractor o a terceros la
suspensin o el cese de los actos que constituyan una violacin a las disposiciones de la LPI; y (vi) ordenar que se suspenda la prestacin del servicio o se clausure el establecimiento cuando las medidas anteriores no sean suficientes para prevenir o evitar la violacin a los derechos protegidos por la LPI.
29
Es de sealarse que el presunto infractor puede otorgar una contrafianza, dejando sin efectos alguna o todas las medidas provisionales adoptadas.
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c) Juicio de amparo indirecto. Siempre y que se trate de violaciones directas a la Constitucin es posible presentar ante juzgados de Distrito una demanda de amparo indirecto dentro de los 15 das hbiles siguientes a la notificacin de la resolucin.
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por concepto de daos y perjuicios; indemnizacin que en trminos de esa ley en ningn caso ser inferior a 40 por ciento del precio de venta al pblico de cada producto
o la prestacin de servicios que impliquen una violacin de alguno de los derechos de
propiedad industrial.
Al respecto, cabe destacar que el planteamiento de una demanda civil o mercantil para
estos efectos no implica un procedimiento nuevo o especial, sino que se rige por las disposiciones aplicables de los cdigos de procedimientos civiles o, en su caso, el Cdigo de
Comercio, y ser resuelto por los tribunales de la Federacin o por los tribunales del orden comn cuando slo afecte intereses particulares y as haya sido elegido por el actor.
No obstante lo anterior, si bien no existe un procedimiento especial al respecto, s deben satisfacerse ciertos requisitos procedimentales a fin de proceder en la va civil, mercantil o ambas. Recientemente, la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resolvi la
contradiccin de tesis 31/2003PS a fin de determinar que para la procedencia de la accin de daos y perjuicios es necesario que se haya acreditado en actuaciones la ilicitud
del hecho y, en este sentido, al ser el pronunciamiento del IMPI el nico medio probatorio idneo respecto de la violacin de un derecho de propiedad industrial, el pronunciamiento firme por parte de dicho Instituto se presenta como una condicin necesaria
esencial para su procedencia.
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CAPTULO XIII
Propiedad intelectual
1. Introduccin
Dentro del sistema jurdico mexicano los inventos y las creaciones tienen, como en casi
todos los dems pases, una proteccin especial para sus titulares que, en su origen, deriva de la fraccin XV del artculo 89 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos y que se resume en conceder privilegios exclusivos por tiempo limitado, con arreglo
a la ley respectiva, a los autores, descubridores, inventores o perfeccionadores de algn ramo de la industria. Estas concesiones o privilegios se traducen en un derecho de exclusividad sobre dichas creaciones o invenciones, derecho de exclusividad que ha requerido,
dada su complejidad, de una rama especfica que se aboque al desarrollo y a la proteccin
de las diferentes figuras jurdicas que comprenden los diversos tipos de creaciones.
El objetivo de este captulo es ayudar a los lectores a entender dicha rama, es decir, a
conocer las caractersticas, la proteccin y el alcance jurdico del derecho de la propiedad intelectual.
2. Derechos de autor
El derecho de autor se traduce en un reconocimiento por parte del Estado para todo creador
de obras literarias y artsticas, e implica para ste el goce de prerrogativas y privilegios exclusivos tanto de carcter personal (derecho moral) como de carcter patrimonial (derecho patrimonial). Dichas prerrogativas y privilegios se engloban en una determinada proteccin que se
otorga a las obras a partir de que han sido fijadas en un soporte material, es decir, que puedan
ser percibidas con los sentidos, sin importar el mrito, destino o modo de expresin.
La proteccin antes mencionada no requiere de registro ni documento de ninguna especie. Tampoco est subordinada al cumplimiento de formalidad alguna y slo necesita
la materializacin de la obra en tanto la misma sea una expresin personal, original y novedosa de una o ms personas fsicas a las que se denomina autores.
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d) La reproduccin por una sola vez, y en un solo ejemplar, de una obra literaria o artstica, para uso personal y privado de quien la hace y sin fines de lucro;9
e) La reproduccin para constancia en un procedimiento judicial o administrativo;
f) La reproduccin, comunicacin y distribucin por medio de dibujos, pinturas, fotografas y procedimientos audiovisuales de las obras que sean visibles desde lugares pblicos;
g) La utilizacin de obras literarias y artsticas en tiendas o establecimientos abiertos
al pblico que comercien ejemplares de dichas obras;
h) La grabacin efmera, siempre y que la transmisin se efecte en el plazo convenido, no se realice ninguna emisin o comunicacin concomitante o simultnea, y la
grabacin slo d derecho a una sola emisin;
i) La ejecucin de obras, siempre que la misma sea mediante la comunicacin de una
transmisin recibida directamente en un aparato monorreceptor de radio o televisin del tipo comnmente utilizado en domicilios privados, no se efecte un cobro para ver u or la transmisin o no forme parte de un conjunto de servicios, no
se retransmita la transmisin recibida con fines de lucro y el receptor sea un causante menor o una microindustria.
2.3. Derechos conexos
La LFDA regula tambin otros derechos a los que denomina derechos conexos y que se refieren a aquellos que corresponden a los intermediarios en la produccin, grabacin o
difusin de las obras, es decir, a los artistas intrpretes o ejecutantes, a los productores
de fonogramas y videogramas y a los organismos de radiodifusin.
Estos derechos son el resultado de la evolucin en torno a las obras protegidas por el
derecho de autor, pues existe una relacin entre el derecho de autor y los derechos que
se comentan, ya que sus titulares son los que en muchas ocasiones intervienen en el proceso de divulgacin de las obras al pblico (los msicos interpretan las obras musicales
de los compositores, los actores interpretan los papeles en las obras de teatro escritas por
los dramaturgos, los organismos de radiodifusin difunden obras y fonogramas en sus
emisoras, etctera).
Ahora bien, aunque tales derechos conexos proporcionan derechos similares, tienen la
caracterstica de ser ms limitados y de menor duracin, como se ver a continuacin
respecto de aquellos a que la LFDA se refiere.
__________
9
Esta excepcin slo beneficia a personas fsicas o individuos y, por tanto, no aplica en caso de sociedades y
otras personas morales, salvo que se trate de una institucin educativa, de investigacin o que no est dedicada a actividades mercantiles.
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co. As las cosas, los organismos de radiodifusin no son sino las entidades que teniendo
un permiso o una concesin por parte del Estado emiten seales sonoras, visuales o ambas, susceptibles de percepcin por parte de una pluralidad de sujetos receptores.
La LFDA no slo protege a quienes participan en una interpretacin o ejecucin y a quienes las producen, sino tambin a quienes se ocupan de transmitirlas. Por tanto, los organismos de radiodifusin tendrn el derecho de autorizar o prohibir respecto de sus
emisiones la retransmisin, la transmisin diferida, la distribucin simultnea o diferida,
por cable o cualquier otro sistema, la fijacin sobre una base material, la reproduccin de
las fijaciones y la comunicacin pblica por cualquier medio y forma con fines de lucro.
Los derechos que se confieren a los organismos de radiodifusin tendrn una vigencia
de 50 aos a partir de la primera emisin o transmisin original del programa.
Finalmente, la LFDA tambin establece limitaciones a los derechos de los artistas intrpretes o ejecutantes, productores de fonogramas, de videogramas u organismos de radiodifusin, al permitir la utilizacin de sus actuaciones, fonogramas, videogramas o
emisiones, siempre y que no se persiga un beneficio econmico directo, se trate de breves fragmentos utilizados en informaciones sobre sucesos de actualidad, o sea, con fines
de enseanza o investigacin cientfica, o cuando se trate de casos de utilidad pblica y
las excepciones antes mencionadas para las cuales no se requiere autorizacin del titular.
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Cabe destacar que esta figura jurdica es constitutiva de derechos, es decir, la persona
que haya obtenido un certificado de registro al efecto tendr la garanta de que ninguna
otra persona estar autorizada (salvo con su consentimiento) a usar dicha reserva durante el periodo determinado por la LFDA, dependiendo del tipo de reserva de derechos de
que se trate.
La tramitacin para el registro de una reserva de derechos requiere la presentacin de
un formato determinado, tiene tambin una duracin de 15 das y, en ocasiones, como
resultado del examen correspondiente, puede emitirse un oficio en el que se sealen impedimentos legales para la obtencin del mismo. Como consecuencia de lo anterior y a
fin de agilizar el trmite se recomienda, previamente a la solicitud de la reserva de derechos, llevar a cabo una bsqueda de antecedentes.
Al respecto, la LFDA establece que la vigencia de este derecho de uso exclusivo ser de
un ao por lo que hace a las publicaciones o difusiones peridicas, y de cinco aos14 para los nombres y caractersticas fsicas y psicolgicas distintivas de personajes, tanto humanos de caracterizacin como ficticios o simblicos, los nombres o denominaciones de
personas o grupos dedicados a actividades artsticas y las denominaciones y caractersticas de operacin originales de promociones publicitarias.
Ahora bien, as como hay obras que no estn sujetas a proteccin en trminos de ley,
la LFDA tambin prev ciertos supuestos que no son materia de una reserva de derechos:
(i) aquellos que por su identidad o semejanza gramatical, fontica, visual o conceptual
puedan inducir a error o confusin con una reserva de derechos previamente otorgada
o en trmite;15 (ii) aquellos que sean genricos y pretendan utilizarse en forma aislada o
que ostenten o presuman el patrocinio de una sociedad, organizacin o institucin pblica o privada, nacional o internacional, o de cualquier otra organizacin reconocida
oficialmente, sin la correspondiente autorizacin expresa; (iii) aquellos que reproduzcan
o imiten sin autorizacin escudos, banderas, emblemas o signos de cualquier pas, estado, municipio o divisin poltica equivalente o incluyan el nombre, seudnimo o imagen de alguna persona determinada, sin consentimiento expreso del interesado, o que
sean iguales o semejantes en grado de confusin con otro que se estime como notoriamente conocido en Mxico. Tampoco son susceptibles de que respecto de ellos se confiera una reserva de derechos los subttulos, las caractersticas grficas, las leyendas,
tradiciones o sucedidos que hayan llegado a individualizarse o que sean generalmente
conocidos bajo un nombre que les sea caracterstico, las letras o los nmeros aislados, la
traduccin a otros idiomas, la variacin ortogrfica caprichosa o la construccin artificial de palabras no reservables, los nombres de personas utilizados en forma aislada, excepto los que sean solicitados para la proteccin de nombres artsticos, denominaciones
__________
14
Ambos plazos de vigencia contados a partir de la fecha de su expedicin.
15
Salvo que sta sea solicitada por un mismo titular.
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de la titularidad de los derechos patrimoniales que ostenten. Esto quiere decir que
pueden existir vlidamente diferentes sociedades de gestin colectiva enfocadas cada
una a un derecho (modalidad de explotacin) distinto, entre los cuales podemos
mencionar: el derecho de representacin y ejecucin pblica,17 el derecho de radiodifusin, los derechos de reproduccin mecnica sobre las obras musicales18 y los derechos conexos.
Debe destacarse que los autores, titulares de derechos conexos y/o sus causahabientes, nacionales o extranjeros, pueden formar parte de una o ms de las diversas sociedades de gestin colectiva, quienes no podrn imponer a sus socios como obligatoria
la gestin de todas las modalidades de explotacin, ni la totalidad de la obra o de produccin futura.
Para operar legalmente, las sociedades de gestin colectiva necesitan cumplir con diversos requisitos: la autorizacin19 del INDAUTOR para operar, misma que se otorgar si
concurren las condiciones establecidas al efecto por la LFDA (asimismo, deber publicarse en el Diario Oficial de la Federacin) y la protocolizacin e inscripcin de su acta
constitutiva en el Registro Pblico del Derecho de Autor dentro de los plazos sealados al efecto.
Sobre el particular, a la fecha el INDAUTOR ha autorizado como tales las siguientes:
a) Sociedad de Autores y Compositores de Msica, S.G.C. de I.P. (SACM);
b) Sociedad General de Escritores de Mxico, S.G.C. de I.P. (SOGEM);
c) Sociedad Mexicana de Autores de las Artes Plsticas, S.G.C. de I.P. (SOMAAP);
d) Sociedad Mexicana de Directores Realizadores de Obras Audiovisuales, S.G.C. de I.P.;
e) Sociedad Mexicana de Coregrafos, S.G.C. de I.P. (SOMEC);
f) Ejecutantes, S.G.C. de I.P. (EJE);
g) Sociedad Mexicana de Autores de Obras Fotogrficas, S.G.C. de I.P. (SMAOF);
h) Sociedad Mexicana de Productores de Fonogramas, Videogramas y Multimedia,
S.G.C. de I.P. (SOMEXFON);
i) Unin Iberoamericana de Humoristas Grficos;
j) Centro Mexicano de Proteccin y Fomento de los Derechos de Autor, S.G.C. de I.P.
(CEMPRO);
k) Sociedad Mexicana de Ejecutantes de Msica, S.G.C. (SOMEM);
l) Sociedad de Autores de Obras Visuales Imagen del Tercer Milenio, S.G.C.
__________
17
La msica que se interpreta y ejecuta en discotecas, restaurantes y otros lugares pblicos.
18
Reproducciones en discos compactos, cintas, discos, casetes, minidiscos u otras formas de grabacin.
19
Para obtener la autorizacin para operar como sociedad de gestin colectiva se necesita acompaar a la solicitud con los catlogos de las obras administradas (es importante mencionar que segn los preceptos de
la LFDA, las sociedades de gestin colectiva deben contar con una lista de los titulares, el repertorio de sus
obras y los derechos que representan).
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Al respecto, establece la LFDA que las personas que se consideren afectadas podrn optar entre sujetarse al procedimiento ante autoridades judiciales, el procedimiento de avenencia o los otros procedimientos administrativos que la misma ley establece.
5.1. Procedimiento administrativo de avenencia
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tud administrativa ser notificada al supuesto infractor a fin de que ste pueda manifestar lo que a su derecho convenga y presentar pruebas.
Este tipo de infraccin se refiere a violaciones a diversos preceptos de la LFDA y de ser acreditada la actualizacin de la causal (o causales) invocadas, el INDAUTOR sancionar al infractor con multa de 500 hasta 10 mil das de salario mnimo.
5.3. Procedimientos de infraccin en materia de comercio
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fuese un editor, organismo de radiodifusin o cualquier persona fsica o moral que explote obras a escala comercial, la multa podr incrementarse hasta en 50 por ciento.
5.4. Procedimientos ante autoridades judiciales
__________
blicamente una obra protegida por cualquier medio y de cualquier forma sin la autorizacin previa y expresa del autor, de sus legtimos herederos o del titular del derecho patrimonial de autor; (ii) utilizar la imagen
de una persona sin su autorizacin o la de sus causahabientes; (iii) producir, reproducir, almacenar, distribuir, transportar o comercializar copias de obras, fonogramas, videogramas o libros protegidos por los derechos de autor o por los derechos conexos, sin la autorizacin de los respectivos titulares en los trminos
de esta ley; (iv) ofrecer en venta, almacenar, transportar o poner en circulacin obras protegidas por la LFDA que hayan sido deformadas, modificadas o mutiladas sin autorizacin del titular del derecho de autor;
(v) importar, vender, arrendar o realizar cualquier acto que permita tener un dispositivo o sistema cuya finalidad sea desactivar los dispositivos electrnicos de proteccin de un programa de computacin; (vi) retransmitir, fijar, reproducir y difundir al pblico emisiones de organismos de radiodifusin y sin la
autorizacin debida; (vii) usar, reproducir o explotar una reserva de derechos protegida o un programa de
cmputo sin el consentimiento del titular; (viii) usar o explotar un nombre, ttulo, denominacin, caractersticas fsicas o psicolgicas, o caractersticas de operacin de tal forma que induzcan a error o confusin
con una reserva de derechos protegida; (ix) utilizar las obras literarias y artsticas protegidas conforme a los
lineamientos de smbolos patrios y de expresiones de las culturas populares, y (x) las dems infracciones a
las disposiciones de la LFDA que impliquen una conducta a escala comercial o industrial relacionada con
obras protegidas como derechos de autor.
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En trminos de la LFDA, sern los Tribunales Federales los que conocern de las controversias que se susciten con motivo de la aplicacin de dicho ordenamiento. Sin embargo,
cuando estas controversias slo afecten intereses particulares podrn conocer de ellas, a
eleccin del actor, los tribunales locales, es decir, de los estados y del Distrito Federal.
Las autoridades judiciales darn a conocer al INDAUTOR cualquier juicio en materia
de derechos de autor que se inicie ante ellas e, incluso, este Instituto ser parte en dichos procedimientos cuando se impugne una constancia, anotacin o inscripcin en
el registro.
Por lo que hace a la tramitacin de este tipo de procedimientos, cabe destacar que en el
mbito civil, las acciones que se ejerciten se fundamentarn, tramitarn y resolvern conforme a lo establecido en la LFDA, sus reglamentos y, en forma supletoria, los cdigos de
procedimientos civiles. En adicin a otro tipo de reclamaciones en este mbito, mediante
esta va procede la reclamacin de una compensacin por concepto de daos y perjuicios.
En este sentido, el 23 de julio de 2003 se public en el Diario Oficial de la Federacin
un decreto por el que se reform la LFDA para, entre otras reformas, incluirse como en la
Ley de la Propiedad Industrial un artculo que establece que la reparacin del dao material y/o moral as como la indemnizacin por daos y perjuicios por violacin a los derechos de autor, derechos conexos o similares en ningn caso ser inferior al 40 por
ciento del precio de venta al pblico del producto original o de la prestacin original de
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cualquier tipo de servicios que impliquen la violacin a alguno o algunos de los derechos titulados por dicho ordenamiento.22
En cuanto al mbito penal, para su estudio debe tenerse en cuenta que los delitos relacionados con el derecho de autor se encuentran previstos en el ttulo XXVI del Cdigo
Penal Federal,23 que los mismos en trminos de este ordenamiento legal se persiguen por
querella de parte ofendida24 (salvo en el caso previsto en el artculo 424, fraccin I, que
ser perseguido de oficio) y que adems de las sanciones pecuniarias que correspondan
tambin habr para la parte afectada la reparacin del dao.
Artculo 428 del Cdigo Penal Federal. Las sanciones pecuniarias previstas en el presente ttulo se aplicarn sin perjuicio de la reparacin del dao, cuyo monto no podr
ser menor al 40 por ciento del precio de venta al pblico de cada producto o de la
prestacin de servicios que impliquen violacin a alguno o algunos de los derechos tutelados por la LFDA.
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Finalmente, la LFDA tambin prev como medio de impugnacin el Recurso de revisin y al efecto remite a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo, que establece que
el mismo debe presentarse ante la autoridad que emiti el acto y dentro de los quince
das hbiles siguientes a la notificacin de la resolucin.
__________
22
Sobre este particular, no sobra destacar que a ltimas fechas la Suprema Corte de Justicia de la Nacin resolvi una Contradiccin de Tesis que le fue planteada respecto de la indemnizacin de daos y perjuicios
como consecuencia de una infraccin a derechos de propiedad industrial que para el caso debe aplicarse
por analoga y en la que se decidi que previamente a acudir a la va civil reclamando daos y perjuicios
debe haber un pronunciamiento por parte de la autoridad competente (INDAUTOR o Instituto Mexicano de
la Propiedad Industrial) en relacin con la violacin a los derechos de propiedad intelectual que sirven de
fundamento para dicha reclamacin.
23
Entre las conductas previstas como delitos pueden destacarse: (i) la especulacin en cualquier forma con libros de texto gratuitos que se distribuyan por la Secretara de Educacin Pblica; (ii) la edicin, produccin
o grabacin de ms nmeros de ejemplares de una obra protegida por la LFDA de aquellos autorizados por el
titular de los derechos; (iii) el uso doloso, con fin de lucro y sin la autorizacin correspondiente de obras protegidas por la LFDA; (iv) la produccin, reproduccin, introduccin al pas, almacenamiento, transporte, distribucin, venta o arrendamiento de copias de obras, fonogramas, videogramas o libros protegidos por la
LFDA, en forma dolosa, con fin de especulacin comercial y sin la autorizacin que en los trminos de la citada ley deba otorgar el titular de los derechos de autor o de los derechos conexos; (v) la venta a cualquier consumidor final en vas o en lugares pblicos, en forma dolosa, con fines de especulacin comercial, de copias
de obras, fonogramas, videogramas o libros protegidos por la LFDA; (vi) la explotacin con fines de lucro de
una interpretacin o una ejecucin; (vii) la fabricacin, importacin, venta o arrendamiento de un dispositivo o sistema para descifrar una seal de satlite cifrada, portadora de programas, sin autorizacin del distribuidor legtimo de dicha seal, o la realizacin con fines de lucro de cualquier acto con la finalidad de
descifrar una seal de satlite cifrada, portadora de programas, sin autorizacin del distribuidor legtimo de
dicha seal; (viii) la publicacin de una obra sustituyendo el nombre del autor por otro nombre.
24
En el caso de que los derechos de autor hayan entrado al dominio pblico, la querella la formular la Secretara de Educacin Pblica, considerndose como parte ofendida.
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CAPTULO XIV
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1. Introduccin
El 17 de diciembre de 1992, Mxico, Estados Unidos de Amrica y Canad firmaron el
Tratado de Libre Comercio para Amrica del Norte (TLCAN), que entr en vigor el 1 de
enero de 1994. En dicho tratado se establecieron las reglas bsicas de lo que sera la nueva Ley Federal de Competencia Econmica (LFCE) para Mxico.
En primer lugar, los Estados parte del TLCAN reconocieron en el captulo XV la importancia de establecer una poltica comn en el rea de competencia econmica para la zona de libre comercio y, por tanto, los firmantes del tratado fueron obligados a limitar los
monopolios de Estado y regular las funciones de las compaas propiedad de los Estados para que no se causara ningn dao a la competencia en el mercado. Los Estados
contratantes tambin fueron obligados a aplicar aquellas reglas que regularan efectivamente la competencia econmica. Es obvio que los compromisos hechos en el captulo
XV del TLCAN estaban guiados por un propsito muy claro: Mxico era el nico de los
tres pases miembros del tratado que no tena una LFCE moderna y, por consiguiente, el
compromiso ms grande era precisamente para Mxico, que no slo deba crear esta legislacin, sino que tambin necesitaba crear la entidad responsable de aplicarla.
Uno de los propsitos ms importantes del tratado es promover la inversin extranjera de los Estados parte. Para Mxico, la inversin extranjera es de gran relevancia debido a que el ahorro interno del pas no provee de recursos suficientes para su desarrollo
econmico. Por esta razn, Mxico acord darle a sus mercados reglas claras para permitir que las inversiones se desarrollaran en las mejores condiciones posibles.1
Con base en el compromiso de celebrar el tratado, el gobierno mexicano inici una
discusin paralela, y as empez el trabajo de preparar la legislacin en materia de com__________
1
Por esa razn en el TLCAN los principios de trato nacional, nacin ms favorecida y transparencia, que ya estaban establecidos en el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1947 y ratificados en el GATT de 1994, fueron ratificados, pero con un nfasis especial.
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petencia econmica, que se public en el Diario Oficial de la Federacin el 24 de diciembre de 1992, para entrar en vigor el 22 de junio de 1993.2 La LFCE fue elaborada teniendo como modelo la ley de los Estados Unidos de Amrica,3 como observaremos en los
conceptos que fueron aceptados en dicha ley.
Durante el mes de abril de 2006, en el segundo periodo ordinario de sesiones del tercer ao de la LIX Legislatura, el Congreso de la Unin aprob una reforma a la LFCE.4
Con dicha reforma se busc: (i) incluir las resoluciones en la materia emitidas por el Poder Judicial de la Federacin, (ii) elevar a jerarqua de ley ciertas disposiciones reglamentarias, y (iii) incorporar nuevos elementos con el fin de dotar de mayores facultades a la
Comisin Federal de Competencia (CFC).
La LFCE consta de siete captulos que examinaremos en orden para tener una idea general. Sin embargo, nuestro enfoque ser sobre prcticas monoplicas y fusiones.
Entre los aspectos ms importantes del primer captulo sobre disposiciones generales
se encuentra la identificacin de quines sern considerados como agentes econmicos
para los propsitos de la ley y se seala cul es el propsito de la misma. Este captulo
tambin determina cules actividades del Estado no sern consideradas como monopolios y define la esfera de cada actividad. En el segundo captulo, la LFCE entra en la materia misma y hace referencia a los monopolios y las prcticas monoplicas, que son de
dos tipos: las prcticas monoplicas absolutas y las prcticas monoplicas relativas. Ambos conceptos fueron tomados de la legislacin de Estados Unidos, as como la mayor
parte de la ley. Las primeras son prcticas conocidas en el derecho de Estados Unidos
como prcticas per se y las segundas se consideran de acuerdo con la regla de la razn.
En su captulo tercero, la LFCE trata la cuestin de las concentraciones y establece reglas que regulan su notificacin para que la CFC pueda autorizarlas o imponer condiciones para su aprobacin. El cuarto captulo de la ley crea a la CFC como un rgano
administrativo desconcentrado (por ejemplo, tiene su propio presupuesto) de la Secretara de Comercio y Fomento Industrial, y establece su estructura y funcin. El quinto
captulo alude al procedimiento que debe ser seguido ante la CFC, en tanto que el captulo sexto establece las sanciones a las que sern sujetos los agentes econmicos que violen las normas establecidas en la ley. Por ltimo, el captulo sptimo se refiere al
procedimiento para interponer un recurso de reconsideracin.
El reglamento interno de la Comisin fue publicado en el Diario Oficial de la Federacin el 12 de octubre de 1993, y el Reglamento de la Ley Federal de Competencia Econ__________
2
TLCAN, vigente desde el 1 de enero de 1994.
3
Al respecto, vase Joshua A. Newberg, Mexicos new economic competition law: toward the development
of a Mexican law of antitrust, en Columbia Journal of Transnational Law, vol. 31, 1994, nm. 3, p. 591, y
Sergio Garca Ramrez, Reflexiones comparativas de la Ley Federal de Competencia Econmica: la regla per se
y la regla de la razn, en Estudios en torno a la Ley Federal de Competencia Econmica, UNAM, Mxico,
1994, p. 53. Es un estudio comparativo entre la legislacin de EU y Mxico.
4
Publicada en el Diario Oficial de la Federacin, 28 de junio de 2006.
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__________
5
Es el caso, entre otros, de la Comisin Reguladora de Energa (Diario Oficial de la Federacin, 31 de octubre
de 1995) y la Comisin Federal de Telecomunicaciones (Diario Oficial de la Federacin, 9 de agosto de 1996).
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no ha abandonado reas en las que previamente actuaba de manera exclusiva y que ahora ha
otorgado al sector privado, como son las vas de comunicacin satelital, las telecomunicaciones, ferrocarriles y grandes sectores de petroqumicos y telefona.
Sin embargo, la delimitacin de la presencia del Estado en reas estratgicas y especialmente en las que son vitales para la economa contina siendo un reto, es decir, la
presencia del Estado en reas econmicas vitales genera el problema de que el ejercicio
estatal de actividades monoplicas tambin tiene efectos en reas no estratgicas y puede llegar a distorsionar los mercados. De all que la CFC, desde el comienzo de su actividad, tuviera que delimitar las actividades de la compaa de petrleo del Estado,
Petrleos Mexicanos (PEMEX), mediante un acuerdo en el cual claramente defina el lmite del rea estratgica en la venta de gasolina. Esta cuestin de delimitacin de reas
estratgicas para propsitos de competencia ciertamente ha aparecido con regularidad.
Un fenmeno similar tambin ha ocurrido con los gobiernos de los estados, acostumbrados a la interferencia autoritaria en los mercados, misma a la que la CFC tiene que poner fin.7 Dadas las condiciones presentes, cada da ser ms difcil que dichas actitudes
existan en el Estado federal o en los gobiernos de los estados de la Unin, sin embargo,
la Suprema Corte de Justicia de la Nacin se pronunci en el sentido de que las actividades de la CFC en este aspecto afectaban el equilibrio de los poderes (Poder Ejecutivo
vs. poderes de los estados de la Unin).
Habiendo dado una descripcin general de cuestiones relativas al alcance y aplicacin
de la LFCE, a continuacin se explica la regulacin relativa a las prcticas monoplicas.
3. Prcticas monoplicas
Existen dos tipos de prcticas monoplicas: prcticas monoplicas absolutas (per se) y
prcticas monoplicas relativas (regla de la razn).
3.1. Hiptesis relativas a las prcticas monoplicas absolutas o per se
Al respecto, la LFCE establece cuatro hiptesis.8 La primera involucra acuerdos horizontales de fijacin de precio entre competidores, que son los ms dainos para la compe__________
7
Como son los casos, entre otros, de prcticas que fueron denunciadas ante la CFC o que esta ltima haya investigado en representacin de los estados de Sinaloa, Oaxaca o Chihuahua.
8
Artculo 9. Son prcticas monoplicas absolutas los contratos, convenios, arreglos o combinaciones entre
agentes econmicos competidores entre s, cuyo objeto o efecto sea cualquiera de los siguientes: (i) fijar, elevar, concertar o manipular el precio de venta o compra de bienes o servicios al que son ofrecidos o demandados en los mercados, o intercambiar informacin con el mismo objeto o efecto; (ii) establecer la
obligacin de no producir, procesar, distribuir, comercializar o adquirir sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o la prestacin o transaccin de un nmero, volumen o frecuencia restringidos o limitados de servicios; (iii) dividir, distribuir, asignar o imponer porciones o segmentos de un mercado
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tencia. Los acuerdos como ste se consideran existentes por el simple hecho de llevarlos
a cabo y, por ende, se estiman como prcticas monoplicas absolutas, aun cuando la presencia de los agentes econmicos en el mercado no sea sustancial. En relacin con este
primer criterio, el RLFCE establece ndices que ayudan a la CFC a determinar si existe una
fijacin de precios entre agentes econmicos. Estos ndices son los que se explican a continuacin.
Se considera que hay fijacin de precio entre competidores cuando el precio de venta
ofertado en Mxico por dos o ms competidores de bienes y servicios, susceptibles de ser
sustituidos entre ellos internacionalmente, es perceptiblemente ms alto o bajo que su precio internacional, desde luego descontando impuestos, transporte o cargos por distribucin.
Otra indicacin es que dos o ms competidores establezcan el mismo precio mximo
o mnimo por un bien o un servicio, lo que es poco probable que sea accidental, o se adhieran a un determinado precio de venta o compra de un bien, que en este caso sera
una fijacin de precio indirecta y, finalmente, cuando las sociedades o cmaras de comercio fijen dichos precios para sus miembros.
Regresando a la LFCE, hemos sealado que en adicin a la fijacin de precios, se establecan otras tres causas o hiptesis para el caso de prcticas monoplicas absolutas.9 Estas
causas son, por un lado, la de establecer la obligacin de no producir, procesar, distribuir
o comercializar sino solamente una cantidad restringida o limitada de bienes o servicios y,
por otro, la divisin y asignacin de mercados que, como hemos visto, tambin son causas de prcticas monoplicas per se. Sin embargo, existe una causa ms a la que, aunque
es ampliamente reconocida, la LFCE quera dar un nfasis especial debido a las caractersticas del proceso de privatizacin en el que el gobierno de Mxico est involucrado, y que
consiste en establecer, concertar o coordinar posturas en las subastas pblicas.
A pesar de que la LFCE establece estas prcticas en trminos absolutos, el RLFCE hace
excepciones basado en ganancias en eficiencia, que se definen en cinco formas. La
primera es cuando, gracias a la eficiencia, se pueden obtener ahorros en la produccin
que permitan que la empresa produzca la misma cantidad a un costo ms bajo o una
cantidad ms alta al mismo costo. Otra forma es obteniendo costos ms bajos si dos o
ms bienes y servicios son producidos juntos. Tambin estn consideradas la reduccin
significante de los gastos administrativos, la transferencia de produccin tecnolgica
o conocimientos del mercado y, finalmente, la reduccin del costo de produccin o
mercadeo debido a la expansin de una infraestructura o red de distribucin.
__________
actual o potencial de bienes y servicios, mediante clientela, proveedores, tiempos o espacios determinados
o determinables; o (iv) establecer, concertar o coordinar posturas o la abstencin en las licitaciones, concursos, subastas o almonedas pblicas.
Los actos a que se refiere este artculo no producirn efectos jurdicos y los agentes econmicos que incurran en ellos se harn acreedores a las sanciones establecidas en esta ley, sin perjuicio de la responsabilidad penal que pudiere resultar.
9
Vase nota anterior.
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Est claro que lo previsto en el RLFCE promueve la eficiencia, uno de los objetivos fundamentales perseguidos por las leyes de competencia; sin embargo, de acuerdo con la
estructura normativa del sistema legal mexicano demasiado formalista, un reglamento no puede tratar cuestiones que no haya tratado la ley que ste regula. No obstante que en las recientes reformas a la LFCE se busc elevar a jerarqua de ley ciertas
disposiciones reglamentarias, la LFCE contina estableciendo en trminos absolutos las
prcticas monoplicas absolutas, sin ninguna excepcin, y ahora el RLFCE establece dichas excepciones. Esto podra dar como resultado que un agente econmico afectado
por estos artculos alegue su inconstitucionalidad.10
3.2. Prcticas monoplicas relativas (regla de razn)
econmica
__________
10
Ello, atravs del procedimiento de amparo por el que se protegen y defienden las garantas constitucionales,
y que puede ser utilizado contra un acto de autoridad o contra la aplicacin de leyes inconstitucionales.
11
Artculo 10. Sujeto a que se comprueben los supuestos a que se refieren los artculos 11, 12 y 13 de esta
ley, se consideran prcticas monoplicas relativas los actos, contratos, convenios, procedimientos o combinaciones cuyo objeto o efecto sea o pueda ser desplazar indebidamente a otros agentes del mercado, impedirles sustancialmente su acceso o establecer ventajas exclusivas en favor de una o varias personas, en los
siguientes casos: (i) entre agentes econmicos que no sean competidores entre s, la fijacin, imposicin o
establecimiento de la comercializacin o distribucin exclusiva de bienes o servicios, por razn de sujeto,
situacin geogrfica o por perodos determinados, incluidas la divisin, distribucin o asignacin de clientes o proveedores; as como la imposicin de la obligacin de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable; (ii) la imposicin del precio o dems condiciones que
un distribuidor o proveedor deba observar al comercializar o distribuir bienes o prestar servicios; (iii) la venta o transaccin condicionada a comprar, adquirir, vender o proporcionar otro bien o servicio adicional,
normalmente distinto o distinguible, o sobre bases de reciprocidad; (iv) la venta, compra o transaccin sujeta a la condicin de no usar, adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o comercializados por un tercero; (v) la accin unilateral consistente en
rehusarse a vender, comercializar o proporcionar a personas determinadas bienes o servicios disponibles y
normalmente ofrecidos a terceros; (vi) la concertacin entre varios agentes econmicos o la invitacin a stos, para ejercer presin contra algn agente econmico o para rehusarse a vender, comercializar o adquirir bienes o servicios a dicho agente econmico, con el propsito de disuadirlo de una determinada
conducta, aplicar represalias u obligarlo a actuar en un sentido determinado; (vii) la venta sistemtica de
bienes o servicios a precios por debajo de su costo medio total o su venta ocasional por debajo del costo
medio variable, cuando existan elementos para presumir que estas prdidas sern recuperadas mediante incrementos futuros de precios, en los trminos del reglamento de esta ley; (viii) el otorgamiento de descuentos o incentivos por parte de productores o proveedores a los compradores con el requisito de no usar,
adquirir, vender, comercializar o proporcionar los bienes o servicios producidos, procesados, distribuidos o
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Junto con las prcticas per se o prcticas monoplicas absolutas, a las que nos acabamos
de referir, la LFCE establece prcticas basadas en la regla de la razn.11 Como su naturaleza lo indica, dichas prcticas no son malas por s mismas; antes bien dependen de las
circunstancias y pueden incluso ser consideradas eficientes para el desarrollo de los mercados, por lo que es necesario medirlas, analizarlas y estudiarlas cuidadosamente. Por lo
anterior, la LFCE exige que sean observadas desde la perspectiva del poder sustancial del
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comercializados por un tercero, o la compra o transaccin sujeta al requisito de no vender, comercializar o
proporcionar a un tercero los bienes o servicios objeto de la venta o transaccin; (ix) el uso de las ganancias que un agente econmico obtenga de la venta, comercializacin o prestacin de un bien o servicio para financiar las prdidas con motivo de la venta, comercializacin o prestacin de otro bien o servicio; (x)
el establecimiento de distintos precios o condiciones de venta o compra para diferentes compradores o vendedores situados en igualdad de condiciones, y (xi) la accin de uno o varios agentes econmicos cuyo objeto o efecto, directo o indirecto, sea incrementar los costos u obstaculizar el proceso productivo o reducir
la demanda que enfrentan sus competidores.
Para determinar si las prcticas a que se refiere este artculo deben ser sancionadas en trminos de esta
ley, la Comisin analizar las ganancias en eficiencia derivadas de la conducta que acrediten los agentes econmicos y que incidan favorablemente en el proceso de competencia y libre concurrencia. Estas ganancias
en eficiencia podrn incluir las siguientes: la introduccin de productos nuevos; el aprovechamiento de saldos, productos defectuosos o perecederos; las reducciones de costos derivadas de la creacin de nuevas tcnicas y mtodos de produccin, de la integracin de activos, de los incrementos en la escala de la produccin y
de la produccin de bienes o servicios diferentes con los mismos factores de produccin; la introduccin de
avances tecnolgicos que produzcan bienes o servicios nuevos o mejorados; la combinacin de activos productivos o inversiones y su recuperacin que mejoren la calidad o amplen los atributos de los bienes y servicios; las mejoras en calidad, inversiones y su recuperacin, oportunidad y servicio que impacten
favorablemente en la cadena de distribucin; que no causen un aumento significativo en precios, o una reduccin significativa en las opciones del consumidor, o una inhibicin importante en el grado de innovacin
en el mercado relevante; as como las dems que demuestren que las aportaciones netas al bienestar del consumidor derivadas de dichas prcticas superan sus efectos anticompetitivos.
12
Artculo 13. Para determinar si un agente econmico tiene poder sustancial en el mercado relevante, deber
considerarse: (i) su participacin en dicho mercado y si puede fijar precios unilateralmente o restringir el abasto en el mercado relevante sin que los agentes competidores puedan, actual o potencialmente, contrarrestar
dicho poder; (ii) la existencia de barreras a la entrada y los elementos que previsiblemente puedan alterar tanto dichas barreras como la oferta de otros competidores; (iii) la existencia y poder de sus competidores; (iv)
las posibilidades de acceso del agente econmico y sus competidores a fuentes de insumos; (v) su comportamiento reciente, y (vi) los dems criterios que se establezcan en el reglamento de esta ley.
13
Artculo 12. Para la determinacin del mercado relevante, debern considerarse los siguientes criterios: (i)
las posibilidades de sustituir el bien o servicio de que se trate por otros, tanto de origen nacional como extranjero, considerando las posibilidades tecnolgicas, en qu medida los consumidores cuentan con sustitutos y el tiempo requerido para tal sustitucin; (ii) los costos de distribucin del bien mismo; de sus
insumos relevantes; de sus complementos y de sustitutos desde otras regiones y del extranjero, teniendo en
cuenta fletes, seguros, aranceles y restricciones no arancelarias, las restricciones impuestas por los agentes
econmicos o por sus asociaciones y el tiempo requerido para abastecer el mercado desde esas regiones;
(iii) los costos y las probabilidades que tienen los usuarios o consumidores para acudir a otros mercados;
y (iv) las restricciones normativas de carcter federal, local o internacional que limiten el acceso de usuarios o consumidores a fuentes de abasto alternativas, o el acceso de los proveedores a clientes alternativos.
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taramos en el supuesto de prcticas per se, y fijen, impongan o establezcan una distribucin exclusiva de bienes y servicios a otros agentes econmicos en el mercado, lo
que dara lugar al surgimiento de un mercado rgido con efectos inconvenientes, y tambin podra resultar en una restriccin vertical al extremo de que provoque el desplazamiento de competidores en el mercado. Sin embargo, una restriccin vertical de este tipo
tambin podra ser analizada desde otra perspectiva, es decir, la de un esquema orientado hacia la bsqueda legtima de eficiencias en la distribucin de una marca especfica, lo cual significa que sobre la base de su anlisis, lejos de ser considerada como
monoplica, puede ser vista como un promotor de mercados a condicin de que el agente econmico que la realice no tenga poder sustancial en el mercado relevante, y por tanto no tenga la habilidad para fijar precios, altos o bajos, en el mercado.
Otra hiptesis es que dicha distribucin exclusiva encamine a la divisin, distribucin o asignacin de clientes o proveedores y que esto sea resultado del poder del sujeto que promueve la prctica o del sujeto al cual se le asignan los clientes o proveedores.
Tambin implica que la prctica tiene que ser analizada en el rea geogrfica donde se
lleva a cabo o dentro del trmino que se le ha dado a la prctica, tal como la duracin
del contrato de distribucin exclusiva por un periodo determinado. De esta manera, podemos analizar este tipo de prctica desde perspectivas diferentes, que resultan en considerar las prcticas como monoplicas o competitivas, dependiendo de los elementos
que existan en cada caso. Con esto en mente tenemos que regresar al criterio de ganancias en eficiencia que el RLFCE establece y al cual ya nos hemos referido.
Una tercera hiptesis es la relacionada con la imposicin de la obligacin de no fabricar o distribuir bienes o prestar servicios por un tiempo determinado o determinable.
Es una hiptesis complementaria de la anterior, en el entendido de que puede tratarse
de una prctica monoplica y al mismo tiempo de una prctica competitiva, ya que en
un contrato de distribucin exclusiva pueden existir elementos que promuevan la lealtad y disciplina entre distribuidores del producto, lo cual permite el determinar o definir las polticas de ventas y distribucin con mayor precisin y al mismo tiempo
promover el mercado de bienes y servicios.
Tambin se alude a otra condicin: la situacin geogrfica, que en este caso no se
refiere al poder sustancial de un agente econmico sobre otro, o una restriccin vertical,
sino a la geografa en mercados imperfectos como los que hay en Mxico, frecuentemente aislados uno del otro en regiones con poco acceso, lo que constituye un elemento de
importancia fundamental debido a que puede forzar la aceptacin de la imposicin de
una distribucin exclusiva. Por ejemplo, una marca particular puede ser la nica ofrecida en una regin con acceso difcil, si se acuerda que solamente se vender esa marca y
nada ms. El agente econmico distribuidor sabe que su proveedor tiene que recorrer
grandes distancias por caminos inhspitos para traer el producto, y sabe tambin que
otros proveedores no tienen esa capacidad. En estas condiciones, el agente econmico
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que promueve la prctica no tiene poder sustancial en el mercado relevante; sin embargo, la situacin geogrfica suele ser tan significativa que el agente econmico puede obtener beneficios monopolsticos. No obstante, dicho agente es un promotor del comercio
en el mercado aislado. Esto demuestra que en un rea de competencia no hay simples
definiciones explcitas, ya que la gama de posibilidades es amplia.
Un elemento adicional es el tiempo y puede ser aplicado en las situaciones que mencionamos con anterioridad. De esta manera, debido al poder que un agente tiene sobre
otro o las circunstancias geogrficas, el agente econmico prevaleciente obligar a la
parte dbil a aceptar trminos largos para la distribucin exclusiva, y esto es precisamente lo que la ley prohbe. Tambin prohbe en esas circunstancias la divisin o asignacin de cliente o proveedores, o la imposicin de la obligacin de no fabricar o
distribuir otros bienes y servicios. Como hemos observado, la prohibicin de la ley es
clara respecto a conductas de este tipo; sin embargo, deberamos recordar que, como
hemos mencionado, el RLFCE abre posibilidades a la CFC de aplicar criterios basados en
la eficiencia y que, analizados desde esa perspectiva, dichas prcticas pueden ser autorizadas e involucran sinergias de eficiencia.
Vinculada a la primera hiptesis, se establece que la imposicin del precio o dems
condiciones que un distribuidor o proveedor debe observar al expender o distribuir bienes o prestar servicios puede ser considerada como prctica monoplica, siempre que esta prctica no siga un esquema que encamine a la formacin de una sola unidad de
negocio, para la distribucin y mercadeo de productos de la misma marca, en trminos
de mercados geogrficos, estndares de bienes y servicios y polticas de precio, en cuyo
caso la prctica monoplica puede ser vista como aceptable por los elementos que promueven la competencia que sta involucra. Un caso tpico es la franquicia, que tiene una
imagen establecida y requiere cierta regularidad entre distribuidores, con el fin de que los
clientes puedan acudir a cualquier distribuidor y encuentren la misma calidad y precio.
En este sentido, la CFC ha declarado que las restricciones verticales [...] permiten que se
formen cadenas de distribucin especializada al costo de suprimir la competencia [... por
consiguiente] este esquema facilita la organizacin como si fuera una sola organizacin
de negocios [ y podra ser considerado] como un esquema orientado hacia la legtima
bsqueda de eficiencias en la distribucin de clase especfica.
Entre las diferentes causas que tambin pueden ser consideradas prcticas monoplicas relativas,14 hay algunas que son conocidas y ampliamente aceptadas en la legislacin
de Estados Unidos de Amrica, con excepcin de la que alude a la depredacin de precios que ha sido objeto de polmica.
Como indicamos, el criterio para evaluar las prcticas monoplicas relativas necesita pasar por un examen cuidadoso de reglas del poder sustancial en el mercado re__________
14
Vase la nota 8.
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levante15 del agente que es acusado de llevar a cabo dichas prcticas. Observaremos
brevemente los principios que rigen ambos conceptos.
El criterio bsico en el cual la ley se fundamenta es el de sustituibilidad, que a su vez
aparece en diferentes hiptesis.
__________
15
Vanse las notas 12 y 13.
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Una vez que el mercado relevante est determinado, usualmente sigue el clculo o
anlisis de concentracin, que es la evaluacin de la estructura del mercado, no el anlisis completo de competencia de una transaccin por la que dos o ms empresas son
concentradas. Es un clculo cuyo propsito consiste en descubrir la participacin que
tienen varias compaas en el mercado. La CFC usa el ndice de Herfindahl como instrumento de medicin.
Despus de haber determinado de esta manera el mercado relevante, es necesario determinar tambin el poder sustancial del agente econmico en dicho mercado. Para este propsito, se establecen varios criterios que examinaremos a continuacin.
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dos o determinables. Esto sucede frecuentemente en pases como Mxico, donde los instrumentos para la medicin de mercados no estn desarrollados, hasta el punto que no
se puede conocer a todos los agentes econmicos en un mercado. Sin embargo, los agentes econmicos con mayor poder pueden ser detectados y es posible medir ese poder y
la forma en que est dividido.
Igualmente, resulta necesario considerar las posibilidades de acceso del agente econmico y sus competidores a fuentes de insumo. Esto implica una hiptesis importante por varias razones: primero, porque si es una cuestin de ndices que permiten
determinar si un agente econmico tiene poder en el mercado relevante, el acceso a
las fuentes suele ser un elemento decisivo. ste tambin es un criterio generalmente
aceptado en las leyes de competencia de otros pases. En Mxico, la determinacin de
fuentes de insumo tiene especial relevancia porque es un pas donde stas no han tenido un desarrollo equilibrado, lo cual obliga a los agentes econmicos a irse, con una
infraestructura costosa de transportacin, a otras fuentes que estn lejos del lugar de
produccin, o a que decidan importar sus insumos. Estas dificultades pueden entonces ser determinantes en la definicin del poder sustancial de cualquier agente en el
mercado relevante.
Por su parte, tambin es necesario tomar en cuenta el criterio de comportamiento reciente del agente econmico. Esta informacin tambin es decisiva ya que para Mxico
no existen fuentes exactas o extensivas de informacin para muchos de sus mercados,
como los hay en otros pases para cada uno de sus mercados y agentes econmicos. Por
consiguiente, en nuestro pas, al tomar en cuenta el comportamiento reciente del agente econmico, es posible contar con informacin actual relativamente fcil de conseguir
y a la que las autoridades de competencia pueden recurrir para obtener un parmetro
confiable. Esto contribuye a una justa determinacin del poder sustancial del agente econmico en el mercado relevante.
Finalmente, en forma un poco amplia se establecen criterios adicionales, tales como el
grado de posicionamiento que el agente econmico tiene respecto de los bienes y servicios en el mercado relevante. El concepto de grado de posicionamiento es un trmino
econmico muy especfico y ajeno a la ley, pero interpretado objetivamente puede ser
considerado como una descripcin de la situacin del agente econmico o como las posibilidades que podra tener este agente en el mercado de bienes y servicios involucrado
en el momento de analizar el poder sustancial. En otras palabras, lo que se intenta en__________
materia de propiedad intelectual e industrial; (iv) la inversin en publicidad requerida para que una marca o
nombre comercial adquiera una presencia de mercado que le permita competir con marcas o nombres ya establecidos; (v) las limitaciones a la competencia en los mercados internacionales; (vi) las restricciones constituidas
por prcticas comunes de los agentes econmicos ya establecidos en el mercado relevante, y (vii) los actos de
autoridades federales, estatales o municipales que discriminen en el otorgamiento de estmulos, subsidios o apoyos a ciertos productores, comercializadores, distribuidores o prestadores de servicios.
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4. Fusiones
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Como mencionamos al principio, junto con las prcticas monoplicas estn las concentraciones que, aunadas a lo anterior, conforman el cuerpo de la LFCE. En la prctica, como es sabido, el nmero de concentraciones que estn bajo la consideracin de las
autoridades de competencia en todos los pases es mucho mayor que el nmero de investigaciones y denuncias que se hacen por prcticas monoplicas. Por esta razn, las
fusiones merecen un examen especial.
En este tema, la LFCE sigue el mismo sistema que varias otras leyes nacionales en el rea
de competencia, incluido el sistema de la Unin Europea, en el sentido de que por cada
fusin de importancia econmica particular se requiere enviar una notificacin previa a
las autoridades de competencia para que sea aprobada. De esta manera, la LFCE establece que las concentraciones a las que la ley se refiere, antes de realizarse, debern ser notificadas a la Comisin. En adicin, se define qu concentraciones son sujetas a
notificacin previa, incluyendo al efecto tres tipos:
a) Las transacciones cuyo valor es superior a aproximadamente 80 millones de dlares;17
b) Las transacciones que sean mayores a 35 por ciento del valor de los activos o acciones de uno de los agentes involucrados, siempre que los activos tengan un valor o constituyan ventas de un valor aproximado a los 80 millones de dlares;
c) En la tercera hiptesis, cuando el agente econmico que participa en la transaccin
tenga activos o un volumen de ventas, conjunta o separadamente, por un aproximado de 214 millones de dlares y dicha transaccin implique una acumulacin
adicional de activos o capital social superiores a aproximadamente 37 millones de
dlares.
__________
17
Todas las cantidades son aproximaciones porque en la LFCE se calculan con base en mltiplos del salario mnimo en el Distrito Federal. Debido a la fluctuacin del peso con el dlar, hemos preferido fijar una cantidad aproximada en dlares, al tipo de cambio del peso en el momento en que se escribi este artculo.
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Cuando la LFCE establece que la notificacin debe hacerse antes de que se realicen los
actos jurdicos que crean la concentracin, es importante saber lo que la ley quiere decir por notificar, antes de realizarse. A este respecto, el RLFCE establece cuatro criterios:
a) Que el acto jurdico se perfeccione antes de que cualquiera de las dos situaciones siguientes ocurra: la primera es que la fusin se perfeccione de conformidad
con la legislacin aplicable. Por ejemplo, si es una fusin entre compaas, la Ley
General de Sociedades Mercantiles es el ordenamiento aplicable que determina cundo una fusin entre dos sociedades se perfecciona. Esto equivale a decir que tenemos un conflicto de aplicacin de leyes, en el que se designa la ley mexicana
interna como la aplicable, la que a su vez, por su amplitud, puede designar a la ley
extranjera como aplicable. En este sentido, un acto que se lleva a cabo en el extranjero un convenio o contrato se considera como perfeccionado cuando la ley
extranjera considere que la perfeccin de dicho acto jurdico se ha realizado.
La segunda situacin que este primer criterio establece es la siguiente. El RLFCE en
la fraccin I del artculo 17 establece que el perfeccionamiento tambin puede ser
considerado cuando se cumpla la condicin suspensiva a la que est sujeto dicho
acto. Con el objeto de clarificar dicho precepto, es necesario hacer referencia a la
ley codificada y especialmente a la ley mexicana. En efecto, el Cdigo Civil del Distrito Federal supletoriamente aplicable a la LFCE ya que dicho cdigo es aplicable
tanto localmente en el Distrito Federal como en toda la Repblica en asuntos federales establece que la obligacin es condicional cuando su existencia o resolucin dependen de un acontecimiento futuro e incierto (artculo 1938), y con
respecto a la condicin suspensiva, el artculo 1939 establece que la condicin es
suspensiva cuando de su cumplimiento dependa la existencia de la obligacin; es
decir, puesto que la notificacin previa de la concentracin a la CFC es una condicin suspensiva de este tipo, el perfeccionamiento del acto jurdico que est siendo
notificado a la Comisin la concentracin misma depende de si sta resuelve
autorizar dicho acto jurdico, de modo tal que una resolucin positiva, que es el
acontecimiento futuro e incierto, se considera como la realizacin de la condicin
y, por consiguiente, del acto jurdico sujeto a la notificacin. En otras palabras, la
decisin positiva de la CFC perfecciona el convenio o el contrato, y la resolucin negativa los anula. En uno de los primeros criterios emitidos por la CFC, se deca en
relacin con este punto: las transacciones sujetas a condiciones resolutivas se consideran como realizadas desde el primer momento. [] sin embargo, las condiciones suspensivas [debern ser adoptadas por las partes en su contrato con el objeto
de que] las partes puedan entrar en negociaciones antes de hacer la notificacin.
Lo que sucedi durante ese periodo, y la reflexin contina, es que dos competidores pueden acercarse para entrar a una concentracin. Las negociaciones previas son
necesarias, pero una vez que se llega a un entendimiento y se genera el convenio o
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contrato, ste debe ser presentado ante la CFC para su aprobacin. Sin embargo, los
agentes pueden continuar negociando y, si el convenio o contrato tiene una clusula suspensiva, incluso pueden firmarlo sin estar sujetos a lo que resuelva la CFC;
b) En una segunda hiptesis, aun cuando no se haya realizado un acto jurdico especfico, existe un control actual o legal sobre otro agente econmico, o partes de dicho agente econmico son adquiridas indirectamente (a travs de fideicomisos).
Aqu la dificultad estriba en saber en qu punto se inicia el control y, por ende, en
qu fecha debe realizarse la notificacin previa;
c) En los casos de fusiones de empresas, en el momento en que se lleva a cabo la firma del convenio de fusin, a pesar de que, de conformidad con la ley mexicana,
dicho convenio es perfeccionado de hecho cuando se cumple con las formalidades
de la Ley General de Sociedades Mercantiles y eso sucede cuando se constituyen ante notario publico;
d) Cuando la adquisicin se lleva a cabo a travs de actos sucesivos, cuando se perfecciona el ltimo de dichos actos y se superan los montos establecidos para notificacin obligatoria.
No obstante lo anterior, los participantes en una concentracin no pueden cerrar la operacin hasta que transcurran 10 das de la notificacin de la misma y la Comisin no prohba su realizacin. En caso de que se prohba la realizacin de la concentracin dentro
del plazo antes mencionado, los participantes de la misma debern esperar hasta la resolucin de la Comisin para poder realizar dicha concentracin.
Un caso muy importante que debe ser aadido y que aclara un criterio que la CFC haba
establecido anteriormente, aunque con poca precisin, est relacionado con fusiones que
se realizan en el extranjero. Las compaas extranjeras que tienen bienes, subsidiarias o intereses en Mxico y que deciden fusionarse con otra compaa extranjera tienen que dar
noticia de la fusin antes de que tengan lugar los efectos materiales o legales en Mxico. Es
decir, la notificacin debe realizarse antes de que el convenio o contrato que crea la concentracin sea perfeccionado en el extranjero, ya que se entiende que una vez que la concentracin se realice en el extranjero, la misma tendr efectos automticamente en Mxico.
Sin embargo, hay una prctica ante la CFC que indica que la concentracin llevada a
cabo en el extranjero y que ha sido notificada por anticipado puede ser concluida (o perfeccionada) antes de que la CFC otorgue su autorizacin, si los representantes legales de
los agentes econmicos declaran por escrito ante la CFC que la concentracin llevada a
cabo en el extranjero no surtir efectos en Mxico hasta que la CFC otorgue su autorizacin.18 Esta prctica indica, por ejemplo, que si los dos agentes econmicos se estn fu__________
18
Debemos tener en mente que tanto los criterios como las prcticas de la CFC cambian. Desafortunadamente, todava no hemos tenido un proceso de consolidacin de precedentes, que es fundamental para proveer
de seguridad jurdica y justicia, muy importante en este tipo de casos.
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sionando en el extranjero y tienen compaas o sociedades en Mxico, el ltimo no puede fusionarse o intercambiar informacin en nuestro pas mientras no haya recibido autorizacin de la CFC. Se trata de una frmula excesivamente formal, ya que es sabido que
la informacin no se intercambia en el nivel de la subsidiaria pero s en el nivel de las
sociedades matrices, que es donde se realiza la fusin.
Por otro lado, cabe destacar que la LFCE establece entre las penas para los agentes econmicos la desconcentracin parcial o total de lo que se haya concentrado indebidamente, sin perjuicio de la multa que en su caso proceda, una pena que, como se
advierte, es un arma en manos de la CFC en el evento de que esas concentraciones se perfeccionen antes de que sta otorgue su autorizacin y al final sean consideradas por esa
entidad como concentraciones indebidas. Est, sin embargo, el serio problema de los
huevos revueltos, que son siempre difciles, si no imposibles, de separar.
En el rea de las concentraciones es importante mencionar que el anlisis de las mismas
realizado por la CFC se establece en funcin de los principios que se detallan a continuacin.
Primero, la CFC debe analizar si la concentracin notificada puede afectar (disminuir,
deteriorar o impedir) la competencia o libre participacin del mercado, para lo cual ha
de considerar como evidencia de tal afectacin de la competencia y libre participacin
en el mercado los elementos siguientes:
a) Que la concentracin pueda conferir al agente econmico el poder para fijar precios de manera unilateral o para restringir sustancialmente el capital o la oferta en
el mercado relevante, sin que los agentes econmicos competidores puedan contrarrestar dicho poder;
b) Que la concentracin pueda intentar desplazar de forma impropia a otros agentes
econmicos o prevenir su acceso al mercado relevante;
c) Que sustancialmente facilite la habilidad de los participantes en la concentracin
para llevar a cabo prcticas monoplicas.
La CFC, teniendo en mente los elementos mencionados y en el caso de que uno de
ellos sea aplicable para la concentracin analizada, debe proceder a la determinacin
del mercado relevante y despus a la identificacin de los agentes econmicos que conforman dicho mercado, aunque esa identificacin solamente puede ser de los principales agentes econmicos que en su conjunto abastecen al mercado relevante. Una vez
hecho lo anterior, se definir el poder relevante del agente que resulte de la concentracin en dicho mercado. En este ltimo sentido, es importante evaluar primero las ganancias en eficiencia que la concentracin pueda proporcionar, los efectos en el
mercado relevante, as como el que ste afecte o beneficie otros mercados, y la participacin accionaria de los agentes econmicos involucrados en la transaccin en otros
agentes econmicos que participen directa o indirectamente en el mercado relevante o
en mercados relacionados. Ahora bien, si la CFC llega a la conclusin de que hay ele-
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mentos que sugieren que la concentracin pueda afectar la competencia y la libre concurrencia en el mercado, puede:
a) Prohibirla;
b) Sujetarla a las condiciones que establezca por s misma;
c) Ordenar la desconcentracin de lo que se haya concentrado.
Respecto al inciso b) anterior, hay tres tipos de condiciones a las cuales la CFC puede
sujetar la concentracin notificada.
a) Involucrarse en cierta conducta o abstenerse de ella;
b) Alienar a terceros ciertos activos, derechos, partes sociales o acciones;
c) Eliminar o modificar condiciones o trminos de actos que son llevados a cabo con
propsitos de la concentracin.
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Sin embargo, los lmites de la CFC en la imposicin de tales condiciones son que estn directamente ligadas a la correccin de los efectos de la concentracin y que esas
condiciones sean en proporcin de la conexin que se pretende.
Por otro lado, hay dos tipos de concentraciones que no se requiere notificar:
a) Los actos jurdicos sobre acciones o partes sociales de sociedades extranjeras, cuando los agentes econmicos involucrados en dichos actos no adquieran el control de
sociedades mexicanas, ni acumulen en territorio nacional acciones, partes sociales,
participacin en fideicomisos o activos en general, adicionales a los que, directa o
indirectamente, posean antes de la transaccin.
El precepto anterior contiene varias hiptesis: (i) no ser necesario notificar de
las concentraciones en las que no se adquiera el control; es decir que la compaa
ya tena dicho control, como sucede cuando la empresa extranjera ya era duea de
un porcentaje de acciones de la compaa mexicana que permite dicho control,
siempre que, como es obvio, la extranjera sea la superviviente; (ii) dada la concentracin en el extranjero, se trata de que la compaa superviviente no acumule acciones o capital social, porque ya los tena, y aqu ste tambin debe ser el caso de
la compaa superviviente; (iii) aunque el precepto que nos ocupa no es claro, se
podra interpretar en contrario y en nuestra opinin se concluye que si las acciones
o el capital social de los activos en general que se acumulen en Mxico no alcanzan los lmites establecidos en la LFCE, tampoco sera necesario notificar dicha concentracin a la CFC;
b) Otra hiptesis que libera al agente econmico de notificacin previa y slo lo obliga
a dar notificacin cinco das despus de que la transaccin haya sido realizada, es la
siguiente: que el agente econmico tenga en propiedad y posesin, directa o indirecta, por lo menos durante los ltimos tres aos, 98 por ciento de las acciones o partes sociales del agente o los agentes econmicos involucrados en la transaccin.
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CAPTULO XV
Actividades reguladas
1. Introduccin
En Mxico, como regla general, la Constitucin garantiza en su artculo 5 el derecho de
toda persona o empresa de dedicarse a la actividad o negocio que elija.
No obstante lo anterior, existen ciertas restricciones gubernamentales con respecto a ciertas actividades en las que por razones estratgicas o de inters pblico se ha limitado o regulado la participacin de los particulares, actividades que estudiamos a continuacin. En la
segunda parte de este captulo se explican dichas reas y las restricciones correspondientes.
2. Transporte
2.1. Transporte ferroviario
El servicio ferroviario es una actividad reservada para el Estado, que puede otorgar concesiones y permisos al sector privado para participar en la explotacin de dicho servicio.
La institucin encargada de la conduccin de polticas y programas, el otorgamiento
de concesiones y permisos, la determinacin de las caractersticas y especificaciones tcnicas de las vas frreas y, en su caso, la aplicacin de sanciones, es la Secretara de Comunicaciones y Transportes (SCT).
Las concesiones slo podrn otorgarse a sociedades mexicanas que tengan un mximo
de 49 por ciento de su capital proveniente del extranjero, aunque existe la posibilidad, segn el caso, de que la Comisin Nacional de Inversiones Extranjeras emita una resolucin
para que el porcentaje de inversin extranjera en la sociedad sea mayor al antes sealado.
Las concesiones se otorgarn mediante licitacin pblica hasta por un plazo de 50
aos y podrn prorrogarse en una o varias ocasiones hasta por un plazo que en total no
exceda los 50 aos. Dicha prrroga estar sujeta a diversas condiciones que establece el
artculo 11 de la Ley Reglamentaria del Servicio Ferroviario.
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Una vez otorgada la concesin, los primeros tendrn la obligacin de establecer los centros de control de trfico dentro del territorio nacional. Adems, para la construccin o reconstruccin de las vas frreas concesionadas se requerir la aprobacin previa de la SCT
del proyecto y dems documentos relacionados con las obras que pretendan realizarse.
Por otro lado, la concesin para prestar el servicio pblico de transporte ferroviario
podr ser de pasajeros y de carga, y en ambos casos obligar al concesionario a proporcionar al personal que opere o auxilie en la operacin del equipo ferroviario la capacitacin y el adiestramiento, de conformidad con la Ley Federal del Trabajo (LFT). Adems,
dicho personal deber obtener la licencia federal ferroviaria que expida la SCT y someterse a exmenes mdicos.
En cuanto a la concesin para la prestacin del servicio pblico de transporte ferroviario de carga, sta autoriza a sus titulares a realizar el transporte de cualquier tipo de
bienes, imponindoles la obligacin de responder por las prdidas y daos que sufran
los bienes y productos que transporten. El transporte de materiales peligrosos en vas frreas ser regulado por la SCT.
La concesin del servicio pblico de transporte ferroviario de pasajeros obliga a sus titulares a tomar medidas para garantizar la seguridad e integridad de los pasajeros en todo momento, as como a responder por los daos que stos sufran en su persona o su
equipaje, por lo que los concesionarios debern contratar un seguro que ampare esos
posibles daos.
La SCT tambin podr otorgar permisos para:
a) Prestar servicios auxiliares, entre los cuales se encuentran las terminales de pasajeros y de carga, el trasbordo y los transvases de lquidos, los talleres de mantenimiento de equipo, as como los centros de abasto para la operacin de equipo;
b) Construir accesos, cruzamientos e instalaciones marginales en el derecho de va de
las vas frreas;
c) Instalar anuncios y seales publicitarias en el derecho de va;
d) Construir y operar puentes sobre vas frreas. Estos permisos solamente podrn
otorgarse a sociedades mexicanas.
2.2. Transporte areo
El transporte areo ha sido una materia muy regulada por el gobierno mexicano debido
a los diversos tratados internacionales en los que ha participado el pas; por tanto, es ne-
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autorizacin de la SCT para operar segn las rutas, los horarios, itinerarios y frecuencias
fijas que sta les asigne.
Ahora bien, los requisitos de los concesionarios permisionarios son, entre otros, el de
obtener el certificado de matrcula y el certificado de aeronavegabilidad de la aeronave,
as como contratar una pliza de seguro, adoptar las medidas necesarias para atender
de manera adecuada a personas discapacitadas y de edad avanzada, as como proporcionar a sus empleados capacitacin y adiestramiento de conformidad con la LFT. Adems, el uso del sistema de aerovas establecido por la SCT en el espacio areo controlado
es obligatorio.
Para el caso de aeronaves extranjeras que presten los servicios de transporte areo privado comercial, se estar a lo dispuesto en los tratados internacionales.
3. Energa
3.1. Rgimen jurdico del gas natural en Mxico
La Ley Reglamentaria del Artculo 27 Constitucional en el Ramo del Petrleo (LRACRP) establece que slo la Nacin podr llevar a cabo las distintas explotaciones de los hidrocarburos que constituyen la industria petrolera. Para efectos de la LRACRP se considera como
industria petrolera, entre otras actividades, la exploracin, la explotacin, la refinacin y
las ventas de primera mano del gas, as como el transporte y el almacenamiento indispensables y necesarios para interconectar su explotacin y elaboracin.
La LRACRP seala que el transporte, el almacenamiento y la distribucin de gas podrn
ser realizados por los sectores social y privado, siempre que cuenten con el permiso correspondiente.
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Es importante mencionar que una misma persona podr ser titular de permisos de
transporte, almacenamiento y distribucin, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en el RGN.
Los permisos tendrn una vigencia de 30 aos, contados a partir de la fecha de su
otorgamiento y podrn ser renovados.
El interesado en obtener un permiso de distribucin de transporte o de almacenamiento deber presentar a la CRE una solicitud que deber contener lo siguiente:
a) La razn social o denominacin y domicilio del solicitante;
b) La copia certificada de la escritura constitutiva con sus reformas o la documentacin que acredite su existencia legal;
c) Los documentos que acrediten la personalidad y las facultades del representante legal;
d) El objeto, la descripcin y las especificaciones tcnicas del proyecto;
e) La descripcin de los mtodos y procedimientos de seguridad para la operacin y
el mantenimiento del sistema;
f) La documentacin que acredite la viabilidad tcnica del proyecto;
g) Los documentos que acrediten la capacidad tcnica, administrativa y financiera del
solicitante;
h) Los programas y compromisos mnimos de inversin, adems de las etapas y los
plazos para llevarlos a cabo;
i) La propuesta de condiciones generales y tarifas para la prestacin del servicio;
j) La copia del aviso que debe presentarse ante la Comisin Federal de Competencia
manifestando la intencin del interesado de obtener un permiso de distribucin,
almacenamiento o transporte;
k) La descripcin de las condiciones de operacin, los sistemas de informtica y los
mecanismos y equipos que utilizarn para el acceso abierto a terceros;
l) La fecha para iniciar la prestacin del servicio, especificando, en su caso, cada etapa de desarrollo del proyecto.
En el caso del servicio de transporte, la solicitud deber contener, adems de lo arriba indicado:
a) El trayecto propuesto;
b) La capacidad de transporte del proyecto;
c) La descripcin de las modalidades de servicio y su mercado;
d) La justificacin de la demanda potencial;
e) Las fuentes de suministro del gas;
f) En su caso, los convenios de transporte establecidos con usuarios especficos;
g) El diagrama de flujos de gas;
h) En su caso, los efectos del proyecto propuesto sobre el sistema de transporte correspondiente.
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Una vez presentada la solicitud de permiso, la CRE tendr un mes de plazo para examinarla. En el caso de que la solicitud no cumpla con todos los requisitos antes sealados, la CRE notificar al interesado al respecto y le conceder un mes de plazo para
presentar los requisitos faltantes. En el caso de que el interesado no entregue la informacin solicitada dentro del plazo sealado por la CRE, la solicitud ser desechada.
Si la solicitud cumple con los requisitos, la CRE deber publicar en el Diario Oficial de
la Federacin, en el trmino de 10 das, un extracto del proyecto propuesto y establecer un plazo de dos meses para recibir otras solicitudes, objeciones o comentarios en relacin con dicho proyecto.
La CRE tendr un plazo de tres meses para evaluar el proyecto para el cual se est solicitando el permiso.
La CRE tiene la facultad de realizar investigaciones; recabar la informacin que considere
necesaria; efectuar consultas con las autoridades federales, estatales y municipales; celebrar
audiencias y, en general, realizar cualquier accin indispensable para evaluar y, en su caso,
resolver sobre el otorgamiento del permiso. Asimismo, la CRE tendr la facultad de solicitar que se modifique el proyecto para lo cual sealar un plazo no mayor a tres meses.
Una vez concluida la evaluacin por parte de la CRE, sta deber otorgar el permiso durante el mes siguiente al que concluy su evaluacin y publicar en el Diario Oficial de
la Federacin una descripcin del objeto del permiso y el nombre y domicilio del acreedor del mismo.
Los ttulos de los permisos debern contener:
a) En todos los casos:
i) La razn social o denominacin y domicilio del permisionario en el territorio
nacional;
ii) El objeto del permiso;
iii) La descripcin y las caractersticas del proyecto;
iv) Los programas y compromisos mnimos de inversin, as como las etapas y los
plazos para llevarlos a cabo;
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La fecha lmite para iniciar la prestacin del servicio en cada etapa de desarrollo del proyecto;
vi) Las condiciones generales para la prestacin del servicio;
vii) La descripcin genrica de los mtodos y procedimientos de seguridad para la
operacin y el mantenimiento de los sistemas, que ser sustituida por el plan
detallado con especificaciones en el plazo que para tal efecto seale la Comisin;
viii) Los seguros que deber contratar el permisionario;
ix) Cualquier otra informacin que la CRE considere conveniente.
b) En el caso del servicio de transporte, el ttulo deber contener, adems de lo arriba indicado:
i) El trayecto;
ii) La capacidad de conduccin del proyecto.
c) En el ao del servicio de almacenamiento, el ttulo deber contener, adems:
i) La delimitacin de la zona geogrfica;
ii) Los puntos de recepcin del gas;
iii) En su caso, el periodo de exclusividad;
iv) En su caso, el programa mnimo de cobertura y desarrollo en la zona geogrfica.
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f) Informar oportunamente a la CRE sobre cualquier circunstancia que afecte o pudiera afectar negativamente la prestacin del servicio.
g) Abstenerse de realizar prcticas discriminatorias;
h) Responder a toda solicitud de servicio en el plazo de un mes a partir de su recepcin, en el caso de los servicios de transporte o almacenamiento, y de 10 das tratndose de distribuidores.
3.1.7. Transmisin, gravamen, revocacin y extincin de los permisos
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3.1.7.2. Gravmenes
El titular de un permiso de transporte, almacenamiento o distribucin podr gravar el
permiso y los derechos derivados del mismo para garantizar obligaciones o financiamientos directamente relacionados con la prestacin y extensin del servicio, as como
deudas de su operacin, previo aviso a la Comisin con 10 das de anticipacin al otorgamiento de la garanta.
En el caso de que el gravamen del permiso sea para fines distintos a los establecidos
en el prrafo anterior, se requerir de la autorizacin previa de la CRE.
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La LRACRP establece que corresponde a la nacin la exploracin, la explotacin y la venta de primera mano de gas, y que se llevar a cabo a travs de PEMEX.
Asimismo, la LRACRP seala que el transporte, el almacenamiento y la distribucin de
gas podrn ser llevados a cabo, previo permiso, por los sectores social y privado.
Con base en lo anterior y con el propsito de regular la industria del gas LP, el 26 de
junio de 1999 la SENER expidi el Nuevo Reglamento de Gas Licuado de Petrleo (RGLP).
Entre las cuestiones que regula el RGLP se encuentra la venta de primera mano. De acuerdo con el RGLP se consideran ventas de primera mano la primera enajenacin que realiza
PEMEX a un tercero de gas LP de origen nacional para su entrega dentro del territorio mexicano. Asimismo, se considera venta de primera mano la enajenacin que realiza PEMEX a un
tercero de gas LP importado cuando ste haya sido mezclado con gas LP de origen nacional.
Las ventas de primera mano incluyen todos los servicios que sean necesarios para la
enajenacin y entrega del gas LP.
Corresponde a la CRE expedir directivas para fijar el precio mximo del gas LP objeto
de las ventas de primera mano. Asimismo, corresponde a la CRE establecer los trminos
y condiciones generales a que deben sujetarse dichas ventas.
Por su parte, PEMEX no debe incurrir en prcticas que limiten o de alguna forma impidan la adquisicin de gas LP a un tercero, tales como:
a) Otorgar preferencias indebidas a alguna persona en particular;
b) Condicionar la enajenacin del gas LP a la adquisicin de otro bien o servicio distinto;
c) Condicionar la enajenacin de dicho gas a que el adquirente no lo enajene a un
tercero;
d) Negarse a enajenar el gas LP a una persona determinada;
e) Obligar a los adquirentes a actuar en un sentido determinado o tomar represalias
contra stos.
La SENER o la CRE, segn corresponda, podrn otorgar los permisos siguientes:
a) De transporte, el cual podr ser a travs de auto-tanques, semi-remolques, carrotanques o buque-tanques, o por medio de ductos;
b) De almacenamiento, mediante planta de almacenamiento para depsito o a travs
de planta de suministro;
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c) De distribucin, mediante planta de almacenamiento para depsito, para carburacin o por ducto;
d) De almacenamiento mediante estaciones de gas LP para carburacin de autoconsumo;
e) De transporte de ductos para autoconsumo.
Cuando se solicite un permiso para el transporte por medio de auto-tanques y semiremolques, adicionalmente a los requisitos antes sealados, se deber presentar una relacin de los auto-tanques y semi-remolques que se utilizarn en la prestacin del
servicio y un dictamen por cada remolque o auto-tanque en trminos del inciso anterior.
Si se solicita un permiso para transporte por medio de ductos se debe presentar adems lo siguiente:
a) Plano bsico de localizacin que muestre el trazo general del ducto o sistema de
ductos y su capacidad de transporte;
b) Planos de trazos generales por secciones;
c) Planos de detalle de instalaciones tipo;
d) Memorias tcnico-descriptivas del proyecto;
e) Los programas y compromisos de inversin;
f) La documentacin que acredite la capacidad financiera;
g) Los documentos que acrediten la propiedad, posesin o autorizacin para el aprovechamiento de las instalaciones y el equipo;
h) La propuesta de condiciones generales para la prestacin del servicio;
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Los permisos de transporte y almacenamiento podrn ser otorgados a sociedades mercantiles. A su vez, los permisos de distribucin podrn ser otorgados a personas fsicas
de nacionalidad mexicana o a sociedades mercantiles con clusula de exclusin de extranjeros.
Los interesados en obtener un permiso debern llevar a cabo lo siguiente:
a) Dar un aviso de su intencin de obtener un permiso a la Comisin Federal de
Competencia. Este aviso no se considerar una notificacin de concentracin;
b) Presentar una solicitud que deber contener los siguientes requisitos:
i) Nombre, denominacin o razn social y domicilio del solicitante y, en su caso,
de su representante legal, as como la marca comercial con la que se identifique;
ii) Copia certificada de identificacin oficial o del instrumento jurdico donde
acredite su legal existencia y las facultades de su representante legal;
iii) El tipo de permiso que desea obtener;
iv) Las especificaciones tcnicas de las instalaciones o equipos;
v) Los dictmenes tcnicos de una unidad de verificacin aprobada que acredite
que el proyecto, instalaciones o equipos, cumplen con las NOM aplicables.
i)
j)
k)
l)
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En el caso de un permiso para almacenamiento de gas LP mediante planta para depsito, se requiere adems presentar la documentacin siguiente:
a) Planos de los proyectos civil, mecnico, elctrico, del sistema contra incendio y planomtrico;
b) Memorias tcnico descriptivas de los proyectos;
c) Medidas de seguridad con que cuenten.
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Si se trata de un permiso para almacenamiento de gas LP mediante planta de suministro, se requiere adems presentar la documentacin siguiente:
a) Relacin de semi-remolques y auto-tanques que se utilizarn;
b) Planos de los proyectos civil, mecnico, elctrico, del sistema contra incendio, y planomtrico;
c) Memorias tcnico-descriptivas de los proyectos;
d) Medidas de seguridad con que cuenten.
Cuando se solicite un permiso para distribucin mediante planta de almacenamiento,
se requerir presentar en forma adicional lo siguiente:
a) Relacin de semi-remolques, auto-tanques y vehculos de reparto que en su caso
se utilizarn;
b) Planos de los proyectos civil, mecnico, elctrico, del sistema contra incendio y planomtrico;
c) Memorias tcnico-descriptivas de los proyectos;
d) Relacin de las bodegas de distribucin y expendios de mini-tanques que se utilizarn.
e) Zona geogrfica en la que se comprometa a prestar el servicio;
f) Medidas de seguridad con que cuenten.
Para los casos de permisos de distribucin para carburacin, el solicitante deber presentar adems lo siguiente:
a) Relacin de los auto-tanques que en su caso se utilizarn;
b) Planos de los proyectos civil, mecnico, elctrico, del sistema contra incendio, y planomtrico;
c) Memorias tcnico descriptivas de los proyectos;
d) Medidas de seguridad con que cuenten.
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Por ltimo, cuando se solicite un permiso de distribucin de gas LP por ductos, se deber presentar adems lo siguiente:
a) Plano bsico de localizacin que muestre el trazo general del sistema de ductos;
b) Memorias tcnico-descriptivas de los proyectos;
c) Planos de trazo general por secciones;
d) Planos de detalle de instalaciones tipo;
e) Medidas de seguridad.
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Si el permiso solicitado es competencia de la SENER, sta emitir la resolucin que corresponda dentro de un plazo de 20 das contados a partir de la recepcin de la solicitud. En el caso de que se trate de un permiso de transporte por medio de carro-tanque
o buque-tanque, dicha Secretara deber resolver dentro de un plazo de 10 das contados a partir de la recepcin de la solicitud.
En caso de que la solicitud no cumpla con los requisitos que establece el RGLP, el interesado contar con un plazo de 30 das contados a partir de la fecha en que surta efectos la notificacin que le haga la propia SENER para cumplir con los requisitos faltantes.
En el caso de permisos que sean competencia de la CRE, si la solicitud no cumple con
los requisitos que establece el RGLP, la CRE deber notificar al interesado sobre las omisiones en su solicitud dentro de los 15 das siguientes a que dicha Comisin haya recibido la solicitud. Por su parte, el interesado contar con un plazo de un mes para
subsanar las omisiones en su solicitud. Una vez subsanadas, la CRE contar con un plazo de 140 das para emitir su resolucin. Si transcurren los 140 das sin que se haya dictado una resolucin, se entender que el permiso ha sido negado.
Los permisos que se otorguen tendrn una vigencia de 30 aos y podrn ser prorrogados
por periodos adicionales de 15 aos, previa solicitud del interesado. Cabe destacar que los
permisos que se concedan no otorgan al permisionario ningn derecho de exclusividad.
Actualmente Mxico es el consumidor nmero uno de gas LP para fines residenciales.
En los ltimos aos el crecimiento de la demanda de este combustible ha rebasado las
expectativas de PEMEX por lo que ha sido necesario importar cantidades considerables
de este gas para poder satisfacer dicha demanda. Por tal razn es importante buscar mecanismos que motiven la inversin privada en esta materia para que as Mxico no slo deje de importar gas LP, sino que tambin se convierta en exportador de dicho
combustible.
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gobierno federal debe realizar en este rubro, en 1992 se hicieron diversas reformas que
permiten la inversin privada en la generacin de energa elctrica.
No obstante esta apertura a la inversin privada, se requiere de reformas constitucionales que permitan a la inversin privada participar ms activamente en el sector elctrico. Se han elaborado mltiples proyectos de reformas, pero ninguno ha sido aprobado
por el Congreso debido a intereses polticos de los partidos de oposicin.
Actualmente la energa elctrica se encuentra regulada por la Ley del Servicio Pblico de
Energa Elctrica (LSPEE) y el Reglamento de la Ley del Servicio Pblico de Energa Elctrica
(RLSPEE). Tanto en la LSPEE como en su reglamento se establece que corresponde exclusivamente a la Nacin generar, conducir, transformar, distribuir y abastecer energa elctrica que tenga por objeto la prestacin de servicio pblico.
La LSPEE no considera como servicio pblico de energa elctrica lo siguiente:
a) La generacin de energa elctrica para autoabastecimiento, cogeneracin o pequea produccin;
b) La generacin de energa elctrica que realicen los productores independientes para su venta a la Comisin Federal de Electricidad (CFE);
c) La generacin de energa elctrica para su exportacin, derivada de cogeneracin,
produccin independiente y pequea produccin;
d) La importacin de energa elctrica por parte de personas fsicas o morales, destinada exclusivamente al abastecimiento para usos propios.
Los particulares pueden llevar a cabo las actividades antes sealadas previo permiso
otorgado por la SENER.
A continuacin explicaremos las caractersticas de las actividades arriba indicadas, los
requisitos que se deben cumplir, as como los pasos que hay que seguir para obtener los
permisos correspondientes.
3.3.1. Autoabastecimiento
Se considera autoabastecimiento la utilizacin de energa elctrica para fines de autoconsumo, siempre que dicha energa provenga de plantas destinadas a la satisfaccin de las
necesidades del conjunto de los copropietarios o socios.
En este caso es requisito indispensable que los beneficiarios de la energa elctrica sean
socios o accionistas de la sociedad permisionaria.
Para el otorgamiento de permiso se estar a lo siguiente:
a) Cuando sean varios los solicitantes de un permiso de autoabastecimiento en el que
la generacin de energa elctrica derivar de una sola central elctrica, los solicitantes tendrn el carcter de copropietarios de dicha central elctrica o debern
constituir una sociedad cuyo efecto sea la generacin de energa elctrica para satisfacer las necesidades de autoabastecimiento de sus socios o accionistas. En nin-
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gn caso la sociedad permisionaria podr entregar energa elctrica a terceras personas fsicas o morales que no fueren socios de la misma, excepto cuando se autorice la cesin de derechos o la modificacin de dichos planes;
b) El solicitante tendr la obligacin de poner a disposicin de la CFE sus excedentes
de produccin de energa elctrica.
3.3.2. Cogeneracin
Se considera como cogeneracin lo siguiente:
a) La produccin de energa elctrica conjuntamente con vapor u otro tipo de energa trmica secundaria, o ambas;
b) La produccin directa o indirecta de energa elctrica a partir de energa trmica
no aprovechada en los procesos de que se trate;
c) La produccin directa o indirecta de energa elctrica utilizando combustibles producidos en los procesos de que se trate.
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Adicionalmente a los requisitos generales que debe cumplir cualquier persona para
obtener un permiso de autoabastecimiento, cogeneracin, importacin de energa elctrica o de cualquier otro tipo, los interesados en obtener un permiso de cogeneracin debern cumplir con lo siguiente:
a) Que la electricidad generada se destine a la satisfaccin de las necesidades de establecimientos asociados a la cogeneracin, entendiendo por tales los de las personas fsicas o morales que:
i) Utilizan o producen el vapor, la energa trmica o los combustibles que dan lugar a los procesos base de la cogeneracin; o
ii) Sean copropietarios de las instalaciones o socios de la sociedad de que se trate.
b) Que el solicitante del permiso se obligue a poner sus excedentes de energa elctrica a disposicin de la CFE.
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Los solicitantes de permisos de produccin independiente debern cumplir con los requisitos siguientes:
a) Que sean personas fsicas o personas morales constituidas conforme a las leyes mexicanas y con domicilio en el territorio nacional;
b) Que los proyectos motivo de la solicitud estn incluidos en la planeacin y programas respectivos de la CFE o sean equivalentes;
c) Que los solicitantes se obliguen a vender su produccin de energa elctrica exclusivamente a la CFE mediante convenios a largo plazo en los trminos del artculo
36-bis o previo permiso de la SENER en los trminos de esta ley, o a exportar total o
parcialmente dicha produccin.
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e) En su caso, disponibilidad y firmeza de excedentes de capacidad y energa asociada; requerimientos de capacidad y energa de carcter complementario, como respaldo firme o sujeta a disponibilidad, as como de servicios de transmisin;
f) Los dems requisitos establecidos para cada uno de los distintos permisos.
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c) Proporcionar, en la medida de sus posibilidades y mediante la retribucin correspondiente, la energa elctrica requerida para el servicio pblico, cuando por caso
fortuito o fuerza mayor dicho servicio se vea interrumpido o restringido, y nicamente por el lapso que comprenda la interrupcin o restriccin;
d) Cumplir con las disposiciones legales y reglamentarias, as como con las normas
oficiales mexicanas y las dems disposiciones aplicables respecto de las obras e instalaciones objeto de los permisos;
e) Operar y mantener sus instalaciones y equipos en forma tal que no constituyan peligro alguno para el propio permisionario o para terceros;
f) Una vez que se inicie la operacin de las instalaciones, y exclusivamente para fines
estadsticos, informar a la SENER, en los formatos que la misma defina, el tipo y volumen del combustible utilizado y la cantidad de energa elctrica generada, especificando la parte utilizada para la satisfaccin de necesidades propias del
permisionario y la entregada a la CFE o destinada a la exportacin as como, en su
caso, las importaciones de energa elctrica realizadas.
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CAPTULO XVI
Ventas al gobierno
1. Introduccin
A fin de asegurar las mejores condiciones tcnicas y econmicas para la celebracin de
los contratos entre el gobierno federal y los particulares, la Ley de Adquisiciones, Arrendamientos y Servicios del Sector Pblico (LAASSP) y la Ley de Obras Pblicas (LOP)1 establecen
las formas y los procedimientos a travs de los cuales se debe elegir a la persona o empresa con la que se celebrar alguno de los contratos siguientes:
a) Adquisicin de bienes muebles (como equipo de oficina, automviles, embarcaciones, aviones, etctera);
b) Arrendamientos de bienes muebles e inmuebles;
c) Prestacin de servicios (como limpieza de equipos de cmputo; abogados y contadores; suministro de caf, etctera);
d) Adquisicin de inmuebles (un edificio para establecer una secretara de Estado);
e) Construccin de obra pblica (un edificio, una carretera, un puente, un monumento, etctera).
Como se observa, prcticamente todos los contratos que celebra el gobierno federal
con los particulares deben sujetarse a las formas y procedimientos establecidos en estas dos leyes en las que, no obstante, existen diferencias (especialmente por lo que hace a los plazos que se deben observar en los procedimientos). La regulacin es muy
similar, al grado de que en ambas se establecen las mismas tres formas o procedimientos de contratacin.
__________
1
Estas dos leyes son aplicables nicamente a las contrataciones celebradas por el gobierno federal. Por lo que
hace a las contrataciones celebradas por los gobiernos locales, cada estado de la Repblica tiene leyes equivalentes a stas en las que se establecen los procedimientos y las formas de contratacin que cada gobierno
local debe llevar a cabo.
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Antes de explicar cada una de estas formas, es importante verificar que la secretara o
dependencia pblica con la que se pretende contratar tenga asignada en su presupuesto
una partida destinada a realizar la operacin que se pretende contratar, as como que el
monto de esta partida sea suficiente, pues de no tener asignada tal partida o de no ser suficiente el monto de la misma no existe mecanismo jurdico alguno por el que se pueda
obligar al Estado a pagar los montos adeudados. Para verificar estas circunstancias, las dependencias estn obligadas a publicar su programa de contrataciones dos veces en su pgina de internet; la primera es en noviembre y en dicha publicacin el programa es un
estimado del ao siguiente que no tiene carcter definitivo; a ms tardar el 31 de marzo
del ao correspondiente se hace la publicacin del programa definitivo.
2. Procedimiento de contratacin
2.1. Licitacin pblica
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Esta forma de contratacin se plantea como la regla general y consiste en un concurso por
el que, a travs de la participacin de diversos participantes, el Estado elige al que le ofrezca las mejores condiciones tcnicas y econmicas para celebrar el contrato de que se trate.
El procedimiento puede ser nacional o internacional, dependiendo de la nacionalidad
de las personas que participan en el concurso y del origen nacional o extranjero de los
bienes que se van a adquirir.2
El primer paso de la licitacin pblica inicia con la publicacin de la convocatoria en
la que, entre otra informacin, se seala el tipo de contrato que se quiere celebrar y los
bienes o servicios que se pretende adquirir, dando as a conocer al pblico en general la
intencin del Estado de celebrar este contrato.
El segundo paso consiste en la publicacin de las bases de la licitacin en las que, adems de la informacin contenida en la convocatoria, se informa al licitante, entre otras
cosas, sobre los trminos y las condiciones en los que el contrato se celebrar, las especificaciones de los bienes o servicios que se pretenda adquirir, y la idoneidad y solvencia que debe tener el licitante para que as, en funcin de esta informacin, el particular
decida participar o no en el procedimiento. En esta etapa recomendamos que los intere__________
2
La licitacin pblica ser necesariamente internacional en los casos siguientes:
a) Cuando resulte obligatorio conforme a lo establecido en los tratados;
b) Cuando, previa investigacin de mercado por parte de la dependencia o entidad convocante, no exista
oferta de proveedores nacionales respecto a bienes o servicios en cantidad o calidad requeridas, o sea conveniente en trminos de precio;
c) Cuando habindose realizado una de carcter nacional, no se presente alguna propuesta o ninguna cumpla con los requisitos a que se refiere la ley;
d) Cuando as se estipule para las contrataciones financiadas con crditos externos otorgados al gobierno
federal o con su aval.
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que el pago que se realice en el territorio nacional debe hacerse en moneda nacional y al tipo de cambio vigente en la fecha en que ste se lleve a cabo;
g) Propuestas alternativas. No se deben dejar abiertas las ofertas en la licitacin, por
lo que jams debern incluirse propuestas alternativas. Lo anterior es as porque
ninguna de las condiciones de las bases podr ser negociada y los bienes o servicios solicitados deben ofertarse exactamente;
h) Propuestas conjuntas. La ley establece que pueden presentarse proposiciones conjuntas en las licitaciones sin necesidad de constituir una sociedad, siempre que se
cumpla con lo siguiente:
En la propuesta y en el contrato deben establecerse con precisin y a satisfaccin de la dependencia las partes a que cada persona se obliga y la manera en
que exigira el cumplimiento de las obligaciones;
Las partes debern designar un representante a efecto de que ste pueda firmar
la propuesta.
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celebrar el contrato pueda optar por no llevar a cabo una licitacin, sino una invitacin
a contratar o una adjudicacin directa.3
Entre los supuestos de mayor relevancia en los que puede llevarse a cabo una invitacin para contratar a cuando menos tres personas, encontramos los siguientes:
a) Cuando se pretenda adquirir un bien de una marca que slo sea vendida por determinado o determinados distribuidores;
b) Cuando se trate de servicios de consultora, asesora o investigacin;
c) Cuando se trate de equipo especializado o de sustancias qumicas o biolgicas necesarias para realizar una investigacin;
d) Cuando se trate de bienes usados;
e) Cuando el contrato nicamente pueda celebrarse con determinadas personas por
tratarse de obras de arte o titularidad de patentes;
f) Cuando con motivo de desastres naturales, de no contratarse se pueda ocasionar
una afectacin a los servicios pblicos, a la seguridad o a la salubridad de la nacin;
g) Cuando la contratacin sea urgente, de manera que no exista el tiempo requerido
para llevar a cabo un procedimiento de licitacin;
h) Cuando se realicen dos procedimientos de licitacin y ambos hayan sido declarados desiertos tratndose de bienes y servicios, y un solo procedimiento cuando se
trate de obras pblicas;
i) Cuando se trate de contratos para el diseo y la fabricacin de prototipos; si las
pruebas sobre los mismos son satisfactorias se formalizar el contrato para la produccin de al menos 20 por ciento de las necesidades de la dependencia o entidad
con un plazo de tres aos;
j) Cuando se trate de adquisiciones de bienes y servicios relativos a la operacin de
instalaciones nucleares.
En fin, siendo stos los nicos supuestos en los que puede optarse por contratar mediante una invitacin a cuando menos tres personas o mediante una adjudicacin directa, en todos ellos se observa una razn justificada que remarca el carcter excepcional de
estas dos formas de contratar.
2.3. Adjudicacin directa
A diferencia de la licitacin y de la invitacin a tres personas para contratar, en la adjudicacin directa de un contrato no existe competencia alguna entre los posibles contratantes, por lo que el Estado debe ser mucho ms cuidadoso en el momento de elegir a
__________
3
Cuando se haya optado por realizar una invitacin a contratar, sta debe formularse a cuando menos tres
personas.
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la persona que va a contratar. No obstante lo anterior, los supuestos en los que se puede optar por realizar una adjudicacin directa son los mismos por los que la secretara o
dependencia que va a contratar puede realizar la invitacin a cuando menos tres personas para contratarlas.
Como se observa, en funcin de todo lo expuesto, los particulares, ya sea nacionales
o extranjeros, tienen en Mxico una amplia interaccin con el gobierno a fin de llevar a
cabo proyectos econmicos que beneficien tanto al particular como al Estado.
2.4. Los contratos gubernamentales
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Una vez adjudicado un contrato de acuerdo con cualquiera de los tres procedimientos
sealados con anterioridad, el particular est obligado a celebrarlo en los trminos y las
condiciones que la dependencia gubernamental le presente. Es decir, no existe posibilidad alguna de negociar con el Estado los trminos del contrato. nicamente en el caso
de que el contrato correspondiente no se ajuste a los trminos y condiciones especificados en las bases de la licitacin o en el oficio de invitacin correspondiente, el particular podr oponerse a firmar el contrato.
Es importante tomar en cuenta, en este contexto, que en muchas ocasiones las dependencias de facto modifican ciertos trminos del contrato al requerir ciertos cambios en
fechas de entrega o caractersticas de algunos servicios o bienes. En estos casos es recomendable siempre documentar dichas modificaciones, puesto que de no quedar evidencia escrita podra existir una controversia posterior en la cual se alegara que el contratista
incumpli con los trminos del contrato. Igualmente, es importante documentar en forma adecuada la oportuna entrega de los bienes o servicios, puesto que en mltiples ocasiones la deficiencia de dicha documentacin da lugar a la imposicin abusiva de penas
por retraso de parte de las dependencias o entidades gubernamentales correspondientes.
Por otra parte, cabe sealar que cualquier controversia que se suscite con motivo del
cumplimiento del contrato se encuentra sujeta a lo dispuesto por la LAASSP o por la LOP,
segn sea el caso, e igualmente en forma supletoria a la legislacin civil federal. Asimismo, las controversias que se presenten entre la entidad gubernamental y el particular son
en principio resueltas por los tribunales federales, a menos que las partes hayan pactado someterse a un arbitraje (lo cual se encuentra previsto por la propia legislacin como
un mtodo de solucin de controversias vlido).
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la adquisicin de bienes, contratacin de arrendamientos o servicios y para la construccin de obras pblicas en el mbito local. En dichas leyes generalmente se repiten los
mismos tres procedimientos fijados por la legislacin federal (licitacin pblica, invitacin restringida y adjudicacin directa) e igualmente se otorga un medio de defensa para impugnar cualquier fallo desfavorable en dichos procedimientos, cuando el mismo
resulte ilegal.
En el plano municipal es frecuente que existan reglamentos o bandos que regulan de
manera muy general la forma de adquisicin de bienes, arrendamientos o servicios y las
obras pblicas. Dichos reglamentos prcticamente establecen procedimientos muy sencillos que se refieren a una autorizacin por parte del ayuntamiento del municipio para
las operaciones cuyo monto sea considerable. En los dems casos, las contrataciones se
hacen en forma libre y discrecional por las autoridades municipales, por tratarse de
montos e importancia muy reducidos.
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CAPTULO XVII
Derecho ambiental
1. Introduccin
En los ltimos aos se ha visto una creciente tendencia en nuestro pas a regular las diferentes actividades relacionadas con la proteccin del medio ambiente, situacin que
evidentemente es fundamental para permitir la adecuada coexistencia del ser humano y
el medio ambiente.
Actualmente la autoridad encargada de regular las cuestiones en materia ambiental es
la Secretara de Medio Ambiente y Recursos Naturales (SEMARNAT), la cual tiene como
uno de sus propsitos fundamentales constituir una poltica de Estado de proteccin
ambiental que permita revertir las tendencias del deterioro ecolgico y, en este sentido,
siente las bases para un desarrollo sustentable en el pas, en coordinacin con diversas
dependencias y organismos.
Para el estudio, la planeacin y el despacho de sus asuntos, la SEMARNAT cuenta con los
siguientes rganos administrativos desconcentrados, entre otras unidades administrativas y servidores pblicos en los cuales se apoya para el ejercicio de sus funciones: la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente (PROFEPA); la Comisin Nacional del Agua
(CONAGUA); el Instituto Nacional de Ecologa (INE) y la Comisin Nacional de reas Naturales Protegidas (CONANP).
El marco jurdico en materia ambiental se encuentra previsto en una vasta gama de ordenamientos jurdicos como cdigos, leyes, reglamentos y normas oficiales. A continuacin se citan algunos de ellos:
a) Ley General del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente. Las materias que abarca esta ley se encuentran reguladas en diversos reglamentos:
i) Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente en Materia
de Impacto Ambiental;
ii) Reglamento de la Ley del Equilibrio Ecolgico y Proteccin al Ambiente en Materia
de Residuos Peligrosos;
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b)
c)
d)
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e)
f)
g)
h)
i)
j)
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De igual forma, existen diversas normas oficiales mexicanas y normas mexicanas que regulan los aspectos y requisitos que deben cumplirse en materia ambiental. Tambin es de
mencionarse que el Cdigo Penal Federal contiene un captulo en materia de delitos contra
el ambiente y la gestin ambiental. Las entidades federativas de nuestro pas, asimismo,
cuentan con diversos ordenamientos legales en materia ambiental de su competencia.
En este captulo se analizan varias reas que consideramos importante abarcar y que
se encuentran reguladas por el Derecho ambiental en nuestro pas. La primera de ellas
detalla las cuestiones relacionadas en materia de evaluaciones de impacto ambiental, como las actividades y obras que pueden llegar a tener un impacto ambiental significativo,
as como las obligaciones de los particulares en esta materia.
Posteriormente, analizamos la regulacin en materia de residuos peligrosos en nuestro
pas, que ha sido modificada recientemente mediante la entrada en vigor de las nuevas
leyes en la materia, tanto en el mbito federal como en el Distrito Federal.
Otro de los temas que se estudian es el relativo a la contaminacin en la atmsfera;
por ejemplo, entre otros aspectos, las diversas obligaciones de las industrias ubicadas
en nuestro territorio en materia de emisiones, as como las licencias y autorizaciones requeridas.
Se dedica igualmente un espacio a los aspectos que consideramos ms relevantes del rgimen jurdico del agua en Mxico, que tambin ha sido objeto de recientes modificaciones significativas mediante la entrada en vigor de las reformas a la Ley de Aguas Nacionales.
Por ltimo, detallaremos la regulacin de los diversos tipos de responsabilidades que pue-
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den recaer sobre los particulares en caso de incumplimiento de los ordenamientos jurdicos aplicables en materia ambiental.
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Derivado de la situacin en que se encuentran nuestros recursos naturales y medio ambiente se ha tenido la necesidad de llevar a cabo acciones tendientes a prevenir cualquier
tipo de contaminacin que pudiera llegar a tener consecuencias en el medio circundante.
En este sentido, la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente (LGEEPA)
y sus reglamentos prevn diversas disposiciones relacionadas con este tipo de acciones.
Comenzaremos por definir impacto ambiental, que debe entenderse como toda modificacin del ambiente ocasionada por la accin del hombre o de la naturaleza.
Con la finalidad de regular las actividades y obras que puedan llegar a tener un impacto ambiental significativo, la SEMARNAT establece las condiciones a que se sujetar la
realizacin de las mismas, para lo cual se requiere que los particulares interesados, ya
sean personas fsicas o morales, presenten, segn sea el caso, manifestaciones de impacto ambiental, estudios de riesgo o informes preventivos. Es importante mencionar que
quienes pretendan llevar a cabo alguna obra o actividad relacionada con alguno de los
siguientes campos, muy probablemente requieran autorizacin por parte de la SEMARNAT
en materia de impacto ambiental, lo cual se determinar de conformidad con las hiptesis especficas que establece el Reglamento en Materia de Impacto Ambiental:
a) Hidrulicas;
b) Vas generales de comunicacin;
c) Oleoductos, gasoductos, carboductos y poliductos;
d) Industria petrolera;
e) Industria petroqumica;
f) Industria qumica;
g) Industria siderrgica;
h) Industria papelera;
i) Industria azucarera;
j) Industria del cemento;
k) Industria elctrica;
l) Exploracin, explotacin y beneficio de minerales y sustancias reservadas a la Federacin;
m) Instalaciones de tratamiento, confinamiento o eliminacin de residuos peligrosos,
as como residuos radioactivos;
n) Aprovechamientos forestales en selvas tropicales y especies de difcil regeneracin;
) Plantaciones forestales;
o) Cambios de uso del suelo de reas forestales, as como en selvas y zonas ridas;
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Todas aquellas obras o actividades que pudieran ocasionar una modificacin al ambiente debern ser atendidas por una manifestacin de impacto ambiental que consiste en el
documento mediante el cual, con base en estudios, se da a conocer el impacto ambiental significativo y potencial que generara una obra o actividad, as como la forma de evitarlo o atenuarlo en caso de que sea negativo.
Una vez presentada la manifestacin de impacto ambiental sta ser evaluada de conformidad con los lineamientos establecidos por la LGEEPA y el reglamento de dicha ley en
materia de evaluacin del impacto ambiental.
La evaluacin del impacto ambiental consiste en el procedimiento a travs del cual la
SEMARNAT establece las condiciones a que se sujetar la realizacin de obras y actividades
que puedan causar desequilibrio ecolgico o rebasar los lmites y las condiciones establecidos en las disposiciones aplicables para proteger el ambiente.
La manifestacin de impacto ambiental que debern presentar los interesados ante la
SEMARNAT ha de incluir, por lo menos, una descripcin de los posibles efectos en el o los
ecosistemas que puedan llegar a ser afectados por la obra o actividad de que se trate, estableciendo las medidas preventivas, de atenuacin y las dems necesarias para evitar y
reducir al mnimo los efectos negativos sobre el ambiente. La SEMARNAT proporciona a los
promoventes guas para facilitar la elaboracin y entrega de la manifestacin de impacto ambiental de acuerdo con el tipo de obra o actividad que se pretende llevar a cabo,
guas que son publicadas en el Diario Oficial de la Federacin y en la Gaceta Ecolgica.
2.2. Estudio de riesgo
Cuando se trata de actividades consideradas por la LGEEPA como altamente riesgosas, la
manifestacin de impacto ambiental debe incluir el estudio de riesgo correspondiente.
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Dicho estudio consiste en incluir en la manifestacin de impacto ambiental (i) los escenarios y medidas preventivas resultantes del anlisis de los riesgos ambientales relacionados con la actividad proyectada; (ii) la descripcin de las zonas de proteccin en torno a
las instalaciones, en su caso, y (iii) el sealamiento de las medidas de seguridad en materia ambiental.
De igual forma, la SEMARNAT publica en el Diario Oficial de la Federacin y en la Gaceta
Ecolgica las guas que tienen por objeto facilitar la presentacin y entrega del estudio de
riesgo.
2.3. Informe preventivo
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ral. Quienes elaboren los estudios deben observar lo establecido en la LGEEPA, el reglamento, las normas oficiales mexicanas y los dems ordenamientos legales y reglamentarios aplicables. Asimismo, deben declarar, bajo protesta de decir verdad, que los
resultados se obtuvieron a travs de la aplicacin de las mejores tcnicas y metodologas comnmente utilizadas por la comunidad cientfica del pas, y del uso de la mayor
cantidad de informacin disponible, y que las medidas de prevencin y mitigacin sugeridas son las ms efectivas para atenuar los impactos ambientales.
La responsabilidad respecto del contenido del documento corresponde al prestador de
servicios o, en su caso, a quien lo suscriba. En caso de comprobarse que la informacin
contenida en los documentos antes referidos es falsa, el responsable podr ser sancionado administrativamente ya sea con multa, arresto administrativo hasta por 36 horas o
suspensin o revocacin del permiso o autorizacin correspondiente, independientemente de las sanciones aplicables de conformidad con otras disposiciones jurdicas.
Por ltimo, cabe mencionar que la autorizacin que expida la SEMARNAT no obligar
en forma alguna a las autoridades locales (estatales, municipales o del Distrito Federal)
a expedir las autorizaciones que les corresponda en el mbito de sus respectivas competencias.
3. Residuos
La regulacin en materia de residuos peligrosos sufri considerables modificaciones con
la Ley General para la Prevencin y Gestin Integral de los Residuos (Ley de Residuos) publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 8 de octubre de 2003 y vigente desde el 6 de
enero de 2004. Este instrumento legal establece, entre otras cosas, los derechos, las obligaciones y las sanciones administrativas en relacin con las actividades inherentes al manejo de residuos.
No obstante que la Ley de Residuos ha entrado en vigor, an falta la expedicin del reglamento de la misma, el cual actualmente se encuentra en proyecto; algunos aspectos
contemplados por dicha ley no estn adecuadamente detallados y al momento de su
aplicacin crean confusin; por ejemplo, en materia de caracterizacin de sitios contaminados, responsabilidades, etctera.
Mediante la entrada en vigor de la Ley de Residuos se derogan todas las disposiciones
legales que se opongan a la misma.
De conformidad con lo manifestado en la exposicin de motivos del Congreso de la
Unin, el objetivo principal de la Ley de Residuos es garantizar el derecho a toda persona al medio ambiente adecuado y propiciar el desarrollo sustentable mediante la prevencin de la generacin, la valorizacin y la gestin integral de los distintos residuos,
as como prevenir la contaminacin de sitios con estos residuos y llevar a cabo su remediacin.
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Por residuo debemos entender el material o producto cuyo propietario o poseedor desecha y que se encuentra en estado slido o semislido, o es un lquido o gas contenido
en recipientes o depsitos y que puede ser susceptible de ser valorizado o requiere sujetarse a un tratamiento o disposicin final conforme a lo dispuesto en la Ley de Residuos.
Los residuos se clasifican en las especies siguientes:
a) Residuos de manejo especial. Son aquellos generados en los procesos productivos
que no renen las caractersticas para ser considerados como residuos slidos urbanos peligrosos, o que son producidos por grandes generadores de residuos slidos urbanos.
b) Residuos incompatibles. Aquellos que al entrar en contacto o al ser mezclados con
agua u otros materiales o residuos reaccionan produciendo calor, presin, fuego,
partculas, gases o vapores dainos.
c) Residuos peligrosos. Son aquellos que poseen alguna de las caractersticas de corrosividad, reactividad, explosividad, toxicidad, inflamabilidad o que contienen agentes
infecciosos que les confieran peligrosidad, as como envases, recipientes, embalajes
y suelos que hayan sido contaminados cuando se transfieran a otro sitio, de conformidad con lo que se establece en la nueva Ley de Residuos.
Con la finalidad de determinar si un residuo rene las caractersticas mencionadas en el prrafo que antecede se lleva a cabo una prueba Cretib, que indica si
nos encontramos o no ante material peligroso.
d) Residuos slidos urbanos. Son los generados en las casas habitacin, que resultan de
la eliminacin de los materiales que se utilizan en las actividades domsticas, de
los productos que consumen y de sus envases, embalajes o empaques; los residuos
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Aquellas personas fsicas o morales afectadas por los actos o resoluciones de las autoridades administrativas que pongan fin a un procedimiento administrativo o a una instancia,
o que resuelvan un expediente, podrn interponer el recurso de revisin o, cuando proceda, intentar la va jurisdiccional que corresponda.
El plazo para interponer el recurso de revisin es de 15 das contados a partir del da
siguiente a aquel en que hubiere surtido efectos la notificacin de la resolucin que se
recurra, y la sustanciacin del mismo ser conforme a la Ley Federal de Procedimiento Administrativo.
El recurso de revisin es un recurso administrativo que se promueve ante la autoridad
que emiti la resolucin que se pretende impugnar y es resuelto por su superior jerrquico. Por otro lado, el particular puede optar por promover directamente un juicio de
nulidad ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, en lugar del recurso
de revisin, o puede recurrir a dicho juicio de nulidad despus de una resolucin desfavorable de un recurso de revisin. El juicio de nulidad es una demanda que se promueve ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa y se encuentra
regulado por el Cdigo Fiscal de la Federacin. Asimismo, se tendr como ltima opcin
la de promover un juicio de amparo en los casos que se pretenda demandar la inconstitucionalidad derivada de las resoluciones emitidas por las autoridades ambientales y que
sean violatorias de las garantas individuales de los particulares.
La LGEEPA prev otro supuesto en el cual se puede interponer el recurso de revisin,
esto es, respecto a obras o actividades que violen lo dispuesto por la LGEEPA u otras disposiciones ambientales. En este caso, el recurso de revisin podr interponerlo cualquier
persona fsica o moral de las comunidades afectadas por dicho incumplimiento a la LGEEPA. En este sentido, existe la posibilidad para que cualquier persona o grupo o asociacin que no sea aquella que se encuentre directamente afectada por alguna violacin a
las disposiciones en materia ambiental denuncie dicha violacin ante la autoridad ambiental correspondiente.
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Para que las industrias anteriormente referidas puedan operar, requieren una licencia de
funcionamiento emitida por la SEMARNAT. Para obtenerla, dichas empresas deben proporcionar, entre otra, la siguiente informacin:
a) Descripcin del proceso;
b) Distribucin de maquinaria y equipo;
c) Materias primas o combustibles que se utilicen en su proceso y forma de almacenamiento;
d) Transporte de materias primas o combustibles al rea de proceso;
e) Transformacin de materias primas o combustibles;
f) Productos, subproductos y desechos que vayan a generarse;
g) Almacenamiento, transporte y distribucin de productos y subproductos;
h) Cantidad y naturaleza de los contaminantes a la atmsfera esperados;
i) Equipos para el control de la contaminacin a la atmsfera que vayan a utilizarse;
j) Un programa de contingencias.
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tener la Licencia de Funcionamiento (o la LAU, en su caso). Desde la reforma al reglamento del 3 de junio de 2004, dicha cdula se encuentra regulada adicionalmente por
el Reglamento de la Ley General del Equilibrio Ecolgico y la Proteccin al Ambiente en Materia de Registro de Emisiones y Transferencia de Contaminantes, de esa misma fecha.
Por lo que se refiere a las emisiones de contaminantes a la atmsfera, se deben reportar las caractersticas de maquinaria, equipo o actividad que las genere, describiendo el
punto de generacin y el tipo de emisin, y las caractersticas de las chimeneas y ductos
de descarga de dichas emisiones. Aunado a lo anterior, en el caso de contaminantes atmosfricos cuya emisin est regulada por normas oficiales mexicanas, debern reportarse adems los resultados de los muestreos y anlisis realizados conforme a dichas
normas. La misma informacin se debe reportar tambin por contaminante.
4.4. Reglamento de la LGEEPA en materia de Registro de Emisiones
y Transferencia de Contaminantes
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Como hemos mencionado, el 3 de junio de 2004 se public en el Diario Oficial de la Federacin el Reglamento de la LGEEPA en materia de Registro de Emisiones y Transferencia
de Contaminantes (RETC), que tiene por objeto regular las emisiones y transferencias de
contaminantes. La informacin de la base de datos del Registro se integrar con los datos y documentos contenidos en las autorizaciones, cdulas, informes, reportes, licencias,
permisos y concesiones que se tramiten ante la SEMARNAT o ante la autoridad competente del gobierno del Distrito Federal, de los estados y los municipios. La SEMARNAT se coordinar con estos otros rganos gubernamentales no federales a fin de uniformar la
informacin para la integracin de las bases de datos de sus respectivas competencias.
El reglamento prev que se consideran establecimientos sujetos a reporte de competencia federal (a travs de su COA) las fuentes fijas de jurisdiccin federal sealadas anteriormente, as como los generadores de residuos peligrosos y los que descarguen aguas
residuales en cuerpos receptores que sean aguas nacionales.
Adems, en el artculo de definiciones se establecen las sustancias sujetas a reporte de
competencia federal de la forma siguiente: elementos o compuestos qumicos que conforme a los criterios de persistencia ambiental, bioacumulacin, toxicidad, teratogenicidad, mutagenicidad o carcinogenicidad y, en general, por sus efectos adversos al medio
ambiente, sean emitidos o transferidos por los establecimientos sujetos a reporte de
competencia federal.
En relacin con los lineamientos tcnicos del registro, el reglamento aade que las sustancias sujetas a reporte de competencia federal, los umbrales de reporte (cantidad mnima a partir de la cual debern reportar sus emisiones) y los criterios tcnicos y
procedimientos para incluir y excluir sustancias sern determinados por la norma oficial
mexicana (NOM) correspondiente, la cual contemplar sustancias y contaminantes del ai-
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re, agua, suelo y subsuelo, materiales y residuos peligrosos, as como compuestos orgnicos persistentes, gases de efecto invernadero y sustancias agotadoras de la capa de ozono.
Cabe precisar que dicha norma oficial mexicana hasta la fecha no ha sido emitida.
De igual forma, el RETC clarifica que las emisiones y transferencias de contaminantes y
sustancias sujetos a reporte de competencia federal que estn reguladas por normas oficiales mexicanas deben medirse utilizando los mtodos, equipos y procedimientos de
muestreo y reporte especificados por las NOM y por la Ley Federal sobre Metrologa y Normalizacin y su reglamento. Por lo que se refiere a las emisiones no reguladas por normas oficiales mexicanas o cuya medicin est exenta, pueden estimarse a travs de
metodologas comnmente utilizadas, tales como la aplicacin de factores de emisin,
estimacin mediante datos histricos, balance de materiales, clculos de ingeniera o
modelos matemticos.
Finalmente, cabe sealar que la informacin proporcionada por los interesados en materia de emisiones y transferencias de contaminantes estar disponible al pblico en general una vez que el RETC se encuentre debidamente integrado. La informacin referida
consiste en el nombre del establecimiento, sus emisiones y transferencias de sustancias
y contaminantes y su localizacin geogrfica.
4.5. Normas oficiales mexicanas
Actualmente existen aproximadamente 30 NOM en materia de contaminacin de la atmsfera. Varias de ellas se refieren a mtodos de medicin para determinar la concentracin de ciertos tipos de emisiones al aire ambiente. Otras de ellas establecen los niveles
mximos permisibles de emisin a la atmsfera de varias sustancias, como azufre, partculas slidas provenientes de fuentes fijas dedicadas a la fabricacin de cemento y compuestos orgnicos voltiles provenientes del proceso de los separadores agua-aceite de
las refineras de petrleo.
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a)
Para el uso de aguas nacionales se deber contar con una concesin para la extraccin y consumo de agua, tener puesto un medidor de agua consumida y pagar los derechos fiscales por el agua utilizada;
b) Para la descarga de aguas residuales se deber contar con un permiso de descarga; tratar las aguas residuales previamente a su vertido a los cuerpos receptores; contar con una conexin legal al sistema municipal de drenaje; cumplir
con los lmites de contaminacin fijados en su permiso y en las NOM o las directrices de Productos de Construccin (CDP) ; tener puestos los medidores de descargas; pagar los derechos por agua residual descargada; y presentar un informe
cada dos aos que contenga los anlisis cronolgicos e indicadores de la calidad del agua que descarga.
6. Responsabilidad ambiental
Hoy en da la responsabilidad ambiental en Mxico puede dividirse en civil, administrativa y penal, aunque se puede decir que en la prctica opera principalmente el ramo administrativo.
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Adems, se requiere la inscripcin de las concesiones en un Registro Pblico de Derechos de Agua. La transmisin del ttulo de una concesin sin modificarse ser a travs
de una solicitud de autorizacin.
Por otro lado, se establece especficamente que el incumplimiento de la disposicin
que requiere que un concesionario realice las medidas necesarias para prevenir la contaminacin de las aguas concesionadas implicar:
a) La aplicacin de sanciones, cuya severidad estar acorde con el dao ocasionado a
la calidad del agua y al ambiente;
b) El pago de derechos correspondientes a las descargas realizadas en volumen y calidad;
c) La consideracin de causales que puedan conducir a la suspensin o revocacin de
la concesin. Adems, la concesin se puede revocar en caso de descarga de aguas
residuales en contravencin a lo dispuesto por la ley, en cuerpos receptores que
sean bienes nacionales.
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En el mbito administrativo la SEMARNAT, a travs de la Procuradura Federal de Proteccin al Ambiente (PROFEPA), cuenta con las facultades necesarias para ejecutar las acciones e imponer las sanciones administrativas previstas por la ley, mismas que a
continuacin se explican.
6.1. Inspeccin y vigilancia
La PROFEPA est facultada para realizar actos de inspeccin y vigilancia con la finalidad
de asegurar el cumplimiento de las disposiciones ambientales y sealar las medidas que
deban llevarse a cabo para corregir las irregularidades observadas.
6.2. Medidas de seguridad
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Cuando exista riesgo inminente de dao grave al ambiente o de repercusiones peligrosas para la salud pblica, la PROFEPA tiene la facultad de imponer medidas de seguridad,
entre las cuales se contempla el cierre temporal o definitivo, parcial o total de la planta
fuente del contaminante.
6.3. Sanciones administrativas
Adems de la clausura en casos de riesgo inminente, esta medida se prev tambin como sancin en casos de incumplimiento de los plazos y condiciones impuestas por la
autoridad, as como reincidencia. Las sanciones administrativas contemplan adems
multas de 20 a 40,000 das de salario mnimo, arresto administrativo hasta por 36 horas y la suspensin o revocacin de concesiones, licencias, permisos y autorizaciones,
entre otras.
Por lo que se refiere a la responsabilidad en materia penal, el Cdigo Penal Federal contiene un ttulo especfico de delitos contra el ambiente y la gestin ambiental, donde se
tipifican diversos delitos en materia ambiental relacionados con actividades tecnolgicas
y peligrosas, la biodiversidad, bioseguridad y delitos contra la gestin ambiental. Por citar un ejemplo, a quien emite o descarga en la atmsfera o en el agua contaminantes en
contravencin de las leyes y normas aplicables y a quien lo autorice u ordene, se les puede imponer una pena de uno a nueve aos de prisin y una multa de hasta 3,000 das
de salario mnimo. Si estas actividades se llevan a cabo en un rea natural protegida, la
pena de prisin se puede incrementar hasta por tres aos ms.
Aunado a las penas establecidas especficamente para cada uno de los delitos ambientales, el Cdigo Penal Federal prev en sus disposiciones comunes a los delitos contra el
ambiente que adicionalmente se impondrn penas o medidas de seguridad entre las cuales podemos mencionar las siguientes: (i) acciones necesarias para restablecer las condi-
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CAPTULO XVIII
Litigio administrativo
1. Introduccin
En Mxico, el actuar de las autoridades gubernamentales est totalmente normado por
el principio de legalidad, que tiene jerarqua constitucional. Cuando la autoridad no se
conduce conforme a la ley, el ordenamiento jurdico prev mecanismos de control. En el
Derecho mexicano existen dos medios de control. En primer lugar, contamos con el autocontrol ante los propios rganos administrativos, a travs de los recursos administrativos;
en segundo lugar, disponemos de dos medios de control de naturaleza jurisdiccional consistentes en los juicios contenciosos administrativos que se tramitan ante tribunales administrativos (de naturaleza autnoma frente al Poder Judicial) y el denominado juicio de
amparo ante los tribunales dependientes del Poder Judicial Federal.
En el Derecho mexicano existen mltiples rganos y tribunales administrativos especiales que ejercen facultades especficas en diversos campos de la actividad econmica.
Si bien dichos rganos y tribunales no pueden sustraerse de los medios de control administrativo y jurisdiccional que se explican a continuacin, consideramos que su existencia y competencia merece una mencin detallada al final del presente captulo.
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comisos) respecto a sus actos de autoridad, a los servicios que el Estado preste de manera
exclusiva y a los contratos que los particulares slo puedan celebrar con el mismo.
En la LFPA se prev que los particulares pueden defenderse en contra de los actos de
las autoridades pertenecientes a la administracin pblica mediante el denominado recurso administrativo de revisin, que tiene por objeto que se revise un acto administrativo
considerado ilegal, ya sea modificndolo, anulndolo o confirmndolo, de acuerdo con
los lineamientos establecidos por la LFPA.
El trmino para interponer el recurso es de 15 das contados a partir del da siguiente
a aquel en que hubiere surtido efectos la notificacin del acto administrativo.
El acto administrativo debe cumplir con varios elementos y requisitos, entre los cuales se encuentran: (i) ser expedido por un rgano competente, (ii) tener objeto que pueda ser materia del mismo, (iii) cumplir con la finalidad de inters pblico, (iv) hacerse
constar por escrito y con la firma autgrafa de la autoridad que lo expida, (v) estar fundado y motivado, (vi) ser expedido sin que medie error o violencia, (vii) mencionar el
rgano del cual emana y el lugar y fecha de emisin, (viii) cuando se trata de actos administrativos recurribles, deber hacerse mencin de los recursos que procedan.
Cuando el acto administrativo no cumpla con los requisitos antes mencionados y con la
ley de la materia nos permite acceder al recurso de revisin. El recurso debe presentarse
ante la autoridad que emiti el acto impugnado y es resuelto por su superior jerrquico.
La resolucin emitida en el recurso de revisin conlleva la nulidad o anulabilidad del
acto administrativo. El acto jurdico que se declare nulo ser invlido, no se presumir
legtimo ni ejecutable y los particulares no tendrn la obligacin de cumplirlo. El acto
que sea declarado anulable se considerar vlido, gozar de presuncin de legitimidad y
ejecutividad y ser subsanable por los rganos administrativos mediante el pleno cumplimiento de los requisitos exigidos por el ordenamiento jurdico.
A mayor abundamiento, la resolucin debe fundarse en derecho y cuando ordene realizar un determinado acto o iniciar la reposicin del procedimiento deber cumplirse en
un trmino de cuatro meses. En este respecto, en la prctica se presentan casos excepcionales en que la reticencia de la autoridad para cumplir con una determinada resolucin se extiende por ms de cuatro meses, ante lo cual el particular cuenta con diversas
acciones de responsabilidad administrativa en contra de los funcionarios reticentes.
Es importante hacer notar que la resolucin dictada en el recurso administrativo es
tambin un acto administrativo y no una sentencia judicial. En virtud de lo anterior, el
recurso administrativo constituye un paso previo que, como regla general, debe ser
agotado antes de acceder a la va judicial, mediante el juicio contencioso administrativo y,
finalmente, el juicio de amparo (cabe tener en cuenta, sin embargo, que existen ciertos
supuestos bajo los cuales la posibilidad de iniciar acciones en vas jurisdiccionales es
directa y, por tanto, la interposicin del citado recurso como requisito para acceder a
ellas es optativa).
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Por lo general, las resoluciones dictadas en los recursos administrativos son el resultado de juntas constantes y discusiones informales y amigables con la autoridad, en las
cuales se le convence de la existencia de alguna irregularidad en su actuacin. Las resoluciones de este tipo por lo comn se emiten en un lapso de dos a seis meses.
Por ltimo, es importante mencionar que el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa (TFJFA) est facultado para conocer a travs del juicio contencioso administrativo, que se trata en el siguiente apartado, de las resoluciones al recurso de revisin o
de resoluciones administrativas (en contra de las cuales la interposicin del citado recurso es optativa) cuando alguna de las partes afectadas no est conforme con la misma.
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manda debe presentarse por escrito directamente ante la Sala regional competente, dentro de los 45 das siguientes a aquel en que haya surtido efectos la notificacin de la resolucin impugnada. La demanda deber contener la resolucin que se impugna, las
autoridades demandadas, los hechos que den motivo a la demanda, pruebas, conceptos
de impugnacin y cumplir con las formalidades establecidas en la LFPCA.
En el escrito inicial o posteriormente se puede solicitar la suspensin de la ejecucin
del acto impugnado, siempre que se otorgue garanta suficiente para hacer frente a los
daos y perjuicios que puedan ocasionarse a la otra parte o a un tercero.
Admitida la demanda se corre traslado al demandado y se le otorgan 45 das hbiles
para dar contestacin. En caso de que la contestacin no se presente dentro de dicho
plazo, los hechos alegados en la demanda se tendrn por presuntamente ciertos.
En relacin con las pruebas, sern admisibles toda clase de ellas, excepto la de confesin de las autoridades mediante absolucin de posiciones y la peticin de informes. Si
bien los plazos del procedimiento supondran la posibilidad de obtener una resolucin
relativamente en corto tiempo, debido al cmulo de trabajo, los juicios promovidos ante
el TFJFA, dependiendo de su complejidad, pueden durar de uno a tres aos.
La sentencia definitiva podr determinar lo siguiente respecto de la resolucin impugnada: (i) reconocer la validez, (ii) declarar la nulidad, (iii) declarar la nulidad para
determinados efectos, precisando con claridad la forma y trminos en que la autoridad
deba cumplirla, o (iv) declarar la existencia de un derecho subjetivo y condenar al cumplimiento de una obligacin.
Cuando la sentencia obligue a la autoridad a realizar un determinado acto o iniciar
un procedimiento, deber cumplirse en un plazo de cuatro meses a partir de que la sentencia quede firme. Si bien en la prctica no todas las sentencias se cumplen dentro de
dicho trmino, el porcentaje de asuntos que se cumplen voluntariamente por las autoridades administrativas es muy elevado.
Las resoluciones de las salas regionales o del TFJFA que decreten o nieguen sobreseimientos y las sentencias definitivas podrn ser impugnadas interponiendo el recurso de revisin
ante el Tribunal Colegiado de Circuito competente en la sede de la Sala regional respectiva, mediante un escrito que presente ante sta dentro de los 15 das siguientes al da en
que surta efectos la notificacin. Finalmente, cabe sealar que la Constitucin mexicana ha
previsto tambin la jurisdiccin contencioso administrativa local para dirimir controversias
que se susciten entre la administracin pblica estatal y los particulares, que en el Distrito
Federal se realiza por el Tribunal de lo Contencioso Administrativo del Distrito Federal.
3.2. Juicio de amparo indirecto
Finalmente, y en adicin al recurso administrativo y al juicio contencioso administrativo, la legislacin mexicana prev el control constitucional de todo acto de autoridades y
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tribunales administrativos mediante el juicio de amparo. En este juicio los actos y las
sentencias de otros rganos y tribunales se analizan desde la perspectiva de posibles violaciones a las garantas individuales contenidas en la Constitucin. Se trata del ltimo
control de legalidad y constitucionalidad.
Cabe sealar que, de acuerdo con el orden jurdico mexicano, el principio de legalidad se ha interpretado por la jurisprudencia en forma tal que a travs del juicio de amparo prcticamente se permite la revisin en ltima instancia de todos los actos de
autoridad, sean stos federales, locales o municipales.
A efecto de acceder a la va de amparo deben agotarse los medios de defensa que prevengan las leyes administrativas (an cuando en circunstancias excepcionales se permite al particular afectado acudir al juicio de amparo en forma inmediata).
Por ltimo, es importante mencionar que cuando se hace referencia a los actos administrativos se incluyen los siguientes: reglamentos, decretos, acuerdos, normas oficiales
mexicanas, circulares y formatos, lineamientos, metodologas, instructivos, directivas,
reglas, manuales, disposiciones que tengan por objeto establecer obligaciones especficas cuando no existan condiciones de competencia y cualesquiera de naturaleza anloga a los actos anteriores, que expidan las dependencias de la administracin pblica
federal. Dichos actos debern publicarse en el Diario Oficial de la Federacin para tener
plena validez y efectividad en Mxico.
La sentencia que se dicta en un juicio de amparo tiene efectos para un caso particular
y no erga omnes, por lo cual la sentencia que se dicte en un determinado juicio slo beneficia a la persona que lo promovi y no a las dems personas que pudieran verse afectadas por el acto de autoridad y que no hubieran promovido el juicio de amparo.
Generalmente, la sentencia de amparo se dicta en un lapso de seis meses a un ao a partir del inicio del procedimiento.
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pugnacin de las leyes expedidas por el Congreso que los particulares estimen como
inconstitucionales. En este tipo de juicios de amparo se pone en duda la actividad legislativa y los tribunales judiciales realizan un anlisis sobre si una determinada ley se
ajusta o no a los lineamientos y derechos fundamentales contenidos en la Constitucin
mexicana.
En virtud de lo anterior, el sistema jurdico mexicano protege a los particulares incluso
contra los actos de naturaleza legislativa. Sin embargo, esta proteccin es limitada puesto
que slo favorece a la persona que presenta y tramita la demanda de amparo correspondiente, sin que la sentencia que en su momento se dicte pueda beneficiar a la colectividad que no present su demanda.
Existen dos plazos para presentar una demanda de amparo en contra de una ley. El
primer plazo es de 30 das hbiles a partir de que la ley entre en vigor, si la misma genera obligaciones desde su primer da de vigencia. En caso contrario, el plazo para la interposicin de la demanda de amparo es de 15 das hbiles a partir del acto de autoridad
en el que por primera vez se aplique la ley que se considera inconstitucional.
Por ltimo, la sentencia que se dicte en el juicio de amparo en contra de una ley puede ser impugnada mediante recurso de revisin, el cual ser resuelto por la Suprema
Corte de Justicia en todos aquellos casos en los cuales an no exista una jurisprudencia
en que se defina el criterio de dicha Corte sobre la constitucionalidad o inconstitucionalidad de una ley.
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CAPTULO XIX
Sociedades mercantiles
reguladas por la
Ley del Mercado de Valores
1. Introduccin
Recientemente se public la nueva Ley del Mercado de Valores, misma que entr en vigor
el 28 de junio de 2006. Esta nueva ley constituye, adems de un gran esfuerzo legislativo, una nueva etapa en la historia del Derecho Mercantil mexicano, toda vez que regula
nuevos subtipos societarios de la sociedad annima, as como una evolucin del derecho burstil en Mxico.
Asimismo, este nuevo ordenamiento legal establece un rgimen con estndares de
conducta y de responsabilidades especficos para quienes participan en la administracin de emisoras.
Por otra parte, la ley que nos ocupa no slo vino a formalizar prcticas burstiles que
se haban venido institucionalizando de hecho y/o por medio de normatividad secundaria de dudosa constitucionalidad, sino tambin prcticas corporativas cada vez ms
arraigadas en el trfico mercantil extraburstil.
De igual forma, consideramos innegable la necesidad que exista de incorporar a nuestro rgimen legal burstil los principios rectores de los estndares internacionales en
materia de gobierno corporativo, revelacin de informacin y proteccin de derechos de
minoras, a fin de proveer a los inversionistas, tanto nacionales como extranjeros, de la
seguridad jurdica necesaria para tutelar sus intereses.
A pesar de que para muchos la nueva Ley del Mercado de Valores no es sino una adaptacin al sistema legal mexicano de la Ley Sarbanes Oxley (o Ley Sox), somos de la opinin de que si bien ambos ordenamientos obedecen a realidades semejantes (ya que gran
parte de los mismos pretende regular la interaccin de los inversionistas de empresas
pblicas con quienes las manejan, y las responsabilidades de stos frente a aqullos), la
nueva Ley del Mercado de Valores tiene un enfoque y un alcance muy distinto a la Ley Sox.
sta ltima hace un gran nfasis en los procesos y requisitos sobre controles internos
y de certificacin, encareciendo los costos de adopcin del nuevo rgimen de manera tal
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que ha provocado que muchas emisoras consideren deslistarse y ha desincentivado el listado de otras.
A diferencia de la Ley Sox, con la nueva Ley del Mercado de Valores se busca establecer
las bases legales que fomenten la participacin de un mayor nmero de empresas en el mercado accionario, por medio de un sistema de pesos y contrapesos en el ejercicio de derechos de accionistas mayoritarios y minoritarios y en las responsabilidades a cargo de
quienes efectivamente administran o manejan la empresa. En este sentido, la Ley del Mercado de Valores toma como base el conflicto de agencia que se presenta en las emisoras mexicanas, en las cuales la tenencia accionaria no est pulverizada como en las emisoras
norteamericanas, sino que existe normalmente un accionista o un grupo de accionistas
de control y un pequeo nmero de accionistas minoritarios a quienes la nueva ley que
se comenta dota de protecciones contra posibles abusos de los accionistas de control.
En este captulo se analizar brevemente a las sociedades mercantiles que la nueva Ley
del Mercado de Valores regula, tanto en lo que se refiere a aspectos corporativos (como
una ley mercantil especial) como a aspectos administrativos (en tanto que regula su interaccin en el mercado burstil). Dichas sociedades mercantiles son la Sociedad Annima Promotora de Inversin, la Sociedad Annima Promotora de Inversin Burstil y la
Sociedad Annima Burstil.
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2
De acuerdo con el artculo 130 de la LGSM, se puede pactar que la transmisin de acciones slo se lleve a
cabo con la autorizacin del consejo de administracin. sta es la nica restriccin que dicha ley permite establecer a la circulacin de las acciones. Si bien en la prctica se suelen establecer otro tipo de restricciones, las mismas pueden ser consideradas por un juez de dudosa legalidad por contravenir el citado
artculo.
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El financiamiento a las pequeas y medianas empresas en Mxico se encuentra muy limitado, ya que prcticamente slo se puede obtener mediante el crdito bancario o por
medio de la emisin de ttulos de deuda. Es por ello que consideramos que era de fundamental importancia realizar cambios en esta materia para promover la inversin en capital
de riesgo en nuestro pas como un medio alternativo de fondeo para dichas empresas.
La doctrina en la materia considera que son varios los factores que no han permitido
el auge del mercado de capital de riesgo en Mxico, entre los cuales destaca la falta de
un vehculo jurdico adecuado para fungir como receptor de dichas inversiones.
Es debido a lo anterior que en la nueva Ley del Mercado de Valores se regul a la SAPI y
a la SAPI Burstil (SAPIB) como potenciales vehculos receptores de inversin y, como ya
se mencion, como tipos societarios intermedios entre una sociedad annima tradicional y una que cotiza en Bolsa.
En realidad, la denominacin Sociedad Annima Promotora de Inversin conduce a
equvocos pues hace pensar que se trata de una sociedad cuya finalidad es precisamente promover inversiones. Sin embargo, lo que se pretende es que la SAPI sea una sociedad receptora de inversin del llamado capital semilla, mediante el cual se apoyen
proyectos de mediano y largo plazos, por medio de la participacin de los inversionistas
en el capital social, compartiendo el riesgo de la sociedad.
La adopcin gradual de mejores prcticas corporativas en una SAPI tiende a proveer a
los posibles inversionistas en este tipo de sociedades de una mayor seguridad jurdica en
cuanto al manejo de sus inversiones, al ejercicio de derechos de minora y a mecanismos
de salida o desinversin ms atractivos y flexibles que los previstos en la Ley General de
Sociedades Mercantiles (LGSM).
A continuacin se resumen las principales caractersticas de las SAPI:
a) Se constituyen bajo la modalidad de una sociedad annima, ya sea de capital fijo
o variable;
b) La adopcin de la modalidad de sociedad promotora de inversin es voluntaria;
c) Podrn incluir en sus estatutos sociales disposiciones conforme a las cuales:
i) Se impongan restricciones, de cualquier naturaleza, a la circulacin de las
acciones de una misma serie o clase, representativas de su capital social, distintas a las que se prevn en el artculo 130 de la LGSM; 2
ii) Se establezcan causales, adicionales a las previstas en la LGSM, para la exclusin
de socios, ejercicio de derecho de separacin o de retiro o de amortizacin de
acciones, as como el precio o base para su determinacin;
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3) Que uno o varios socios tengan derecho a enajenar o adquirir de otro, quien
estar obligado a enajenar o adquirir, segn sea el caso, todo o parte de sus
acciones a un precio determinado o determinable;
4) Que uno o varios socios queden obligados a suscribir y pagar cierto nmero de acciones representativas del capital de la sociedad a precio determinado o determinable;
iii) Enajenaciones y dems actos jurdicos relativos a la propiedad, disposicin o
ejercicio del derecho de preferencia, ya sea con otros socios o con terceros;
iv) Acuerdos para ejercer el derecho de voto en asambleas, como excepcin a lo
establecido en el artculo 198 de la LGSM;
v) Acuerdos para enajenar acciones en oferta pblica. Cabe destacar que de acuerdo con lo previsto en el ltimo prrafo del artculo 16 de la nueva Ley del Mercado de Valores, los pactos entre socios antes mencionados no sern oponibles
a la sociedad, excepto tratndose de resolucin judicial.
Si bien se ha considerado desafortunada dicha disposicin legal por limitar
la oponibilidad de los convenios en cuestin frente a la sociedad, salvo resolucin judicial, somos de la opinin de que dicha disposicin dota de certeza
jurdica a los socios que celebran los convenios en cuestin, quienes ahora
gozan de un fundamento legal expreso para hacer valer dichos pactos entre
ellos; por otra parte, si tomamos en cuenta el principio general del derecho res
inter alios acta, conforme al cual los contratos slo obligan a quienes los celebran, pensamos que dicha disposicin de la nueva ley que se analiza es acertada, pues si los convenios son celebrados entre los socios, slo a ellos deben ser
oponibles. Adicionalmente, consideramos que dicha disposicin no limita el
derecho de la sociedad de ser parte en dichos convenios, en cuyo supuesto, al
ser la sociedad parte contratante, dichos convenios s le seran oponibles.
En virtud de lo anterior, opinamos que es un acierto de la nueva Ley del Mercado de Valores reconocer y dar validez a los pactos entre socios que en la prctica corporativa son tan frecuentes, sobre todo en joint ventures y en alianzas
estratgicas;
f) Las SAPI pueden recomprar sus acciones, previo acuerdo del consejo de administracin. La recompra de acciones estaba reservada en forma exclusiva a las sociedades listadas en Bolsa y la nueva Ley del Mercado de Valores la hace extensiva a las
SAPI, como una excepcin a la prohibicin general establecida respecto de las sociedades annimas reguladas por la LGSM de adquirir sus propias acciones;
g) Las SAPI no estn obligadas a publicar sus estados financieros;
h) Las SAPI no estn sujetas a la inspeccin y vigilancia de la Comisin Nacional Bancaria y de Valores, ya que sus acciones no son objeto de inscripcin en el Registro
Nacional de Valores.
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Las estipulaciones mencionadas en los incisos a), b) y c) nicamente pueden establecerse en estatutos de SAPI en su modalidad no burstil.
De lo anterior se puede apreciar que si bien las SAPIB siguen gozando de un rgimen
de excepcin a diversas reglas de aplicacin general a las sociedades annimas, algunos
de los beneficios de flexibilidad en su rgimen de integracin de capital y de derechos
de voto de que gozan las SAPI no les son aplicables a las SAPIB, pues se pretende que stas
en un plazo de tres aos migren al rgimen de las SAB, el cual como veremos ms adelante, al contrario del aplicable a la SAPI, es mucho ms estricto que el de una sociedad
annima que se rige por la LGSM.
Es de notar que las SAPIB, en su carcter de emisoras, estn sujetas a la inspeccin y
vigilancia de la Comisin Nacional Bancaria y de Valores y deben cumplir con la obligacin de revelar informacin relevante, entre otras obligaciones propias de una sociedad
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Cabe destacar que, a diferencia de una SAPI, los estatutos sociales de una SAPIB no
podrn prever disposiciones conforme a las cuales:
a) Se impongan restricciones, de cualquier naturaleza, a la circulacin de las acciones
de una misma serie o clase, representativas de su capital social, distintas a las que
se prevn en el artculo 130 de la LGSM;
b) Se establezcan causales, adicionales a las previstas en la LGSM, para la exclusin de
socios, ejercicio de derecho de separacin o de retiro o de amortizacin de acciones, as como el precio o base para su determinacin;
c) Se regule la emisin de los siguientes tipos de acciones:
i) Sin derecho a voto;
ii) Con voto restringido;
iii) Acciones con derechos corporativos no econmicos distintos al voto o slo con
derecho a voto;
iv) Limiten o amplen el derecho al reparto de utilidades u otros derechos econmicos especiales;
v) Otorguen derecho de veto o requieran del voto favorable de uno o ms accionistas para la adopcin de resoluciones de la asamblea general de accionistas.
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listada en Bolsa, tales como la presentacin de reportes continuos relativos a los actos
societarios; reportes trimestrales en materia de estados financieros; reportes anuales que
comprendan estados financieros anuales y reportes elaborados por el presidente del
comit de prcticas societarias, as como reportes sobre reestructuras societarias.
Consideramos que a fin de lograr que la SAPIB, como vehculo de inversin, efectivamente constituya un detonador del crecimiento de capital de riesgo en nuestro pas, ser
indispensable que se le dote de un rgimen de exencin fiscal que estimule la inversin
en este tipo de sociedades. De lo contrario, y no obstante los estmulos que est otorgando la Bolsa Mexicana de Valores para tratar de estimular la inversin en SAPIB, no se
lograr el objetivo antes apuntado.
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La nueva Ley del Mercado de Valores incorpora una nueva modalidad de la sociedad annima antes conocida como emisora, a la cual le da el nombre de Sociedad Annima
Burstil o SAB.
Las SAB se encuentran sujetas tanto a la nueva Ley del Mercado de Valores como a la LGSM
en lo no previsto por aqulla.
Las novedades que se incorporan respecto a la SAB son significativas pues por una parte
se modifica la estructura de sus rganos sociales (gobierno corporativo) y por otra se
regulan en forma detallada los deberes de los administradores de las mismas. Adicionalmente, se reconoce el principio de aplicacin consolidada de la nueva ley a todas las
sociedades controladas por la SAB, principio que era inevitable reconocer desde un punto
de vista jurdico.
Por lo que respecta a la reestructura de los rganos sociales de las SAB, cabe destacar
lo siguiente:
a) Antes de la nueva Ley del Mercado de Valores, la administracin y vigilancia de las
sociedades listadas en Bolsa se encontraba conferida a dos rganos sociales: el consejo de administracin y el comisario.
En la prctica, dicho rgimen dualista resultaba inoperante ya que por una parte
el consejo de administracin, al sesionar con una periodicidad trimestral, en realidad
no poda hacerse cargo de la administracin de la sociedad, sino que slo dictaba
directrices generales para su operacin, y por otra parte resultaba prcticamente
imposible para el comisario vigilar en forma ilimitada a la sociedad, tal como a ambos
rganos se los exiga la LGSM, dentro de sus respectivas competencias, en su carcter
de disposicin legal supletoria de la anterior Ley del Mercado de Valores.
En virtud de lo anterior, la nueva Ley del Mercado de Valores adopt el rgimen
monista de organizacin de sociedades, conforme al cual se unifica en un solo rgano social tanto la administracin como la vigilancia de la SAB.
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Es as que en el gobierno corporativo de las SAB se elimina la figura del comisario y sus funciones no desaparecen sino que se redistribuyen entre el consejo de
administracin, a travs del comit de auditora, y el auditor externo.
La nueva Ley del Mercado de Valores regula y define las funciones del director
general, quien estar a cargo de la gestin y conduccin del da a da del negocio de
la sociedad, de acuerdo con las estrategias y directrices generales que establezca el
consejo de administracin.
Como se puede apreciar, las disposiciones en materia de gobierno corporativo de
las SAB previstas en la nueva ley que se analiza son ms acordes con las funciones
que efectivamente realiza cada rgano social. Adems, dichas funciones se encuentran precisadas en cuanto a su objeto y alcance, lo cual no suceda con anterioridad
(por ejemplo, el director general y el auditor externo no se encontraban regulados y,
por lo tanto, el alcance de sus obligaciones y responsabilidades era impreciso);
b) En materia de derechos de minoras la nueva Ley del Mercado de Valores establece
un rgimen de proteccin ms estricto para evitar posibles abusos de accionistas
de control. A continuacin se resumen los principales derechos de minoras regulados por la nueva ley:
i) Los accionistas que detenten el 5 por ciento de las acciones con derecho a voto,
incluso limitado o restringido o sin derecho a voto, podrn ejercitar accin civil
en contra de consejeros o directivos;
ii) Los accionistas que detenten el 10 por ciento de las acciones con derecho a
voto, incluso limitado o restringido, podrn designar y remover en asamblea
general de accionistas a un miembro del consejo de administracin;
iii) Los accionistas que detenten el 10 por ciento de las acciones con derecho a
voto, incluso limitado o restringido, podrn solicitar al presidente del consejo
de administracin o al presidente del comit o comits de prcticas societarias
y de auditora que convoque a asamblea de accionistas;
iv) Los accionistas que detenten el 10 por ciento de las acciones con derecho a
voto, incluso limitado o restringido, podrn solicitar que se aplace por una sola
ocasin, por un plazo de tres das, la votacin sobre un asunto respecto del cual
no se sientan suficientemente informados;
v) Los accionistas que detenten el 20 por ciento de las acciones con derecho a
voto, incluso limitado o restringido, podrn oponerse a las resoluciones de las
asambleas generales respecto de las cuales tengan derecho a voto.
No obstante que, en trminos generales, consideramos un acierto la adopcin del
rgimen monista de administracin de sociedades a que nos referimos en el inciso
a) inmediato anterior, pensamos que un derecho de minoras que en la prctica
resultaba sumamente eficiente para evitar abusos era la designacin de un comisario por parte de los accionistas minoritarios, lo cual no ser posible conforme a la
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nueva estructura de gobierno corporativo de la SAB, por lo que se tendr que analizar la conveniencia de nombrar un auditor externo por parte y con cargo a los
accionistas minoritarios;
c) En cuanto al rgimen de responsabilidades de los administradores de las SAB, previsto en la nueva ley que se comenta, cabe destacar que el principio que lo rige se
resume en la obligacin que tienen de desempear su cargo procurando la creacin
de valor en beneficio de la sociedad, sin favorecer a un determinado accionista o
grupo de accionistas, para lo cual debern actuar diligentemente, adoptando decisiones razonadas, de buena fe y con base en la informacin con la que cuenten y/o
les sea proporcionada para tales efectos.
El principio apuntado anteriormente se complementa con el deber de abstenerse de actuar en conflicto de inters, evitando as obtener, para s o para terceros, por virtud del cargo que desempean, beneficios econmicos sin causa
legtima y en perjuicio de la SAB.
Lo anterior puede resumirse en los conceptos de deber de diligencia y deber de
lealtad extrados del derecho anglosajn y adaptados al rgimen legal mexicano.
Sobre este punto cabe mencionar que, no obstante el impacto negativo que ha
tenido la regulacin de las responsabilidades de los consejeros y secretario antes
mencionadas, opinamos que su situacin no es tan grave como se ha querido
hacer ver, pues por una parte la responsabilidad que deriva del deber de diligencia puede ser limitada por va estatutaria y, por otra, la nueva ley incorpor como
excluyente de responsabilidad la llamada regla de decisin de negocios o business
judgment rule del derecho anglosajn.
Por otra parte, por lo que respecta al deber de lealtad, ser menester que un
consejero o secretario de una SAB sin causa legtima y por virtud de su cargo obtenga un lucro para s o para un tercero, para que se actualice la responsabilidad por
los daos y perjuicios que le cause a la sociedad, lo cual aunque no lo hubiera previsto la nueva ley constituira un supuesto de enriquecimiento ilegtimo conforme
al Cdigo Civil Federal y a sus correlativos de los estados y del Distrito Federal;
d) Otra innovacin de la Ley del Mercado de Valores publicada el 30 de diciembre de
2005 es la supresin del derecho de retiro que antes se otorgaba a los accionistas
de la parte variable del capital social, quienes a partir de la entrada en vigor de la
ley citada dejarn de gozar del derecho de retiro mencionado.
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CAPTULO XX
Insolvencia y quiebras
1. Introduccin
Los antecedentes de la legislacin mexicana en lo relativo a las quiebras o insolvencia
mercantil datan del siglo XIX, cuando su regulacin se inclua en los cdigos civiles y de
comercio. En 1943 se public en el Diario Oficial de la Federacin una ley especializada en
la materia que se denomin Ley de Quiebras y Suspensin de Pagos; sin embargo, sta dej
de responder a la realidad econmica del pas, lo que motiv la emisin de un nuevo ordenamiento, la Ley de Concursos Mercantiles, en vigor a partir del 15 de mayo de 2000.
Cualquier sistema legal que pretenda regular la insolvencia de las empresas mercantiles debe buscar proteger, en la medida de lo posible, a los acreedores, a los deudores y
a la empresa misma, entendida sta como fuente productora de riqueza. Esto es, cada
uno de dichos elementos involucra mltiples intereses de tipo legal y social que merecen ser protegidos por igual, por lo que no sera viable un sistema que slo protegiera a
los acreedores y desdeara los derechos del deudor, o viceversa.
La Ley de Concursos Mercantiles tiene como objetivo primordial la proteccin de la empresa como fuente de riqueza, en torno a la cual giran mltiples intereses tales como los de los
trabajadores que no quieren perder su fuente de trabajo; los de los accionistas que buscan
proteger su inversin; los de los acreedores financieros que pretenden el retorno de sus capitales; los de los proveedores que persiguen no slo el pago de su crdito, sino tambin
conservar a un cliente, y los de la sociedad que no puede ver perder una fuente de riqueza
para todos y de satisfaccin de las necesidades laborales y empresariales de una comunidad.
En esos trminos la esencia del proceso concursal ante la insolvencia de las empresas debe radicar en la bsqueda de su reorganizacin mediante la conciliacin y el acuerdo entre
los acreedores y el deudor cuando esto sea posible o, en su defecto, en la liquidacin y venta de activos en forma organizada para satisfacer a los acreedores el pago de sus crditos.
En concreto, la Ley de Concursos Mercantiles busca concentrar ambos elementos como
etapas sucesivas dentro de un mismo proceso. Esto es, primero intentar el camino de la
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conciliacin entre los involucrados y posteriormente la quiebra y liquidacin, admitiendo en algunos casos ir directamente a la quiebra o concluir anticipadamente la etapa de
conciliacin cuando sta se estima irrealizable.
El proceso concursal es uno de los llamados procesos universales, denominados as en
virtud de que atraen o involucran la totalidad del patrimonio de la empresa, la concurrencia de todos los acreedores y deudores y, en su caso, la liquidacin o venta del conjunto de derechos y obligaciones del comerciante; es decir, del patrimonio, dejando
fuera de dicho proceso slo aquellos derechos que las distintas leyes aplicables consideren inalienables, inembargables o imprescriptibles.
Evidentemente, un ordenamiento como la Ley de Concursos Mercantiles aborda muchos
y muy variados temas, por lo que nos limitaremos a sealar aquellos que consideramos
ms relevantes desde el punto de vista jurdico y que pueden entraar especial inters para la operacin de las empresas. En este sentido, es pertinente abordar temas tales como
los sujetos a quienes aplica la Ley de Concursos Mercantiles, los rganos que participan en
el proceso concursal, las personas facultadas para iniciarlo, los supuestos del concurso
mercantil y sus etapas, as como la proteccin especial que se brinda a los acreedores.
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La declaracin judicial de concurso mercantil del comerciante que lo sujetara al proceso concursal puede ser solicitada por el propio comerciante, o bien ser demandada por
sus acreedores o por el Ministerio Pblico cuando se presente alguno de los supuestos
de concurso mercantil.
Si el comerciante solicita su declaracin de concurso mercantil, bastar que acredite
que se encuentra en alguno de los supuestos de procedencia. Si los acreedores o el Ministerio Pblico demandan la declaracin de concurso mercantil, se prev la posibilidad
de que el comerciante ocurra ante el juez a intentar desvirtuar los hechos que se le imputan. Paralelamente se designar un visitador, quien deber llevar a cabo una visita al
comerciante para que dictamine si ste incurri en los supuestos de declaracin de concurso mercantil.
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5.1. Conciliacin
Si el juez que conoce de la solicitud o demanda considera que se actualizan los supuestos del concurso mercantil antes sealados, deber emitir una sentencia declarando dicho concurso, la cual ha de inscribirse en los registros pblicos correspondientes, y
publicarse un extracto en el Diario Oficial de la Federacin y en uno de los peridicos de
mayor circulacin.
La sentencia de concurso mercantil implica la apertura de la etapa de conciliacin, cuya finalidad es buscar, por medio del conciliador que se designe, un acuerdo entre el comerciante y sus acreedores que permita la subsistencia de la empresa. Evidentemente, un
acuerdo entre el comerciante y sus acreedores podra incluir una espera o quita en el pago de deudas por parte del comerciante, que sea satisfactorio para las partes involucradas.
Adems, dicha sentencia deber, entre otros, ordenar el arraigo del comerciante y ordenar la suspensin de pagos de deudas contradas con anterioridad a la sentencia, excepto aquellas indispensables para la operacin ordinaria tales como las laborales y de
carcter fiscal; por ltimo, para cuantificar el pasivo del comerciante, se tendrn que tener por vencidas en forma anticipada las deudas a cargo de este ltimo.
Durante la etapa de conciliacin la administracin de la empresa corresponde al propio
comerciante, salvo que el juez lo estime inconveniente, previa solicitud del conciliador.
Una de las obligaciones ms importantes del conciliador es el reconocimiento de los
crditos, para lo cual tendr que elaborar una lista de acreedores que debe llevar a cabo con base en la contabilidad del comerciante, por lo que es posible que a un acreedor se le reconozca como tal sin necesidad de que haga cosa alguna con ese fin. Desde
luego, una inadecuada o deficiente contabilidad del comerciante podra dejar fuera a al-
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gn acreedor, quien slo podra conocer el concurso mercantil mediante las publicaciones antes mencionadas.
La etapa conciliatoria no puede durar ms de 185 das naturales a partir de la ltima
publicacin de la sentencia de concurso mercantil, pero puede prorrogarse hasta en dos
ocasiones, por periodos de 90 das naturales cada uno, sin que en ningn caso exceda
de 365 das naturales a partir de la fecha de publicacin de la sentencia.
Para que el convenio que se firme sea eficaz, deber ser suscrito por el comerciante y
sus acreedores reconocidos que representen ms de 50 por ciento de la suma de:
a) El monto que se haya reconocido a la totalidad de los acreedores comunes; y
b) El monto reconocido a aquellos acreedores con garanta real o privilegio especial
que suscriban el convenio.
5.2. Quiebra
Transcurrido el plazo de conciliacin sin que se llegue a un convenio o si el propio comerciante lo solicita, el juez que conozca del asunto debe dictar una sentencia en la que
declare al comerciante en quiebra, cuya finalidad ser vender la empresa de ste, sus unidades productivas o los bienes que la integran para el pago a los acreedores que fueron
reconocidos durante la etapa de conciliacin.
La sentencia de quiebra ordenar al comerciante que entregue al sndico designado la
posesin y administracin de los bienes y derechos que integran la masa o patrimonio
del comerciante sujeto a concurso, as como incluir una prohibicin a los acreedores de
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El juez que conozca del asunto debe aprobar el convenio siempre que rena los requisitos legales. Dicho convenio obligar a todos los acreedores reconocidos, salvo los
acreedores reconocidos con garanta real que no hayan suscrito el convenio, quienes
podrn continuar con la ejecucin de sus garantas, lo que pone de manifiesto que la
existencia de alguna garanta real como prenda o hipoteca colocara al acreedor en una
posicin muy ventajosa respecto de los dems acreedores sin garanta o comunes.
En trminos muy generales, desde que se declara el concurso mercantil y hasta concluir la etapa de conciliacin no podr cumplirse ninguna orden de embargo o ejecucin sobre los bienes del comerciante, salvo por adeudos con los trabajadores por
salarios e indemnizaciones correspondientes a los dos aos anteriores. Desafortunadamente, este tipo de disposiciones permite que algunos comerciantes pretendan sustraer
parte o la totalidad de sus bienes del concurso mercantil mediante acuerdos ocultos con
sus trabajadores.
Con la aprobacin del convenio se dar por terminado el concurso mercantil. El incumplimiento por parte del comerciante a un convenio celebrado ser causal para reiniciar el proceso concursal correspondiente.
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pagar cualquier cantidad bajo pena de doble pago. A partir de la fecha de la sentencia
de quiebra, cualquier acto realizado por el comerciante ser nulo de pleno derecho.
El sndico contar con un plazo de 90 das, a partir de que tom posesin de la empresa, para preparar y entregar al juez la documentacin siguiente:
a) Un dictamen sobre la contabilidad del comerciante;
b) Un inventario de bienes; y
c) Un balance a la fecha en que asuma la administracin de la empresa.
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Debe proceder a la venta de los activos del comerciante procurando obtener el mayor
producto posible por dicha enajenacin. Incluso, ha de considerar la conveniencia de
mantener la empresa en operacin.
En cualquier caso la enajenacin de los bienes del comerciante debe realizarse mediante el procedimiento de subasta previsto en la Ley de Concursos Mercantiles, salvo los casos en que se pudiera obtener un valor mayor con un procedimiento distinto que sea
previamente aprobado por el juez.
La Ley de Concursos Mercantiles distingue diversos tipos o grados de acreedores, quienes
cobrarn los crditos que resulten de la venta que se realice, de acuerdo con el orden y la
forma siguientes:
a) Acreedores por adeudos salariales y por indemnizaciones correspondientes a los
dos aos anteriores, esto es, los trabajadores del comerciante;
b) Acreedores por adeudos contrados para administrar la masa durante el proceso de
declaracin de quiebra;
c) Acreedores por adeudos normales para procurar la seguridad de los bienes que integran la masa o patrimonio del comerciante sujeto a concurso;
d) Acreedores por adeudos procedentes de diligencias judiciales o extrajudiciales en
beneficio de la masa o patrimonio del comerciante sujeto a concurso;
e) El visitador, conciliador y sndico por sus honorarios y los gastos en que hubieren
incurrido, siempre que estos ltimos sean estrictamente indispensables para su gestin y estn debidamente comprobados;
f) Acreedores con garanta real (hipoteca y con garanta prendaria), cuyos crditos sern pagados con el producto de la venta de los bienes afectos a dichas garantas;
g) Acreedores por crditos de naturaleza laboral distintos de los mencionados en el
inciso a) y los adeudos de naturaleza fiscal (crditos fiscales);
h) Acreedores con privilegio especial;
i) Acreedores comunes, es decir, aquellos que no estn en alguna de las categoras antes mencionadas, quienes cobrarn sus crditos a prorrata y sin distincin de fechas.
Por tanto, en el procedimiento de enajenacin de bienes del comerciante y de pago a
acreedores, los que cuenten con garantas especficas no pierden sus privilegios ni pre-
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lacin especfica, lo que pone de manifiesto la conveniencia de contar con ellas a efecto
de procurar la conservacin del crdito correspondiente.
Los acreedores que no hubieran obtenido el pago ntegro de sus crditos conservarn
sus derechos y acciones en contra del comerciante por el saldo correspondiente. En este
rubro se incluyen los acreedores con garanta real o privilegio especial cuyo crdito total
no haya sido pagado con el producto de la venta de los bienes afectos a sus garantas.
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La Ley de Concursos Mercantiles prev la existencia de dos instituciones destinadas a proteger los derechos de los acreedores en contra de actos atribuibles al comerciante que
tengan por finalidad sustraer bienes del concurso mercantil o entorpecer el desarrollo
adecuado del proceso concursal.
Por un lado, existen diversas clases de actos que se consideran realizados en fraude de
acreedores y cuya sancin es la nulidad de los mismos. Se consideran actos realizados
en fraude de acreedores los siguientes:
a) Cualquier acto o contrato realizado antes de la sentencia de concurso mercantil
mediante el cual se defraude a los acreedores y siempre que el tercero contratante
haya tenido conocimiento de dicho fraude. Este ltimo requisito no es necesario
en los actos gratuitos, como una donacin;
b) Actos tales como remisiones de deuda por el comerciante, pago de obligaciones no
vencidas, u operaciones no realizadas en condiciones de mercado, que se hayan
realizado a partir de la fecha de retroaccin. La fecha de retroaccin es el da 270
natural inmediato anterior a la fecha de la sentencia de declaracin del concurso
mercantil.
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CAPTULO XXI
Responsabilidad
patrimonial del Estado
1. Introduccin
Mediante una reforma al artculo 113 de la Constitucin Poltica de los Estados Unidos Mexicanos, el 14 de junio de 2002 se incorpor a nuestro sistema jurdico una nueva forma de responsabilidad patrimonial del Estado por los daos y perjuicios causados a los
particulares, teniendo sta las caractersticas de objetiva y directa.
Antes de esta reforma, la responsabilidad patrimonial del Estado no se encontraba reconocida en el plano constitucional y estaba escuetamente regulada por el artculo 1927
del Cdigo Civil Federal, que estableca un doble rgimen de responsabilidad solidaria y
subsidiaria en relacin con los daos y perjuicios ocasionados a los particulares por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus atribuciones.
En efecto, conforme a este rgimen el Estado responda solidariamente de los daos y
perjuicios causados por sus funcionarios, siempre que dicho dao hubiera sido ocasionado por una conducta ilcita y dolosa, mientras que responda subsidiariamente en relacin con el patrimonio del servidor pblico del que se tratara, en todos los dems casos.
Este rgimen implicaba muchos inconvenientes. El primero y ms notable era la necesidad de probar en la va jurisdiccional el proceder ilcito y doloso del funcionario pblico causante del dao, a fin de estar en posibilidad de exigir al Estado el pago de la
indemnizacin de forma solidaria.
Por otro lado, incluso en el caso de que se acreditara en la va jurisdiccional el actuar
doloso del funcionario, exista otro inconveniente an mayor: no existan parmetros indemnizatorios oponibles al Estado, ni previsiones presupuestarias para hacer frente a estas indemnizaciones, circunstancias que, aunadas a implicaciones de carcter poltico,
hacan inejecutable la sentencia en contra del Estado.
As las cosas, a partir de la reforma al artculo 113 constitucional, se estableci un parte aguas en la historia jurdica mexicana al crearse un nuevo y efectivo rgimen de responsabilidad patrimonial del Estado, un rgimen en el que la responsabilidad del Estado
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es objetiva y directa, independientemente de si la conducta del funcionario pblico causante del dao fue ilcita o dolosa, desapareciendo as la distincin entre responsabilidad
solidaria y subsidiaria.
No obstante, esa reforma fue apenas el primer paso para acceder a los beneficios planteados por este nuevo rgimen, pues era an necesaria la existencia de una ley por la que
se reglamentara e instrumentara la aplicacin del artculo 113 constitucional.
De acuerdo con esta consideracin, el Congreso Constituyente Permanente determin un plazo mximo de dos aos contados a partir de la entrada en vigor de la reforma para que las autoridades federales y locales de cada uno de los estados de la
Repblica expidieran las leyes necesarias para reglamentar y lograr la observancia efectiva de la reforma.
Con miras a este plazo, el Congreso de la Unin expidi la denominada Ley Federal de
Responsabilidad Patrimonial del Estado, publicada en el Diario Oficial de la Federacin el 31
de diciembre de 2004.
Como se puede inferir, esta ley es de gran relevancia para todos los particulares, mexicanos o extranjeros que por cualquier motivo puedan llegar a sufrir un dao o perjuicio causado por el Estado. Esta ley pretende esclarecer los ambiguos trminos con los
que fue redactada la reforma constitucional y, sobre todo, pretende hacer efectivo un derecho que durante muchos aos fue negado a los particulares en nuestro pas.
Reconocido as en el mbito constitucional y legislativo el derecho a ser indemnizado
por los daos y perjuicios causados por el Estado, es menester determinar en qu casos,
en qu medida, en qu trminos, cmo y cundo este derecho puede hacerse efectivo.
2. Supuestos de indemnizacin
El Estado nicamente es responsable de pagar los daos y perjuicios causados por actos
de carcter administrativo, independientemente del rgano estatal que los realice, ya sea
el Ejecutivo, el Legislativo, el Judicial o cualquier otro ente pblico.
Esta limitacin excluye los daos y perjuicios causados por actos materialmente legislativos y jurisdiccionales, por lo que los particulares no podrn exigir una indemnizacin por los daos y perjuicios que una ley o una sentencia les ocasione.
Al margen de las crticas que puedan hacerse a esta limitacin que fue introducida en
la propia Constitucin, circunstancia que elimina la posibilidad de la procedencia de un
juicio de amparo, las razones en las que se bas el Congreso Constituyente Permanente
para establecerla fueron fundamentalmente que la inmensa mayora de los actos por los
que se llega a causar un dao a los particulares ocurren en el mbito materialmente administrativo, adems de que, por razones presupuestarias, sera muy difcil atender y satisfacer todas las reclamaciones presentadas en contra de daos y perjuicios causados
por sentencias judiciales y, sobre todo, por las leyes, dado su carcter de generales.
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Estado
Por otro lado, para que el Estado est obligado a responder de los daos y perjuicios
que cause a los particulares con motivo de su actividad administrativa, sta debe cumplir un requisito adicional: debe ser irregular.
Este concepto de actividad administrativa irregular viene a plantear algunas dudas respecto al alcance de la responsabilidad patrimonial del Estado, pues parecera que los
conceptos irregular e ilcito se confunden, desapareciendo as, en el fondo, el carcter objetivo de la responsabilidad del Estado.
A pesar de que el artculo 1 de la ley pretende definir lo que se entiende por actividad
administrativa irregular, desde nuestro punto de vista la forma en la que la ley fue redactada es desafortunada debido a su poca claridad, por lo que es previsible que, en la concreta aplicacin de la norma, ste ser un punto sumamente discutido en tribunales y
tendr que ser resuelto a travs de la jurisprudencia.
En efecto, el segundo prrafo del artculo 1 de la Ley Federal de Responsabilidad Patrimonial del Estado establece: Para los efectos de esta Ley, se entender por actividad administrativa irregular aquella que cause dao a los bienes y derechos de los particulares
que no tengan la obligacin jurdica de soportar, en virtud de no existir fundamento legal o causa jurdica de justificacin para legitimar el dao de que se trate.
Como se desprende de la lectura del prrafo citado, la actividad administrativa irregular es aquella que el particular no tiene el deber jurdico de soportar, circunstancia que
sucede cuando respecto al acto administrativo de que se trate no existe un fundamento
legal o una causa jurdica que lo justifique, situacin que, en ltima instancia, se traduce en que el acto administrativo no pueda ser fundado (por no existir fundamento) o no
pueda ser motivado (por no existir una adecuacin de la conducta al supuesto hipottico previsto por la norma, es decir, por no existir causa jurdica).
As, un acto administrativo irregular es aquel que carece de fundamentacin o de motivacin y, en este sentido, un acto administrativo irregular es necesariamente un acto ilcito, circunstancia que pone en duda el carcter objetivo de la responsabilidad del Estado
por lo que, insistimos, ste es un problema que tendr que ser resuelto por la jurisprudencia de los tribunales mexicanos.
Por otro lado, en torno a los casos en los que el Estado es responsable por los daos
causados a los particulares, merece la pena comentar el artculo 20 de la Ley, que establece que: La nulidad o anulabilidad de actos administrativos por la va administrativa,
o por la va jurisdiccional contencioso-administrativa, no presupone por s misma derecho a la indemnizacin.
Este artculo despierta algunas dudas en torno al nuevo sistema de responsabilidad patrimonial del Estado.
Por un lado, delimita claramente que el juicio de responsabilidad ser un procedimiento completamente independiente del procedimiento de nulidad del acto administrativo causante del dao. Sin embargo, conforme a los razonamientos expuestos en los
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3. Medida de la indemnizacin
La medida en la que el particular puede ser indemnizado depende del tipo de dao que
haya sufrido. Si ste es de carcter material y, por tanto, cuantificable en dinero, el particular tiene derecho a la reparacin integral del dao, cuyo monto ser calculado en
funcin del valor comercial del bien y con base en los criterios establecidos por la Ley de
Expropiacin, el Cdigo Fiscal de la Federacin, la Ley General de Bienes Nacionales y dems
leyes aplicables, segn sea el caso.
Si el dao sufrido es de carcter personal, el monto de la indemnizacin se calcular
de acuerdo con lo establecido por la Ley Federal del Trabajo con base en los dictmenes
mdicos correspondientes. En caso de muerte, la indemnizacin se debe hacer conforme a lo dispuesto por el artculo 1915 del Cdigo Civil Federal.
Por ltimo, si el dao fue moral, el monto de la indemnizacin no puede exceder de
20,000 veces el salario mnimo general diario vigente en el Distrito Federal.
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4. Trminos de la indemnizacin
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Cada uno de los entes pblicos federales ser el responsable de indemnizar, con cargo a
su propio presupuesto, los daos y perjuicios causados por sus servidores pblicos en
el ejercicio irregular de sus funciones. Esta indemnizacin deber pagarse en moneda
nacional; sin embargo, su pago puede pactarse en especie.
La cantidad por indemnizar debe actualizarse al tiempo en que haya de efectuarse el
pago en cumplimiento de la resolucin por la que ste se ordene. En caso de retraso en
el cumplimiento de la obligacin, el monto que se va a pagar deber actualizarse de conformidad con lo dispuesto por el Cdigo Fiscal de la Federacin.
Por otro lado, la ley establece la posibilidad de que el pago de la indemnizacin se realice en parcialidades en los subsecuentes ejercicios fiscales, para lo cual el ente pblico
responsable deber hacer una proyeccin que, con base en los recursos disponibles y las
obligaciones asumidas, posibilite el pago de la indemnizacin dentro de los plazos programados.
Si bien uno de los problemas existentes en el rgimen de responsabilidad patrimonial
del Estado anterior era la falta de disposiciones de carcter presupuestal que asignaran
recursos especficamente previstos para el pago de indemnizaciones por la causacin de
un dao a un particular, esta Ley s contiene esas previsiones.
Conforme a lo establecido por el artculo 6 de la Ley, cada uno de los entes pblicos
federales deber incluir en sus respectivos anteproyectos de presupuesto los recursos necesarios para hacer frente a las obligaciones derivadas de su responsabilidad patrimonial;
sin embargo, ese mismo artculo establece un lmite consistente en que los recursos aprobados bajo este rubro en el presupuesto no podrn exceder del equivalente a 0.3 por
ciento al millar del gasto programable del Presupuesto de Egresos de la Federacin.
En funcin de esta limitacin a los recursos destinados al pago de las indemnizaciones, la prelacin de los crditos cobra una relevancia mayscula si consideramos que el
monto de estos recursos puede agotarse en el ejercicio fiscal que corresponda.
De acuerdo con esta consideracin, el legislador dispuso que si los recursos previstos
para el pago de las indemnizaciones por concepto de responsabilidad patrimonial son
insuficientes para realizar el pago completo del adeudo, el particular afectado tendr derecho a que el saldo insoluto sea cubierto en los ejercicios fiscales subsecuentes con la
correspondiente actualizacin del monto de su crdito segn las disposiciones del Cdigo Fiscal de la Federacin.
En atencin de lo anterior, con la finalidad de llevar un control en la prelacin de los
crditos a cargo de los entes pblicos, la Ley prev la creacin de un registro pblico en
el que se inscriban las sentencias firmes que condenen al pago de la indemnizacin, disponiendo adems que stas deben pagarse tomando en cuenta el orden cronolgico de
la fecha en la que se dict la sentencia condenatoria.
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Como se puede observar, la regulacin anterior supuso un claro esfuerzo del legislador por hacer efectiva, y sobre todo viable para las condiciones econmicas de nuestro
pas, la reforma al artculo 113 de la Constitucin.
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El particular afectado deber reclamar su derecho a ser indemnizado ante el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa, y el procedimiento se regir conforme a la Ley
Federal de Procedimiento Contencioso Administrativo.
Por lo que hace a los tiempos en que se puede presentar la reclamacin de la indemnizacin, la accin de dao material prescribe en un ao contado a partir de la fecha en
que se produjo el mismo o de que dejaron de producirse sus efectos si ste tuviese un
carcter continuo. En lo que atae a la accin de dao personal o moral, sta prescribe
en dos aos.
Si bien es necesario obtener una sentencia condenatoria para que el Estado indemnice
al particular por los daos y perjuicios que le ocasion su actividad administrativa irregular, el artculo 26 de la Ley reconoce la posibilidad de que las partes convengan en dar
por terminada la controversia, determinando el monto de la indemnizacin por pagar.
Asimismo, la Ley establece el derecho del Estado de reclamar a su vez al funcionario
pblico causante del dao.
Sin lugar a dudas, este nuevo sistema de responsabilidad patrimonial estatal constituye un gran avance en los esfuerzos del Estado mexicano por convertirse en un Estado
democrtico en sentido sustancial, en el que los derechos de los particulares frente al Estado, adems de reconocidos, son efectivamente observados, circunstancia que sin duda
deber hacer mucho ms atractivo para nacionales y extranjeros invertir sus recursos en
nuestro pas al saber que, en el supuesto de que sufran actos arbitrarios del Estado, existen ya los instrumentos jurdicos e institucionales para obtener una indemnizacin que
compense satisfactoriamente los daos y perjuicios que les sean causados.
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CAPTULO XXII
Solucin de controversias
1. Introduccin
En Mxico, como en otros pases, existe un sistema para la determinacin de la ley aplicable. El principio general en materia comercial es la libertad de las partes para escoger el
derecho que ms les convenga en sus contratos. Sin embargo, esta libertad se encuentra
sujeta, como en otros sistemas jurdicos, a las disposiciones de orden pblico o polticas
pblicas. En efecto, el Cdigo de Comercio establece que en los convenios mercantiles cada uno se obliga en la manera y trminos que quiso obligarse sin que la validez del acto
comercial dependa de la observancia de formalidades o requisitos determinados (artculo 78), lo que indica una amplia liberalidad para las partes contratantes respecto a su ley
aplicable, adems de la no sujecin a formalidades que puedan afectar la libertad de las
partes en el contrato. Esta amplia liberalidad en el Cdigo de Comercio se completa con la
libertad que tienen las partes para someter sus contratos a la resolucin mediante el arbitraje en caso de conflicto. Como veremos a lo largo de este captulo, la ley mexicana establece, adems de las posibilidades anteriores, reglas para la determinacin de la
jurisdiccin de los jueces y para el reconocimiento y la ejecucin de sentencias extranjeras. En adicin a estos elementos, tambin aprovecharemos para dar una panormica
sobre los diferentes procedimientos previstos en el sistema procesal mexicano y concluiremos con el tratamiento que nuestro Derecho le da al arbitraje.
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Artculo 12. Las leyes mexicanas rigen a todas las personas que se encuentren en la Repblica, as como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdiccin y aquellos que se sometan a dichas leyes, salvo cuando stas prevean la aplicacin de un
derecho extranjero y salvo lo previsto en los tratados y convenciones de que Mxico
sea parte.
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Como regla general dicho precepto se rige por un enfoque territorialista, con base en
el cual los jueces mexicanos ejercen jurisdiccin sobre personas y actos que se encuentren o sucedan dentro del territorio nacional, aplicando el Derecho mexicano. Excepcionalmente, se prev la aplicacin del derecho extranjero cuando las leyes mexicanas
establezcan la aplicacin de ste (normas de conflicto o normas de remisin) o en caso
de que exista un tratado internacional que regule la situacin particular. Esto ltimo
atendiendo a la superioridad jerrquica que guardan los tratados internacionales respecto a las leyes mexicanas, de conformidad con la interpretacin que se ha dado al artculo 133 constitucional.
En relacin con las reglas de conflicto o reglas de remisin que rigen el orden jurdico
en Mxico, existen cinco supuestos conforme a los cuales puede reconocerse la aplicacin
del derecho extranjero en Mxico: (a) se reconocen los derechos adquiridos (vested rights);
(b) el estado y capacidad de las personas se rige por la ley de su domicilio; (c) bienes muebles e inmuebles se rigen por el derecho del lugar de su ubicacin; (d) los actos se rigen
en cuanto a su forma por las leyes del lugar donde se celebraron, pero las partes pueden
acordar que el acto que tenga efectos en Mxico se rija por las leyes mexicanas y, finalmente, (e) la ley aplicable a los contratos ser la del lugar donde stos tengan sus efectos,
a menos que las partes hayan escogido vlidamente otra ley.
Las reglas para la aplicacin del derecho extranjero son razonablemente claras: el derecho extranjero ser aplicado por el juez mexicano como lo hara el juez extranjero,
o sea, con el mayor esfuerzo posible para que la aplicacin sea homognea. En la aplicacin del derecho extranjero se aplicarn normas sustantivas y, excepcionalmente, normas de conflicto o remisin que reenven a la aplicacin de un derecho distinto del que
originalmente la regla de conflicto o regla de remisin del juez le oblig aplicar. El juez
mexicano est obligado a llenar el vaco legal cuando la ley extranjera provea una institucin no conocida por el Derecho mexicano; es decir, habr que llevar a cabo un ejercicio de derecho comparado ms profundo. En el caso de que existan cuestiones que
deben ser resueltas previamente a la aplicacin del derecho extranjero, el juez mexicano, de una forma moderna, puede resolver esas cuestiones previas conforme al derecho
que las rija, evitando desnaturalizar el caso que le es sometido con la aplicacin de una
ley nica; se obliga tambin al juez mexicano a aplicar la ley extranjera con una actitud
armonizadora y a resolver en equidad. No obstante, los tribunales mexicanos no estn
habituados a este sistema moderno en la aplicacin de la ley extranjera, por lo que es ne-
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cesario preparar memorandos en los que se expliquen las formas de aplicacin, con lo
cual se facilita este proceso.
Por ltimo, cabe sealar que la ley mexicana permite, en principio, que las partes de
una relacin jurdica se sometan a una ley extranjera, pero con la salvedad de que el juez
mexicano no aplicar el derecho extranjero en los supuestos siguientes:
a) Cuando artificiosamente se hayan evadido principios fundamentales del Derecho
mexicano, debiendo el juez determinar la intencin fraudulenta de tal evasin; y
b) Cuando las disposiciones del derecho extranjero o el resultado de su aplicacin
sean contrarios a principios o instituciones fundamentales del orden pblico mexicano.
2.2. Jurisdiccin
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En los casos de jurisdiccin voluntaria es competente el juez del domicilio del que
promueve; si se trata de bienes races, lo es el del lugar en que estn ubicados.
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En trminos generales, una sentencia extranjera para ser reconocida en Mxico debe ser vlida, es decir, que en su pas de origen haya sido dictada conforme al orden jurdico extranjero en que se apoya. Los tribunales mexicanos no podrn examinar ni decidir sobre la
justicia o injusticia del fallo, ni sobre los fundamentos de hecho o de derecho en que se apoye; slo se limitarn a examinar su autenticidad y a si debe o no ejecutarse dicha sentencia.
En Mxico podr ser reconocida la competencia asumida por un tribunal extranjero para los efectos de ejecucin de sentencias cuando dicha competencia haya sido asumida
por razones que resulten compatibles o anlogas con el derecho nacional, salvo que se trate de asuntos de la competencia exclusiva de los tribunales mexicanos que ya mencionamos, tales como (a) tierras y aguas ubicadas en el territorio nacional; (b) zona econmica
exclusiva; (c) actos de autoridad de las dependencias de la Federacin, y (d) rgimen interno de las embajadas, entre otros.
La ejecucin de sentencias extranjeras en Mxico se regula en primer lugar por el derecho convencional internacional y seguidamente por el derecho interno. Como parte
del derecho convencional internacional, Mxico ha celebrado los siguientes tratados internacionales en materia de ejecucin de sentencias extranjeras:
a) Convencin Interamericana sobre Eficacia Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros;
b) Convencin sobre Competencia en la Esfera Internacional para la Eficacia Extraterritorial de las Sentencias Extranjeras;
c) Convenio entre los Estados Unidos Mexicanos y el Reino Unido de Espaa sobre
Reconocimiento y Ejecucin de Sentencias Judiciales y Laudos Arbitrales Extranjeros en Materia Civil y Mercantil.
El reconocimiento de sentencias extranjeras se regula adems por el derecho interno
mexicano mediante el CFPC y el CCF.
Dichos ordenamientos disponen que tanto los jueces locales como los federales pueden
reconocer y ejecutar sentencias extranjeras. La competencia para reconocer sentencias en
materia civil y familiar corresponde a los rganos de cada entidad federativa ya que dichas
materias, de acuerdo con la Constitucin, son competencia de cada una de ellas. La materia mercantil es concurrente: puede ser conocida tanto por las autoridades federales como
por las de cada entidad. El juez competente para reconocer y ejecutar una sentencia se determinar dependiendo del tribunal escogido por las partes y a falta de acuerdo por el domicilio del ejecutado o el lugar de la ubicacin de los bienes dentro del territorio nacional.
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Todas las sentencias extranjeras deben pasar por el procedimiento de exequtur para
obtener su homologacin.
3.1. Procedimiento de exequtur
Es un procedimiento rpido que en teora dura entre 11 y 30 das y en el que el juez escucha a la parte condenada en la sentencia y analiza las pruebas que sta puede presentar; no se entra al fondo, slo se revisa la validez de la sentencia. Este procedimiento
puede alargarse y durar hasta un ao. Al final, el juez mexicano otorga su reconocimiento a la sentencia extranjera, o bien rechaza sus efectos en Mxico.
El procedimiento de exequtur puede llegar a durar un par de aos. Adems, la decisin del juez es apelable, ya sea que conceda o deniegue la ejecucin.
3.2. Requisitos de ejecucin
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De acuerdo con el Derecho mexicano, para que puedan ejecutarse sentencias extranjeras
se requiere que stas cumplan con requisitos mnimos: de forma, en los trminos que previene la ley mexicana (apostilla, traduccin al espaol, etctera); que la sentencia no se
derive del ejercicio de una accin real; que el juez que la dicte haya tenido competencia
conforme a principios reconocidos internacionalmente; que se cumpla con el derecho de
audiencia del condenado (ver requisito del exequtur); que la sentencia tenga carcter de
cosa juzgada o sentencia definitiva; que la materia sobre la que verse esta sentencia no se
encuentre en litigio ante tribunales mexicanos y que no sea contraria al orden pblico.
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estatales y excepcionalmente ante los federales. Las actuaciones del procedimiento se desarrollan ante un solo juez y las audiencias son pblicas, excepto aquellas que versen sobre materia familiar. Las resoluciones dictadas en primera instancia admiten apelacin
cuando alguna de las partes decida acceder a ella.
Se ha establecido como regla general relativa a la jurisdiccin de una demanda que sta debe ser interpuesta ante el tribunal del domicilio del demandante. Esta regla se aplica tanto a individuos como a personas morales. Tambin se acepta que las partes pueden
prestar su consentimiento eligiendo una jurisdiccin diferente, que puede hacerse constar en un contrato.
4.2. Tiempo de tramitacin
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El tiempo de tramitacin de un juicio civil o mercantil es de entre uno y cinco aos, dependiendo de la complejidad del asunto, la estrategia procesal de las partes y el cmulo
de trabajo de los tribunales. Normalmente, cuando se intentan mltiples apelaciones
procesales el tiempo se prolonga.
4.3. Medidas provisionales precautorias
Resulta importante sealar que conforme al Derecho mexicano las medidas precautorias
se encuentran limitadas a aquellas previstas en la ley, consistentes en el embargo provisional de bienes y el arraigo de personas, por lo que ningn otro tipo de medida provisional
es reconocida legalmente.
Excepcionalmente, en materia mercantil el juez podr suspender la ejecucin de las resoluciones tomadas en las asambleas generales, siempre que los accionistas que representen
33 por ciento del capital social se opongan judicialmente y otorguen una fianza suficiente
para responder de los daos y perjuicios que pudieren causarse a la sociedad por la inejecucin de dichas resoluciones, en caso de que la sentencia declarare fundada la oposicin.
En trminos generales, para que un juez mexicano pueda ordenar la prctica de medidas precautorias resulta necesario que la persona que la solicite demuestre su derecho
para solicitarla y la necesidad de la medida.
El derecho para solicitar la medida provisional una vez iniciado un procedimiento judicial se acredita ante el juez con la simple existencia de la accin intentada contra la persona respecto de la cual se solicita la medida precautoria. Asimismo, se requiere que se
presente garanta para responder de los daos y perjuicios que se causen con la medida.
En cuanto a la necesidad de la medida, se refiere a que existan razones suficientes para que se justifique la medida precautoria. En este sentido, tanto el artculo 1168 del Cdigo de Comercio como los precedentes de los tribunales mexicanos han establecido como
razones vlidas las siguientes:
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a) Cuando exista temor fundado de que se ausente y oculte la persona contra quien
vaya a presentarse o se haya presentado una demanda;
b) Cuando exista un temor fundado de que se oculten o dilapiden los bienes sobre los
cuales debe ejercitarse una accin real;
c) Cuando exista un temor fundado de que el deudor, tratndose de acciones personales, oculte o enajene los nicos bienes que posee y sobre los cuales se haya solicitado la aplicacin de la medida.
4.4. Juicio ordinario civil
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Las controversias judiciales del orden civil debern resolverse conforme a la letra de la
ley o a su interpretacin jurdica, o de acuerdo con los principios generales de derecho.
El Cdigo Civil rige a todas las personas que se encuentren en Mxico, as como los actos y hechos ocurridos en su territorio o jurisdiccin y aquellos que se sometan a dichas
leyes, salvo lo previsto en tratados y convenciones de que sea parte nuestro pas.
La sustanciacin del juicio ordinario civil se rige por las disposiciones del cdigo de
procedimientos civiles, ya sea local o federal, segn su mbito de aplicacin, en los cuales se establece fundamentalmente lo siguiente:
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ciliacin dentro de los 10 das siguientes. En caso de que a raz de dicha audiencia no se
haya terminado el juicio por convenio a ms tardar el da siguiente, entonces el juez abrir el juicio al periodo de ofrecimiento de pruebas, que es de 10 das naturales.
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4.4.2. Pruebas
Para conocer la verdad de los puntos controvertidos puede el juzgador valerse de cualquier persona, sea parte o tercero, sin ms limitacin que la de que las pruebas no estn
prohibidas por la ley ni sean contrarias a la moral.
Los tribunales podrn decretar en todo tiempo, sea cual fuere la naturaleza del negocio, la prctica o ampliacin de cualquier diligencia probatoria, siempre que sea conducente para el conocimiento de la verdad sobre los puntos cuestionados.
Las pruebas deben prepararse con toda oportunidad para poder ofrecerse en la audiencia. Concluida la recepcin de las pruebas, el tribunal dispondr que las partes aleguen por s o por sus abogados o apoderados. Esta etapa se denomina de alegatos y las
partes pueden presentar sus conclusiones por escrito.
4.4.3. Sentencia
Concluida la etapa probatoria y de alegatos el juzgador procede a dictar sentencia. sta se
dicta por escrito y contiene una breve descripcin de los hechos, as como la opinin y las
consideraciones hechas valer por el juez y en las cuales apoya su decisin y su resolucin.
4.4.4. Procedimiento de ejecucin de sentencia
La sentencia que haya causado ejecutoria, o cuya ejecucin deba llevarse adelante por
estar otorgada ya la fianza correspondiente, se har por el juez que hubiere conocido del
negocio de primera instancia. Todos los gastos y costas que se originen en la ejecucin
de la sentencia sern a cargo del que fue condenado en ella.
4.5. Juicios mercantiles
Son juicios mercantiles los que tienen por objeto ventilar y decidir las controversias que
se deriven de actos comerciales. Asimismo, cuando alguna de las partes sea comerciante (incluidas todas las sociedades mercantiles), la regulacin que corresponde aplicar es
aquella relativa a los actos de comercio, contemplada en la legislacin mercantil y regulada en el Cdigo de Comercio. Se considera que una persona es comerciante cuando realiza alguna operacin de comercio.
Ahora bien, la legislacin mercantil prev en el Cdigo de Comercio tres tipos de juicios
mercantiles: los ejecutivos, los especiales y los ordinarios. El procedimiento ejecutivo tiene lugar cuando la demanda se funda en documento que traiga aparejada ejecucin (tales
como los pagars, reconocimientos de adeudos, etctera); el procedimiento especial, cuan-
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do exista un tratamiento especifico destinado a un supuesto concreto en las leyes mercantiles, y el juicio ordinario, cuando no se recae en alguno de los anteriores supuestos.
El procedimiento ordinario sigue prcticamente los lineamientos expuestos en el inciso relativo al juicio civil, con algunas diferencias en cuanto a los plazos. Por el contrario, el juicio ejecutivo mercantil difiere de este ltimo ya que se necesita un ttulo que
lleve aparejada ejecucin. El actor debe presentar su demanda acompaada del ttulo
ejecutivo; seguidamente el juzgador proveer un auto, con efectos de mandamiento en
forma, para que el deudor sea requerido de pago. En caso de que el deudor no pague se
le embargan bienes suficientes para cubrir la deuda, los gastos y las costas, ponindolos
bajo la responsabilidad del acreedor.
La distincin con el juicio ordinario radica en que en el juicio ejecutivo primero se realiza el embargo y posteriormente se emplaza al deudor para que en persona ocurra a hacer el pago o a oponer excepciones y defensa. Posteriormente el juicio se sigue conforme
a los trmites del juicio ordinario.
El Cdigo de Comercio otorga al particular capacidad para convenir libremente y con
apego a dicho ordenamiento el procedimiento mercantil que se adecue a sus intereses,
pudiendo elegir entre un procedimiento convencional ante tribunales o uno arbitral.
4.6. Costos del litigio
Tanto en materia civil como mercantil no se cobran costas por los actos judiciales, aun
cuando se actuare con testigos de asistencia o se practicasen diligencias fuera del lugar del
juicio. Cada parte es responsable de los gastos y costas que originen las diligencias que promueva. El pago de los gastos ser a cargo del que faltare al cumplimiento de la obligacin.
El pago de honorarios de abogados normalmente se establece con base en un porcentaje
sobre el monto en disputa o al que pueda recuperarse. Dicho porcentaje resulta de un acuerdo entre el abogado y su cliente y se calcula tomando en consideracin las caractersticas especficas del caso, el grado de complejidad del asunto, la capacidad del cliente para pagar y
la reputacin del abogado que lleva el caso. La mayora de las veces se negocia al respecto.
Finalmente, cabe sealar que en los cdigos procesales federales y locales se prev que
la parte perdedora ser responsable de pagar las costas (gastos de abogados) de la contraparte conforme a determinadas tarifas o cuotas establecidas.
4.7. Recurso de apelacin
El recurso de apelacin tanto en materia mercantil como civil tiene por objeto que el superior confirme, revoque o modifique la resolucin del inferior. Pueden apelar: el litigante si creyere haber recibido algn agravio, los terceros que hayan salido al juicio y los
dems interesados a quienes perjudique la resolucin judicial.
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El recurso de apelacin debe interponerse por escrito ante el juez que pronunci la resolucin impugnada para que ste d vista a la contraparte. Seguidamente, se remite el
expediente al rgano superior, consistente en una sala integrada por magistrados que revisa y resuelve la apelacin. Las partes slo podrn ofrecer pruebas; cuando hubieren
ocurrido hechos supervenientes, hay tambin una etapa de alegatos y audiencia. El procedimiento de la apelacin concluye cuando se cita a las partes para or sentencia.
4.8. Juicio de amparo
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4.8.1. Generalidades
El juicio de amparo se encuentra previsto en la Constitucin y tiene por objeto resolver
controversias que se susciten por leyes o actos de la autoridad que violen las garantas
individuales contenidas en la Carta Magna.
Entre los actos de autoridad en contra de los cuales puede interponerse el amparo se
encuentran las sentencias definitivas y las resoluciones que pongan fin al juicio cuando
exista una violacin que se cometa durante el procedimiento o en la sentencia misma.
El juicio de amparo en contra de sentencias definitivas dictadas en materia civil o
mercantil se tramita ante los tribunales colegiados y se sigue siempre a instancia de
parte agraviada. La sentencia se ocupa de individuos particulares y se limita a ampararlos y protegerlos en el caso especial, sin hacer una declaracin general respecto de
la ley o del acto que la motivare. Como regla general, antes de acceder al juicio de amparo debern agotarse todos los recursos ordinarios previstos en la ley de la materia
controvertida.
El juicio se lleva a cabo mediante un escrito inicial de demanda. Seguidamente se da
un trmino a la autoridad para que realice manifestaciones en relacin con los actos que
de ella se reclaman, se ofrecen pruebas, se formulan alegatos y finalmente se celebra la
audiencia final, con posterioridad a la cual se dicta sentencia.
4.8.2. Suspensin del acto reclamado
En el juicio de amparo puede ordenarse la suspensin del acto reclamado, la cual tiene
por objeto principal mantener viva la materia del amparo, impidiendo que el acto que
se trata de combatir llegue a consumarse irreparablemente antes de que el juicio de amparo se haya resuelto en definitiva.
Puede solicitarse de oficio o a peticin de parte y se tramita en un expediente separado del principal. Se presenta de oficio en los casos que no admiten demora alguna, cuando de no ordenarse la suspensin se podran ocasionar daos de imposible reparacin
al gobernado. Se decreta en el mismo auto en el que se admite la demanda, ya sea concedindola o negndola. Su efecto temporal dura hasta que se resuelva el juicio.
Tambin existe la posibilidad de que a peticin de parte el gobernado solicite la sus-
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Responsabilidad penal;
Materia agraria;
Familiar y estado civil de las personas;
Quiebras y concursos mercantiles;
Conflictos laborales; 1
Recursos territoriales y de aguas dentro de territorio mexicano;
Recursos situados dentro de la zona econmica exclusiva en el mar.
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Adicionalmente, por lo que se refiere a la regulacin jurdica del arbitraje comercial internacional vigente en nuestro pas, se puede ubicar en diversos instrumentos jurdicos,
tanto nacionales como internacionales. Las tres fuentes bsicas del Derecho del arbitraje en Mxico son (a) el derecho internacional, (b) el derecho interno y (c) las reglas de
la Ius Mercatorum.
El derecho internacional vigente en Mxico contempla fundamentalmente los ordenamientos siguientes: (a) la Convencin sobre el Reconocimiento y Ejecucin de las Sentencias Arbitrales Extranjeras, reconocida como la Convencin de Nueva York, y (b) la
Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, a la que tambin se
le denomina Convencin de Panam.
La segunda fuente que nos ocupa, la regulacin legislativa interna en Mxico sobre el
arbitraje comercial internacional (y aplicable tambin al nacional), es el Cdigo de Comercio, cuyo captulo IV est plenamente dedicado al procedimiento arbitral y en el que se
incorpor con mnimas modificaciones la Ley Modelo de la Comisin de las Naciones Unidas para el Comercio Internacional.
Aunado a los ordenamientos internacionales y nacionales legislados como tercera fuente del Derecho arbitral, en Mxico existen las normas de costumbre internacional creadas
por los usos y costumbres de los comerciantes.
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miembros de paneles para la solucin de controversias; la administracin de procedimientos; adems, presta consultas en la redaccin de clusulas arbitrales y proporciona informacin relacionada con el arbitraje comercial. Las oficinas del CAM se
encuentran ubicadas en el edificio del World Trade Center, Montecito n 38, piso 14,
oficina 38, Colonia Npoles, Mxico, Distrito Federal, 03810;
c) Corte Internacional de Arbitraje de la Cmara de Comercio Internacional (CCI). Es
una institucin sin fines de lucro cuyo objetivo principal es promover el arbitraje
comercial internacional en el mbito empresarial. La Corte Internacional de Arbitraje de la CCI tiene sus oficinas principales en Pars, Francia. Sin embargo, la CCI
cuenta con captulos (sedes) locales en diversos pases. En Mxico el captulo fue
establecido formalmente desde 1985 y tambin tiene sus oficinas en el edificio del
World Trade Center, piso 14, oficina 20. Si bien el captulo mexicano se encarga de
la promocin y difusin del arbitraje, es la Secretara de la CCI con sede en Pars la
que se dedica a administrar los arbitrajes internacionales. Tiene un gran reconocimiento en el foro legal mexicano, al grado de ser la institucin con mayor nmero de arbitrajes internacionales en el pas;
d) Asociacin Americana de Arbitraje (AAA). Fundada en 1926 por dos organismos: la
Arbitration Society of America y la Arbitration Foundation, actualmente tiene su sede
en Nueva York y cuenta con oficinas regionales. Pueden acudir comerciantes cuya
actividad gira alrededor de la economa de Estados Unidos de Amrica. Originalmente fue creada para la resolucin de conflictos internos y ha dictado reglas adicionales, administradas por el Centro Internacional de Resolucin de Disputas
(ICDR), para resolver conflictos privados en el mbito internacional;
e) Convencin Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (CIACI). Se
fund en 1919 a raz de la Convencin de Panam y tiene competencia en el hemisferio occidental. Su reglamento es parecido al de la Comisin de la Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y funciona con secciones
nacionales en Mxico a travs de la Cmara Nacional de Comercio de la Ciudad de
Mxico (CANACO). Tiene su sede en Colombia y en Washington, en la Organizacin
de Estados Americanos (OEA). Regula controversias del Tratado del rea de Libre
Comercio de las Amricas (ALCA).
5.3. Acuerdo arbitral y clusula compromisoria
El Cdigo de Comercio define el acuerdo de arbitraje como el acuerdo por el que las partes deciden someter al arbitraje controversias que surjan entre ellas respecto de una determinada relacin jurdica, contractual o no contractual. El acuerdo de arbitraje podr
adoptar la forma de una clusula compromisoria incluida en un contrato, o bien la forma de un acuerdo independiente.
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to no se refiera a una medida precautoria solicitada por los rbitros, al carecer los mismos de facultades para otorgarla.
En adicin a lo expuesto el juez puede hacer uso de una facultad discrecional para
conservar el asunto, o bien para remitirlo al tribunal arbitral cuando tenga elementos suficientes para probar que una clusula arbitral sea nula, para que este ltimo decida sobre dicha validez.
5.4. El Tribunal arbitral
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El rbitro deber contar con capacidad para ejercer las funciones que le sean encomendadas en el caso especifico por las partes. Asimismo, en el momento de su nombramiento y durante todas las actuaciones arbitrales deber revelar las circunstancias que puedan
dar lugar a dudas acerca de su imparcialidad o independencia.
Las partes podrn nombrar directamente al rbitro o ste podr ser designado por una
institucin arbitral, un juez o una tercera persona establecida por las partes, lo anterior
dependiendo del acuerdo arbitral. Asimismo, las partes libremente podrn convenir el
procedimiento para designar a los rbitros, ya sea incorporando las reglas de arbitraje
institucional o mediante un procedimiento ad hoc establecido en el acuerdo arbitral.
El Cdigo de Comercio establece que las partes pueden designar libremente el nmero de
rbitros y si no existe un acuerdo se nombrar un solo rbitro. En el caso de que no se haya establecido dicho procedimiento y las partes no logren ponerse de acuerdo sobre la designacin del arbitro, ste ser nombrado, a peticin de cualquiera de las partes, por el juez.
Igualmente, a falta de acuerdo entre las partes y si en la clusula compromisoria o
compromiso arbitral se pact que la controversia sera resuelta por un tribunal arbitral
de tres miembros, el Cdigo de Comercio dispone que cada parte nombrar un rbitro y
stos a su vez al tercero. En caso de que una parte no nombrara al rbitro dentro de los
30 das siguientes del recibo de un requerimiento de la otra parte para que lo haga, o si
los dos rbitros no consiguen ponerse de acuerdo sobre el tercero dentro de los 30 das
siguientes contados a partir de sus nombramientos, la designacin ser hecha, a peticin
de cualquiera de las partes, por el juez.
Aunado a lo anterior, las partes pueden acordar libremente el procedimiento de recusacin de los rbitros. A falta de acuerdo o silencio de parte de las reglas de arbitraje pactadas,
cuando se trate de un arbitraje institucional la parte que desee recusar a un rbitro enviar
al tribunal arbitral, dentro de los 15 das siguientes a aquel en que tenga conocimiento del
nombramiento del rbitro o de las circunstancias que den lugar a dudas respecto de su imparcialidad, un escrito en el que se expongan los motivos para la recusacin. El tribunal arbitral decidir sobre dicha recusacin y si no prospera esta accin, la parte recusante podr
pedir al juez, dentro de los 30 das siguientes de notificada la decisin por la que se rechaza la recusacin, que resuelva sobre su procedencia, decisin que ser inapelable.
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Cuando un rbitro se vea impedido para ejercer sus funciones o por otros motivos no
las ejerza dentro de un plazo razonable, cesar en su cargo ya sea por renuncia o por remocin. Seguidamente se proceder al nombramiento de un sustituto conforme al mismo procedimiento por el que se design al rbitro que se ha de sustituir.
El tribunal arbitral estar facultado para decidir sobre su propia competencia, incluso
sobre las excepciones relativas a la existencia o validez del acuerdo de arbitraje. La excepcin de incompetencia de un tribunal deber oponerse a ms tardar en el momento
de presentar la contestacin a la demanda. El tribunal arbitral puede resolver esta cuestin desde luego o en el laudo sobre el fondo del asunto.
Si antes de emitir laudo sobre el fondo el tribunal arbitral se declara competente, cualquiera de las partes dentro de 30 das de la notificacin de dicha decisin podr solicitar al juez que resuelva en definitiva y de manera inapelable. Sin embargo, dicha
solicitud de incompetencia no suspender el procedimiento arbitral, por lo que el tribunal arbitral podr proseguir con sus actuaciones.
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El Cdigo de Comercio dispone que las partes pueden determinar libremente el lugar del
arbitraje. En caso de que las partes no lo decidan, el tribunal podr designar el lugar. En
todo caso, si no existe disposicin expresa al respecto, el tribunal tiene la libertad para
reunirse y conducir el procedimiento en cualquier lugar que elija.
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institucional el tribunal debe seguir las reglas de procedimiento establecidas por la institucin ante la cual se lleve a cabo el arbitraje.
Las partes podrn pactar libremente el idioma que haya de utilizarse en las actuaciones arbitrales, el cual ser aplicable a todos los escritos de las partes, a todas las audiencias y a cualquier laudo, decisin o comunicacin emitida por el tribunal. A falta de tal
acuerdo, el tribunal determinar los idiomas que hayan de emplearse en las actuaciones.
Las actuaciones arbitrales respecto a una determinada controversia se iniciarn en la fecha
en que el demandado haya recibido el requerimiento de someter la controversia al arbitraje.
Los lineamientos en relacin con el procedimiento arbitral son los siguientes:
a) Dentro del plazo convenido por las partes o por el tribunal, el actor deber expresar los hechos en que funda la demanda, los puntos controvertidos y las prestaciones que reclama. El demandado deber referirse a todo lo planteado en la
demanda, a menos que las partes hayan acordado otra cosa al respecto;
b) Salvo acuerdo en contrario de las partes, stas podrn modificar o ampliar su demanda o contestacin a menos que el tribunal arbitral considere improcedente la
alteracin de que se trate en razn de la demora con que se haya hecho;
c) Salvo acuerdo en contrario de las partes, cuando el demandado no presente su
contestacin en el plazo fijado por las partes o por el tribunal arbitral, ste continuar las actuaciones sin que esa omisin se considere por s misma como una
aceptacin de lo alegado por el actor;
d) Las partes pueden establecer reglas especficas en relacin con la presentacin y el
desahogo de las pruebas durante el procedimiento. En caso de que las partes no lo
hayan acordado, el tribunal arbitral puede decidir libremente si admite las pruebas
y los criterios de valoracin de las mismas, segn considere apropiado;
e) Salvo acuerdo en contrario, las partes podrn formular alegatos e incluir en los mismos todos los documentos que consideren pertinentes con que cuenten, o harn referencia a los documentos o las pruebas que vayan a presentar posteriormente;
f) De todas las declaraciones, documentos probatorios, peritajes o dems informacin
que una de las partes suministre, el tribunal arbitral dar traslado a la otra parte;
g) El tribunal arbitral tiene la autoridad, a menos que las partes no se lo permitan, para
nombrar a expertos en el tema de que se trate a fin de que proporcionen su opinin,
y para requerir a las partes que nombren expertos que ofrezcan toda la informacin
relevante, documentos o mercanca necesaria. Adems, el tribunal por s mismo o por
solicitud de alguna de las partes puede requerir al experto para que comparezca a las
audiencias, y las partes podrn interrogarlo sobre los puntos controvertidos;
h) Salvo acuerdo en contrario, el tribunal arbitral decidir si han de celebrarse audiencias para la presentacin de pruebas o de alegatos orales, o si las actuaciones
se sustanciaran sobre la base de documentos y dems pruebas. Si las partes no hubiesen acordado la no celebracin de audiencias, el tribunal celebrar dichas au-
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diencias en la fase apropiada de las actuaciones a peticin de una de las partes, salvo acuerdo en contrario. En todo caso deber notificarse a las partes con suficiente antelacin la celebracin de las audiencias y las reuniones del tribunal para
examinar mercancas u otros bienes o documentos;
i) Por ltimo, es importante sealar que el tribunal arbitral o cualquiera de las partes con la aprobacin de ste, podr solicitar el auxilio de un juez para el desahogo de pruebas.
5.8. Medidas provisionales precautorias
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Aun cuando exista un acuerdo de arbitraje, las partes podrn, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su transcurso, solicitar al juez la adopcin de medidas
cautelares provisionales.
Para que un juez mexicano pueda ordenar la prctica de medidas precautorias resulta
necesario que la persona que la solicite demuestre su derecho para solicitarla y la necesidad de la medida.
En relacin con la existencia del derecho para solicitar la medida, el solicitante debe
acreditar nicamente la apariencia de contar con un derecho sustantivo qu ejercitar en
contra de la otra parte, sin que sea necesario acreditar plenamente su validez y existencia, pues eso ser materia del procedimiento arbitral.
La necesidad de la medida, como ya se seal al tratar sobre los juicios civiles y mercantiles, se acredita:
a) Cuando exista temor fundado de que se ausente y oculte la persona contra quien
vaya a presentarse o se haya presentado una demanda;
b) Cuando exista un temor fundado de que se oculten o dilapiden los bienes sobre
los cuales debe ejercitarse una accin real;
c) Cuando exista un temor fundado de que el deudor, tratndose de acciones personales, oculte o enajene los nicos bienes que posee y sobre los cuales se haya solicitado la aplicacin de la medida.
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En lo que toca a las providencias precautorias adoptadas por el tribunal arbitral, se encuentra sujeto a debate si ste puede ordenar providencias distintas de las previstas limitativamente en la Ley Mexicana para los Tribunales Judiciales o si cuenta con mayor
discrecionalidad al respecto.
5.9. Laudo arbitral
Las actuaciones del tribunal arbitral terminarn por laudo definitivo:
a) El actor retire su demanda, a menos que el demandado justificadamente solicite
que el litigio se resuelva en definitiva;
b) Las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones;
c) El tribunal compruebe que la prosecucin de las actuaciones resulta innecesaria o
imposible.
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El laudo arbitral debe otorgarse por escrito y firmarse por todos los rbitros, o bien
por su mayora. Asimismo, la decisin deber incluir la fecha de emisin y el lugar del
arbitraje. Despus de dictado el laudo, el tribunal deber notificar a cada una de las partes mediante la entrega de una copia firmada por los rbitros.
El tribunal arbitral decidir el litigio de conformidad con las normas de derecho
elegidas por las partes. Si las partes no indicaran la ley que debe regir el fondo del
litigio el tribunal arbitral, tomando en cuenta las caractersticas o conexiones del caso, determinar el derecho aplicable y tendr en cuenta los usos mercantiles relativos al caso.
En caso de que el arbitraje haya sido resuelto conforme a derecho, la decisin arbitral deber estar motivada y fundada en principios legales, a menos que las partes hayan acordado algo en contrario o a menos que la decisin contenga un convenio entre
las partes. El tribunal arbitral decidir como amigable componedor o en conciencia slo si las partes le han autorizado expresamente hacerlo. Dentro de los 30 das siguientes a la notificacin del laudo, salvo que las partes hayan acordado otro plazo,
cualquiera de ellas podr, con notificacin a la otra, pedir al tribunal arbitral:
a) Que corrija el laudo: cualquier error de clculo, de copia, tipogrfico o de naturaleza similar;
b) Si as lo acuerdan las partes, d una interpretacin sobre un punto o una parte concreta del laudo. Si el tribunal arbitral lo estima justificado, efectuar la correccin
o dar la interpretacin dentro de los 30 das siguientes a la recepcin de la solicitud, la cual formar parte del laudo;
c) Que dicte un laudo adicional respecto de reclamaciones formuladas en las actuaciones arbitrales, pero omitidas en el laudo. Si el tribunal arbitral lo estima justificado, dictar el laudo adicional dentro de 60 das.
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En caso de que durante las actuaciones arbitrales las partes llegaren a una transaccin
que resuelva el litigio, el tribunal arbitral dar por terminadas las actuaciones y si lo piden ambas partes y el tribunal no se opone, har constar la transaccin en forma de laudo arbitral. Este laudo tendr la misma naturaleza y efectos que cualquier otro dictado
sobre el fondo del litigio.
5.10. Costas del arbitraje
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Solucin
Se entiende por costas los honorarios del tribunal arbitral, los gastos de viaje y dems expensas realizadas por los rbitros; costo de la asesora pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal arbitral; gastos de viaje y otras expensas realizadas por
los testigos (siempre que sean aprobados por el tribunal arbitral); costo de representacin y asistencia legal de la parte vencedora si se reclam dicho costo durante el procedimiento arbitral y slo en la medida en que el tribunal arbitral decida que el monto es
razonable, y honorarios y gastos de la institucin que haya designado a los rbitros.
Las partes pueden libremente elegir las reglas relativas a las costas del arbitraje. A falta de acuerdo entre las partes, el tribunal arbitral fijar en el laudo las costas en los trminos que se exponen a continuacin.
Los honorarios del tribunal arbitral sern de un monto razonable, teniendo en cuenta el
monto en disputa, la complejidad del tema, el tiempo dedicado por los rbitros y dems caractersticas pertinentes del caso. Se indicarn por separado los honorarios de cada rbitro
y los fijar el propio tribunal arbitral. Cuando una parte lo pida y el juez consienta en desempear esta funcin, el tribunal arbitral fijar sus honorarios solamente tras consultar al
juez, el cual podr hacer al tribunal las observaciones que considere apropiadas al respecto.
Las costas del arbitraje sern a cargo de la parte vencida; sin embargo, el tribunal arbitral podr prorratear las costas entre las partes si decide que el prorrateo es razonable, teniendo en cuenta las circunstancias del caso.
El tribunal arbitral tomar en cuenta las circunstancias del caso para determinar el
costo de representacin y de asistencia legal, que podr pagar una de las partes o prorratearlo entre las mismas. Esta decisin se har constar en el texto de la orden de conclusin del procedimiento o en el laudo.
Constituido el tribunal, ste podr requerir a cada una de las partes que deposite una
suma igual por concepto de anticipo de honorarios del tribunal arbitral, gastos de viaje
y dems expensas de los rbitros, y el costo de asesora pericial o de cualquier otra asistencia requerida por el tribunal. Tambin en el curso de las actuaciones el tribunal podr requerir depsitos adicionales de las partes.
Cuando una parte lo solicite y el juez consienta en desempear esa funcin, el tribunal arbitral fijar el monto de los depsitos slo despus de consultar al juez, que podr
formular al tribunal todas las observaciones que estime pertinentes.
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El laudo que se dicta por escrito es definitivo, inapelable y obligatorio para las partes,
quienes deben cumplirlo. Si alguna parte no cumple, se tiene que acudir a la instancia
judicial para su ejecucin forzosa. Sin embargo, si la sede del arbitraje fue Mxico se prev que los laudos arbitrales podrn ser anulados por un juez cuando la parte que intenta la accin pruebe que:
a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje est afectada por alguna incapacidad,
o que dicho acuerdo no es vlido en virtud de la ley a que las partes lo han sometido, o de la legislacin mexicana;
b) No fue debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales, o no hubiere podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos;
c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje;
d) La composicin del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al
acuerdo celebrado entre las partes; o
e) Cuando el juez compruebe que segn la legislacin mexicana el objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje o que el laudo es contrario al orden pblico.
La peticin de nulidad debe formularse dentro de un plazo de tres meses contado a
partir de la fecha de la notificacin del laudo. Seguidamente, el juez podr suspender las
actuaciones de nulidad, cuando corresponda y as lo solicite una de las partes, por el plazo que determine a fin de dar al tribunal arbitral la oportunidad de reanudar las actuaciones arbitrales o de adoptar cualquier otra medida que a juicio de ste elimine los
motivos para la peticin de nulidad.
El procedimiento de nulidad se sustanciar de forma incidental. Conforme a dicho procedimiento, promovido el incidente el juez mandar dar traslado a las otras partes por el
trmino de tres das. Transcurrido el mencionado trmino, si las partes no promovieron
pruebas ni el tribunal las estimare necesarias, se citar para dentro de los tres das siguientes a la audiencia de alegatos, la que se verificar ya sea que concurran o no las partes.
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En caso de que las partes hayan aportado pruebas se abre un periodo probatorio de
10 das y acto seguido se celebra la audiencia. El tribunal dentro de los cinco das siguientes dictar su resolucin, la cual no ser objeto de recurso alguno.
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Solucin
En Mxico un laudo arbitral, cualquiera que sea el pas en que haya sido dictado, ser
reconocido como vinculante y despus de la presentacin de una peticin por escrito al
juez, ser ejecutado.
Cuando el lugar del arbitraje se encuentre fuera del territorio nacional, conocer del
reconocimiento y de la ejecucin del laudo el juez de primera instancia federal o del orden comn competente, del domicilio del ejecutado o el de la ubicacin de los bienes.
La parte que invoque un laudo o pida su ejecucin debe presentar el original del laudo debidamente autenticado o copia certificada del mismo y el original del acuerdo de
arbitraje. En caso de que el laudo o el acuerdo arbitral no estuviere redactado en idioma
espaol, la parte que lo invoca deber presentar una traduccin a este idioma de dichos
documentos, hecha por perito oficial.
En nuestro pas slo se podr denegar el reconocimiento o la ejecucin de un laudo
arbitral, cualquiera que sea el pas en que se hubiere dictado, cuando la parte contra la
cual se invoca el laudo pruebe ante el juez competente del pas en que se pide el reconocimiento o la ejecucin que:
a) Una de las partes en el acuerdo de arbitraje estaba afectada por incapacidad;
b) No fue debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las actuaciones arbitrales;
c) El laudo se refiere a una controversia no prevista en el acuerdo de arbitraje o contiene decisiones que exceden los trminos del acuerdo de arbitraje;
d) La composicin del tribunal arbitral o el procedimiento no se ajustaron al acuerdo
celebrado entre las partes o a la ley del pas donde se efectu el arbitraje; o
e) El juez compruebe que segn la legislacin mexicana el objeto de la controversia
no es susceptible de arbitraje o la ejecucin del laudo es contraria al orden pblico. Lo anterior en idnticos trminos que las causales para invocar la nulidad del
laudo arbitral.
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hecho o de derecho en que se apoye, y se limitarn a examinar su autenticidad y a decidir si debe o no ejecutarse conforme a lo previsto en el derecho nacional.
Por ltimo, cabe mencionar que el procedimiento de reconocimiento y ejecucin se
lleva a cabo incidentalmente en los mismos plazos explicados en relacin con el procedimiento de nulidad del laudo.
Independientemente de todo lo anterior, tanto la resolucin que se dicte por el juez en
el procedimiento de nulidad como la que se dicte en el procedimiento de ejecucin del
laudo, son susceptibles de ser impugnadas a travs del juicio de amparo. Es importante
reiterar, en este sentido, que lo que se examinar en todo caso en el juicio de amparo ser la resolucin emitida por el juez ya sea con respecto a la nulidad o a la ejecucin del
laudo, pero nunca el laudo dictado por el tribunal arbitral. En este aspecto, cabe sealar
que las partes no pueden invocar el procedimiento de amparo en contra del laudo, en virtud de que el rbitro no es una autoridad estatal y, por tanto, no emite actos de autoridad
que puedan lesionar los derechos constitucionales de un particular.
La materia sobre la que versar el juicio de amparo estar primordialmente relacionada con la violacin al principio de legalidad. La litis, de este modo, comnmente versa
sobre si el juez aplic o no correctamente las causales de nulidad o de denegacin del
reconocimiento y la ejecucin del laudo arbitral. En consecuencia, el tribunal que conozca del juicio de amparo deber examinar que la resolucin judicial que se combate
haya sido correctamente dictada e indicar, si as lo considera, que el juzgador apreci indebidamente las causales de nulidad o de reconocimiento del laudo. Se reitera que en
ningn momento se permite que el tribunal que conoce del amparo entre a revisar el
fondo del laudo.
7. Mediacin
En Mxico la mediacin est reconocida como un mecanismo alternativo de solucin de
controversias que permite la utilizacin de un medio distinto del proceso jurisdiccional,
con el propsito de que las partes lleguen a un arreglo que quede plasmado en un convenio de transaccin.
Entre sus caractersticas distintivas destaca el que es un mecanismo consensual, que
requiere la expresin de la voluntad de todas las partes involucradas de someterse al mismo. Adems, permite a las partes intervenir en el proceso en un contexto de flexibilidad,
especializacin y confidencialidad.
Supone la intervencin de un tercero que nicamente facilita el dilogo, la comunicacin y el entendimiento entre las partes. La funcin del tercero consiste en ayudar a generar un ambiente propicio para la construccin de una solucin y apoyar a las partes en la
redaccin y el cumplimiento del acuerdo alcanzado. A diferencia del rbitro, el mediador
nunca impone una solucin ni tiene la posibilidad de dar propuestas, como el conciliador.
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En relacin con la mediacin privada, las partes pueden pactar el someter la controversia ante un mediador elegido ad hoc, o bien, pueden hacer referencia a un procedimiento de mediacin institucional en el que se aplica un reglamento procesal previamente
redactado.
En ambas mediaciones, ad hoc e institucional, es conveniente establecer un plazo en el
cual, de no haber llegado a un acuerdo entre las partes por dicho medio, se acceda a otro
mecanismo de solucin.
En la mediacin institucional existen varios centros que cuentan con reglamentos de
mediacin, tanto en el mbito nacional y en el internacional, como los que se mencionan a continuacin:
a) En el plano nacional se destacan la CANACO y el Instituto Mexicano de Mediacin;
b) En el internacional, en Mxico tambin participan activamente en procedimientos de mediacin la CCI, de conformidad con las reglas de Solucin Alternativa
de Controversias (Reglamento ADR) y la AAA a travs de sus reglas especficas.
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8. Conciliacin
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cin al arbitraje, siempre que no hayan transcurrido ms de tres aos a partir de la fecha en la cual tuvo conocimiento de la violacin.
Aunado a lo anterior, para acceder al arbitraje el inversionista debe hacer una renuncia a su derecho de iniciar o continuar cualquier procedimiento ante un tribunal judicial
o administrativo mexicano.
El arbitraje del TLCAN debe regularse por cualquiera de los siguientes reglamentos de arbitraje: el Convenio del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversin (CIADI),
las Reglas del Mecanismo Complementario del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias de Inversin y las Reglas de Arbitraje de la Comisin de las Naciones Unidas para el Derecho Comercial Internacional (CNUDMI).
Cabe mencionar que Mxico no es parte del Convenio del CIADI, razn por la cual debe sujetarse a las Reglas del Mecanismo Complementario o bien de la CNUDMI, al igual
que Canad, ya que a la fecha slo Estados Unidos de Amrica es parte de dicho convenio y ambas partes contendientes deben ser miembros para acceder al mismo.
En la prctica Mxico ha accedido al mecanismo complementario del CIADI, tal como
aconteci al dictarse la primera decisin arbitral por un tribunal bajo el captulo XI del TLCAN, la cual fue resuelta por un panel de rbitros constituido por Benjamn R. Civiletti, Claus
von Wobeser y Jan Paulsson, en el caso Robert Azinian vs. los Estados Unidos Mexicanos.
9.1.4. Integracin del tribunal arbitral
El tribunal debe integrarse por tres rbitros. Cada una de las partes nombrar a uno y
ambas de comn acuerdo nombrarn al tercero, quien ser el presidente del tribunal.
En caso de que cualquiera de las partes no designe rbitro o de que las partes no lleguen
a un acuerdo en la designacin del presidente del tribunal, el secretario general del CIADI
nombrar a dichos rbitros, eligindolos de la lista que debe mantener cada Estado parte.
9.1.5. Lugar del arbitraje
La ciudad donde tendr lugar el procedimiento arbitral podr ser acordada entre las partes contendientes. En caso de que stas no acuerden algo en contrario, el arbitraje se llevar a cabo en territorio de alguna parte que sea signataria de la Convencin de Nueva
York de 1958. Asimismo, son aplicables las reglas contenidas en el convenio o mecanismo complementario del CIADI o en las Reglas de la CNUDMI.
9.1.6. Derecho aplicable al fondo de la controversia
El artculo 1131-1 del TLCAN establece que las controversias debern decidirse de conformidad con dicho tratado y con las reglas aplicables del derecho internacional. En el mbito internacional podemos tomar como referencia las Reglas de Arbitraje del Convenio del
CIADI y de forma subsidiaria las decisiones de tribunales arbitrales. Lo anterior nos indica
que no ser aplicable el derecho nacional de uno de los pases miembros del Tratado.
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9.1.7. Laudo
El laudo que dicte el tribunal ser obligatorio slo para las partes contendientes y nicamente respecto a ese caso concreto. Las partes debern acatar sin demora el laudo.
En caso de que una parte, es decir, el gobierno de los Estados miembros del TLCAN, no
acate el laudo, el inversionista podr requerir al gobierno de su pas que solicite a la Comisin de Libre Comercio que se forme un panel arbitral y se inicie un procedimiento
entre los Estados parte del Tratado. ste es un mecanismo derivado del TLCAN, en el cual
el gobierno del pas del inversionista interviene para exigir el cumplimiento del laudo,
velando por el cumplimiento de las obligaciones del Tratado.
9.2. Tratado de Libre Comercio entre los Estados Unidos Mexicanos
y la Repblica de Chile
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Este Tratado entr en vigor el 1 de agosto de 1999 e incluye un captulo (el 9) dedicado exclusivamente a la materia de inversin. Su mbito de aplicacin es entre los inversionistas de los Estados parte, las inversiones de inversionistas de la otra parte realizadas
en territorio de la parte y todas las inversiones en el territorio parte.
En el citado captulo se establece un mecanismo para la solucin de controversias en materia de inversin que asegura tanto un trato igual entre inversionistas de las partes de acuerdo con el principio de reciprocidad internacional, como un debido proceso legal ante un
tribunal imparcial. Asimismo, contiene disposiciones que regulan el trato de nacin ms favorecida, trato nacional, la expropiacin, etctera. De conformidad con el Tratado, un inversionista de una parte podr someter a arbitraje una reclamacin en el sentido de que la otra
parte ha violado una obligacin establecida en el Tratado relacionada con monopolios y empresas del Estado. De este modo, siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamacin, un inversionista contendiente podr
someterla a arbitraje de acuerdo con: el Convenio del CIADI, siempre que tanto la parte contendiente como la parte del inversionista sean Estados parte del mismo; las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI, cuando la parte contendiente o la del inversionista, pero
no ambas, sea parte del convenio del CIADI; o las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI.
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embargo, ese tipo de arbitraje no se limita a los tratados de libre comercio, sino que se
ha extendido a todos los acuerdos internacionales adoptados por Mxico con otros pases para la proteccin recproca de inversiones, en los cuales hacen referencia expresa al
arbitraje como medio de solucin de disputas entre un inversionista y el Estado receptor de la inversin.
Entre los acuerdos para la Promocin y Proteccin Recproca de las Inversiones (APPRIS),
firmados y ratificados por Mxico se encuentran los celebrados con Espaa, Suiza, Argentina, Pases Bajos, Austria, Alemania, Unin Econmica Belgo-Luxemburguesa, Francia, Finlandia, Uruguay, Portugal, Dinamarca, Italia, Suecia, Corea, Repblica Helnica,
Cuba y Repblica Checa, entre otros.
Los principales temas tratados en los APPRIS son: definicin de inversin, promocin y
admisin, mbito de aplicacin, tratamiento de las inversiones, expropiacin, transferencias, solucin de controversias inversionista-Estado y Estado-Estado, y disposiciones
finales.
Estos acuerdos normalmente disponen someter las disputas relacionadas con un incumplimiento del tratado al arbitraje entre un inversionista nacional de un Estado
signatario y el Estado que recibe la inversin tambin como signatario. La mayora de
los APPRIS siguen los mismos lineamientos, razn por la cual a continuacin se sealan en forma genrica los lineamientos del procedimiento de solucin de controversias al que tienen acceso directo los inversionistas protegidos por dichos acuerdos.
El inversionista de una parte contratante podr someter por cuenta propia una reclamacin a arbitraje cuando la otra parte contratante ha violado una obligacin establecida en el Acuerdo, siempre que el inversionista o su inversin hayan sufrido prdidas o
daos en virtud de la violacin o como consecuencia de ella.
La accin para iniciar la reclamacin de arbitraje prescribe luego de cierto nmero de
aos a partir de la fecha en la cual el inversionista tuvo conocimiento o debi haber tenido conocimiento de la presunta violacin.
10.1. Sometimiento al arbitraje
Siempre que hayan transcurrido seis meses desde que tuvieron lugar los actos que motivan la reclamacin y que el inversionista contendiente haya notificado por escrito con
90 das de anticipacin a la parte contratante su intencin de someter la reclamacin al
arbitraje, el inversionista contendiente podr someter la reclamacin al arbitraje de
acuerdo con:
a) El Convenio del CIADI;
b) Las Reglas del Mecanismo Complementario del CIADI;
c) Las Reglas de Arbitraje de la CNUDMI;
d) Las Reglas de Arbitraje del TLCAN.
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10.2. rbitros
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El tribunal estar integrado por tres rbitros, salvo que las partes contendientes acuerden cualquier otro nmero impar de rbitros. Cada una de las partes contendientes
nombrar a un rbitro, el tercero, quien ser el presidente del tribunal arbitral y ser designado de comn acuerdo por las partes contendientes.
Los rbitros que se designen conforme a este Acuerdo debern contar con experiencia
en derecho internacional y en materia de inversiones.
Cuando un tribunal establecido conforme a este Acuerdo no se integre en un plazo de
90 das a partir de la fecha en que la reclamacin se someta al arbitraje, ya sea porque
una parte contratante no designe rbitro o las partes contendientes no logren un acuerdo en la designacin del presidente del tribunal arbitral, el Secretario General del CIADI,
a peticin de cualquiera de las partes contendientes, nombrar a su discrecin al rbitro
no designado todava. No obstante, en el caso del nombramiento del presidente del tribunal, el Secretario General del CIADI deber asegurarse de que dicho presidente no sea
nacional de la parte contratante o nacional de la parte contratante del inversionista contendiente.
10.3. Derecho aplicable
Cualquier tribunal establecido conforme a este Acuerdo decidir las controversias conforme al mismo y al derecho internacional.
10.4. Laudo definitivo
Cuando se dicte un laudo desfavorable a una parte contratante, el tribunal slo podr
acordar el pago de daos pecuniarios y la restitucin de la propiedad, en cuyo caso se podrn pagar daos pecuniarios, ms los intereses que procedan en lugar de la restitucin.
10.5. Ejecucin del laudo
Las partes deben acatar y cumplir el laudo sin demora. El inversionista contendiente podr recurrir a la ejecucin de un laudo arbitral conforme al Convenio del CIADI o a la
Convencin de Nueva York.
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se imprimi en abril de 2007
en los talleres de Artes Grficas Panorama, S.A. de C.V.,
Avena 629 colonia Granjas Mxico,
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El tiraje fue de 1 000 ejemplares.