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Ana Paula de Barcellos

Professora Adjunta de Direito Constitucional da


Universidade do Estado do Rio de Janeiro (UERI);
Doutora em Direito Pblico pela UERI

PONDERAO,
RACIONALIDADE E
ATIVIDADE JURISDICIONAL

BPDEA

EjLk

TW

RENOVAR
Rio de Janeiro So Paulo Recife

2005

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NO Fac., etdP1+

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AGRADECIMENTOS

Arnaldo Lopes Sssekind Presidente


Carlos Alberto Menezes Direito
Caio Tcito
Luiz Emygdio F. da Rosa Jr.
Celso de Albuquerque Mello (in rnemoriam)
Ricardo Pereira Lira
Ricardo Lobo Torres
Vicente de Paulo Barretto

Poder agradecer, j se disse, uma beno divina. Mas


propriamente de
poder agradecer. Sempre h o que agradecer. Na maior parte
preciso retificar. Na verdade, no se trata

Reviso Tipogrfica: M de Ftima Cavalcanti

das vezes a questo ter olhos de ver o que se tem recebido

Capa: Sheila Neves

e humildade para reconhecer que, sozinhos, somos pouco


mais que nada. No caso especfico deste trabalho, o mais cego
e soberbo dos homens no teria como deixar de ser grato.

Editorao Eletrnica: TopTextos Edies Grficas Ltda.


2 tiragem - janeiro de 2007

H tanto a agradecer e a tantas pessoas que este registro,

JO. _ 0102
CIP-Brasil. Catalogao-na-fonte
Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.

8426p

Barcellos, Ana Paula de


Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional / Ana Paula de
Barcellos. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.
356p. ; 21 cm
Inclui bibliografia
ISBN 85-7147-511-3
1. Direito constitucional Brasil. I. Ttulo.
CDD 343.8104
Proibida a reproduo (Lei 9.610/98)
Impresso no Brasil
Printed in Brazil

mais do que um costume editorial, tornou-se pessoalmente


to importante quanto o prprio trabalho que o segue. No
fui capaz de inventar novas lnguas ou imaginar formas originais de demonstrar minha gratido e tocar as pessoas. Mais
uma vez, s me restam as palavras de sempre. Seja como for,
estou certa de que Deus ouvir minhas oraes em favor de
cada um dos envolvidos.
Este livro corresponde, com pequenas adaptaes, tese
denominada "A tcnica da ponderao: metodologia e parmetros jurdicos", apresentada em concluso do Doutorado
em Direito Pblico da Faculdade de Direito da Universidade
do Estado do Rio de Janeiro. Participaram da banca examinadora, para honra do trabalho e meu orgulho pessoal, alm

do Professor Lus Roberto Barroso, orientador do estudo, os


professores Jos Afonso da Silva, Clmerson Merlin Clve,
Ricardo Lobo Torres e Paulo Braga Galvo. Sou grata de
forma muito particular a cada um deles por suas crticas,
observaes e sugestes sobre a tese. A rigor, a expectativa
de ter tais professores na banca examinadora me impulsionou
a realizar o melhor trabalho que fui capaz de produzir, e
apenas por isso j sou especialmente grata.
O orientador deste trabalho foi o Professor Luis Roberto
Barroso. H pessoas que entram na vida de outras e mudam
suas existncias de forma maravilhosa e definitiva. Na minha
vida, uma dessas pessoas , sem dvida, o Professor Lus
Roberto Barroso. H onze anos compartilhamos amizade,
companheirismo fraternal, projetos acadmicos e profissionais. Eu gostaria de veicular minha gratido de uma forma
precisa, que correspondesse ao que penso e sinto, mas essa
forma no existe na Terra. S me resta dizer obrigada; mas
me consola saber que serei perfeitamente compreendida.
Este trabalho no teria sido possvel sem a ajuda incansvel e preciosa em cada aspecto de Danielle Lins. Seu
talento, sua inteligncia e seu carinho foram imprescindveis.
Renata Ramos, l de Cambridge, fez uma reviso completa e
profunda do texto, alm de ter sido uma interlocutora valiosa.
Tambm reviram o texto, e me livraram de muitos problemas, Eduardo Mendona, Lus Eduardo Barbosa Moreira e o
insupervel Nelson Diz. Ajudaram muitssimo na reviso
formal e padronizao, em momentos diversos, os Felipes
Fonte e Barcellos e Juba Rodrigues. Carmen Tiburcio foi e
um ser humano sob a forma de injeo de nimo para quem
est ao seu redor.
Todas as pessoas que acabo de listar esto ou estiveram
vinculadas a minha segunda famlia: o escritrio Luis Roberto
Barroso & Associados. Na verdade, se algum no ajudou
diretamente neste trabalho foi porque no pde. Esse o
caso dos brilhantes advogados Karin Baslio Khalili, Viviane
Perez e Rafael Barroso Fontelles, que estavam muito ocupa-

dos trabalhando, justamente para que eu pudesse me dedicar


ao doutorado. Seu carinho em todo o tempo, porm, o que
vale a pena e sou muito grata a eles.
Flvio Galdino, companheiro de jornadas acadmicas,
participou de inmeras discusses sobre diferentes pontos da
tese, reviu o texto e esteve sempre presente. Sou grata ainda
a meus alunos da Faculdade de Direito da UERJ. Muitas
vezes eles foram cobaias involuntrias das idias desenvolvidas neste trabalho e o produto obtido nos grupos de pesquisa
foi til em muitos pontos da tese que agora se transforma
em livro. Leandro Barifouse, alm de cobaia, prestou importante ajuda na reviso dos originais.
Passarei o resto de meus dias ocupada em agradecer a
meu marido, Daniel; no ser suficiente, M28 ser um prazer.
Ele, como ontem, e a cada dia mais, a alegria da minha vida.
Mais uma vez, sem ele, eu sequer seria eu mesma e nada
disso teria importncia ou valor algum. Obrigada, meu querido. Jonatas e Felipe so meus filhos de eleio e agradeo
pelo carinho constante. Meus pais, Jos e Alice, e minha tia,
Marcelina, so incansveis sustentculos: obrigada mais uma
vez.
Reservo minhas melhores palavras para expressar minha
gratido a Deus, acima de tudo e de todos. Sinto-me como
Abrao: em tudo tenho sido muito abenoada. A verdade
que toda boa ddiva vem de Deus e preciso ser grata. Ao
Todo-Poderoso, portanto, pai de nosso Senhor e Salvador
Jesus Cristo, por seu amor e por sua bondade permanentes,
agradeo com tudo o que sou e possuo.

Prefcio
DIREITO, RACIONALIDADE
E PAIXO

I. A autora
H professores que mudam a vida dos seus alunos. Pelo
talento, pelo amor ao ensino ou por um gesto amistoso,
servem de inspirao, exemplo ou smbolo para os jovens
estudiosos. Tive alguns mestres assim ao longo da vida, e
os guardo na mente e no corao. Nos meus melhores
sonhos, vivo a esperana de ser um desses.
menos comum, na vida acadmica, um aluno mudar
a vida de seu professor. Foi o meu caso, na longa interao
acadmica que mantenho com Ana Paula de Barcellos. Alis,
percebi que isto poderia acontecer desde o primeiro momento, quando ela venceu o concurso para se tornar minha
monitora, pouco mais de dez anos atrs. A velocidade e
profundidade com que dava retorno s pesquisas que eu lhe
passava impuseram a mim mesmo, desde o comeo do nosso
convvio, um novo ritmo e um outro patamar.
De l para c, Ana Paula e eu desenvolvemos uma
intensa relao profissional e acadmica, na qual ela tem

sido no apenas uma interlocutora brilhante, construtiva e


dedicada, mas tambm co-autora de diversos trabalhos que
produzimos juntos. Em livro recente que escrevi, prestei
sobre ela o depoimento que me pareceu justo:
"(...) E Ana Paula de Barcellos, que h dez anos ingressou na vida acadmica pelas minhas mos, tendo sido
minha monitora e minha orientanda de mestrado e de
doutorado, at tornar-se professora da UERJ por concurso pblico. O leitor imaginar que tenha sido proveitosa para a jovem estudiosa a convivncia com seu
professor. Mas deve saber que a recproca mais
intensamente verdadeira: de longa data beneficio-me
eu de seu talento privilegiado, de sua inteligncia
emocional e de sua dedicao plena a todos os projetos
com os quais se compromete".
Um primeiro marco dessa relao foi sua dissertao
de mestrado, intitulada A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais. O princpio da dignidade da pessoa humana. Um trabalho precioso, que se tornou leitura obrigatria
no tema. J agora vem luz sua tese de doutorado, uma
obra-prima acerca do novo papel de juzes e tribunais na
interpretao do direito: Ponderao, racionalidade e atividade jurisdicional. Trata-se, provavelmente, do mais
bem-sucedido esforo j realizado na dogmtica jurdica
brasileira de desenvolver parmetros de juridicidade e
racionalidade na conteno da discricionariedade judicial'.

Luis Roberto Barroso, Temas de direito constitucional, t. 111, 2005,


Registros.
2 Sem surpresa, seu trabalho foi aprovado com nota mxima, em
banca da qual participaram, alm de mim, como orientador, os eminentes professores Jos Afonso da Silva, Clmerson Merlin Ceve, Ricardo
Lobo Torres e Paulo Braga Galvo.

Em homenagem autora e ao leitor, animo-me a


algumas reflexes acerca do atual estgio do debate constitucional no Brasil, que serviu de cenrio e de inspirao
para o desenvolvimento da tese que ora apresento.

II. Neoconstitucionalismo, interpretao constitucional e


judicializao das relaes sociais no Brasil
A dogmtica jurdica brasileira sofreu, nos ltimos
anos, o impacto de um conjunto novo e denso de idias,
identificadas sob o rtulo genrico de ps-positivismo ou
principialismo. Trata-se de um esforo de superao do
legalismo estrito, caracterstico do positivismo normativista, sem recorrer s categorias metafsicas do jusnaturalismo. Nele se incluem a atribuio de normatividade aos
princpios e a definio de suas relaes com valores e
regras; a reabilitao da argumentao jurdica; a formao
de uma nova hermenutica constitucional; e o desenvolvimento de uma teoria dos direitos fundamentais edificada
sobre a idia de dignidade da pessoa humana. Nesse
ambiente, promove-se uma reaproximao entre o Direito
e a tica.
Fenmeno contemporneo, que entre ns iniciou seu
curso aps a Carta de 1988, foi a passagem da Constituio
para o centro do sistema jurdico. supremacia at ento
meramente formal da Lei Maior agregou-se uma valia
material e axiolgica, potencializada pela abertura do sistema jurdico e pela normatividade de seus princpios'.
3 V. Pietro Perlingieri, Perfis do direito civil, 1997, p. 6: "O Cdigo
Civil certamente perdeu a centralidade de outrora. O papel unificador
do sistema, tanto nos seus aspectos mais tradicionalmente civilisticos
quanto naqueles de relevncia publicista, desempenhado de maneira
cada vez mais incisiva pelo Texto Constitucional". Vejam-se, tambm,

Compreendida como ordem objetiva de valores4 e como


sistema aberto de princpios e regras', a Constituio
transforma-se no filtro atravs do qual se deve ler todo o
direito infraconstitucional. Este importante desenvolvimento metodolgico tem sido designado como constitucioMaria Celina B. M. Tepedino, A caminho de um direito civil constitucional, RDC 65:21, 1993 e Gustavo Tepedino, O Cdigo Civil, os
chamados microssistemas e a Constituio: premissas para urna reforma legislativa. In: Gustavo Tepedino (org.), Problemas de direito civilconstitucional, 2001.
4 Na Alemanha, a idia da Constituio como ordem objetiva de
valores, que condiciona a leitura e interpretao de todos os ramos do
direito, foi fixada no julgamento do clebre caso Liith, pelo Tribunal
Constitucional Federal alemo, que assentou: "Los derechos fundamentales son ante todo derechos de defensa del ciudadano en contra
dei Estado; sin embargo, en las disposiciones de derechos fundamentales de la Ley Fundamental se incorpora tambin un orden de valores
objetivo, que como decisin constitucional fundamental es vlida para
todas las esferas dei derecho" (Jrgen Schwabe, Cincuenta anos de
jurisprudncia dei Tribunal Constitucional Federal alemn, 2003, Sentencia 7, 198). No caso concreto, o tribunal considerou que a conduta
de um cidado convocando ao boicote de determinado filme; dirigido
por cineasta de passado ligado ao nazismo, no violava os bons costumes, por estar protegida pela liberdade de expresso.
5 A idia de abertura abriga dois conceitos: incompletude a Constituio no tem a pretenso de disciplinar todos os temas e os que
disciplina somente o faz instituindo os grandes princpios e certa
indetenninao de sentido, que permite a integrao de suas normas
pela atuao do legislador e do intrprete. V. Lus Roberto Barroso,
Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional brasileiro. In: A nova interpretao constitucional, 2003. Sobre a distino
entre princpios e regras, v. infra e, especialmente, Ronald Dworkin,
Taking rights seriously, 1997, e Robert Alexy, Teoria de los derechos
fundamentales, 1997. Para a idia de abertura do sistema jurdico, v.
Claus-Wilhelm Canaris, Pensamento sistemtico e conceito de sistema
na cincia do direito, 1996. Para um tratamento sistemtico destas
questes, v. tambm J. J. Gomes Canotilho, Direito constitucional e
teoria da Constituio, 2000, p. 1.121 es.

nalizao do direitos, uma verdadeira mudana de paradigma que deu novo sentido e alcance a ramos tradicionais
e autnomos do Direito, como o civil, administrativo,
penal, processual etc.
Ainda nesse ambiente, desenvolveu-se um conjunto de
idias que foi identificado inclusive por mim e pela
autora como a nova interpretao constitucional', marcada pela mudana de dois paradigmas: o do papel da
norma jurdica e o do papel do intrprete na realizao do
direito'. Foi no mbito dessas novas formulaes tericas

Sobre o tema, v. Riccardo Guastini, La constitucionalizacin dei


ordenamiento jurdico: el caso italiano. In: Miguel Carbonell (org.),
Neoconstitucionalismo(s), 2003; e Lus Roberto Barroso, O novo direito constitucional e a constitucionalizao do direito. In: Temas de
direito constitucional, t. III, 2005.
7 Lus Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos, O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos princpios no
direito brasileiro. In: Lus Roberto Barroso, A nova interpretao constitucional: ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas,
2003.
8 A interpretao jurdica tradicional desenvolveu-se sobre duas grandes premissas: a primeira, quanto ao papel da norma, que seria o de
oferecer, no seu relato abstrato, a soluo para os problemas jurdicos;
a segunda, quanto ao papel do juiz, que seria o de identificar a norma
aplicvel ao problema que lhe cabe resolver, revelando a soluo nela
contida. Sua funo seria uma funo de conhecimento tcnico, de
formulao de juzos de fato. Com o tempo, as premissas ideolgicas
sobre as quais se erigiu o sistema de interpretao tradicional deixaram
de ser integralmente satisfatrias, quer quanto ao papel da norma, quer
quanto ao papel do intrprete. De fato, quanto ao papel da norma, a
soluo dos problemas jurdicos nem sempre se encontra no relato
abstrato da norma. Muitas vezes s possvel produzir a resposta
constitucionalmente adequada luz doproblema, dos fatos relevantes,
analisados topicamente; quanto ao papel do juiz, j no ser apenas um
papel de conhecimento tcnico, voltado para revelar o sentido contido
na norma. O juiz torna-se co-participante do processo de criao do
Direito, ao lado do legislador, fazendo valoraes prprias, atribuindo

que foram desenvolvidas ou sistematizadas categorias especficas, que incluem o emprego da tcnica legislativa das
clusulas abertas, a normatividade dos princpios, o reconhecimento da existncia de colises de normas constitucionais, a necessidade do emprego da tcnica da ponderao de valores e a teoria da argumentao como fundamento de legitimao das decises judiciais. O papel chave
da ponderao dentro desse novo modelo de racionalidade
jurdica foi a motivao do estudo ora apresentado.
Por fim, todos estes elementos novos ps-positivismo, constitucionalizao do direito, nova interpretao
constitucional , aliados a circunstncias peculiares da
redemocratizao no Brasil, levaram a um novo fenmeno:
a judicializao da vida, a ampliao da interferncia do
Judicirio nas relaes sociais em geral'. Isto tem sido
verdade no apenas em relao s grandes questes institucionais e.g., a constitucionalidade das Reformas da
Previdncia e do Judicirio ou afetas a direitos fundamentais e.g., legitimidade da interrupo da gestao
de fetos inviveis , como tambm no que toca a temas
mais diretamente ligados rotina da vida social, como o
valor da mensalidade dos planos de sade ou a majorao
das tarifas telefnicas.
Pois bem: a abertura dos textos normativos, o exerccio
de discricionariedade pelo intrprete e a expanso do papel
de juzes e tribunais criaram novas demandas de elaborao

sentido a clusulas abertas e realizando escolhas. V. Luis Roberto Barroso, Temas de direito constitucional, t. III, 2005, p. 515-16.
9 Sobre este tema, v. Luiz Werneck Vianna, Maria Alice Resende de
Carvalho, Manuel Palcios Cunha Melo e Marcelo Baumann Burgos, A
judicializao da poltica e das relaes sociais no Brasil, 1999; Mark
Tushnet, Taking the constitution away from the cozias, 1999; Robert
Bork, Coercing virtue, 2003; e Ran Hirschl, Towards juristocracy,
2004.

terica. De fato, em nome da objetividade mnima do


direito e da previsibilidade das condutas, impe-se o desenvolvimento de parmetros tcnicos que permitam a
controlabilidade das decises, preservando o Estado democrtico de direito de uma degenerao indesejvel: a do
voluntarismo judicial. Com pioneirismo e criatividade, este
livro enfrenta o desafio trazido pela nova realidade da
interpretao jurdica.

III. Algumas idias centrais do trabalho


Na primeira parte de seu estudo, Ana Paula enuncia o
propsito de sua tese: proceder a uma ordenao metodolgica da ponderao jurdica, conceituada como a tcnica
de soluo de conflitos normativos que envolvem valores
ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas formas
hermenuticas tradicionais. Na seqncia, escreve pginas
primorosas sobre a racionalidade e a justificao das decises judiciais, analisa as crticas e formulaes alternativas
ponderao e expe o tratamento da matria nos direitos
norte-americano e alemo. Como pressuposto desses novos desenvolvimentos, identifica a expanso do espao
interpretativo e a ascenso poltica e institucional do Poder
Judicirio. Em suas palavras:
"Nesse contexto, parte da sociedade (no Brasil e em
outros pases), descrente do processo poltico normal,
alimenta a expectativa de que o Judicirio seja afinal
um espao onde possam desenvolver-se de maneira
mais lisa a discusso e a definio de polticas pblicas.
Esse movimento poltico acaba encontrando algum
respaldo em disposies normativas bastante vagas,
especialmente no nvel constitucional, como visto acima. A despeito do impacto que essa forma de visualizar

o Judicirio possa ter sobre o regime democrtico, a


percepo desse fenmeno ajuda a entender o ambiente no qual a tcnica da ponderao tem se desenvolvido
e aplicado".
Na segunda pane do trabalho, a autora expe um
roteiro lgico e didtico da ponderao, a ser percorrido
em trs etapas, analiticamente desenvolvidas. Na primeira
etapa, cabe ao intrprete proceder identificao dos
enunciados normativos em tenso. Na segunda etapa, cabelhe a identificao dos fatos relevantes e a apreciao da
repercusso da incidncia dos enunciados normativos sobre os fatos selecionados. Por fim, chega-se terceira
etapa, que a fase decisria da ponderao. bem de ver,
corno adverte o texto, que a tcnica da ponderao em si
no oferece respostas para as questes de natureza material
que se colocam neste momento, mas a observncia de
determinados cuidados metodolgicos ajudam na formulao da soluo mais adequada. como explica Ana Paula:
"Neste momento, o aplicador precisar de parmetros
propriamente jurdicos para orientar suas escolhas que,
no entanto, no so fornecidos pela tcnica da ponderao em si. De toda sorte, antes mesmo desses parmetros, trs diretrizes devem ser consideradas pelo
intrprete: (i) qualquer deciso deve poder ser generalizada para casos equiparveis (pretenso de universalidade), assim como a argumentao empreendida
deve utilizar uma racionalidade comum a todos; (ii)
sempre que possvel o intrprete deve produzir a concordncia prtica dos enunciados em disputa; e (iii) a
deciso a ser produzida deve respeitar o ncleo dos
direitos, ainda que um ncleo apenas consistente, e no
duro".

Na terceira e ltima parte da tese, Ana Paula de Barcellos


desenvolve um conjunto de parmetros preferenciais que
devero orientar a atividade do intrprete. So eles presunes de carter relativo destinadas a reduzir a subjetividade
e ampliar a controlabilidade das decises. Tais parmetros
podero ser gerais aplicveis a qualquer espcie de litgios
ou particulares, que se ocupam de colises entre disposies especficas. Ao cuidar dos parmetros gerais, assim
sintetizou a autora a sistematizao que props:
"Ao longo do processo ponderativo o intrprete pode
lanar mo de dois parmetros gerais: (i) os enunciados
com estrutura de regra (dentre os quais os ncleos dos
princpios que possam ser descritos dessa forma) tm
preferncia sobre aqueles com estrutura de princpios;
e (ii) as normas que promovem diretamente os direitos
fundamentais dos indivduos e a dignidade humana tm
preferncia sobre aqueles que apenas indiretamente
contribuem para esse resultado.
(...) Embora o parmetro geral seja o da preferncia
das regras sobre os princpios, h duas situaes nas
quais as regras estaro envolvidas com a ponderao de
certa forma: (i) quando a incidncia de uma regra
produz tamanha injustia que a torna incompatvel com
as opes materiais da Constituio; e (ii) quando h
uma coliso insupervel .de regras".
De minha parte, poderia prosseguir indefinidamente,
colhendo os incontveis achados do texto. Mas seria uma
pretenso e uma inconvenincia pautar a leitura do livro
de acordo com meus prprios olhos. Por isso mesmo, deixo
o caminho livre para que o leitof possa fazer as suas
escolhas e desfrutar, sem intermedirios,' desse trabalho
memorvel.

IV. Concluso
O trabalho da professora Ana Paula de Barcellos
motivo de orgulho e realizao para o Programa de Psgraduao em Direito Pblico da Universidade do Estado
do Rio de Janeiro. Nele se concentra o melhor do nosso
ideal: boa teoria constitucional, simplicidade e clareza na
forma e capacidade de promover uma interlocuo construtiva entre a academia e o mundo real, entre tericos e
operadores do direito. Na juventude de seus trinta anos,
Ana uma jurista de primeira grandeza, que realiza com
maestria este desiderato.
Apenas uma ltima advertncia. No leia este livro
incidentalmente, como um fato casual da rotina dos estudos jurdicos. H risco de se desperdiar uma grande
oportunidade. O trabalho que se segue um marco na
compreenso das complexidades do direito em nosso tempo e na busca de legitimidade, racionalidade e controlabilidade para a interpretao judicial. Por isso mesmo,
preciso percorrer as suas pginas com os sentidos em alerta
e o corao aberto, pronto para uma grande paixo. H
risco de a vida no voltar a ser a mesma.
Rio de Janeiro, 22 de junho de 2005.
Lus Roberto Barroso
Professor titular de direito constitucional da
Universidade do Estado do Rio de Janeiro UERJ.

SUMRIO

INTRODUO
PARTE I
I. LOCALIZANDO O TEMA DA PONDERAO
1.1. Ponderao, interpretao e antinomias
1.2. Direito, racionalidade e justificao: algumas notas

23
23
39

II. EXAMINANDO AS CRTICAS PONDERAO

49

III. H ALTERNATIVAS PONDERAO? OS


LIMITES IMANENTES, O CONCEPTUALISMO E A
HIERARQUIZAO

57

IV. ENFRENTANDO A PONDERAO: NOTAS


SOBRE AS EXPERINCIAS NORTE-AMERICANA E
ALEM

77

PARTE II
V. A TCNICA DA PONDERAO: UMA PROPOSTA
EM TRS ETAPAS

91

V.1. Primeira etapa: identificao dos enunciados


92
normativos em tenso
96
a) Interesses e enunciados normativos
103
b) Normas e enunciados normativos
c) Situaes individuais e enunciados normativos 112
V.2. Segunda etapa: identificao dos fatos relevantes 115
116
a) Fatos relevantes
13) Repercusses dos fatos sobre os enunciados
120
normativos.
123

V.3. Terceira etapa: deciso
125

a) Pretenso de universalidade
133
b) Busca da concordncia prtica
c) Construo do ncleo essencial dos direitos
139
fundamentais
VI. PONDERAO PREVENTIVA OU ABSTRATA E
REAL OU CONCRETA

146

PARTE III
VII. ALGUMAS NOTAS SOBRE OS PARMETROS 159
159
Parmetros preferenciais
163
VII.2. Parmetros gerais e particulares
VIII. PARMETRO GERAL 1: REGRAS TM
165
PREFERNCIA SOBRE PRINCPIOS
166
VIII.1. Fundamentao
a) Revendo as distines relevantes entre
princpios, sua estrutura e diferentes categorias, e
166
regras
b) Revendo as diferentes funes de princpios e
185
regras
201
VIII.2. possvel ponderar regras?
201

a) Modalidades de conflitos envolvendo regras
b) Solucionando os conflitos envolvendo regras:
eqidade, impreviso e invalidade de uma
220
incidncia especfica da regra

IX. PARMETRO GERAL 2: NORMAS QUE REALIZAM


DIRETAMENTE DIREITOS FUNDAMENTAIS DOS
INDIVDUOS TM PREFERNCIA SOBRE NORMAS
RELACIONADAS APENAS INDIRETAMENTE
COM

DIREITOS.
235
IX.1. O momento e o objeto do parmetro 236
IX.2. Fundamentao: o direito interno e o
internacional e o procedimentalismo
245
X. PARMETROS ESPECFICOS: ELEMENTOS PARA
SUA CONSTRUO OU UM ROTEIRO PARA A
PONDERAO PREVENTIVA OU ABSTRATA 275
CONCLUSES

295

Referncias bibliogrficas

311

Introduo

O verbo ponderar e o substantivo ponderao no so


expresses privativas do chamado "mundo jurdico". O Dicionrio Houaiss descreve ponderar como a ao de "atribuir pesos a diversas grandezas para calcular a mdia ponderada; examinar com ateno e mincia; avaliar, apreciar
(p. as vantagens e as desvantagens); levar em considerao;
ter ateno sobre; sopesar" 1 . Neste sentido, toda deciso
humana minimamente racional envolve algum tipo de ponderao. O indivduo avalia as vantagens e desvantagens de
casar ou permanecer solteiro, de adquirir uma casa ou um
apartamento, e, em funo das concluses a que chega,
toma suas decises.
Na esfera pblica, e em particular quando se cuida do
exerccio do poder poltico, d-se fenmeno similar. O raciocnio ponderativo, compreendido nesse sentido amplo,
ser o principal instrumento lgico de trabalho do Legislativo. Cabe aos parlamentos, acima de tudo, avaliar vantagens e desvantagens, "prs e contras", e decidir qual a
1

Dicionrio Houaiss da Lngua Portuguesa, 2001, p. 2257.

melhor disciplina aplicvel s diferentes matrias que lhes


cabe regular. O Executivo, embora vinculado s escolhas
do legislador na maior parte do tempo, tambm far uso da
ponderao nos seus espaos de competncia prpria e no
mbito de sua atuao discricionria. E o Judicirio ocupase exatamente de ponderar, compreendida a ponderao
no sentido descrito acima, as provas produzidas (para definir quais fatos ocorreram) e as razes apresentadas pelas
partes (para decidir a disposio aplicvel ao caso e suas
conseqncias)2 . No dessa espcie de ponderao, todavia, que se pretende tratar neste estudo, e sim de fenmeno muito mais especifico.
Se a ponderao no sentido genrico referido acima
prpria de toda deciso judicial e, a rigor, de todo discurso racional , nos ltimos anos, a jurisprudncia brasileira tem incorporado sua prtica uma forma de ponderao muito particular, que merece exame exclusivo. Na realidade, a seguinte situao tornou-se freqente: o intrprete, afirmando estar diante de um conflito entre enunciados
normativos vlidos', considera necessrio ponder-los. O
resultado dessa operao, em geral, que um dos enunciaComo se sabe, alm dos argumentos das partes, o juiz pondera
2
(considerando a expresso no sentido referido no texto at aqui),
consciente ou inconscientemente, muitos outros elementos, dentre os
quais, a sua prpria pr-compreenso do tema e o impacto que a deciso
produzir sobre a sociedade. Sobre o tema, v. LARENZ, Karl.
Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 393 e ss.; CAMARGO,
Margarida Maria Lacombe. Hermenutica e argumentao, 2001; e
TORRE, Maximo La. Theories of Legal Argumentation and Concepts of
Law. An Approximation, Ratio Juris, vol. 14, n4, 2002, pp. 377 a 402.
Neste estudo, as expresses norma ou comando normativo, de um
3
lado, e, de outro, enunciado ou dispositivo normativo identificam
fenmenos diversos, como ser exposto em tpico prprio adiante. At
que se trate do assunto, porm, os termos no sero empregados com
extremo rigor tcnico a fim de facilitar a comunicao.
2

dos identificados inicialmente aplicado e os demais so


afastados ou que a incidncia de um restringida em proveito dos outros. J no se trata aqui, bom notar, de avaliar, ponderar argumentos, razes ou o acervo probatrio
produzido; mas sim de avaliar, ponderar enunciados normativos vlidos e em vigor, muitas vezes de estatura constitucional. Vejam-se alguns exemplos.
O art. 5 da Constituio de 1988, inciso XII, prev ser
"inviolvel o sigilo da correspondncia e das comunicaes
telegrficas, de dados e das comunicaes telefnicas, salvo,
no ltimo caso, por ordem judicial, nas hipteses e na forma
que a lei estabelecer para fins de investigao criminal ou
instruo processual penal" e, no inciso LVI, considera
"inadmissveis, no processo, as provas obtidas por meios ilcitos". Apesar de tais regras, e antes de editada a lei referida
no inciso XII4, o Superior Tribunal de Justia, em algumas
decises', autorizou a utilizao de gravaes de conversas
telefnicas obtidas ilicitamente como prova no mbito de
processos criminais. O entendimento do STJ partia do
pressuposto de que as regras constitucionais dos incisos XII
e LVI no seriam absolutas, exigindo temperamentos, devendo-se ponder-las com "valores maiores na construo
da sociedade", tambm expressos na Constituio.
Em 15.02.2000, o Superior Tribunal de Justia decidiu
hiptese envolvendo uma desapropriao indireta j transitada em julgado'. A Fazenda do Estado de So Paulo havia
sido vencida e acordara com os autores o parcelamento do
dbito. Tempos depois, j pagas algumas parcelas, apurou4

A lei exigida pelo texto constitucional veio a ser a Lei n9.296/1996.


5 STJ, HC 3982/RJ, Rel. MM. Adhemar Maciel, DJU 26.02.1996
(RSTJ 82/321) e HC 4138, Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU
27.05.1996.
6
STJ, REsp 240712/SP, Rel. Min. Jos Delgado, DJU 21.08.2000.
3

se que a rea supostamente apossada pelo Estado j pertencia a ele mesmo, no aos autores. No dispondo mais da
possibilidade de propor ao rescisria por falta de prazo, a
Fazenda paulista ajuizou ao declaratria de nulidade de
ato jurdico cumulada com pedido de repetio de indbito.
O debate acerca da concesso ou no de tutela antecipada, a fim de se interromperem os pagamentos das parcelas, chegou ao STJ, cuja 1' Turma, por maioria, concedeu a
antecipao pretendida. O principal argumento utilizado
pelos votos vencedores foi o de que a coisa julgada e seu
fundamento, a segurana jurdica, no se podem sobrepor
aos princpios da moralidade pblica, da razoabilidade e da
proporcionalidade, sendo indispensvel ponderar todos esses elementos constitucionais7 .
Ainda mais dois exemplos, agora da jurisprudncia do
Supremo Tribunal Federal. Empresrio supostamente envolvido em crimes de contrabando foi convocado para depor perante Comisso Parlamentar de Inqurito da Cmara
dos Deputados e requereu ao STF ordem para que a sesso
da CPI na qual seu depoimento seria tomado no fosse
televisionada. O fundamento do pedido foi a necessidade
de proteo da imagem e da honra do empresrio (CF, art.
50, X). O Ministro Cezar Peluso, relator do Mandado de
Segurana, concedeu a liminar e proibiu o uso de cmeras
que possibilitassem a gravao de imagens do impetrante.
Aps a cincia da deciso judicial, porm, a CPI remarcou
a sesso para outro horrio e autorizou o uso de cmeras.

Confiram-se comentrios sobre o caso por seu prprio relator, o


7
Ministro Jos Delgado, no artigo DELGADO, Jos. "Efeitos da coisa
julgada e os princpios constitucionais". In: NASCIMENTO, Carlos
Valder do (coordenador). Coisa julgada inconstitucional, 2002.
4

Submetida ao Plenrio do STF, a deciso liminar no


foi referendada. A posio firmada pela maioria pode ser
resumida da seguinte forma: as sesses das CPIs so pblicas e deve prevalecer na hiptese o direito informao
(CF, arts. 50 , IX e 220), sendo que qualquer afronta honra ou imagem pode ser reparada posteriormente, por
meio de indenizao. Os Ministros Cezar Peluso, Gilmar
Mendes e Joaquim Barbosa ficaram vencidos por considerarem, em primeiro lugar, que o direito informao no
foi afetado, j que a imprensa no estava impedida de
acompanhar a sesso, ficando vedado apenas o televisionamento. Em segundo lugar, e sobretudo tendo em conta o
descumprimento da liminar pela Comisso, a minoria entendeu que a proteo da honra e da imagem do impetrante
s seria eficaz se fosse preventiva, no bastando para isso
posterior indenizao'.
Em outra ocasio, o STF examinou o conflito entre a
liberdade de expresso (CF, art. 50, IV e IX) e a vedao
constitucional prtica do racismo, considerado crime inafianvel e imprescritvel (CF, art. 50, XLII). A hiptese
era a seguinte. Um editor havia publicado livros "fazendo
apologia de idias preconceituosas e discriminatrias contra a comunidade judaica" e, processado criminalmente,
teve habeas corpus impetrado em seu favor perante o STF.
A Corte, por maioria, entendeu que a liberdade de expresso, a despeito de sua importncia, no absoluta, devendo
observar os limites impostos pela prpria Constituio,
dentre os quais a condenao do racismo, sendo preponderantes na hiptese os princpios da dignidade humana e da
igualdade jurdica de todas as pessoas. Com esse fundamento, a Corte denegou o habeas corpus9.
8
9

STF, MS 24832 MC/DF, Rel. Min. Cezar Peluso, DJU 26.03.2004.


STF, HC 82424/RS, Rel. MM. Maurcio Corra, DJU 19.03.2004.
5

Uma observao superficial j revela por que motivo a


ponderao empregada nos exemplos acima fenmeno
diverso da ponderao genrica identificada inicialmente.
Aqui, os elementos ponderados so dispositivos normativos
vigentes que, a rigor, em um Estado de direito, devem ser
aplicados uma vez que se verifique sua hiptese de incidncia, mas que, no caso, parecem estar em coliso a ponto de
se exclurem reciprocamente. Ademais, a ponderao submete esses enunciados a um tipo de exame cujo objetivo ,
de certo modo, verificar a convenincia de sua aplicao ao
caso, a despeito de o juzo acerca de prs e contras j ter
sido feito pelo Legislador. Por fim, e os exemplos ilustram
esse ponto, a ponderao parece fornecer ao intrprete poderes extraordinrios: ele capaz de afastar a aplicao de
dispositivos vlidos em benefcio da aplicao de outros,
restringir o exerccio de direitos fundamentais e at mesmo relativizar regras constitucionais.
No se trata, portanto, de uma ponderao qualquer,
na qual vantagens e desvantagens so livremente avaliadas.
Em sentido diverso, trata-se de uma ponderao cuja matria-prima principal so disposies normativas vlidas e em
vigor e isso a torna extremamente particular. Na verdade,
h aqui um ponto interessante. Embora o direito sempre
tenha cmvivido com a questo das antinomias, nunca se
falou tanto de colises normativas e necessidade de ponderao como nas ltimas dcadas'. Alguns elementos socio-

10 A questo tem se tornado to popular que corre o risco da


banalizao, na medida em que autores e sobretudo decises judiciais
empregam a ponderao sem qualquer contedo prprio ou cuidado
especifico. Nesse contexto, alguns autores comeam a discutir a
necessidade de auto-conteno (self-restraint) do Judicirio. V. MELLO,
Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos fundamentais, 2004, p.
203 e ss..
6

lgicos, jurdicos e polticos ajudam a localizar historicamente e a compreender o fenmeno da expanso da tcnica da ponderao pelos meios jurdicosn.
Do ponto de vista sociolgico, duas das caractersticas
mais marcantes das sociedades contemporneas nos ltimos cinqenta anos so o aprofundamento da complexidade das relaes humanas em seus vrios nveis e, em certa
medida como uma decorrncia desse primeiro fato, a crescente pluralidade existente dentro das sociedades12. As
relaes familiares admitem hoje, tanto nos vnculos entre
os adultos, como entre pais e seus filhos'', variaes impensveis dcadas atrs, cada uma delas acompanhada de
defensores e detratores. No mbito de grupos sociais mais
abrangentes, e mesmo da sociedade internacional, temas
complexos dividem as pessoas em diferentes grupos de
ii A localizao histrica dos fenmenos sociais indispensvel para sua
compreenso adequada. Sobre o tema, v. ORTEGA Y GASSET, Jos.
Que filosofia?, 1971, p. 11 e ss.; e SALDANHA, Nelson. Filosofia do
direito, 1998, p. 2 e ss..
12 SUNSTEIN, Cass. Conflicting Values in Laia, Fordham Law Review
n 62, 1994, pp. 1661 e 1662: "The first claim is that we value thingS in
different ways; that is to say, we value things not only in terms of
intensity, but in qualitatively distinct ways. It is not simply the case that
some things are valued more; it is also the case that some things are valued
differently from others. That is my first claim, about different modes of
valuation. The second claim is that human goods are not commensurable.
This is to say that there is no available metric along which we can align the
various goods that are important to us. (...) It might be more accurate to
say that economists and environmentalists value the environment in
different ways, with economists thinking that the environment is for
hum an exploitation and use, and environmentalists sometimes
challenging that assumption."
13

So temas atuais, alm da adoo, a inseminao artificial, a


manipulao gentica, a doao de smen, a desvinculao entre
paternidade biolgica e paternidade jurdica e scio-afetiva, dentre
outros.
7

opinio, como o caso do conflito entre interesse pblico


e direitos individuais, da violncia, do terrorismo, do trfico de drogas, dos direitos humanos, das intervenes internacionais etc.
Para o estudioso, ou para o cidado que tenha a pretenso de estar bem informado, parece realmente que no h
mais coisa alguma simples no mundo: j no possvel examinar com seriedade os problemas contemporneos sob
um nico ponto de vista ou oferecer-lhes uma resposta singela e direta, j que, com freqncia, eles envolvem valores
e interesses diversificados e conflitantes. Jornais e revistas
passaram a publicar matrias compostas de vrias opinies
sobre o mesmo tema, na tentativa de dar conta de sua multiplicidade e atrair leitores de todos os grupos". Nos regimes democrticos, predominantes nas sociedades ocidentais nos ltimos cinqenta anos, essa pluralidade recebe
espao institucional de manifestao e desenvolvimento.
Do ponto de vista jurdico, possvel identificar dois
processos em curso, tambm no meio sculo precedente,
ambos interligados. O primeiro deles tem sido identificado
como o movimento de retorno do direito aos valores 15.
Aps a Segunda Guerra Mundial, e uma vez que o significado da barbrie nazista pde ser apreendido pelo pensamento jurdico, o positivismo exclusivamente formal e normativista, que j se encontrava em crise, deixou de ser considerado uma forma adequada de compreender o direito. A
CANOTILHO, J. J. Gomes. A 'principializao' da jurisprudncia
atravs da Constituio, Revista de Processo n 98 (Estudos em
homenagem ao Ministro S lvio de Figueiredo Teixeira Segunda parte),
2000, pp. 83 a 89.
15 NINO, Carlos Santiago. Etica y derechos humanos, 1989, p. 3 e ss.;
ALEXY, Robert. Teoria de argumentao jurdica, 2001, p. 19 e ss.; e
TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos humanos e a tributao
Imunidades e isonomia, 1995, p. 6 e ss..

14

teoria jurdica voltou-se ento para os valores, reaproximou-se da moral e tem procurado desenvolver formas e
tcnicas capazes de lidar com esses elementos ideais, muitas vezes introduzidos no direito positivo sob a forma de
princpios16.
O segundo processo em curso na experincia jurdica
liga-se ampliao do espao no qual a interpretao jurdica e o intrprete esto autorizados a transitar. fcil
perceber que existe um vnculo entre essa ampliao e a
reaproximao com os valores e a moral: tendo em conta
sua abertura e abstrao caractersticas, a aplicao de valores a casos concretos, ainda que veiculados sob a forma de
princpios, exigir do intrprete um esforo considervel
de integrao. De toda sorte, possvel identificar no prprio sistema jurdico causas imediatas para essa ampliao
do espao prprio da interpretao jurdica, tanto no nvel
constitucional, como na esfera infraconstitucionalu.

16 Para uma viso mais profunda do tema, v. BARROSO, Luis Roberto.


"Fundamentos tericos e filosficos do novo direito constitucional
brasileiro (ps-modernidade, teoria critica e ps-positivismo)". In:
BARROSO, Lus Roberto (organizador). A nova interpretao
constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes privadas,
2003, pp. 1 a 49.
17

SANCHIS, Luis Prieto. "Neoconstitucionalismo y ponderacin


judicial". In: CARBONELL, Miguel (organizador).
Neoconstitucionalimo(s), 2003, pp. 131 e 132: "El constitucionalismo
est impulsando una nueva teoria dei Derecho, cuyos rasgos ms
sobresalientes cabria resumir en los siguientes cinco epgrafes: ms
principios que regias; ms ponderacin que subsuncin; omnipresencia de
Ia Constitucin en todas las reas jurdicas y en todos los conflictos
minimamente relevantes, en lugar de espacios exentos en favor de la
opcin legislativa o reglamentaria; omnipotencia judicial en lugar de
autonomia dei legislador ordinario; y, por ltimo, coexistencia de una
constelacin plural de valores, a veces tendencialmente contradictorios,
en lugar de homogeneidad ideolgica".
9

Diversas Constituies contempornea& e a brasileira


em particular, so generosas na referncia a elementos valorativos's de contedo bastante vago (como justia social
e dignidade humana), cuja definio detalhada a ser aferida pelo intrprete pode variar em certa medida no
tempo, no espao e em funo das circunstncias do caso
concreto. Tambm constam do texto constitucional metas
polticas sob a forma de princpios, que em geral admitem
uma variedade de meios de realizao' 9.
Alm disso, cartas compromissorias como o caso
da Constituio de 1988 refletem, de forma ntida ou
distorcida, sociedades plurais, em vrios nveis. O mesmo
texto constitucional consagra valores diferentes, opes e
interesses polticos diversos e direitos que, em vrios de
seus desenvolvimentos, podero se chocar reciprocamente'''. Essa pluralidade exigir do intrprete um esforo todo
18 ALEXY, Robert. El concepto y la validez del derecho, 1994, p. 159.
19 ALEXY, Robert. "Derechos fundamentales y estado constitucional
democrtico". In: CARBONELL, Miguel (organizador).
Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 35 e ss..
20 Um dos exemplos mais estudados desse conflito potencial o que se
verifica entre liberdade de imprensa, liberdade de expresso e de
informao em oposio aos direitos intimidade, vida privada e
honra. H ampla bibliografia sobre o tema. Vejam-se, por todos,
GUERRA, Sidney Cesar Silva. A liberdade de imprensa e o direito
imagem, 1999; CARVALHO, Luis Gustavo Grandinetti Castanho de.
Direito de informao e liberdade de expresso, 1999; SOUZA, Edilsom
Pereira de. Coliso de direitos fundamentais. A honra, a intimidade, a

vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e de informao,


2000; CASTRO, Mnica Neves Aguiar da Silva. Honra, imagem) vida
privada e intimidade, em coliso com outros direitos, 2002; MARTINEZ,
Miguel Angel Alegre. El derecho a la propia imagen, 1997; CALDAS,
Pedro Frederico. Vida privada, liberdade de imprensa e dano moral,
1997; BARROSO, Porfirio e TAVALERA, Maria dei Mar Lopez. La
libertad de expresin ji sus limitaciones constitucionales, 1998; CARDO,
10

especial e tambm tcnicas prprias a fim de preservar cada uma das disposies envolvidas, definir-lhes os
contornos e manter a unidade da Constituio''. No caso
brasileiro, une-se a isso a circunstncia de a Constituio
de 1988 dispor sobre os temas mais variados, autorizando

Antonio Fayos. Derecho a la intimidad y medios de comunicacin, 2000;


e BARROSO, Luis Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e

direitos da personalidade. Critrios de ponderao. Interpretao


constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei de Imprensa,
Revista de Direito Administrativo n 235, 2004, pp. 1 a 36.
Sobre esse tema, a Corte Europia de Direitos Humanos proferiu
importante deciso recentemente declarando contrria ao art. 8 da
Conveno Europia de Direitos Humanos a orientao do Tribunal
Constitucional Federal alemo em matria de proteo privacidade de
figuras pblicas. A questo foi levada Corte Europia pela princesa
Caroline von Hannover, do Principado de Mnaco, aps diversas
tentativas de impedir a publicao de fotos suas em atividades cotidianas
(e.g., fazendo compras ou praticando esportes). A Corte Europia
considerou que os critrios do Tribunal alemo no protegiam
satisfatoriamente a privacidade e defendeu a necessidade de uma
ponderao orientada pelo seguinte critrio: a publicao se justificaria na
medida em que trouxesse uma contribuio para o "debate de interesse
geral", para alm da satisfao de uma mera curiosidade do pblico. Os
eventos da vida cotidiana de uma pessoa pblica, a principio, no
poderiam ser objeto de divulgao, ainda quando ocorridos em ambientes
que no possam ser considerados como "reservados". Dois juizes da
Corte, embora endossando o resultado do julgamento, discordaram do
critrio fixado, retomando em parte o argumento do Tribunal alemo no
sentido de que tambm h um interesse juridicamente tutelvel ao
"entretenimento". O critrio, para tais juizes, deveria ser a existncia ou
no de uma "expectativa legitima de privacidade", que no estaria
presente quando uma figura pblica vai s compras, mas estaria quando
pratica esportes em um ambiente aparentemente protegido de
observao externa. A ntegra da deciso pode ser obtida no sue da Corte
Europia de Direitos Humanos (httn://www.echr.coe.int).
21 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,
2003, p. 192 e ss..
11

um amplo controle de constitucionalidade sobre leis e atos


administrativos em geraln.
A ordem infraconstitucional, na medida em que regulamenta ou desenvolve disposies constitucionais, reproduz
o mesmo quadro descrito acima: previses que tutelam
bens diversos e que, em determinado ponto, podem gerar
situaes de antinomian . Mas h tambm duas outras causas, originrias da prpria ordem infraconstitucional, e, independentemente do juzo que se forme acerca delas,
certo que elas contribuem igualmente para a ampliao do
papel da interpretao jurdica.
Em primeiro lugar, assim como a Constituio, tam22 Desde a promulgao da Constituio em 05.10.1988 at
22.08.2004 foram distribudas 3294 aes diretas de
inconstitucionalidade, das quais j foram julgadas 2229, segundo a
Secretaria de Informtica do STF (a informao consta do Banco
Judicirio,
Poder
do
Dados
de
Nacional
htto://www.stf.gov.bribndpi/stf/ADIN.asp acesso em 28.08.2004).
23 O mesmo acontece em outras ordens jurdicas, como a italiana, v.
GUASTINI, Riccardo. "La sconstitucionalizacin ) del ordenamiento
CARBONELL, Miguel (organizador).
In:
jurdico".
Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 58 e ss.. V. tambm DWORKIN,
Ronald. The Judge's New Role: Should Personal Convictions Count?,
Journal of International Criminal Justice I, 2003, pp. 5 e 6: "The role of
moral judgment is pervasive and undeniable in administrative regulation,
on the other hand, because the standards of that task are themselves set
out in moral language the language of convenience and necessity, or
reasonableness, or proportionality, for example and because it requires
judges to choose among contested conceptions of economic and
adrninistrative efficiency, and to fix an interaction and balance between
efficiency and other moral values. The role of moral judgment is still
more pervasive and less deniable in constitutional adjudication, because
the pertinent constitutional standards are even more explicitly moral:
they declare rights of free expression, treatment as equals, and respect for
life and dignity, and sometimes make exceptions for constraints
'necessary in a democratic society', for example.".
12

bm as leis mais recentes tm empregado em seus textos


expresses gerais como, e.g., boa-f e funo social do
contrato24 , de contedo fluido e sentido no inteiramente determinado. Ao utilizar conceitos jurdicos indeterminados e clusulas gerais, o legislador acaba transferindo a
delimitao do sentido e alcance dos enunciados normativos para o intrprete'.

24 Cdigo Civil: "Art. 113. Os negcios jurdicos devem ser


interpretaaos conforme a boa-f e os usos do lugar de sua celebrao.
(...) Art. 421. A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos
limites da funo social do contrato.
Art. 422. Os contratantes so obrigados a guardar, assim na
concluso do contrato, como em sua execuo, os princpios de probidade
e boa-f."
Cdigo de Defesa do Consumidor: "Art. 4. (...) III - harmonizao
dos interesses dos participantes das relaes de consumo e
compatibilizao da proteo do consumidor com a necessidade de
desenvolvimento econmico e tecnolgico, de modo a viabilizar os
princpios nos quais se funda a ordem econmica (art. 170, da
Constituio Federal), sempre com base na boa-f e equilbrio nas
relaes entre consumidores e fornecedores;
(...) Art. 51. So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
(...) IV - estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatveis com a boa-f ou a eqidade."
25 AARNIO, Aulis. Reason and Authority, 1997, pp. 166 e 167:
"Especially in a rapidly changing society, there is pressure to create norms
that are open in a way that makes it possible to adjust them to new
conditions at the application stage. (...) These norms, in the same way as
weighing norms in general, transfer the focus of discretionary power in
the direction of the machinery of authorities applying the law. Especially
in the sphere of public administration, some norms give only information
about the goals of law leaving open or scantily specified the criteria of the
application. (...) It seems that in the Welfare State the traditional
regulation of rights and duties is being displaced by weighing, goal and
resource norms. At least in the public sector the development moves in
13

Em segundo lugar, e por razes que no cabe aqui aprofundar", os legislativos contemporneos tm empregado
tcnicas variadas de delegao de competncias normativas
ao Poder Executivo". Essa transferncia, explcita ou implcita, amplia igualmente o espao da interpretao jurdica prpria do Judicirio, j que aos juizes caber, em qualquer caso, exercitar o controle das aes administrativas",
empregando os parmetros disponveis. Quando a lei no

the direction of goal and need orientation. But also in civil law, the same
tendencies are active, as is indicated by general clauses and conciliation
rules. These lines of development will not, however, be further
considered in the following presentation because the main emphasis will
be on interpretation. In them, and in them expressly, come out the
crucial questions of legal reasoning."
26 V. sobre o assunto, dentre outros, CLIVE, Clmerson Merlin. A lei
no estado contemporneo, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica n 21, 1997, pp. 124 a 138; e CLVE, Clmerson Merlin.
Atividade legislativa do Poder Executivo, 2000. De forma geral, a
doutrina aponta algumas causas para essa transferncia de poderes
normativos do Legislativo para o Executivo, dentre outras: a
complexidade e o carter tcnico de muitas matrias a serem
disciplinadas, a necessidade de celeridade no processo decisrio, a
dificuldade de formao de consensos no mbito do parlamento sobre a
regulao dos aspectos especficos das matrias etc.
27 Sobre a discusso da suposta "deslegalizao", v. MOREIRA NETO,
Diogo de Figueiredo. Direito regulatrio, 2003; e ARAG0, Alexandre
Santos de. Agncias reguladoras e a evoluo do direito administrativo
econmico, 2002.
28 Embora o Executivo tambm seja um dos intrpretes da
Constituio. V. HBERLE, Peter. Hermenutica constitucional. A
sociedade aberta dos intrpretes da Constituio: contribuio para a
interpretao pluralista e 'procedimental' da Constituio, 1997. V. sobre
o tema, na experincia brasileira, BARROSO, Lus Roberto. Poder
Executivo. Lei inconstitucional. Descumprimento, Revista de Direito
Administrativo n 181/182, 1990, pp. 387 a 397; e BINENBOJM,
Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira, 2001, p. 203 e ss..
14

oferece parmetros especficos, a validade da ao administrativa acaba por ser aferida em confronto com princpios
gerais, constitucionais ou infraconstitucionais, como os da
razoabilidade, da eficincia, da moralidade e da economicidade, dentre outros.
Por fim, h ainda um ltimo elemento, agora de natureza poltica, que ajuda a compor o quadro aqui descrito. O
crescimento do espao da interpretao jurdica tem sido
fomentado tambm por um processo de transferncia da
discusso poltica para o Judicirio, em detrimento das instncias de representao poltica. Explica-se melhor.
A crise dos parlamentos e da legalidade um fenmeno
antigo, cuja origem identificada pela doutrina ainda no
sculo XIX". Ao longo do ltimo sculo, esse quadro de
crise no foi superado" e possvel afirmar que a relao
de confiana entre o povo e sua representao parlamentar
bastante frgil. Ao mesmo tempo, no caso brasileiro, a
29

Talvez o primeiro sintoma da crise tenha surgido aps a


universalizao do voto masculino (e posterior extenso do direito a
outros grupos), quando restou claro que a lei poderia ser apenas o
resultado de acordos entre os diferentes grupos parlamentares, e no
fruto de uma razo universal. V. sobre o tema SALDANHA, Nelson. O
Estado moderno e a separao dos poderes, 1987, p. 104 e ss.; e CLVE,
Clmerson Merlin. "A teoria constitucional e o direito alternativo". M:
Uma vida dedicada ao direito Homenagem a Carlos Henrique de
Carvalho, o editor dos juristas, 1995, pp. 34 e 35.
30 Na verdade, ao longo do sculo XX a crise dos parlamentos e da
legalidade parece ter se agravado em funo de diversos fatores: a
experincia nazista e sua relao com um status de legalidade, os variados
escndalos envolvendo parlamentos e parlamentares, que so cada vez
melhor percebidos pelo pblico por conta da liberdade de imprensa, a
prpria divulgao, pelos meios de comunicao, das manobras prprias
do jogo poltico contemporneo etc. V. FERRAJOLI, Luigi. "Pasado y
futuro del Estado de derecho". In: CARBONELL, Miguel (organizador).
Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 20 e ss..
15

redemocratizao recolocou o Judicirio na sua posio de


poder poltico, dando-lhe cada vez maior visibilidade.
Nesse contexto, parte da sociedade (no Brasil e tambm em outros pases), descrente do processo poltico normal, alimenta a expectativa de que o Judicirio seja afinal
um espao onde possam desenvolver-se de maneira mais
lisa a discusso e a definio de polticas pblicas'. Esse
movimento poltico acaba encontrando algum respaldo em
disposies normativas bastante vagas, especialmente no
nvel constitucional, como visto acima32. A despeito do impacto que essa forma de visualizar o Judicirio possa ter
sobre o regime democrtico, a percepo desse fenmeno
ajuda a entender o ambiente no qual a tcnica da ponderao tem se desenvolvido e aplicado.
Em resumo: associando-se (i) uma sociedade plural; (ii)
suas Constituies e leis que refletem a pluralidade de

31 certo que essa expectativa em relao ao Judicirio, ao menos no


Brasil, prpria de segmentos especficos da sociedade, que tm
informao e acesso ao Judicirio. No se pode dizer que ela seja
compartilhada pela maioria da populao.
32 LA TORRE, Maximo. Theories of Legal Argumentation and Concepts
of Law. An Approximation, Ratio Juris, vol. 14, n4, 2002, p. 381: "We
are seeing what has been called the 'juridification' of social life, or also, in
H abermas's words, the 'colonization of the life-world', but this
over-production of laws and decrees, this instrumental and 'situationar
use of law, does not do any good to the legislator's prestige. The mass
production of laws necessarily escapes discussion of principies or
pondered public debate, obeying instead more corporative, not to say
clientelist, logic. The 'public reason' thus driven out of legislative
assemblies is often transferred to courtrooms, and democracy in order
to escape the corrupt and corrupting logics of part clientelism and
technobureaucratic opacity tenda to become, so to speak, 'judicial'
(for a comparative perspective on this phenomenon, see Guarnieri and
Pederzoli 1997). It is today the judge that is put forward as the new
centre of the legal system, no longer the legislative power, like it or not."
16

valores e fazem uso intensivo de expresses gerais, cujo


sentido pode variar justamente em funo de concepes
valorativas ou ideolgicas , e (iii) a ascenso poltica do
Judicirio como espao de discusso alternativo quele dos
rgos eleitos, tem-se a ampliao progressiva do espao
prprio da interpretao jurdica. Considerando ainda que
cada intrprete dispe de suas prprias convices valorativas e polticas, no de surpreender que sejam diagnosticados tantos conflitos normativos e que a ponderao seja,
to freqentemente empregada.
Descrito sumariamente o quadro sociolgico, jurdico e
poltico no qual se insere (e no qual pode ser compreendido) o crescente uso da ponderao como tcnica de superao de conflitos normativos, volta-se ao ponto. No
difcil perceber que a ponderao compreendida no sentido estrito aqui identificado suscita uma srie de questes jurdicas relacionadas sobretudo com a legitimidade e
a previsibilidade das decises que a empregam, questes
essas que so tanto mais graves e urgentes quanto mais
generalizado e indiscriminado se torna seu uso. preciso,
portanto, investigar o tema, e algumas perguntas podem
ser suscitadas desde logo. O que , afinal, a ponderao? O
que justifica sua utilizao? Por que essa ferramenta dogmtica necessria (se que o de fato)? E se ela indispensvel, em que consiste, do ponto de vista metodolgico? Como ela funciona, quais so seus limites e que parmetros devem orientar o intrprete que a utiliza? O estudo
que segue pretende exatamente discutir essas questes e,
com esse propsito, foi ordenado em trs partes.
O objetivo daprimeira pane do estudo responder s
trs perguntas iniciais: o que a ponderao, o que justifica
sua utilizao e por quais razes precisamos dela, afinal. No
primeiro captulo, vo-se identificar as circunstncias que
explicam a necessidade da ponderao, delinear o sentido
17

propriamente dito da tcnica e distingui-la das tcnicas


hermenuticas tradicionais. De forma simples, j se pode
adiantar que ponderao, no conceito adotado neste estudo, corresponde tcnica de deciso jurdica empregada
para solucionar conflitos normativos que envolvam valores
ou opes polticasB em tenso, insuperveis pelas formas
hermenuticas tradicionais.
Nos captulos segundo e terceiro sero examinadas as
crticas ponderao que tratam sempre, com boa parcela de razo, de sua inconsistncia metodolgica e do perigo de arbtrio que seu uso enseja e as tcnicas alternativas capazes de solucionar, segundo parte da doutrina, os
mesmos problemas que a tcnica da ponderao pretende
resolver com menor quantidade de inconvenientes. A concluso a que se chega, porm, a de que, a despeito das
crticas, nenhuma das opes sugeridas pela doutrina substitui satisfatoriamente a ponderao e nem supera as dificuldades metodolgicas a ela imputadas. No captulo quatro, ao fim desta primeira parte, se far um breve registro
de como dois sistemas jurdicos o norte-americano e o
alemo tm lidado com a ponderao e tentado superar
suas limitaes.
j3 Vale esclarecer que embora a referncia feita a opes polticas ou
ideolgicas ao longo do texto se aproxime, quanto ao contedo, da idia
de policy de Dworkin, no se estar trabalhando com as concepes do
autor nesse particular. Como se sabe, Dworlcin distingue po/icy de
principie DWORKIN, Ronald. "Is Law a System of Rules?". In:
SUMMERS, Robert (organizador). Essays in Legal Philosophy, 1968, p.
34 e ss. , associando a primeira expresso a objetivos polticos,
econmicos ou sociais e, a segunda, a padres valorativos ou morais
vinculados ao elemento justia, extraindo dessa distino algumas
conseqncias importantes. A Constituio brasileira de 1988, porm,
incorporou a seu texto, em geral sob a forma de princpios, tanto valores
como opes polticas, de modo que os dois grupos de fenmenos so, no
Brasil, elementos do sistema jurdico constitucional.
18

A busca por respostas s perguntas subseqentes Em


que consiste, do ponto de vista metodolgico, a tcnica da
ponderao? Como ela funciona, quais so seus limites e
que parmetros devem orientar o intrprete que a utiliza?
o que move a segunda e a terceira partes do trabalho.
Na segunda parte, ser apresentada uma proposta de ordenao metodolgica da tcnica da ponderao, em trs
fases. J que parece indispensvel ter de empreg-la em
determinadas hipteses, o propsito do estudo organizar
um percurso lgico, com etapas definidas e fundamentadas, que seja capaz de conferir racionalidade ao processo e
reduzir a arbitrariedade na sua utilizao. bem de ver,
porm, que, embora a consistncia metodolgica seja valiosa, a ponderao continua a ser um mecanismo instrumental e vazio de contedo. Por isso, alm da ordenao da
tcnica, so necessrios tambm parmetros que conduzam o intrprete no momento decisrio.
A terceira parte do estudo concentra-se na formulao
de parmetros capazes de orientar e balizar as decises do
intrprete no emprego da ponderao. Sero propostos,
em primeiro lugar, dois parmetros seqenciais e de natureza geral: seqenciais porque devem ser aplicados separadamente e na ordem em que so apresentados; e de natureza geral porque tais parmetros so potencialmente aplicveis a qualquer conflito normativo. De forma simplificada, os dois parmetros podem ser enunciados nos seguintes
termos: (i) as regras tm preferncia sobre os princpios; e
(ii) as normas que realizam diretamente os direitos fundamentais dos indivduos tm preferncia sobre aquelas que
esto relacionadas com esse fim apenas de forma indireta.
Por fim, j no ltimo captulo, sero propostos elementos a serem considerados na concepo de parmetros especficos, que devem ser construdos tendo em conta as
caractersticas de conflitos normativos em particular. Isso
19

porque, alm dos parmetros gerais, necessrio, para cada


conflito-tipo, o desenvolvimento de parmetros prprios,
que possam conduzir o intrprete de maneira mais precisa.
De forma simples, o propsito geral do estudo pode ser
assim resumido: considerando que o emprego da tcnica da
ponderao parece realmente inevitvel em determinados
casos, como fazer para lhe conferir maior juridicidade (isto
: vinculao ordem jurdica) e racionalidade (a fim de
reduzir o arbtrio)? A proposta de uma ordenao metodo:
lgica para a tcnica operacional e acessvel e de parmetros capazes de nortear as decises a serem tomadas
pretende alcanar exatamente esses objetivos".

34 O presente estudo tem a ambio de apresentar propostas


operacionais, por meio das quais seja possvel ligar, de forma proveitosa, o
mundo da reflexo terica e filosfica ao mundo da realizao prtica do
Direito. certo, no entanto, que esses dois mundos vinculam-se a funes
diversas, como destaca ATIENZA, Manuel. Las razones dei derecho.
Sobre la justificacin de Ias decisiones judiciales, Revista Isonomia n 1,
2004, p. 64: "Mientras que en la ciencia y en la filosofia sobre todo, en
la filosofia las discusiones pueden proseguir indefinidamente, esto es,
el proceso de argumentacin es un proceso abica, en el sentido de que
no hay ninguna autoridad que tenga la ltima palabra, en el Derecho la
argumentacin est, em diversos sentidos, limitada y, en particular,
existen instituciones los rganos de ltima instancia que ponen
punto y final ala discusin. El que las cosas sean as se debe, naturalmente,
a que Ias instituciones jurdicas a diferencia de las cientficas o
filosficas no tiene como su funcin central la de aumentar nuestro
conocimiento dei mundo, sino la de resolver, mejor o peor, conflictos
sociales; no persiguen basicamente una finalidad cognoscitiva, sino
prctica.". Por essa razo, algumas questes, discutidas em um nvel mais
complexo e profundo pela filosofia constitucional e pelos autores que
investigam a teoria do discurso e da argumentao, sero aqui
propositadamente simplificadas, j que uma abordagem completa fugiria
aos propsitos do estudo. De todo modo, observaes bibliogrficas
especficas sobre os temas sero includas nas notas de rodap.
20

PARTE I

I. Localizando o tema
da ponderao

1.1. Ponderao, interpretao e antinomias


Ponderao (tambm chamada, por influncia da doutrina norte-americana, de balancing) ser entendida neste
estudo como a tcnica jurdica de soluo de conflitos normativos que envolvem valores ou opes polticas em tenso,
insuperveis pelas formas hermenuticas tradicionais. Na
verdade, a simples questo do que a ponderao exige um
exame mais aprofundado, tanto porque a idia tem sido
empregada pela jurisprudncia de forma generosa, e freqentemente desprovida de qualquer sentido preciso,
como porque outros conceitos, diversos do que se acaba de
apresentar, tm sido associados pela doutrina expresso.
O contedo propriamente dito da tcnica ser objeto de
anlise apenas mais adiante. Assim, ainda que de maneira
objetiva, e em proveito da clareza, necessrio identificar
as principais formas pelas quais a ponderao tem sido
compreendida ou explicada e justificar a opo que se acaba de fazer.
23

possvel visualizar na doutrina e na prtica jurdica


brasileiras ao menos trs maneiras diferentes de compreender a ponderao. Em primeiro lugar, a ponderao descrita por muitos autores como a forma de aplicao dos
princpios. Na verdade, foi assim que a ponderao ingressou inicialmente nas discusses jurdicas no Brasil. A concepo original de Ronald Dworkin de que os princpios
operam em uma dimenso de peso, ao passo que as regras
obedecem a uma lgica de "tudo ou nada"" e as
formulaes mais sofisticadas de Robert Alexy" sobre o
tema continuam extremamente populares na doutrina brasileira e internacional".
35 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, 1977, pp. 24 a 26:
"The difference between legal principies and legal mies is a logical
distinction. Both sets of standards point to particular decisions about legal
obligation in particular circumstances, but they differ in the character of
the direction they give. Rules are applicable in an all-or-nothing fashion.
If the facts a rule stipulates are given, then either the nile is valid, in
which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which
case it contributes nothing to the decision. (...) Of course, a mie may have
exceptions (...) However, an accurate statement of the mie would take
this exception jato account, and any that did not would be incomplete.
(...) But this is not the way the sample principies in the quotations
operate. Even those which look most like mies do not set out legal
consequences that follow automatically when the conditions provided
are met. (...) This first difference between rules and principies entails
another. Principies have a dimension that mies do not the dimension
of weight or importance. When principies intersect (...), one who must
resolve the conflict has to take into account the relative weight of each."
1997, p. 86 e
36 ALEXY, Robert. Teoria delas derechos fundamentales,
Coliso
de
direitos
fundamentais
e
realizao
de
ss.; e ALEXY, Robert.
Revista
de
Direito
direitos fundamentais no estado de direito democrtico,
Administrativo n 217, 1999, p. 79 e ss.
37 V. BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional, 1999, p.
243 e ss.; GRAU, Eros Roberto. A ordem econmica na Constituio de
24

Nesse sentido, e empregando a lgica de Alexy, uma


vez que os princpios funcionam como comandos de otimizao, pretendendo realizar-se da forma mais ampla possvel, a ponderao o modo tpico de sua aplicao. Por
meio da ponderao se vai sopesar a extenso de aplicao
possvel de cada princpio, considerando as possibilidades
jurdicas (outros princpios contrapostos e eventualmente
regras) e fsicas existentes". Na verdade, em vrios escritos recentes Alexy tem manifestado preocupao em delinear o contedo da ponderao e a forma de sua utilizao".
1988 Interpretao e crtica, 1996, p. 92 e ss.; BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2000, p. 141 e ss.;
COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao constitucional, 1997, p. 79
e ss.; GUERRA FILHO, Willis Santiago. Processo constitucional e direitos
fundamentais, 1999, p. 51 e ss.; ROTHENBURG, Walter Claudius.
Princpios constitucionais, 1999; ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito de
princpios constitucionais, 1999. Na doutrina estrangeira, confiram-se
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
constituio, 1998, p. 1034 e ss.; BOBBIO, Norberto. Teoria do
ordenamento jurdico, 1997, pp. 158 e 159 e ss.; GARCIA DE
ENTEARIA, Eduardo. La cons ti tucin como norma y el tribunal
constitucional, 1994, pp. 98 e 99 e ss.
38 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86 e
ss..
39 ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de
direitos fundamentais no estado de direito democrtico, Revista de Direito
Administrativo n 217, 1999, p. 75: "Princpios e ponderaes so dois
lados do mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o outro,
metodolgico. Quem efetua ponderaes no direito pressupe que as
normas, entre as quais ponderado, tm a estrutura de princpios e quem
classifica normas como princpios deve chegar a ponderaes. A discusso
sobre a teoria dos princpios , com isso, essencialmente, uma discusso
sobre a ponderao.". Em estudo mais recente, porm, Alexy vai
identificar a ponderao com o terceiro elemento da proporcionalidade
a ponderao em sentido estrito , conferindo, aparentemente, certa
25

Uma segunda maneira de compreender a ponderao


a que a visualiza, sem maiores preocupaes dogmticas,
como um modo de solucionar qualquer conflito normativo,
relacionado ou no com a aplicao de princpios. nesse
sentido que ela tem sido empregada em muitas decises
judiciais, que parecem identific-la como uma tcnica genrica de soluo de aparentes tenses normativas. A tcnica consistiria em balancear ou sopesar os elementos em
conflito para atingir a soluo mais adequada".
Por fim, e em terceiro lugar, diversos autores ligados s
autonomia tcnica (ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing
and Rationality, Ratio Juris, vol. 16, n 2, 2003, pp. 131 a 140). Em outro
trabalho, Aleicy prope uma frmula para a ponderao empregando a
lgica aritmtica (ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption. A
Structural Comparison, Ratio Juris, vol. 16, n4, 2003, pp. 433 a 449).
40 Vejam-se, exemplificativamente, os seguintes acrdos: TRF 1'
Regio, AGRPSL 2000.01.00.012735-8/MG, Rel. Juiz Tourinho Neto,
DJU 29.06.2000: "1. Em liminar, o juiz deve analisar, de maneira
perfunctria, superficial, os pressupostos do fumus boni iuris e do
periculum in mora, no devendo proceder, em princpio, a anlise do
fundo da controvrsia. 2. No pode a liminar coarctar a investigao de
fatos que devero ser objeto da instruo. 3. Na ponderao dos valores
em conflito, h de prevalecer o que no cause grave leso ordem,
sade, segurana e economia publicas."; e TRF 4 Regio, ApMS
77562/SC, Rel. Juiz Paulo Afonso Brum Vaz, DJU 05.06.2002:
"Previdencirio. Benefcio por invalidez decorrente de acidente do
trabalho. Restabelecimento. Mandado de segurana. Competncia da
justia estadual. A despeito da regra inscrita no inciso VIII do art. 109 da
Constituio Federal, competente a Justia Estadual para julgar
mandado de segurana que tenha por objeto a concesso ou reviso de
benefcio previdencirio decorrente de acidente do trabalho. Se o
legislador constitucional excluiu da competncia federal a matria
relacionada com acidente do trabalho, no se pode sobrepor a esse
desgnio regra de natureza instrumental, ainda que tenha esta ltima
tambm sede na Carta Constitucional. Na ponderao dos interesses em
conflito, deve prevalecer a substncia sobre a forma."
26

discusses sobre a teoria da argumentao compreendem a


ponderao em sentido muito mais amplo, como elemento
prprio e indispensvel ao discurso e deciso racionais.
Ponderao, nesse sentido, a atividade pela qual se avaliam no apenas enunciados normativos ou normas'', mas
todas as razes e argumentos relevantes para o discurso,
ainda que de outra natureza (argumentos morais, polticos,
econmicos etc.)42 . Nesse sentido, ao aplicar a idia ao discurso jurdico, a ponderao acaba por se confundir com a
atividade de interpretao jurdica como um todo'''. Para
esses autores, no h uma relao necessria entre a ponderao e a situao especfica de conflito entre disposies
normativas, j que toda deciso envolver necessariamente
a avaliao de razes e argumentos relevantes. Assim, interpretao sempre envolveria ponderao.
41

Adiante se vai discutir a diferena entre esses dois fenmenos.


Como se processa essa avaliao de razes , naturalmente, uma das
principais preocupaes dos autores. Vejam-se, por todos, PECZENIK,
Alelcsander. On Law and Reason, 1989; e ATIENZA, Manuel. As razes
do direito, 2002.
43 Essa aparentemente a posio de Humberto vila, v. VILA,
Humberto. Teoria dos princpios, 2003, p. 50: "Todas essas consideraes
demonstram que a atividade de ponderao de razes no privativa da
aplicao dos princpios, mas qualidade geral de qualquer aplicao de
normas. No correto, pois, afirmar que os princpios, em contraposio
s regras, so carecedores de ponderao (abwgungsbedrftig). A
ponderao diz respeito tanto aos princpios quanto s regras, na medida
em que qualquer norma possui um carter provisrio que poder ser
ultrapassado por razes havidas como mais relevantes pelo aplicador
diante do caso concreto." Concepo semelhante a desenvolvida pOr
PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason, 1989, p. 81: "All socially
established legal norms, expressed in statutes, precedents etc., have a
merely prima facie character. The step from prima facie legal rules to the
all-things-considered legal (and moral) obligations, claims etc. involves
evaluative interpretation, that is, weighing and balancing." (grifos no
original); e HAGE, Jaap. C. Reasoning with Rides, 1997.
42

27

No se adotou neste estudo qualquer dos trs conceitos


descritos acima para a ponderao, preferindo-se um quarto. A fundamentao analtica dessa escolha depende de
temas a serem desenvolvidos ao longo do texto, mas possvel apresentar desde logo um conjunto de argumentos
preliminares que justificam essa deciso. Para fins didticos, ser til examinar, em primeiro lugar, por que a segunda forma de compreender a ponderao identificada acima
no adequada. Em seguida, tentar-se- demonstrar por
que tampouco foram adotadas as duas outras possibilidades descritas.
O direito est muitssimo acostumado aos conflitos
normativos. A hermenutica jurdica sempre conviveu com
o problema das antinomias e com as diversas tcnicas concebidas para super-las. Os critrios temporal, hierrquico
e da especialidade continuam a ser de grande utilidade e
do conta de boa parte dos problemas envolvendo conflitos
normativos, aplicando-se no apenas ordem infraconstitucional", mas tambm constitucional". Em outra fren-

44

BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, 1997, p. 71 e

SS..

Como se sabe, as regras contidas no art. 100 da Constituio


disciplina geral dos precatrios e no art. 33 do ADCT que formula
regra especial nessa mesma matria convivem apenas por conta da
especialidade de uma em relao outra. O mesmo se d com o art. 15,
111 regra geral quanto aos efeitos de condenao criminal sobre os
direitos polticos e o art. 55, VI e 2 que cria regra especial quando
se trate de deputado federal ou senador. Emendas constitucionais
revogam o texto original da Carta (quando isso seja possvel) e conflitos
entre as disposies antigas e as novas so resolvidos pelo critrio
temporal. Por fim, se uma emenda pretende alterar alguma das chamadas
clusulas ptreas, uma manifestao especfica do critrio hierrquico
impedir a iniciativa, j que no se admite alterao tendendo a abolir o
que esteja contido em dispositivos que desfrutem desse status.

45

28

te, os elementos clssicos de interpretao", especialmente o sistemtico e o teleolgico, tambm so meios hermenuticos empregados para adequar o sentido do texto sua
finalidade e evitar incongruncias e at mesmo antinomias.
Por meio desses elementos, possvel chegar a interpretaes extensivas ou restritivas, desenvolver raciocnios analgicos, de tal forma que eventuais conflitos sejam superados.
Ou seja: o problema da coliso normativa (antinomia)
no novo e, muito antes que se cogitasse formalmente da
tcnica da ponderao, a hermenutica jurdica j havia desenvolvido mecanismos variados para solucion-lo. Uma
primeira crtica idia de que ponderao vem a ser a tcnica empregada para a soluo de qualquer conflito normativo consiste exatamente nisto: ou bem todas essas tcnicas
tradicionais de interpretao se transformaram subitamente em ponderao ou a concepo descrita acerca desta
ltima excessivamente abrangente.
A evidncia de que a ponderao no se confunde com
as frmulas hermenuticas tradicionais para a soluo de
antinomias coloca, porm, urna nova questo: em que a
ponderao se particulariza, comparada com os critrios da
especialidade, hierrquico ou temporal e com as demais
tcnicas convencionais de interpretao? A pergunta fundamental e tem na verdade duas respostas: h uma distino metodolgica entre a ponderao e essas outras tcnicas e h tambm uma distino material entre os conflitos
normativos de que elas se ocupam. Na verdade, a distino
material provoca, de certa forma, a metodolgica. Explicase melhor.

46 Sobre os elementos clssicos de interpretao, v. BARROSO, Lus


Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 124 e ss..

29

-.7,11111Prr.

Todos os elementos de interpretao tradicionais referidos acima operam, em ltima anlise, sob a lgica da subsuno, que continua a ser a lgica ordinria de aplicao
silogstica do direito. O raciocnio subsuntivo aplicado ao
direito pode ser descrito simplificadamente nos seguintes
termos: em primeiro lugar, identifica-se uma premissa
maior, composta por um enunciado normativo ou por um
conjunto deles. A premissa maior incide sobre uma premissa menor (o conjunto de fatos relevantes na hiptese), e
desse encontro entre as premissas maior e menor produzse uma conseqncia: a aplicao de uma norma especfica
ao caso, extrada ou construda a partir da premissa
maior". As tcnicas tradicionais de soluo de antinomia e
a aplicao dos elementos sistemtico e teleolgico, dentre
outras frmulas hermenuticas", pretendem exatamente
No cabe aqui aprofundar o tema, mas fica o registro de que o
processo de subsuno jurdica est longe de ser simples e unvoco. A
seleo da premissa maior aplicvel, a identificao dos fatos relevantes e
a definio da conseqncia que se deve extrair da premissa maior so
questes que se interligam e podem envolver muitas complexidades, V.
REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, 1999, p. 303: "Na
realidade, porm, as coisas so bem mais complexas, implicando uma
srie de atos de carter lgico e axiolgico, a comear pela determinao
prvia da norma aplicvel espcie, dentre as vrias normas possveis, o
que desde logo exige uma referncia preliminar ao elemento ftico. (...)
Como se v, a norma no fica antes, nem o fato vem depois no raciocnio
do juiz, pois este no raro vai da norma ao fato e vice-versa, cotejando-os
e aferindo-os repetidas vezes at formar a sua convico jurdica, raiz de
sua deciso. (...) Donde podemos concluir que o ato de subordinao ou
subsuno do fato norma no um ato reflexo e passivo, mas antes um
ato de participao criadora do juiz, com a sua sensibilidade e tato, sua
intuio e prudncia, operando a norma como substrato condicionador de
suas indagaes tericas e tcnicas."
48 Sobre elementos especficos de interpretao constitucional (afora a
ponderao), v. BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de.
"O comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos
47

30

superar a antinomia, afastar a incidncia de outras possibilidades normativas e isolar uma nica premissa maior, para
que a subsuno possa ter incio.
Do ponto de vista metodolgico, porm, a ponderao
exatamente a alternativa subsuno", quando no for
possvel reduzir o conflito normativo incidncia de uma
princpios no direito brasileiro". In: BARROSO, Lus Roberto
(organizador). A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, 2003, pp. 327 a 379.
49 ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption. A Structural
Comparison, Ratio Juris, vol. 16, n 4, 2003, p. 434: "It is easy to see that
the application of the law is not exhausted by a deduction of this kind.
There are two reasons for this. The first is that it is always possible that
other norm, requiring another solution, is applicable. If this is the case,
the question of precedence arises. The answer to this question may
involve balancing, but it must not do so. Oftenmeta-rules like lex superior
derogat legi inferiori, lex posterior derogat legi priori, or lex specialis
derogat legi generali are applicable. In order to arrive at a solution, a
second subsumption has to be performed under such a meta-rule. One
might call this second subsumption 'meta-subsumption'. S o long as
conflicts of norms are resolved by meta-subsumption, we remamn within
the realm of subsumption. As soon as we resort, however, to balancing to
resolve the conflict, we shift over from subsumption at the first levei to
balancing at the second levei." Isso no significa que o processo de
ponderao no empregue em determinados momentos o raciocnio
subsuntivo, como destaca SANCH1S, Luis Prieto.
"Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial". In: CARBONELL,
Miguel (organizador). Neoconstitucionalimo(s), 2003, p. 145: "Pero si
antes de ponderar es preciso de alguna manera subsumir, mostrar que el
caso individual que examinamos forma parte dei universo de casos en el
que resultan relevantes dos principios en pugna, despirs de ponderar creo
que aparece de nuevo la exigencia de subsuncin. Y ello es as porque,
como se ver, la ponderacin se endereza a la formulacin de una regia, de
una norma en la que, reuniendo en cuenta las circunstancias dei caso, se
elimina o posterga uno de los principios para ceder el paso a otro que,
superada la antinomia, opera como una regia y, por tanto, como la premisa
normativa de una subsuncin." (grifos no original).
31

nica premissa maior. Isso o que ocorre quando h diversas premissas maiores igualmente vlidas e vigentes, de
mesma hierarquia e que indicam solues diversas e contraditrias. Nesse contexto, a subsuno no tem elementos para produzir uma concluso que seja capaz de considerar todos os elementos normativos pertinentes: sua lgica
de funcionamento tentar isolar uma nica premissa maior
para o casos.
Isso o que se passa, e.g., quando vrias disposies
constitucionais originrias incidem sobre uma mesma hiptese, indicando solues diversas: todas foram editadas ao
mesmo momento, dispem da mesma hierarquia e na
maior parte dos casos inexiste qualquer relao de generalidade/especialidade entre elas. Ademais, no possvel
simplesmente escolher uma disposio constitucional em
detrimento das demais: o princpio da unidade, pelo qual
todas as disposies constitucionais tm mesma hierarquia
e devem ser interpretadas de maneira harmnica, no admite essa soluom.
Situao semelhante ocorre com muitos enunciados infraconstitucionais que, refletindo os conflitos internos da
Constituio, encontram suporte lgico e axiolgico em
algumas disposies constitucionais, mas parecem afrontar
outras. Tambm aqui, a verificao da constitucionalidade
50 TORRE, Maxim La. Theories of Legal Argumentation and Concepts
of Law. An Approximation, Ratio Juris, vol. 14, n 4, 2002, p. 380: "But
the decisive problem that explains why the syllogistic model is
(theoretically) in crisis is that even where a clear provision is available,
appropriate to the case under consideration, and the factual elements
have been adequately classified and tested, it is not always possible to
reach a single correct answer."
51 Esse o entendimento consolidado no Brasil. Veja-se, por todos,
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,
2003, p. 196 e ss.
32

da ordem infraconstitucional no poder ser resolvida por


uma mera subsuno, j que vrias disposies constitucionais devem funcionar como parmetro para esse controle e
cada uma delas parece indicar uma concluso diversa acerca da validade do dispositivo legal. Pois berri: a ponderao
pretende ser exatamente a tcnica que conseguir, a partir
de uma lgica diversa da subsuntiva, decidir esses conflitos
considerando todas as premissas maiores pertinentes.
Essa, portanto, a primeira distino entre a ponderao e as tcnicas tradicionais de soluo de antinomias:
estas esto ligadas subsuno, ao passo que a ponderao
uma alternativa a ela.
A segunda distino, como referido, relaciona-se com a
natureza dos conflitos normativos afinal superados pelas
tcnicas tradicionais e daqueles que persistem e exigem o
emprego da ponderao. Embora essa forma de sistematizar os conflitos normativos em dois grupos no seja rigorosa
e, possivelmente, no se aplique a todos os casos, ela ajuda
a compreender parte importante do fenmeno examinado.
As antinomias com as quais a hermenutica tem lidado
tradicionalmente no envolvem um conflito axiolgico importante ou uma disputa entre opes polticas, isto , no
se cuida de uma oposio de elementos igualmente relevantes para a ordem jurdica. Trata-se, em geral, apenas de
um conflito lgico entre enunciados ou ainda de um texto
que veiculou de forma no completamente satisfatria o
que se pretendia. Os conhecidos conflitos aparentes entre
os arts. 100 do corpo permanente da Carta de 1988 e o 33
do ADCT, bem como entre ao arts. 15, III, e 55, VI, 2,
ambos solucionados pelo critrio da especialidade, exemplificam o ponto.
Nesse contexto, no h propriamente um conflito entre valores ou entre opes polticas fundamentais. No mximo, possvel visualizar uma resistncia s interpreta33

es menos literais, j que, ao se afastarem do sentido mais


evidente do texto, elas podem representar um risco para a
segurana jurdica e a previsibilidade. Essa tenso, entretanto, prpria de toda e qualquer interpretao da linguagem e dentro de certos limites no revela um conflito valorativo autnomo. Em situaes especficas, por outro lado,
essa tenso pode dar origem a uma coliso aberta de valores, como se ver mais adiante.
Diversamente, os conflitos que no podem ser superados pelas tcnicas tradicionais refletem em geral um confronto entre valores ou opes polticas decorrentes da
prpria Constituio como um todo e dos princpios por
ela previstos em particular". Conflitos entre liberdade de
expresso e direito honra e intimidade, entre propriedade e sua funo social, entre proteo do meio ambiente e
direito moradia, dentre muitos outros, revelam tenses
entre elementos consagrados pelo prprio constituinte.
Ora, alm de as tcnicas tradicionais de soluo de antinomias no serem capazes de resolver essa espcie de
conflito, tambm os elementos clssicos de interpretao
que, ao delinearem o sentido dos elementos normativos
em tenso, poderiam superar o impasse tm aplicao
limitada. fcil entender a razo. Como se acaba de registrar, a definio do prprio sentido e alcance dos enunciados normativos nesses casos depende de escolhas entre valores ou opes polticas em confronto, todos refletidos de
forma mais ou menos intensa no sistema constitucional.
Ocorre que, em geral, os critrios para essas escolhas no
podem ser extrados facilmente do texto ou do sistema.

52 PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason, 1989, p. 19: "A 'hard'


case, on the other hand, 'presents a moral dilemma, or at least a difficult
moral determination' (Morawetz, 1980, 90)."
34

Qual o fundamento para decidir entre eles, ento? O critrio teleolgico tem pouca utilidade, j 'que no possvel
apurar uma nica finalidade com clareza. Os demais elementos, como o lgico e o sistemtico, igualmente enfrentam problemas: o mesmo texto e o mesmo sistema fornecem elementos que podem sustentar diferentes concluses. Diante de hipteses assim, a subsuno insuficiente
e a ponderao parece ser a nica forma de superar o conflito e chegar a uma deciso.
A distino material entre os conflitos refora ainda
mais a inadequao da idia que visualiza a ponderao
como uma tcnica genrica para soluo de qualquer conflito normativo. No apenas a afirmao imprecisa, como,
pior que isso, banaliza o uso da ponderao, cujo emprego
deve ser reservado apenas para as hipteses de insuficincia da subsuno, que continua a ser a forma ordinria de
aplicao dos enunciados normativos.
Cabe agora examinar o primeiro conceito acerca da
ponderao exposto acima: o que a identifica como a forma
de aplicao dos princpios. Essa concepo no parece totalmente adequada por algumas razes. De fato, a maioria
absoluta dos conflitos normativos que exige ponderao
envolve princpios, j que boa parte deles ocupa-se exatamente de veicular valores ou opes e fins polticos. Na
verdade, a incidncia simultnea do conceito de ponderao proposto neste estudo tcnica jurdica de soluo de
conflitos normativos que envolvem valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas formas hermenuticas tradicionais e daquele que visualiza a ponderao como
forma de aplicao dos princpios certamente produzir
amplas reas de superposio. H, porm, duas dificuldades que no recomendam a utilizao dessa ltima idia.
Em primeiro lugar, os conflitos normativos no resolvidos pela subsuno podem, ainda que em carter excepcio35

nal, envolver regras". A ponderao, nesses casos, no


pode ser reduzida a uma forma de aplicar princpios; tratase na verdade de uma tcnica de deciso autnoma que,
embora muitas vezes envolva princpios, no se vincula a
eles de maneira exclusivas'. Alm disso, como se ver
adiante, h princpios que no funcionam completa ou necessariamente sob a lgica da ponderao (seja porque dispem de ncleo com natureza de regra, seja porque tm
estrutura e funcionamento diversos). O ponto ser retomado adiante.
Por fim, resta expor as razes pelas quais tampouco se
adotou a terceira forma identificada acima de entender a
ponderao: aquela que a descreve como elemento inerente e indistinto da atividade de interpretao e argumentao jurdicas, j que todo o discurso racional, em ltima
anlise, depende da lgica ponderativa, por meio da qual
toda sorte de argumentos, inclusive os jurdicos, pode ser
avaliada.
A investigao do discurso racional em geral, e da argumentao jurdica em particular, da maior relevncia para
o direito contemporneo, e a discusso sobre a ponderao
normativa em especial sendo esta a que se ocupa diretamente de elementos normativos apenas uma parcela
de um objeto de estudo muito mais amplo. Compreender
a ponderao neste sentido amplssimo exigiria um exame
aprofundado da teoria do discurso e da argumentao, mas
no esse o propsito deste estudo. Aqui se pretende ana53 O tema ser examinado adiante, no Captulo VIII.2.
54 Nesse sentido, RODRIGUEZ DE SANTIAGO, Jos Maria. La
ponderacin de bienes e intereses en el derecho administrativo, 2000, p. 9;
e VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003, p. 35: "Com efeito, a
ponderao no mtodo privativo de aplicao dos princpios."
36

usar apenas um elemento desse universo: a ponderao


propriamente dita de enunciados e normas jurdicas.
Por esta razo, sob uma perspectiva estritamente jurdica e operacional, no parece muito til trabalhar com uma
noo to ampla de ponderao, dentro da qual o problema
da ponderao normativa especialmente grave para a
prtica jurdica ficaria diludo. certo que o direito
sempre envolve ponderao no sentido comum do termo:
o legislador considera vantagens e desvantagens envolvidas
em determinada questo e decide por um caminho. Nesse
sentido, perfeitamente possvel afirmar que em toda deciso judicial h alguma ponderao: ao juiz so apresentadas razes contrastantes, ambas postulando primazia, e
cabe a ele decidir por uma delas ou por uma soluo intermediria, na medida em que isso seja possvel. Isto : o
julgador dever "levar em conta", "considerar" as diferentes razes das partes antes de decidir. A ponderao normativa propriamente dita, porm, apresenta caractersticas
particulares, tem importncia especfica para a dogmtica
jurdica e merece, por isso, um estudo prprio.
Ademais, como se aprofundar a seguir, por conta da
singularidade das antinomias que lhe cabe solucionar, a
ponderao normativa acaba por conferir ao intrprete poderes especialmente amplos. A afirmao genrica de que
toda interpretao envolve uma ponderao (quando a rigor o termo ponderao estaria sendo usado em sentido
amplo, e no para designar uma tcnica especfica de soluo de conflitos normativos) poderia autorizar o operador
jurdico a lanar mo desses poderes em qualquer exerccio
da atividade interpretativa, ainda que no estivessem presentes as circunstncias que os justificam".
55 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio, 1998, pp. 1161 e 1162: "Em muitas propostas
37

A despeito das crticas apresentadas, a verdade que


possvel denominar e classificar os fenmenos jurdicos
como se prefira, em funo da utilidade e da clareza visualizadas em uma ou outra frmula. O importante realmente
que essas frmulas sejam capazes de comunicar os contedos pretendidos aos diferentes usurios dessas convenes. Pois bem: considerando os dois objetivos centrais
deste estudo (i) propor uma ordenao que confira
maior juridicidade e racionalidade ponderao enquanto
tcnica para soluo de conflitos normativos e (ii) propor
parmetros capazes de orientar o emprego dessa tcnica
, a noo de ponderao inicialmente adotada parece satisfatria. Desse modo, para os fins deste estudo, e guisa
de concluso deste tpico, a ponderao ser compreendida e identificada como urna tcnica jurdica de soluo de
conflitos normativos que envolvem valores ou opes polticas em tenso, insuperveis pelas formas hermenuticas
tradicionais.

metodolgicas a ponderao apenas um elemento do procedimento da


interpretao/aplicao de normas conducente atribuio de um
significado normativo e elaborao de uma norma de deciso. Aqui o
balancing process vai recortar-se em termos autnomos para dar relevo
idia de que no momento de ponderao est em causa no tanto atribuir
um significado normativo ao texto da norma, mas sim equilibrar e ordenar
bens conflituantes (ou, pelo menos, em relao de tenso) num
determinado caso. Neste sentido, o balanceamento de bens situa-se a
jusante da interpretao. A actividade interpretativa comea por uma
reconstruo e qualificao dos interesses ou bens conflituantes
procurando, em seguida atribuir um sentido aos textos normativos e
aplicar. Por sua vez a ponderao visa elaborar critrios de ordenao
para, em face dos dados normativos e factuais, obter a soluo justa para
o conflito de bens."
38

1.2. Direito, racionalidade e justificao: algumas notas


O tpico anterior teve por fim identificar o objeto principal de investigao deste estudo: a ponderao. Alm das
notas j feitas, e antes de prosseguir, parece importante
tambm justificar os objetivos do estudo. Por que, afinal,
necessrio ordenar metodologicamente a tcnica da ponderao e formular parmetros que orientem e limitem o seu
emprego pelo intrprete? Embora a resposta a essa pergunta parea bastante bvia e quase intuitiva, h algumas
observaes importantes a fazer sobre o ponto.
Na verdade, e como j se mencionou, o objeto deste
trabalho insere-se em uma discusso muito mais ampla,
que envolve o tema da racionalidade e da justificao do
direito e das decises jurdicas, sobretudo as judiciais56. O
tema cada vez mais relevante no Brasil, pelo menos por
duas razes. Em primeiro lugar, os sistemas jurdicos contemporneos, e em particular o brasileiro, conferem ao intrprete um espao de atuao e criao cada vez mais amplo. Retomando o que se registrou na introduo, a utilizao intensiva pelos enunciados constitucionais e legais de
princpios e conceitos abertos ou indeterminados, dentre
outros mecanismos, transfere ao Judicirio contemporneo
um amplo poder na definio do que , afinal, o direito.
Sob pena de serem acusadas de puramente arbitrrias e
ilegtimas em um Estado democrtico de direito57, as esco56 Os temas da teoria da argumentao sero abordados apenas quando
isso seja necessrio (e medida que seja necessrio) aos propsitos do
estudo. Como j referido, o objetivo do estudo apresentar uma proposta
operacional para a tcnica da ponderao e seria impossvel atingir essa
meta se o estudo pretendesse aprofundar as complexas questes da teoria
da argumentao.
57 Para uma discusso mais profunda sobre o conceito de estado
democrtico de direito, v. SILVA, Jos Afonso da. O Estado democrtico
de direito, Jurisprudncia Mineira n101, 1988, p. 1 e ss..
39

lhas do intrprete nesse ambiente demandam justificativas".


Por outro lado, e em segundo lugar, o processo de redemocratizao do Pas, nos ltimos vinte anos, a reorganizao da sociedade civil e a liberdade de imprensa passaram a
submeter o Judicirio crtica a que esto sujeitos todos os
poderes estatais. Obviamente, a necessidade de o agente
pblico demonstrar a legitimidade de seus atos cresce
medida que haja mais controle".
58 LA TORRE, Maximo. Theories of Legal Argumentation and Concepts
of Law. An Approximation, Ratio Juris, vol. 14, n4, 2002, p. 382: "It is
today the judge that is put forward as the new centre of the legal system,
no longer the legislative power, like it or not. And in the judge's view
central importance inevitably attaches to the procedure by which the
decision is arrived at. Here, the law is not enough, other criteria of choice
have to be resorted to."; e AARNIO, Aulis. Lo racional como razonable,
1991, p. 29: "Corno se ha mencionado, el decisor ya no puede apoyarse
en una mera autoridad formal. En una sociedad moderna, la gente exige
no solo decisiones dotadas de autoridad sino que pide razones. Esto vale
tambin para la administracin de justicia. La responsabilidad dei juez se
ha convertido cada vez ms en la responsabilidad de justificar sus
decisiones. La base para el uso dei poder por parte dei juez reside en la
aceptabilidad de sus decisiones y no en la posicin formal de poder que
pueda tener. En este sentido, la responsabilidad de ofrecer justificacin
es, especificamente, una responsabilidad de maximizar el control pblico
de la decisin. As pues, la presentacin de la justificacin es siempre
tambin un medio para asegurar, sobre una base racional, la existencia de
la certeza jurdica en la sociedad."
59 MAIA, Antnio Cavalcanti. A importncia da dimenso
argumentativa compreenso da prxis jurdica contempornea, Revista
Trimestral de Direito Pblico n 8, 2001, pp. 280 e 281: "Eis que a
reconstitucionalizao implicou ntido alargamento nas funes dos juzes
e uma maior participao do Judicirio nos problemas gerais da vida
brasileira. Deste modo, cabe comunidade dos profissionais do Direito
uma reflexo mais profunda acerca destas questes, tendo em vista que a
'nova retrica' oferece novas possibilidades de reflexes no mundo do
Direito e postula uma integrao maior entre a produo
40

Alm dessas razes gerais, a necessidade de racionalidade e justificao torna-se ainda mais acentuada quando se
trate de deciso que emprega a tcnica da ponderao.
Como exposto no tpico anterior, a tcnica se destina a
solucionar antinomias que, na verdade, refletem conflitos
muito mais complexos, envolvendo valores e diferentes opes polticas. Neste contexto, as decises jurdicas no so
tomadas com base em uma subsuno simples ou facilmente perceptvel, j que os critrios utilizados para definir a
soluo em cada caso no esto no texto jurdico. Sua legitimidade, portanto, no decorre de forma evidente de
enunciados normativos. Em suma: com mais razo que a
existente relativamente a todas as decises judiciais, a legitimidade daquelas que se valem da tcnica da ponderao
depende fortemente de sua racionalidade e capacidade de
justificao60 . Esses dois elementos racionalidade e justificao exigem um breve comentrio.
doutrinrio-acadmica e o quotidiano do juiz e do advogado. Ademais,
nos ltimos anos tem-se freqentemente sustentado uma fiscalizao
maior da atividade do Judicirio, cogitando-se por vezes o controle
externo deste poder. Trata-se de um debate difcil, complexo e delicado.
(...) Entretanto, pode-se apontar urna outra forma diferente daquela
do controle externo de procurar garantir mecanismos de fiscalizao da
sociedade e da comunidade dos operadores do Direito em relao ao
Judicirio. Tal se daria, basicamente, a partir de uma outra perspectiva,
situada numa dimenso metodolgica, atravs de um exame mais apurado
da fundamentao das decises, luz de todas essas cogitaes de
natureza terica abertas pela dmarche tpica. Neste quadro atual, onde
os magistrados dispem de uma rea maior ainda de liberdade do que a
tradicionalmente garantida em nossa .histria jurdica, impe-se uma
ateno maior questo concernente as justificativas pelas quais os juizes
chegam s decises que dirimem as lides a eles submetidas."
60 PECZENIK, Aleksander. On Lato and Reason, 1989, p. 31: "Why
should value judgments, based on weighing and balancing of various
considerations, play such a great role in legal reasoning, particularly in
41

De forma simples, possvel dizer que a racionalidade


na esfera das decises jurdicas est ligada a dois elementos: (i) a capacidade de demonstrar conexo com o sistema
jurdico61 e (ii) a racionalidade propriamente dita da argu-

legal interpretation? The answer is based on the fact that the


interpretation and application of law is to some extent rational and, for
that reason, promotes legal certainty in material sense, that is, the optimal
compromise between predictability of legal decisions and their
acceptability in view of other moral considerations." (grifos no original);
e AARNIO, Aulis. La tesis de la nica respuesta correcta y el principio
regulativo dei razonamiento jurdico, Revista Doxa n 8, 1990, p. 25 e ss..
Sobre a especial necessidade de racionalidade e justificao da jurisdio
constitucional, v. VILLALN, Pedro Cruz. "Legitimidade da justia
constitucional e princpio da maioria". In: Legitimidade e legitimao da
justia constitucional Colquio no 10 0 aniversrio do Tribunal
Constitucional, 1995, p. 88; GARCIA DE ENTERRIA, Eduardo. La
constitucin como norma y el tribunal constitucional, 1983, pp. 234 a 236:
"Es precisamente esa calificacin estrictamente judicial, aplicada a una
materia tan trascendental y tan sensible para el cuerpo poltico y social, la
que exige de manera particular a las sentencias constitucionales
intensificar la exigencia comn de la motivacin de todo fallo judicial, la
de presentarse como principie, justificada de una manera detallada y
explcita en principios que trasciendan la apreciacin singular dei caso,
principios que aqui han de ser precisamente los expresados en la
Constitucion o deducibles de los mismos con claridad. (...) Se trata, en
definitiva, en la expresiva dicotomia dei libro de Howard Bali, de
presentar ai pueblo las decisiones constitucionales con un producto de la
artesana jurdica, a partir de los principios constitucionales, y no como
ukases, como decisiones de poder que solo podran apoyarse en las
inclinaciones personales de los jueces constitucionales, inclinaciones
irrelevantes para el pueblo y que carecen de cualquier legitimidad para
erigirse em motivos ltimos de dichas decisiones."; e TAVARES, Andr
Ramos. Tribunal e jurisdio constitucional, 1998, p. 40 e ss..
61 Essa vinculao pode assumir variadas formas, admitindo
modalidades mais ou menos diretas. A existncia de disposies
implcitas, construdas a partir do sistema, e de princpios gerais do direito
no uma novidade.
42

mentao62, em especial nas hipteses em que existam vrias conexes possveis e diferentes com o sistema
jurdico63. Explica-se melhor.
De forma esquemtica, em um Estado de direito, republicano e democrtico, no qual se adota como pressuposto
a igualdade de todos, a imperatividade do ordenamento
jurdico decorre de contar, em ltima anlise, com o respaldo de uma deciso majoritria, representada pela lei e/ou
pela Constituio. Isto : apenas uma deciso tomada em
bases majoritrias, com a participao direta ou indireta
das pessoas, pode ser considerada legitimamente obrigatria e capaz de desencadear os mecanismos de coero do
Estado. Nesse mesmo sentido, e deixando de lado outras
consideraes, a legitimidade da atuao judicial decorre.
igualmente de sua vinculao a decises majoritrias.
Superou-se h muito, certo, a fico de que o juiz
seria um agente neutro de execuo de subsunes lgicas,

62 PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason, 1989, pp. 188 e 189.


O autor registra que, alm da coerncia com o sistema jurdico (o que
envolve inclusive a criao de parmetros), preciso que tambm o
processo de argumentao e deciso seja racional e coerente. Salvo por
algumas observaes pontuais, este estudo ocupa-se apenas da coerncia
sistemtica e no da argumentativa.
63 O que qualifica uma argumentao ou deciso jurdicas como
racionais? Esta uma das questes mais importantes e complexas da
teoria da argumentao. Alelcsander Peczenik, por exemplo, visualiza na
racionalidade trs exigncias principais. PECZENIK, Aleksander. On
Law and Reason, 1989, p. 119: "I have also put forward three different
demanda of rationality, that is, the demand that the conclusion is logically
and linguistically valid (L-rationality), follows from a highly coherent set
of statements (S-rationality), and would not be refuted in a perfect
discourse (D-rationality).". Veja-se tambm TEIXEIRA, Joo Paulo
Aliam. Crise moderna e racionalidade argumentativa no direito: o modelo
de Aulis Aarnio, Revista de Informao Legislativa n 154, 2002, pp. 213
a 227.
43

no lhe cabendo qualquer papel criativo ou inovador. Se


essa crena j era ilusria no sculo XIX e na primeira metade do sculo XX, que se dir nos dias de hoje, tendo em
conta a abertura dos sistemas jurdicos contemporneos? A
visualizao mais precisa do real papel do aplicador do direito, no entanto, no deve conduzir o debate ao outro extremo. Continua a ser vedado ao juiz, em um Estado democrtico de direito, inovar na ordem jurdica sem fundamento majoritrio, sob pena de usurpar a competncia prpria
dos demais poderes estatais.
Nesse sentido, portanto, a vinculao da deciso judicial ao sistema jurdico em vigor um primeiro elemento
de racionalidade; ao demonstrar essa vinculao de forma
consistente64 , a deciso judicial se beneficia da presumida
racionalidade do sistema jurdico e, sobretudo, da contida
em seu elemento central: a Constituio".
Muitas vezes, porm, o prprio sistema fornece fundamentos para diferentes decises, e tcnicas interpretativas
diversas podem conduzir a resultados incompatveis. Isto
: nem sempre o sistema indicar uma soluo nica e indisputada e, nessas circunstncias, no bastar demonstrar
alguma conexo com o sistema jurdico: necessrio demonstrar a racionalidade propriamente dita da conexo escolhida. Ser necessrio responder racionalmente a ques64 PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason, 1989, p. 177: "A legal
justification which neither explicitly nor implicitly refers to a system is an
ad-hoc justification. Neither universal nor general, it would not fulfill
elementary demands of justice (MacCormick 1984, 243). Justice
requires that legal justification is embedded in a fairly coherent system."
(grifos no original).
65 claro que sob uma perspectiva filosfica ou sob a tica da teoria do
discurso possvel questionar a racionalidade do sistema jurdico e da
prpria Constituio. Essa discusso, porm, est fora do escopo deste
estudo.
44

tes como as seguintes: Por que determinados enunciados


esto sendo considerados e outros no? Por que uma determinada soluo deve ser adotada e no outra, igualmente
respaldada por fundamento normativo?
A justificao, por sua vez, est associada necessidade
de explicitar as razes pelas quais uma deciso foi tomada
dentre outras que seriam possveis. Na verdade, cuida-se
de transformar os diferentes processos lgicos internos do
aplicador, que o conduziram a uma determinada concluso,
em linguagem compreensvel para a audincia". H aqui
um ponto importante que muitas vezes negligenciado.
Em um Estado republicano, no qual repita-se todos
so iguais, ningum tem o direito de exercer poder poltico
por seus mritos pessoais, excepcional capacidade ou sabedoria. Todo aquele que exerce poder poltico o faz na qualidade de agente delegado da coletividade e deve a ela
satisfaes por seus atos". Esse raciocnio, bastante singelo
66 freqente que o termo justificao seja compreendido como
englobando no apenas a obrigao de apresentar a motivao das
decises, mas tambm de fornecer uma motivao consistente, racional e
jurdica. Apenas para que fosse mais fcil visualizar os dois momentos
a apresentao da justificativa e o juzo acerca de seu contedo que
se fez a distino no texto, de modo que justificao acabou por ser
associada apenas prestao de contas por parte do intrprete.
67 BARROSO, Luis Roberto. "Promoo de magistrado por
merecimento e recusa de promoo por antigidade. Dever de voto
aberto e motivado". In: PELLEGRINA, Maria Aparecida e SILVA, Jane
G ranzoto Torres da (organizadoras). Constitucionalismo social Estudos
em homenagem ao Ministro Marco Aurlio Mendes de Faria Mello, 2003,
pp. 194 e 195: "Assinale-se que em um Estado democrtico de direito,
todo poder representativo, no sentido de que exercido em nome do
povo e deve visar promoo do bem comum. O fato de os agentes
pblicos investidos de funo judicial no serem escolhidos por meio de
sufrgio popular no infirma a premissa estabelecida. Juzes no so
eleitos por uma opo do constituinte, que reservou parcela do poder
45

do ponto de vista da teoria democrtica, tambm se aplica


ao Judicirio. O juiz exerce poder poltico ao desempenhar
uma das atividades prprias do Estado: a jurisdio. E, portanto, um agente delegado da sociedade, a quem deve contas de sua atuao. Note-se que a deciso judicial no
mero conselho: ela poder ser imposta pela fora ao jurisdicionado, se necessrio, em uma manifestao tpica do poder de imprio estatal. Parece evidente que o cidado tem
o direito de saber por que um seu agente delegado decidiu
em determinado sentido e no em outro".
No se ignora o sem-nmero de obstculos enfrentados
pelo juiz para cumprir o dever de motivar adequadamente
poltico para ser exercida com base em critrios tcnicos, sem submisso
aos mecanismos majoritrios. Alis, o Judicirio desempenha, muitas
vezes, uma funo contra-majoritria, invalidando atos dos outros
Poderes e protegendo os direitos fundamentais contra o abuso das
maiorias polticas. Mas o constituinte no dispensou os rgos judiciais de
um conjunto importante de controles prprios do regime democrtico".
V. tambm PECZENIK, Alelcsander. On Law and Reason, 1989, p. 41:
"Thus, democracy demands a legal decision making which harmonizes
respect for both the wording of the law and its preparatory materiais and,
on the other hand, moral rights and values, including freedom and
equality. 1t also demands that the decisions are justified as clearly as
possible."
68 AARNIO, Aulis. Reason and Authority, 1997, p. 193: "This is, thus,
due to the fact that one of the most important properties of a mature
democracy is openness. It makes the externai control of the
decision-making activity possible. This holds true also as to the
adjudication. The independence of the courts of justice does not mean
that they are completely outside of the democratic control. The division
of power guarantees the independence of the courts only in relation to
the other power centres, especially to the executive power. On the other
hand, the courts of justice are a part of society and of its democratic
order. Also the courts must thus, in an open society, be under a societal
control used by people. The only means of this control is the demand that
the courts really argue for their decisions.".
46

(nmero reduzido de juzes, grande quantidade de demandas repetidas etc."), e igualmente as diversas propostas
hoje discutidas para tentar superar esses obstculos. O que
importa destacar aqui que o dever de motivar no decorre
apenas de uma regra formal contida no texto constitucional
(art. 93, IX) ou de uma exigncia do direito de defesa das
partes. Ele est vinculado prpria necessidade republicana de justificao das decises do Poder Pblico. Quando o
juiz emprega a tcnica da ponderao, essa necessidade
potencializada: se h uma variedade de solues possveis
nesses casos, preciso demonstrar o motivo de se escolher
uma delas em detrimento das demaism.
69 Sobre esse tema, acaba de ser divulgado pelo Ministrio da Justia
interessante estudo estatstico denominado Diagnstico do Poder
Judicirio, Ministrio da Justia, Brasil, 2004. De acordo com o
levantamento, o pas tem 7,7 juzes por 10.000 habitantes e no ano de
2003 foram distribudos 17,3 milhes de processos ao Judicirio
brasileiro. Os problemas estruturais do Judicirio brasileiro no
constituem propriamente uma novidade. H alguns anos so feitas
pesquisas sobre o tema, ainda que no to abrangentes, como observa
BONAVIDES, Paulo. Do pais constitucional ao pas neocolonial, 2001, p.
80 e ss.
70 Examinando a mesma questo sob uma perspectiva diversa e muito
interessante, v. DWORKIN, Ronald. The Judge's New Role: Should
Personal Convictions Cot ou?, Joumal of Intemational Criminal Justice I,
2003, p. 11: "The new role played by judges wielding power in service
of conscience was once played by priests and then later by politicians.
(...) Priests ruled by divination from the occult (...) Democratic
politicians now rule, not by the instinctive wisdom and fairness
celebrated in the old parliamentary model, but by representation, which
means by compromises, trade-offs and political deals that do not even
aim at coherence. Neither priests nor politicians have a responsibility of
justification in principie. (...) But that responsibility for articulation is the
nerve of adjudication. Judges are supposed to do nothing that they cannot
justify in principie, and to appeal Only to principies that they thereby
undertake to respect in other contexts as well. (...) Government by
47

Em suma: em um Estado de direito, republicano e democrtico, as decises judiciais devem vincular-se ao sistema jurdico da forma mais racional e consistente possvel, e
o processo de escolhas que conduz a essa vinculao deve
ser explicitamente demonstrado. Aprimorar a consistncia
metodolgica da tcnica da ponderao e construir pai--metros jurdicos capazes de orientar seu emprego so esforos dogmticos que podem contribuir, em primeiro lugar, para que a vinculao ao sistema das decises que empregam essa tcnica seja juridicamente mais consistente e
mais racional. Em segundo lugar, e aqui apenas de forma
indireta, a ordenao objetiva e clara das etapas a serem
percorridas pelo intrprete no uso da ponderao poder
facilitar a demonstrao pblica do processo decisrio no
momento da motivao.

adjudication is newly appealing for a different reason as well: it seems


better suited that the alternatives to the cultural and ethical pluralism
that is so marked in modern political communities and associations. (...)
The church as Caesar is no longer an option: we are too divided about
religion, and too united in our conviction that religion and State should be
separate, to permit that. We lcnow that politicians aim mainly at their
next electoral success, and while it is sensible to give officials who have
that prime ambition the task of benefiting the majority, it seems less
sensible to ask them to be the majority's conscience as well."
48

II. Examinando as crticas


ponderao

Antes de apresentar uma proposta de ordenao para a


tcnica da ponderao, anunciada nos tpicos anteriores,
preciso enfrentar um questionamento relevante. Nos ltimos anos, autores tm formulado crticas contundentes
propriedade da ponderao, sua utilidade e at mesmo
sua necessidade como ferramenta da hermenutica jurdica. O exame dessas crticas (objeto deste captulo) e das
opes ponderao concebidas pela doutrina (objeto do
prximo captulo) no atende apenas a uma necessidade de
organizao do estudo acadmico. Na verdade, a despeito
de se concluir ao final que a ponderao continua sendo
indispensvel em diversas hipteses, o exame das crticas
auxilia na identificao de inconsistncias da tcnica e no
esforo para aprimor-la. Como se ver, a proposta de ordenao exposta no captulo V absorve e procura superar
vrias das objees formuladas contra ,a ponderao, bem
como assimila idias lanadas pelos autores que defendem
a substituio da tcnica por outras opes hermenuticas.
Volte-se ento ao ponto.
49

Ao longo das ltimas dcadas, muitas crticas tm sido


formuladas ponderao. E, embora dirigida de forma geral ponderao como tcnica de deciso jurdica em ambientes de conflitos normativos, a crtica se torna especialmente incisiva em duas situaes: quando a ponderao
envolve direitos fundamentais previstos constitucionalmente e quando se trata da modalidade chamada pelos norte-americanos de ad hoc balancingn
De forma simples, o ad hoc balancing descreve a ponderao levada a cabo pelo juiz no caso concreto, livremente, isto , independentemente de qualquer parmetro ou
standard anterior e abstrato ao qual o aplicador esteja vinculado. Adiante se voltar a tratar mais detidamente desse
fenmeno. Por motivos bastante lgicos, o tema se torna
ainda mais controvertido quando a ponderao envolve direitos fundamentais. Em muitos pases, tais direitos tm
status constitucional e, em outros, at constituem clusulas ptreas, de sorte que nem mesmo o constituinte derivado pode restringi-los (no caso brasileiro, como se sabe, no
podem ser aprovadas emendas tendentes a abolir tais direitos art. 60, 4, IV). Mesmo nos Estados em que tais
disposies no so qualificadas como clusulas ptreas, a
possibilidade de se restringirem por meio de decises judiciais direitos assegurados constitucionalmente desperta alguma perplexidade.
Nesse contexto, possvel sistematizar as principais
crticas ponderao nas seguintes proposies:
a) A ponderao seria uma tcnica inconsistente do
ponto de vista metodolgico. As noes de balanceamento
ou sopesamento so vagas e no veiculam uma idia clara
sobre o contedo da tcnica. Alm disso, no h parme71 Veja-se, por todos, ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional Law
in the Age of Balancing, Yale Law Journal n 96, 1987, p. 964 e ss..
50

tros racionais para a ponderao e inexiste um padro de


medida homogneo e externo aos bens em conflito capaz
de pesar de forma consistente a importncia de cada um
deles". A ausncia de parmetros impede at mesmo que
se verifique se uma ponderao levada a cabo ou no
correta".
b) Por conta da inconsistncia metodolgica, a ponderao admite um excessivo subjetivismo na interpretao
jurdica e, portanto, enseja arbitrariedade e voluntarismo.
c) A ponderao arruna as conquistas prprias do Estado de direito, em especial a conteno do arbtrio por meio
da legalidade (enunciados gerais e abstratos) e a segurana
jurdica da decorrente, transmudando o Estado de direito
em um "Estado de ponderao'.
72 SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos, 2000, p. 31: "Como explica alguna doctrina, no es
posible contrapesar dos bienes sin establecer un tertium comparationis, es
decir, sin sefialar un principio, un parmetro con respecto ai c-ual se pueda
determinar cul pesa ms." Nesse mesmo sentido, v. ALEINIKOFF, T.
Alexander. Constitutional Lato in the Age of Balancing, Yale Law Journal
n96, 1987, p. 943 e ss..
73 ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing and Rationality,
Ratio Juris, vol. 16, n 2, 2003, p. 134 e ss.; HABERMAS, Jurgen. Direito
e democracia entre facticidade e validade, vol. I, 2003, p. 241 e ss.; e
CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional democratica,
2004, p. 135 e ss..
74 TORRES, Ricardo Lobo. "A legitimao dos Direitos Humanos e os
Princpios da Ponderao e da Razoabilidade". /n: TORRES, Ricardo
Lobo (organizador), Legitimao dos Direitos Humanos, 2002, p. 421 e
ss.; e NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constiuio, 2003, p. 640: "O recurso
ponderao de bens no Direito Pblico e, designadamente, no domnio
que aqui nos ocupa exclusivamente, o das restries aos direitos
fundamentais, generalizou-se, nos ltimos cinqenta anos, de uma forma
to avassaladora que pde ser designada, criticamente, numa
51

d) A lgica da ponderao transforma a aplicao do


direito em um novo processo poltico, no qual vantagens e
desvantagens sero livremente (re) avaliadas por rgos que
no tm legitimidade para exercer esse ofcio, em franca
violao ao princpio da separao de poderes.
e) Quando envolve a Constituio, a ponderao acaba
por aniquilar a conquista da normatividade de suas disposies, j que dilui a certeza e a previsibilidade que deveriam
caracteriz-las, especialmente quando se trate de clusulas
ptreas. A ponderao submete tais disposies ao jogo
prprio da poltica e imprevisibilidade, ameaando sobretudo os direitos fundamentais".
f) Na maior parte dos casos, o juiz manifestar as
convices comuns maioria da populao acerca dos diferentes temas constitucionais. Historicamente, porm, os
direitos fundamentais tm previso constitucional justamente para estarem a salvo dos humores das maiorias. Se
tais direitos puderem ser livremente submetidos ponderao, na prtica eles estaro sendo lanados s maiorias
novamente. E nem se tratar de uma maioria poltica, eleicaracterizao que revela a controvrsia que acompanha esse processo,
como determinando uma substituio do Estado de Direito pelo Estado
da ponderao (LEISNER). Impossibilidade de colher da Constituio
parmetros materiais susceptveis de balizar objectivamente o recurso ao
mtodo, subjectivismo, intuicionismo e arbitrariedade, transferncia
ilegtima de poderes do legislativo para o juiz com substituio da reserva
de lei pela reserva de sentena, dissoluo dos controlos tpicos de Estado
de Direito, corroso da fora normativa da Constituio, nivelao e
indiferenciao dos direitos fundamentais, tirania dos valores e frmula
vazia, de tudo a ponderao de bens no domnio dos direitos
fundamentais tem sido, e com argumentos de peso, acusada."
75 ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing and Rationality,
Ratio Juris, vol. 16, n 2, 2003, p. 134: "Habermas's first objection is that
balancing approach deprives constitutional rights or their normative
power."
52

ta, que represente os diferentes segmentos da sociedade


(em particular quando se adote o sistema eleitoral proporcional), mas apenas da opinio pessoal de um juiz ou de um
grupo de juizes sobre o assunto. Ou seja: os dispositivos
constitucionais sobre direitos fundamentais acabam por valer menos que um enunciado normativo qualquer.
preciso reconhecer que a crtica resumida acima em
boa parte procedente. No h como negar, considerando o
estado atual da dogmtica sobre o assunto, que, de fato, a
ponderao metodologicamente inconsistente, enseja excessiva subjetividade e no dispe de mecanismos que previnam o arbtrio.
Por outro lado, parte da crtica resumida acima seria
aplicvel, ainda que em menor intensidade, interpretao
jurdica como um todo", especialmente nas hipteses em
que o intrprete est diante de princpios que veiculem
valores ou opes polticas, ou ainda diante de conceitos

76 DWORKIN, Ronald. The Judge's New Role: Should Personal


Convictions Count?, Journal of International Criminal Justice I, 2003, p.
5: "I know that many non-lawyers (and even some law professors, lawyers
and judges) think that law is wholly independent of morality, and that
judges who appeal to moral principies or ideais to support their decisions
are trespassing on the roles of priests, statesmen and moralizers, and
violating their responsibilities to decide cases according to what the law
is, not what it should be. That positivist canon was never defensible
nor, perhaps, would any of us here defend it. it was not true even when
the highest courts of modern democracies were occupied almost entirely
with enforcing codes or statutes or applying the precedent decisions of
the common law to new situations. The strict positivistic sources of law
had fuzzy boundaries and left gaps: these had to be sharpened or filled in
with interpretation, and interpretation requires judges to decide which
way of continuing the story that the legislature or other judges have begun
is the most satisfactory ali things considered. That is a judgment that is
moral at its core."
53

vagos que exijam determinao. Nessa espcie de ambiente normativo, a subsuno, ainda que possvel, est longe
de ser objetiva ou rigorosamente previsvel, franqueando
ao intrprete amplo espao para avaliaes e escolhas".
Em qualquer caso, no so apenas os autores contrrios
ao uso da ponderao como uma tcnica vlida de soluo
de conflitos normativos que se ocupam de critic-la; tambm aqueles que a consideram um instrumento til para os
fins a que se destina apontam problemas similares78. A di-

77 A posio de Kelsen sobre a questo bastante conhecida, v,


KELSEN, Hans. Teoria pura do direito, 1998, p. 390: "Se por
'interpretao' se entende a fixao por via cognoscitiva do sentido do
objeto a interpretar, o resultado de uma interpretao jurdica somente
pode ser a fixao da moldura que representa o Direito a interpretar e,
conseqentemente, o conhecimento das vrias possibilidades que dentro
desta moldura existem. Sendo assim, a interpretao de uma lei no deve
necessariamente conduzir a uma nica soluo como sendo a nica
correta, mas possivelmente a vrias solues que na medida em que
apenas sejam aferidas pela lei a aplicar tm igual valor, se bem que
apenas urna delas se torne Direito positivo no ato do rgo aplicador do
Direito."
78 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, p. 722: "Cabe, nessa
altura, perguntar, com LARENZ, se a ponderao verdadeiramente um
mtodo ou apenas a confisso da sua impossibilidade com a remisso do
problema para o parecer subjectivo de um juiz que decide, no de acordo
com ordens de valores inexistentes ou inoperativas, mas segundo pautas
que ele prprio estabelece. Segundo a perspectiva que defendemos, s h
a ganhar no reconhecimento frontal dessa debilidade. A sada para ela no
reside nas propostas dos modelos que atrs criticamos e que, como vimos,
no constituem alternativas plausveis ponderao de bens, mas em
estratgias razoveis e praticveis porque conscientes dos seus limites
de racionalizao dos procedimentos de ponderao de bens, de
reduo do intuicionismo que lhe inerente. Como diz Ossenbhl, no ha
que lamentar as debilidades de um procedimento que inevitvel, mas
antes que procurar racionalizar progressivamente a sua utilizao."

54

ferena reside nas conseqncias extradas desse quadro


pelos diferentes autores.
Para muitos, a despeito de todos os inconvenientes, os
conflitos normativos que envolvem valores e/ou diferentes
opes poltico-ideolgicas de fato existem, preciso solucion-los e no h outra maneira de faz-lo a no ser por
meio da ponderao. E j que a necessidade de empregar a
ponderao inexorvel, cabe tentar aprimorar a tcnica
com o objetivo de resolver as imprecises que fundamentam as crticas79. Esse na verdade o propsito central deste estudo. A tentativa de ordenar a estrutura da tcnica da
ponderao, exposta na segunda parte do estudo, destinase exatamente a lhe conferir maior consistncia metodolgica. A elaborao de parmetros, objeto da terceira parte,
um dos instrumentos para reduzir a subjetividade do intrprete, preservar o contedo prprio dos elementos normativos envolvidos, sobretudo os constitucionais, e assegurar maior previsibilidade ao processo.
Para outros autores, diversamente, as dificuldades envolvendo a ponderao so de tal ordem que a tcnica deve
79 SANCHIS, Luis Prieto. "Neoconstitucionalismo y ponderacin
judicial".
In:
CARBONELL, Miguel (organizador).
Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 152: "Las crticas de subjetivismo no
pueden ser eliminadas, pero tal vez si matizadas."; SCACCIA, Gino. 11
bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale,
Giurisprudenza constituzionale, vol. VI, 1998, p. 3998: "Nella dottrina
italiana, di giomo in giorno pi sensibile all'esigenza di delimitare gli spazi
di discrezionalit delle operazioni di bilanciamento e di ridurre una
creativit talora incompatibile con il carattere giurisdizionale dell'attivit
espletata dalla Corte (...)."; e CISME, Clmerson Merlin e FREIRE,
Alexandre Reis Siqueira. "Algumas notas sobre coliso de direito
fundamentais". In: GRAU, Eros Roberto e CUNHA, Srgio Srvulo da
(organizadores). Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos
Afonso da Silva, 2003, p. 241 e ss..

55

ser descartadas. Parece tambm razovel investigar o terna


sob esse ponto de vista, antes de se chegar a uma concluso.
Se a ponderao to indesejvel, se suscita tantas dificuldades e perigos, por que us-la? A ponderao realmente
necessria? Os conflitos normativos que ela pretende solucionar no poderiam ser superados de outra forma, que
oferecesse menor quantidade de contra-indicaes? Mais
que isso: esses conflitos so reais efetivamente? O prximo
tpico cuida justamente de examinr a viabilidade das alternativas tcnica da ponderao que tm sido formuladas pela doutrina.

80 Essa a concluso de ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional


Laut in the Age of Balancing, Yale Law Journal ri 96, 1987, pp. 992 e
1005: "If each constitutional provision, every constitutional value, is
understood simply as an invitation for a discussion of good social policy,
it means little to talk of constitutional theory. Ultimately, the notion of
constitutional supremacy hangs in the balance. (...) In sum, balancing is
not inevitable. To balance the interests is not simply to be candid about
how our minds -- and legal analysis must work. It is to adopt a
particular theory of interpretation that requires justification. Balancing
has turned us away from the Constitution, supplying 'reasonable'
policymalcing in lieu of theoretical investigations of rights, principles and
structures. Constitutional law may not represent the search for truth or
beauty, moral salvation or divine inspiration. But it is crucial for this
political society to have a distinct way of thinking and talking about
fundamental background principies of govemment one that both
connects up with, and pushes beyond past understandings.
Constitutional law will have trouble helping to define the arena of politics
if it is seen simply as an act of ordinary politics. This is not to suggest that
constitutional law is not intensely political, rather that there is real value
in seeing it as a different sort of politics."
56

III. H alternativas ponderao?


Os limites imanentes, o conceptualismo
e a hierarquizao

Em continuidade s crticas formuladas ponderao, e


como decorrncia delas, vrios autores tm procurado desenvolver alternativas a essa tcnica. Algumas das diferentes solues propostas podem ser agrupadas, de forma simplificada'', em duas grandes categorias: (i) os que negam
total ou parcialmente a realidade dos conflitos normativos que solicitam o emprego da ponderao e, por conseqncia, afastam a prpria necessidade da tcnica; e (ii) os
que reconhecem a realidade dos conflitos e procuram oferecer uma tcnica alternativa. Na primeira categoria, dois
conjuntos de idias podem ser indicados desde logo: as di81 bem de ver que cada autor apresenta propostas e observaes
particulares que o distinguem dos demais. No h uma preocupao de
refletir na exposio essas variedades com preciso. O objetivo aqui
apurar os elementos essenciais comuns aos diferentes autores, de modo a
proporcionar uma viso sistemtica, ainda que em certa medida
simplificadora.

57

ferentes teorias sobre os limites imanentes e o conceptualismo. Na segunda, encontra-se a proposta de hierarquizao dos elementos normativos em conflito.
A idia de limites imanentes" foi desencadeada de maneira particular (embora no exclusiva) a partir da seguinte
concepo sobre o sistema constitucional dos direitos fundamentais. Ao dispor sobre determinados direitos, algumas
constituies autorizam o legislador a regulamentar seu
exerccio e definir seus contornos; em outros casos no h
clusula semelhante e o direito aparentemente formulado em termos absolutos. A questo que se coloca nesse
contexto bastante simples: que conseqncia atribuir a
essa diferena de redao? A concluso aparentemente
mais lgica a de que, quanto a esse segundo grupo de
direitos, a Constituio teria vedado a possibilidade de
restries (tanto pelo legislador quanto, com muito mais
razo, pelo aplicador do direito). A Constituio portuguesa, como se sabe, refere de forma explcita em seu texto
que a restrio a direitos no admitida fora das hipteses
previstas pelo texto constitucional".
82 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na
Constituio portuguesa de 1976, 1998; CANOTILHO, J. J. Gomes.
Direito constitucional e teoria da Constituio, 1998, p. 1199 e ss.; e
HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica Federal
da Alemanha, 1998, p. 250 e ss.. No Brasil, v. STEINMETZ, Wilson
Antnio. Coliso de direitos fundamentais e principio da
proporcionalidade, 2001, p. 15 e ss..
83 Essa a redao do art. 18, n 2 da Carta Portuguesa: "A lei s pode
restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente
previstos na Constituio, devendo as restries limitar-se ao necessrio
para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente
protegidos:. Em linha semelhante, veja-se a Constituio Argentina,
1854 (com as alteraes de 1994), art. 28: "Los principios, garantias y
derechos reconocidos en los anteriores artculos, no podrn ser alterados
por las leyes que reglamenten su ejercicio.".
58

O raciocnio descrito acima, porm, embora aparentemente lgico, acabava por gerar problemas insustentveis
de interpretao e aplicao constitucional. As exigncias
da vida social preocupaes urbansticas, sanitrias, ambientais, dentre outras impem sempre alguma espcie
de restrio ao exerccio de direitos individuais. No mesmo
sentido, a convivncia com outros direitos tambm previstos na Constituio no admite uma interpretao absolutizadora de cada um deles. Mas o que fazer com a diferena
de redao das normas constitucionais ou com a prpria
clusula que veda a restrio de direitos no autorizada
expressamente pela Carta? Ignor-la?
A idia de limites imanentes de certa forma contorna o
problema que se acaba de apontar". Por ela se sustenta que
cada direito apresenta limites lgicos, imanentes, oriundos
da prpria estrutura e natureza do direito e, portanto, da
prpria disposio que o prev". Os limites j esto contidos no prprio direito, portanto no se cuida de uma restrio imposta a partir do exterior". No conhecido exemplo
84 Tratando da experincia portuguesa, v. NOVAIS, Jorge Reis. As
restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, 2003, p. 185 e ss., 307 e ss., e 528 e ss.. Esse raciocnio
tambm foi empregado pelo Tribunal Constitucional italiano, como
descreve ZAGREBELSKY, Gustavo. "El Tribunal Constitucional
italiano". In: Tribunales constitucionales europeos y derechos
fundamentales, 1984, p. 413 e ss..
85 Alguns autores sublinham que os limites imanentes decorrem da
compreenso de cada direito em conjunto com elementos implcitos no
sistema jurdico, como a clusula de comunidade, a preveno do
exerccio abusivo, o respeito lei moral e a outros direitos, etc. V.
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e
princpio da proporcionalidade, 2001, p. 45 e ss..
86 A chamada teoria institucional dos direitos fundamentais parte de
pressupostos semelhantes. V. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos
59

do Professor Vieira de Andrade, a liberdade de expresso


artstica no autoriza um pintor a armar seu cavalete no
meio de uma via expressa para l permanecer pintando:
essa pretenso seria bloqueada por um limite imanente,
lgico, contido no prprio direito87.
direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela Constituio,
2003, pp. 310 a 312: "J para a teoria institucional dos direitos
fundamentais, que inspira a nova concepo alternativa de limites dos
direitos fundamentais, no haveria mais lugar para uma compreenso de
liberdade como esfera ou reserva natural a defender da interveno do
Estado, no quadro da concepo liberal de separao Estado/sociedade
(...) Hoje, a liberdade s tem sentido enquanto liberdade na sociedade,
enquanto liberdade normativamente conformada e ordenada; (...) Os
limites no so elementos 'externos' legitimadores de intervenes
ablativas no contedo dos direitos fundamentais, mas sim concretizaes
da sua substncia jurdica, fronteiras do seu mbito de garantia
constitucional, reveladas a partir 'de dentro' do direito, ou seja, 'limites
imanentes' aos direitos fundamentais cuja eventual positivao, na
qualidade de elementos negativos da sua previso normativa, tem um
caracter meramente declarativo."
87 VIEIRA DE ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na
Constituio portuguesa de 1976, 1998, pp. 216 e 217: "No entanto, h
'limites imanentes' dos direitos fundamentais que s6 so determinveis
por interpretao, pelo facto de estarem apenas implcitos no
ordenamento constitucional. Se fcil saber qual o bem que est
protegido, j muitas vezes difcil determinar-lhe os contornos,
sobretudo quando o seu exerccio se faa de modos atpicos ou em
circunstncias especiais, afectando, de uma maneira ou de outra, valores
ou direitos tambm constitucionalmente protegidos. Estes casos so
muitas vezes acriticamente considerados como de conflitos entre direitos
e valores constitucionais ou como colises de direitos. Importa, todavia,
distinguir nesta matria situaes que no podem ter o mesmo
tratamento jurdico. Por exemplo, poder-se- invocar a liberdade religiosa
para efectuar sacrifcios humanos ou para casar mais de uma vez? Ou
invocar a liberdade artstica para legitimar a morte de um actor no palco,
para pintar no meio da rua, ou para furtar o material necessrio execuo
de uma obra de arte? (...) Nestes, como em muitos outros casos, no se
deve falar propriamente de um conflito entre o direito invocado e outros
60

Em verdade, a doutrina no apresenta um mtodo especfico para determinar esses limites; sua percepo
considerada quase intuitiva e est relacionada com a evidncia desses limites para o senso comum. Note-se, ainda,
que toda a discusso sobre os limites imanentes repercute
apenas sobre conflitos ou colises envolvendo enunciados
que afetem direitos fundamentais, e no sobre todo e qualquer conflito normativo.
Os autores se dividem quanto s conseqncias a extrair da construo dos limites imanentes. Para alguns, todos os aparentes conflitos envolvendo direitos fundamentais inexistem de fato. Os limites imanentes de cada um

direitos ou valores, por vezes expressos atravs de deveres fundamentais.


que se trata de algo mais ou de algo menos do que isso. o prprio
preceito constitucional que no protege essas formas de exerccio do
direito fundamental, a prpria Constituio que, ao enunciar os direitos,
exclui da respectiva esfera normativa esse tipo de situaes. E a diferena
importante, como veremos melhor, j que, se entendermos que no h
conflito, a soluo do problema no tem que levar em conta o direito
invocado, porque ele no existe naquela situao. Pelo contrrio, havendo
conflito, tal significaria a existncia de um direito em face de outros
direitos ou de outros valores (deveres) e a soluo nunca poderia sacrificar
totalmente o direito invocado, a no ser que se partisse do
reconhecimento de uma ordenao hierrquica dos bens
constitucionalmente protegidos, sacrificando-se ento o menos valioso.
S que um critrio de hierarquia no sustentvel e acabaria, de qualquer
modo, por suscitar uma srie de problemas sem soluo racional.
Preferimos, por isso, considerar a existncia de limites imanentes
implcitos nos direitos fundamentais, sempre que no seja pensvel que a
Constituio, ao proteger especificamente um certo bem atravs da
concesso e garantia de um direito, possa estar a dar cobertura a
determinadas situaes ou formas do seu exerccio, sempre que, pelo
contrrio deva concluir-se que a Constituio as exclui sem condies
nem reservas. A idia de limites imanentes no nova e tem sido
largamente utilizada na doutrina e jurisprudncia alems." (grifos no
original)
61

dos direitos impedem O confronto. Na verdade, por conta


dos limites imanentes, a abrangncia de cada direito menor do que se supe inicialmente, portanto no chega a
haver conflito algum. No havendo conflito, no h necessidade de tcnica para solucion-lo e, destarte, a ponderao desnecessria. Caberia ao intrprete apenas declarar
esses limites pr-existentes, a fim de delinear o espao do
direito".
Para outros autores, diversamente, os limites imanentes superam de fato um conjunto importante de conflitos
que so apenas aparentes". Essas supostas antinomias no
existem na realidade, pois a coliso ocorreria entre
manifestaes hipotticas dos direitos que se encontram
fora de seus limites imanentes. Este segundo conjunto de
autores admite, contudo, que podem persistir conflitos envolvendo direitos mesmo depois de considerados os limites

88 Para uma apresentao geral sobre o tema, v. NOVAIS, Jorge Reis.


As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas
pela Constituio, 2003, p. 185 e ss. e 363 e ss..
89 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na
Constituio portuguesa de 1976, 1998, p. 214: "Esse conflito no se
apresenta sempre da mesma maneira e, assume, visto da perspectiva do
direito limitado, formas diferentes, que convm separar. Umas vezes, a
'limitao' do direito atinge o seu prprio mbito de proteco
constitucional, de tal maneira que exclui em termos absolutos certas
formas ou modos do seu exerccio fala-se ento de limites imanentes.
Outras vezes, a limitao resulta dos compromissos naturais entre valores
constitucionais que concorrem directamente em determinados tipos de
situaes e que, nessas circunstncias, reciprocamente se limitam
estamos perante as colises de direitos ou conflitos em sentido estrito.
Noutros casos, ainda, a limitao resulta de uma interveno normativa
dos poderes pblicos para salvaguarda de valores constitucionais esta
interveno reservada ao poder legislativo e, por isso, pe-se aqui o
problema das leis restritivas de direitos fundamentais."
62

imanentes e, nesse particular, o nico meio de san-los seria realmente a ponderao90. O importante aqui que,
para tais autores, o recurso ponderao ficar restrito a
um nmero significativamente menor de situaes, j que
boa parte dos conflitos normativos seria resolvida pela manipulao do conceito de limites imanentes.
Uma segunda alternativa que tem sido concebida para
substituir a tcnica da ponderao pode ser denominada de
conceptualismo. Seus resultados prticos so semelhantes
aos obtidos por aqueles que sustentam que todo e qualquer
conflito normativo envolvendo direitos na verdade um
falso conflito, j que a questo pode ser solucionada com a
identificao dos limites imanentes. Outra semelhana
com os limites imanentes que tambm o conceptualismo
se ocupa basicamente dos conflitos envolvendo direitos
fundamentais. A estrutura dessa opo, porm, bastante
diversa.
Os defensores do que se convencionou denominar con90 Quanto aos resultados obtidos, a identificao dos limites imanentes
de cada direito (na modalidade que admite a necessidade de ponderao)
se aproxima da idia de definitional balancing dos norte-americanos e
igualmente do esforo para a construo de parmetros especficos objeto
do ltimo captulo deste estudo. V. CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito
constitucional e teoria da Constituio, 1998, p. 1164: "delimitar o
mbito de proteo de uma norma constitucional, estabelecendo uma
espcie de linha de demarcao entre o que entra nesse mbito e o que
fica de fora. o que a doutrina americana designa por definitional
balancing e que no esquema metdico atrs referido corresponde ao
recorte do chamado 'mbito normativo'. A linha de definitional balancing
seguida pela jurisprudncia americana para precisar a esfera de proteo
da norma e excluir certas dimenses. (...) Como se v, o definitional
balancing no , em rigor, um modelo de ponderao, pois localiza-se
ainda no procedimento interpretativo destinado a determinar o mbito de
proteo de normas garantidoras de direitos e bens constitucionais.
Define, por via geral e abstracta, os 'campos normativos'."
63

ceptualismo negam a existncia de conflitos envolvendo os


direitos fundamentais. Para eles, a difundida idia de que
os direitos podem colidir entre si e/ou com disposies
constitucionais que consagram bens coletivos ou fins pblicos tem origem em um pressuposto filosfico equivocado,
de origem liberal e individualista, que compreende os direitos como poderes individuais ilimitados e desvinculados
de qualquer funo ou propsito9'.
Esse pressuposto filosfico liberal acaba por ter uma
conseqncia hermenutica que estimula a multiplicao
dos conflitos: os direitos deixam de ser compreendidos
como conceitos, isto , como noes com sentido prprio,
construdas historicamente e associadas a determinado
fim, para serem identificados com o texto do enunciado
normativo e todas as suas possibilidades lingsticas. Assim, equivocadamente, passou a ser considerada direito
toda e qualquer manifestao humana que, do ponto de
vista lingstico, pudesse agasalhar-se sob a descrio contida no texto normativo, ainda que no guardasse qualquer
relao lgica com os fins daquele direito. Esse conjunto de
equvocos acabou por conferir o status de direito fundamental a situaes que simplesmente no poderiam ser
classificadas dessa maneira; e, com a multiplicao desses
pseudo direitos, surge o problema dos conflitos. Mantendo
o exemplo do pintor na via expressa, para o conceptualismo, a iniciativa do pintor nada tem a ver com o direito de
expresso artstica, podendo ser descrita como um pseudo
direito; e se no h direito, tampouco h conflito.
Para os conceptualistas, os direitos fundamentais de91 SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos, 2000; e CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en
los derechos fundamentales, 2000.
64

vem ser compreendidos no como vetores em oposio,


mas de forma integrada, cada qual ocupando um espao e
desempenhando um papel na construo do bem-estar do
homem dentro da sociedade. De acordo com essa concepo, cada direito corresponde a um conceito jurdico associado a determinados fins e fruto de uma histria. Compreendidos dessa forma, os direitos fundamentais e as exigncias coletivas se completam e formam uma unidade lgica, no havendo espao para conflito".
A conseqncia hermenutica dessa forma de ver o
problema a seguinte: o texto normativo apenas procura
captar o conceito de cada direito, mas no se confunde com
ele. Isto : o texto que prev o direito e suas possibilidades
lingsticas no se confunde com o direito em si. A delimitao do conceito de cada direito dever ter em conta os
elementos referidos acima funo social e histrica do
direito e seus fins lgicos , alm da prpria necessidade
de convivncia com os demais direitos. Uma vez delineados os conceitos dos diferentes direitos, no haver confli92 SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos, 2000, pp. 40 e 41: "Como se ha expuesto ms
arriba, el conflicto o la colisin entre las normas relativas a derechos
fundamentales tomadas como enunciados lingsticos resulta
prcticamente inevitable. Por outra parte, si los derechos son la expresin
de la regra de coexistencia entre los individuos y sus pretensiones, los
conflictos entre ellos no slo son evitables sino que, en rigor, son
imposibles. Por tanto, la primeira pauta hermeneutica para resolver los
conflictos ser distinguir entre derechos fundamentales y normas de
derecho fundamental, y buscar la armonizacin en el nvel de los
derechos, no de las meras normas. Dicho de outro modo, se tratar de
superar en los casos de conflicto la interpretacin literal de las
normas iusfundamentales, dando entrada a los derechos por via de una
interpretacin dirigida al fundamento de la norma, concretamente de una
interpretacin teleolgica y sistemtica."
65

tos entre eles ou entre eles e exigncias associadas a algum


interesse coletivo. Dito de outra forma, o problema dos
conflitos deixa de existir e tambm assim a necessidade
da tcnica da ponderao na medida em que se estabelea com razovel preciso o conceito de cada um dos direitos e se deixe de consider-los como o conjunto de todos os
fenmenos que possam ser enquadrados lingstica e semanticamente sob o enunciado contido no texto constitucional.
As teorias dos limites imanentes e do conceptualismo,
como mencionado inicialmente, questionam a prpria existncia do conflito normativo e, por isso, em maior ou menor grau, acabam por negar a necessidade da tcnica da
ponderao. Ao lado dessas duas concepes, porm, h
uma terceira que igualmente rejeita o emprego da ponderao, mas por motivos inteiramente diversos: trata-se da
hierarquizao.
Para os defensores da hierarquizao, os conflitos normativos existem e so inexorveis. Nada obstante, a forma
de resolv-los no deve ser a ponderao. A proposta dessa
corrente de pensamento ser a construo de uma tabela
hierrquica ou de importncia entre os enunciados normativos inclusive e especialmente os constitucionais. Assim, diante do conflito, o intrprete dispor de um elemento objetivo para decidir, fornecido pelas diferentes posies dos enunciados em disputa na escala hierrquica. As
disposies normativas mais bem situadas nessa escala deveriam preponderar sobre as que ocupam posies menos
graduadas".
93 EKMEKDJIAN, Miguel Angel. De nuevo sobre el orden jerrquico de
los derechos civiles, El Derecho n114, p. 945 e ss., 1985 apud SERNA,
Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los
derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos,
66

A hierarquizao tem como fundamento ltimo as correntes filosficas para as quais possvel escalonar os valores em funo de sua importncia essencial". Como os
enunciados constitucionais, sobretudo os princpios, esto
direta ou indiretamente associados a valores, a um escalonamento de valores poderia corresponder um escalonamento de disposies constitucionais".
2000, p. 8 e ss.; e EKMEKDJAN, Miguel Angel. "El valor dignidad y la
teoria dei orden jerarquico de los derechos individuales". /72: BIDART
CAMPOS, German J. e DOMINGUEZ, Andres Gil. Los valores em la
Constitucion argentina, 19991 pp. 9 a 36. Para uma exposio sobre o
tema, v. SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos, 2000, pp. 7 e 109 e ss.; e CIANCIARDO, Juan. El
conflictivismo en los derechos fundamentales, 2000, p. 107 e ss..
94 Sobre a hierarquia de valores na concepo de Max Scheler, The
Cambridge Dictionary of Philosophy, 1998 (verbete: Max Scheler), faz o
seguinte registro (p. 714): "The core of Scheler's phenomenological
method is bis conception of the objectivity of essences, which, though
contained in experience, are a priori and independent of the lcnower. For
Scheler, values are such objective, though non-Platonic, essences. Their
objectivity is intuitively accessible in immediate experience and feelings,
as when we experience beauty in music and do not merely hear certain
sounds. Scheler distinguished between valuations or value perspectives
on the one hand, which are historically relative and variable, and values on
the other, which are independent and invariant. There are four such
values, the hierarchical organization of which could be both immediately
intuited and established by various public criteria like duration and
independence: pleasure, vitality, spirit and religion." Veja-se tambm
FRANCA, Pe. Leonel. Noes de histria da filosofia, 1987, p. 249 e ss..
95 Esse escalonamento depender naturalmente de avaliaes de
natureza valorativa. SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La
interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una
alternativa a los conflictos de derechos, 2000, pp. 7 e 8: "Por outra parte,
las diferentes jerarquizaciones propuestas suelen depender de criterios y
baremos que, aunque gozan de cierta justificabilidad en trminos
constitucionales, se encuentran fuertemente marcados por
67

Concluda a breve exposio sobre essas alternativas


ponderao, cabe fazer uma anlise, ainda que rpida, sobre o exposto. Seria realmente desejvel que a hermenutica jurdica, em seu arsenal de tcnicas, pudesse prescindir
da ponderao, considerando os efeitos colaterais e riscos a
ela associados. A verdade, porm, a despeito das formulaes descritas acima, que isso no parece possvel". A
afirmao de que os conflitos valorativos so fictcios no
consistente e as opes metodolgicas apresentadas pelos
crticos da ponderao apresentam problemas ainda maio-

condicionamientos ideolgicos. Para la visin ms extendida, la clusula


dei inters general o el estndar de lo necesario en una sociedad
democrtica determinan, por ejemplo, la supremacia de la libertad de
prensa, convirtindola en una libertad 'preferida', 'estratgica' e
'institucional'. Otros, desde una consideracin de los derechos por
referencia a su mayor o menor cercania con el ncleo de la personalidad,
considerarn prevalentes el honor o la vida privada frente a la
informacin, que estaria ms lejos de la persona, pues se situaria, ai menos
a simple vista, en su vida de relacin. A similares consecuencias se podria
llegar ai enfrentar otros derechos, como la libertad de ctedra y el derecho
de los titulares de los centros educativos, o el de los padres a elegir la
educacin de los hijos.". A despeito da crtica formulada pelos autores,
dentro de certos limites, o emprego de critrios materiais na
interpretao constitucional no constitui um problema metodolgico,
especialmente tendo em conta que as Constituies contemporneas
formulam explicitamente opes valorativas. O ponto ser retomado
mais adiante. V. sobre o tema SOUZA NETO, Cludio Pereira de.
"Fundamentao e normatividade dos direitos fundamentais: uma
reconstruo terica luz do principio democrtico" In: MELLO, Celso
de Albuquerque e TORRES, Ricardo Lobo (organizadores). Arquivos de
Direitos Humanos, vol. 4, 2002, pp. 17 a 61.
96 CANOTILHO, J. J. Gomes. A principializao da jurisprudncia
atravs da Constituio', Revista de Processo n 98, 1999, pp. 83 a 89; e
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constiuio, 2003, pp. 357 e 695 e ss..
68

res que os da tcnica da ponderao97. No difcil demonstrar essa concluso.


A teoria dos limites imanentes no prope qualquer
mtodo pelo qual seja possvel apurar o que se encontra
dentro desses limites e o que est fora deles. Como fixar,
em cada caso, as coordenadas por onde deve passar a linha
de fronteira entre esses dois espaos? evidente que, se
todos os envolvidos estiverem de acordo acerca dos limites
de um determinado direito, a ponderao no ser necessria ou qualquer outra tcnica sofisticada, simplesmente
porque no haver conflito e sequer ser preciso discutir a
questo.
Mas e se o tema for controvertido? Por qual fundamento uma posio acerca dos limites imanentes a que defende, por exemplo, um sentido mais amplo para o direito
deve prevalecer em detrimento da outra?" Na verdade,
independentemente da forma pela qual se queira denominar o processo de deciso na hiptese, o intrprete no

97 Para uma critica de cunho filosfico sobre as diferentes formas de


lidar com os conflitos (reais ou aparentes) de direitos, v. MORELLI,
Mariano G. Los llamados "conflictos de derechos". El clculo de bienes
utilitarista y la critica de John Finnis, Revista Telemtica de Filosofia dei
Derecho n7, 2004.
98 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constiuio, 2003, p. 320: "Com efeito,
sempre que num contexto argumentativo se invoca a existncia de limites
imanentes a um direito fundamental a decorrncia prtica naturalmente
inevitvel a da consequente legitimao da aco restritiva do poder
pblico. Porm, esse resultado baseado exclusivamente na afirmao
da existncia imperativa de limites imanentes dificilmente acessvel
ao crivo da anlise critica, j que, ao contrrio do que acontecia no modelo
da teoria externa, se 'esconde' o jogo de interesses opostos em disputa e
das correspondentes razes e contra-razes que, na realidade,
determinaram a deciso
69

escapar de empregar um raciocnio ponderativo99. E, assim, aos problemas associados ponderao agrega-se um
novo, que o fato de encobrir-se a ocorrncia de uma ponderao. Este um ponto importante. Se o processo interpretativo corresponde a uma simples declarao de limites
imanentes e pr-existentes do direito, o intrprete sentese livre do nus argumentativo que acompanha a ponderao. H mais espao para o arbtrio e para o abuso.
O mesmo se pode dizer acerca do conceptualismo. Na
forma descrita pelos autores que tratam do tema, o processo de delimitao ou construo do conceito do direito
identifica-se, na prtica, com o emprego da prpria tcnica
da ponderao. Valem aqui as mesmas questes postas para
as teorias dos limites imanentes: como ser construdo o
conceito do direito? Por que ele ter tais ou quais contornos, ser mais ou menos abrangente? Afinal, o conceito de
cada direito no est pronto e acabado, disposio do
intrprete; ele precisar ser construdo por meio de algum
processo que dever levar em conta, alm de seus fins lgicos e das exigncias sociais, os demais direitos que com ele
disputam espaom. Qual a diferena essencial do que se
acaba de descrever para a lgica da ponderao?
ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de
direitos fundamentais no estado de direito democrtico, Revista de Direito
Administrativo n 217, 1999, p. 76; e NOVAIS, Jorge Reis. As restries
aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, 2003, p. 173: "Porm, na medida em que qualquer
restrio pode ser teoreticamente configurvel como limite imanente
(...), os limites aos limites ficariam, na prtica, sem objecto de aplicao
ou, pelo menos, a exigncia da sua aplicao seria manipulvel de forma
totalmente arbitraria."
100 O processo de definio do conceito do direito descrito nos
seguintes termos por SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La
interpretacin constitucional de los derechos fundamentales. Una

99

70

Talvez a principal distino aqui decorra da circunstncia de os conceptualistas trabalharem a idia de conceito de
direito tanto quanto possvel em abstrato, em tese, e no
perante um caso concreto. Mas, como se ver adiante, a
ponderao tambm pode e deve desenvolver-se em abstrato ou preventivamente. Em suma: tanto a idia de limites imanentes quanto a do conceptualismo no oferecem
uma metodologia alternativa para soluo dos conflitos
normativos que envolvem valores e opes polticas, e sua
negao dos conflitos no , afinal, consistente. Embora
empregando outras denominaes, essas teorias acabam
por exigir o emprego da ponderao em maior ou menor
medida.
Por fim, o que dizer da hierarquizao? Essa proposta
enfrenta obstculos ainda maiores que as anteriores. Considerando o axioma da unidade da Constituio, simplesmente no possvel estabelecer uma hierarquia em abstrato entre as disposies constitucionais de tal forma que,

alternativa a los conflictos de derechos, 2000, pp. 53 e 57: "El modo de


determinar cundo se est ante un ejercicio lcito de ciertas libertades
concretas es conjugar su finalidad con la perspectiva aportada por la visin
coexistencial, esto es, por los bienes jurdicos bsicos afectables
eventualmente por el ejercicio de esta libertad. (...) El contenido total de
un derecho, su determinacin completa, implica la especificacin de ai
menos los siguientes elementos: quin es su titular; quin debe respetar o
dar efecto ai derecho de aqul; cul es el contenido de la obligacin,
describiendo no solo sus actos especficos, sino tambin el tiempo y otras
circunstancias y condiciones para su aplicacin; cules son las condiciones
en las que el titular pierde su derecho, incluyendo aqullas si las
hubiera bajo las cuales puede renunciar a las obligaciones relevantes;
qu facultades y poderes ostenta el titular en caso de incumplimiento dei
deber; y, sobre todo, qu libertades disfruta el titular que demanda el
derecho, incluyendo una especificacin de sus fronteras, como es el caso
de la determinacin de sus deberes, especialmente el deber de no
interferencia con las libertades de otros titulares de ese derecho ode otros
derechos reconocidos."
71

perante o conflito, a melhor posicionada na escala devesse


preponderar. Na verdade, esse bice reflete um problema
filosfico mais complexo: qual ser o fundamento axiolgico apto a justificar a hierarquizao das disposies constitucionais, sobretudo quando se trate dos direitos fundamentais? H ainda uma outra dificuldade: como a hierarquizao poder lidar com diferentes manifestaes de um
mesmo direito? Embora a simplicidade da frmula possa
ser sedutora, ela no compatvel com a realidade jurdica
nem com a realidade social, que exige a convivncia, to
harmnica quanto possvel, de valores diversos, e no a eliminao de uns em prol de outros'''.
A despeito da crtica que se acaba de fazer, e embora as
opes ponderao apresentadas pela doutrina no paream oferecer qualquer alternativa consistente para a soluo de conflitos normativos envolvendo valores e opes
polticas, algumas questes suscitadas por seus defensores
merecem ser consideradas. Na verdade, mais que isso, esses questionamentos podem contribuir de forma relevante
para aprimorar a prpria tcnica da ponderao.
101 SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
confnetos de derechos, 2000, p. 26: "Una jerarquia cerrada implica no
tomar en serio todos los derechos, porque alguns siempre quedarn
diferidos en las controversias judiciales ante la presencia de otros de rango
superior. (...) Adems, la jerarquizacin de los derechos no tiene en
cuenta la complejidad de este tipo de problemas y la multiplicidad de
excepciones y matices que ofrece la vida practica."; SCACCIA, Gino. II
bilanciamento degli interessi come tecnica di controllo costituzionale,
G iurisprudenza constituzionale, vol. VI, 1998, p. 3962 e ss.; e
STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e
princpio da proporcionalidade, 2001, p. 120: "Inaceitvel,
juridicamente, uma hierarquia de valores. Parece impossvel
fundamentar, jurdico-constitucionalmente, uma tbua de valores.
Qualquer hierarquia uma construo fundada meramente em
preferncias polticas, ideolgicas, pessoais, de grupos etc."
72

Como registrado acima, a idia de hierarquizar rigidamente as disposies normativas, sobretudo as constitucionais, a fim de obter-se um critrio de soluo objetivo e
pronto diante dos conflitos no compatvel com a ordem
constitucional. Nada obstante, cada vez mais comum na
doutrina a referncia a uma diferenciao axiolgica entre
os enunciados constitucionais
Na mesma linha, fala-se
tambm de uma espcie de hierarquizao funcional: no
h dvida, por exemplo, de que os direitos fundamentais e
os princpios contidos nos artigos iniciais da Carta de 1988
so axiologicamente mais relevantes que as regras, e.g., de
natureza oramentria. A prpria Constituio de 1988
identifica uma categoria de preceitos fundamentais, ao criar
a argio de descumprimento de preceito fundamental
(art. 102, 10103)
Ora, as constituies contemporneas em geral, e a brasileira em particular, consagram o homem, sua dignidade e
seu bem-estar como centro do sistema jurdico. Se assim,
perfeitamente possvel conceber uma preferncia de
carter prima facie para as disposies constitucionais
diretamente relacionadas com esses fins constitucionais,
em contraste com outras que apenas indiretamente contribuam para a dignidade humana. Nesse sentido, ainda que
no se trate de hierarquia, a preferncia atribuda s nor102 V. BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio, 2003, p. 203; e TAVARES, Andr Ramos. "Elementos para
uma teoria geral dos princpios na perspectiva constitucional". In: LEITE,
George Salomo (organizador). Dos princpios constitucionais.
Consideraes em torno das normas principiolgicas da Constituio,
2003, pp. 27 e 28.
103 CF/88: "Art. 102 (...) 1 A argio de descumprimento de
preceito fundamental, decorrente desta Constituio, ser apreciada pelo
Supremo Tribunal Federal, na forma da lei.". O dispositivo foi
regulamentado pela Lei n9.882/1999.
73

mas que diretamente produzem o bem-estar das pessoas e


protegem seus direitos poder ser um parmetro de orientao para o intrprete no emprego da ponderao'". O
terna ser retomado adiante.
Das idias conceptualistas possvel extrair ao menos
uma contribuio particularmente valiosa que pode ser incorporada para aprimorar a tcnica da ponderao. O conceito de cada direito, como j se registrou, no um elemento pronto, ao qual se possa recorrer para solucionar
conflitos, ainda que aparentes. Na verdade, a construo
do conceito j o resultado final, obtido aps a soluo do
problema. Por quais meios, no entanto, se ter chegado a
essa soluo? Se a disputa envolver valores em oposio, ou
opes poltico-ideolgicas conflitantes, no h como alcanar esse resultado sem ponderao, mesmo que se queira chamar a tcnica de outro nome. No obstante a crtica,
o conceptualismo projeta luz sobre uma questo importan104 Na verdade, embora uma hierarquia rgida seja invivel, um sistema
de preferncias entre os enunciados no apenas possvel, .como
desejvel. V. ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y
razn prctica, Revista Doxa n3, 1988, pp. 149 a 150: "Los problemas
de una jerarquia de los valores juridicamente relevantes se han discutido
con frecuencia. Se ha mostrado asi que no es posible un orden que
conduzca en cada caso precisamente a un resultado a tal orden habra
que llamarlo 'orden estricto'. Un orden estricto solamente seria posible si
el peso de los valores o de los principios y sus intensidades de realizacin
fueran expresables en una escala numrica, de manera calculable. El
programa de semejante orden cardinal fracasa ante los problemas de una
medicin dei peso y de la intensidad de realizacin de los principios
jurdicos o de los valores jurdicos, que sea ms que una ilustracin de un
resultado ya encontrado. El fracaso de los ordenes estrictos no significa sin
embargo que sean imposibles teorias de los principios que sean ms que
un catlogo de topoi. Lo que es posible en un orden dbil que consista de
tres elementos: 1) un sistema de condiciones de prioridad, 2) un sistema
de estructuras de ponderacin y 3) un sistema de prioridades prima
facie.". O tema ser retomado adiante.
74

te: quanto mais a doutrina precisar os contornos de cada


direito, isoladamente considerado e na convivncia com
outros, menor ser a necessidade da chamada ponderao
ad hoc (aquela levada a cabo pelo juiz no caso concreto,
sem vinculao a qualquer parmetro). Quanto maior a
quantidade de parmetros delimitando o sentido e o alcance de cada enunciado normativo, menor ser a discricionariedade e subjetividade envolvidas na ponderao'''. Mais
adiante se voltar ao assunto.

105 Das teorias dos limites imanentes tambm possvel extrair algumas
idias para o aprimoramento da tcnica da ponderao. A principal delas
provavelmente se relaciona com a percepo de que h, realmente, uma
quantidade importante de pseudo conflitos, que no configuram coliso
normativa alguma. A dificuldade que essa observao apenas ter
utilidade prtica na hiptese de todos os agentes envolvidos estarem de
acordo sobre o ponto; caso contrrio, apenas ao fim do processo
interpretativo, e eventualmente aps o emprego da ponderao, ser
possvel chegar a essa concluso.
75

IV. Enfrentando a ponderao:


Notas sobre as experincias
norte-americana e alem

Registrados os traos gerais das principais propostas alternativas ponderao, desenvolvidas basicamente na Europa e na Amrica Latina, cabe agora fazer um rpido registro sobre como o tema tratado nas experincias norteamericana e alem, nas quais, a despeito das objees, a
ponderao tem sido incorporada prtica judiciriaws. O
propsito deste tpico no prover informao sobre a
histria da ponderao nesses pases, mas sim identificar,
ainda que de forma esquemtica, como essas experincias
tm lidado com suas limitaes e fragilidades.
Na experincia norte-americana, as crticas ponderao levaram em geral a movimentos de reforma da prpria
106 Especialmente pelos rgos de cpula dos respectivos sistemas
judicirios. Para uma viso geral sobre o tema, v. SERNA, Pedro e
TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales. Una alternativa a los conflictos de dere chos, 2000, p. 11 e
ss..
77

tcnicam7 . Na Alemanha, a despeito de desenvolvimentos


tericos que procuram substituir a ponderao por outras
tcnicas de deciso, h tambm amplo esforo doutrinrio

107 ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional Law in the Age of


Balancing, Yale Law Journal n96, 1987, pp. 964 a 966: "Over the past
few decades, with little justification or scrutiny, balancing has come of
age. Every sitting Justice on the Supreme Court has relied on balancing,
and Justices Blackmun, Brennan, Marshall, Powell, and White frequently
adopt a balancing approach. As a result, balancing now dominates major
areas of constitutional law. In Fourth Amendment cases, the Court has
balanced in determining the scope of the Fourth Amendment, the
definition of a search, the reasonableness of a search, the reasonableness
of a seizure, the meaning of probable cause, the levei of suspicion
required to support stops and detentions, the scope of the exclusionary
rule, the necessity of obtaining a warrant, and the legality of pretrial
detention of juveniles. Balancing has been a vehicle primarily for
weakening earlier categorical doctrines restricting governmental power to
search and seize. Occasionally, however, the balance worIcs against the
government. Whichever way the balance tips, the role of balancing in the
law of search and seizure is clear. As the Court has stated and restated,
'the balancing of competing interests' [is] 'the key principie of the Fourth
Amendment.'. Balancing has also become the central metaphor for
procedural due process analysis. The rise of balancing here is closely
linked with the recognition of new forms of property protected by the
due process clause. The importance of "entitlements" such as welfare
benefits and government employment seemed to demand procedural
protections against their deprivation, but the ever-increasing size of the
welfare state made imposition of procedures a costly enterprise.
Balancing provided a flexible strategy that took account of both interests.
By 1976, the Court hadsettled on the now familiar three-pronged test of
Mathews v. Eldridge. Justice S tone introduced balancing to the dormant
commerce clause cases. Since the 1970s, the Court has increasingly
relied on a balancing test to decide whether state regulations impose an
'undue burden' on interstate commerce. The classic formulation is
Justice Stewart's in Pike v. Bruce Church, Inc. (...) Balancing, of course,
has had a long affair with the First Amendment."; e NOVAIS, Jorge Reis.
As restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas
pela Constituio, 2003, p. 644 e ss. e 897 e ss..

e jurisprudencial no sentido de aperfeio-la do ponto de


vista metodolgicois. bem de ver que os meios empregados por norte-americanos e alemes na tentativa de aprimorar a ponderao so bastante diversos e, por isso mesmo, acabam sendo complementares.
A percepo da ponderao como tcnica ou mtodo
para lidar com conflitos normativos envolvendo valores ou
opes polticas pode ser localizada nos Estados Unidos ao
longo das dcadas de 30 e 40 do Sculo >0<, mas foi sobretudo na dcada de 50 que o tema passou a ser mais amplamente debatido, tendo em conta um contexto bastante especfico109 . Nesse perodo, como se sabe, o Judicirio norte-americano foi confrontado por diferentes leis e atos que
restringiam liberdades individuais consagradas pela Constituio por conta de necessidades relacionadas com a segurana nacional e o combate ao comunismo.
Considerando a frmula ampla com que os direitos foram consagrados no Bill of Rights, as restries s seriam
vlidas se se admitisse a ponderao dos direitos em questo com outros bens considerados valiosos. fcil perceber
que, nesse primeiro momento, o debate em torno da ponderao/balancing assumiu um contorno evidentemente
poltico. Aqueles que consideravam vlidas as restries s
liberdades individuais abraaram o balancing como uma
tcnica pertinente de interpretao dos direitos, argumentando que o exerccio dos direitos poderia ser condicionado em funo de interesses gerais, como a segurana nacio-

108 ALEXY, Robert. Constitutiona/ Rights, Balancing and Rationality,


Ratio Juris, vol. 16, n 2, 2003, p. 134 e ss.; e NOVAIS, Jorge Reis. As
restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, 2003, p. 678 e ss..
109 ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional Law in the Age of
Balancing, Yale Law Journal n96, 1987, pp. 943 a 1005.
79

78

nal. Aqueles que rejeitavam as restries defendiam, nesse


contexto, o absolutismo das clusulas do Bill of Rights.
Na prtica judicial, acabou prevalecendo o uso do
balancing que, nesse ponto, assumiu os contornos do que
se passou a denominar de ad hoc balancing". Como j
referido, o ad hoc balancing identifica as situaes nas
quais o juiz, diante de um caso concreto, pondera livremente os elementos em disputa, sem qualquer parmetro prvio, objetivo e pblico que o oriente, guiado mais pelo seu
bom senso do que por qualquer outro elemento.
Com o passar do tempo, superada a intensa disputa
poltica dos primeiros debates, os defensores originais do
absolutismo retraram-se, de certa forma, e passaram a reconhecer que uma concepo absoluta dos direitos fundamentais seria insustentvel na sociedade contempornea.
Por outro lado, h amplo consenso na doutrina norte-americana de que o ad hoc balancing, ao ensejar excessiva subjetividade e discricionariedade, altamente indesejvel e
deve ser tanto quanto possvel evitado. A sntese dessas
duas posies tem sido o desenvolvimento, associado tc110 Em Car/son v. Landon, 342 U.S. 524 (1952), a Suprema Corte
norte-americana decidiu que o Attorney General poderia manter preso
at a deciso sobre a deportao, sem direito fiana, estrangeiro que
fosse membro do Partido Comunista dos Estados Unidos, quando
houvesse indcio de risco para a segurana nacional por conta da liberao
por fiana, embora no houvesse dispositivo constitucional que
respaldasse essa competncia. Embora a deciso desrespeitasse a clusula
do devido processo legal (quinta emenda), entendeu-se que essa garantia
deveria ser ponderada com a proteo da segurana nacional. Em
Barenblatt v. United States, 360 U.S. 109 (1959), a Corte considerou
constitucional a legislao que conferia ao Comit de Atividades No
Americanas do Parlamento plenos poderes para investigar atividades
comunistas no pas, o que inclua a possibilidade de interrogar professores
universitrios acerca de sua participao em grupos comunistas, sob pena
de priso.
80

nica da ponderao, de categorias, parmetros, testes dogmaticamente sustentveis e aplicveis de forma geral e abstrata a fim de reduzir a subjetividade do processom
No mais das vezes, a doutrina e a jurisprudncia norteamericanas tratam do assunto casuisticamente, procurando
construir parmetros especficos para os diferentes conflitos'''. O exemplo mais expressivo desse esforo o amplo
material existente sobre as vrias hipteses de tenso que
envolvem a liberdade de expresso (consagrada pela Primeira Emendam). H diferentes standards conforme a
111 S CHAUER, Frederick. Principies, Institutions and the First
Amendment, Harvard Law Review, vol. 112, n 1, 1998, pp. 84 a 120; e
ALEINIKOFF, T. Alexander. Constitutional Law in the Age of Balancing,
Yale Law Journal n 96, 1987, p. 948: "Commentators have occasionally
distinguished balancing that establishes a substantive constitutional
principie of general application (labeled 'definitional' balancing by
Professor Nimmer) from balancing that itself is the constitutional
principie (so-called 'ad hoc balancing). New York v. Ferber is an example
of definitional balancing. Ferber's holding, that the distribution of child
pornography is not protected by the First Amendment, may be appliedin
subsequent cases Without additional balancing. Ad hoc balancing is
illustrated by the Court's approach in procedural due process cases.
Under Mathews v. Eldridge, the process that the Constitution requires is
determined by balancing the governmental and private interests at stake
in the particular case." V. tambm NISHIGAI, Makato. Comment: From
Categorizing to Balancing Liberty Interests in Constitutional
Iurisprudence: An Emerging Sliding-Scale Test in the Seventh Circuit and
Public School Uniform Policies, Wisconsin Law Review 2001, pp. 1583 a
1617.
112 Vale registrar que da experincia norte-americana no se extraem
exclusivamente parmetros para conflitos especficos. A jurisprudncia
construiu, por exemplo, standards gerais vedando que leis ou atos
restritivos de direitos empreguem expresses excessivamente vagas ou
abrangentes (vagueness ou broadness).
113 Texto da Primeira Emenda: "Congress shall make no law respecting
an establishment of religion, or prohibiting the free exercise thereof; or
abridging the freedom of speech, or of the press; or the right of the people
81

manifestao dessa liberdade esteja relacionada a objetivos


polticos, culturais ou comerciais (propaganda comercial);
conforme as restries envolvam o contedo da mensagem
ou apenas o modo, tempo e/ou lugar como ela ser divulgada; dentre outras variaes' 14 .
Na Alemanha, as discusses sobre a ponderao, a partir da Constituio de 1948, desenvolveram-se em um contexto poltico totalmente distinto do norte-americano e receberam o influxo de idias as mais diversas'". Seria impossvel descrever aqui com um mnimo de preciso esse
complexo debate, travado sobretudo nas dcadas de 50 a
70' I'. Para os fins deste captulo, basta destacar algumas
prticas j consolidadas pelo Tribunal Constitucional alemo1 7.
Tambm na Alemanha, a possibilidade de o juiz proceder ao ad hoc balancing suscitou inmeras crticas (muitas
das quais resumidas nos tpicos anteriores), no s por fora da inconsistncia metodolgica da tcnica, mas tambm
peaceably to assemble, and to petition the Government for a redress of
grievances."
114 SCHAUER, Frederick. Principies, Institutions and the First
Antendment, Harvard Law Review, vol. 112, n 1, 1998, pp. 84 a 120;
SUNSTEIN, Cass. Pornography and the First Emendment, Duke Law
Journal, 1986, pp. 589 a 627; e PORTO, Brian L. The Constitution and
Political Patronage: Supreme Court Jurisprudence and the Balancing of
First Amendment Freedoms, Pace Law Review n 13, 1993, pp. 87 a 139.
115 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constiuio, 2003, p. 678 e ss..
116 V. sobre o tema, TORRES, Ricardo Lobo. "A legitimao dos
direitos humanos e os princpios da ponderao e da razoabilidade". In:
TORRES, Ricardo Lobo (organizador). Legitimao dos direitos
humanos, 2002, p. 421 e ss..
117 RUPP, Hans G. "El Tribunal Constitucional Federal alemn". In:
Tribunales constitucionales europeosy derechos fundamental es, 1984, pp.
319 a 412.
82

por conta da ameaa que esse recurso hermenutico poderia representar em matria de restries a direitos fundamentais'''. Esse quadro foi especialmente agravado uma
vez que tambm na Alemanha desenvolveu-se a discusso,
j referida, sobre a possibilidade ou no de restringirem-se
direitos (pela via legislativa ou jurisprudencial) formulados
de maneira aparentemente absoluta pelo constituinte (isto
, sem qualquer clusula autorizativa de restrio), em
oposio queles outros direitos que contm uma reserva
de regulamentao atribuda pela Constituio ao legislador.
Uma tcnica concebida inicialmente como alternativa
ponderao foi a chamada concordncia prtica'''. Por
meio dela se buscaria uma otimizao dos bens em conflito
sem privar qualquer deles de sua garantia jurdico-constitucional. A doutrina registra que o principal instrumento metodolgico da concordncia prtica era (e ) a idia de proporcionalidade, analiticamente desenvolvida em suas trs
fases (adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) pela doutrina alem e j amplamente incorporada pela doutrina e prtica judicial brasileiraslw.

118 CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio constitucional


democrtica, 2004, p. 157 e ss..
119 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica
Federal da Alemanha, 1998, p. 65 e ss..
120 ,BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,
2003, p. 213; VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003, p. 104 e
ss.; VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a
redefinio do dever de proporcionalidade, Revista de Direito
Administrativo n215, pp. 151 a 179; SILVA, Lus Virglio Afonso da. O
proporcional e o razovel, Revista dos Tribunais n798, 2002, pp. 23 a 50;
e GUERRA FILHO, Willis Santiago. "Sobre o princpio da
proporcionalidade". In: LEITE, George Salomo (organizador). Dos
princpios constitucionais. Consideraes em torno das normas
83

A concordncia prtica foi concebida inicialmente


como uma tcnica alternativa ponderao, pois se imaginava que a ponderao levaria sempre preeminncia de
um bem constitucional sobre o outro, ao passo que a concordncia prtica procurava harmoniz-los. A frmula de
solucionar conflitos pela qual um elemento normativo prevalecia em detrimento dos demais, quela altura identificada com a prpria ponderao, era objeto de acirrada crtica,
especialmente tendo em conta a necessidade de manter-se
a unidade da Constituio. Com o tempo, e considerando
a prtica do Tribunal Constitucional, a concordncia prtica acabou por ser incorporada ponderao como um seu
ideal, e com ela os testes relacionados com a proporcionalidade. Isto : a ponderao deve, sempre que possvel,
buscar a concordncia prtica'".
De toda sorte, e como registra Robert Alexy, a partir de
1958 (sobretudo aps o julgamento do caso Lth'"), a
principiolgicas da Constituio, 2003, pp. 237 a 253. Mais adiante ser
examinada a relao entre a concordncia prtica e a proporcionalidade.
121 Nada obstante, essa oposio entre os conceitos continua a ser
defendida por alguns autores, como se percebe da observao de SERNA,
Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los
derechos fundamentales. Una alternativa a los conflictos de derechos,
2000, p. 34: "Es interesante observar por lo que se dir en el siguiente
capitulo que este 'principio de la concordancia prctica' es
denominado por Scheuner 'principio interpretativo de la 'armonizacin',
y por Lerche 'equilibrio de mximo respecto en ambas direcciones'.
Desafortunadamente, el Tribunal Constitucional Federal alemn recurre
a tal principio solo cuando a travs de la ponderacin de bienes no ha
logrado establecer una jerarquia entre los bienes en conflicto, invirtiendo
asi el orden que debiera ser ms razonable desde su propia perspectiva."
122 O caso decidido pelo Tribunal Constitucional pode ser resumido,
simplificadamente, nos seguintes termos. No fim da dcada de 40, Erich
Lth havia defendido publicamente o boicote geral a determinado filme
produzido por cineasta que servira ao regime nazista. A produtora do
84

ponderao incorporou-se definitivamente ao arsenal hermenutico do Tribunal Constitucional alemo123 . Ao longo


do tempo, a jurisprudncia do Tribunal elaborou diversas
diretrizes sobre a matria, especialmente quando se trate
de conflitos entre direitos fundamentais e metas pblicas
ou bens coletivos. Algumas dessas diretrizes podem ser resumidas nos seguintes termos: (i) quanto maior for a intensidade da restrio, mais significativos devem ser os valores
comunitrios que a justificam; (ii) quanto maior for o peso
e a premncia de realizao do interesse comunitrio que
justifica a restrio, mais intensa ela poder ser; e (iii)
quanto mais diretamente forem afetadas manifestaes
elementares da liberdade individual, mais exigentes devem
ser as razes comunitrias que fundamentam a restrio124.
filme ajuizou demanda contra Lth e o Tribunal estadual de Hamburgo
julgou o pedido procedente, considerando a conduta de Lth ilcita, com
fundamento em disposio do Cdigo Civil sobre bons costumes, e
condenando-o a interrompenhar a campanha pelo boicote, sob pena de
priso ou multa. O Tribunal Constitucional, entretanto, reformou a
deciso da Corte estadual (Sentena 7, 198, de 1958). O Tribunal
Constitucional entendeu que a legislao infraconstitucional deve ser
interpretada luz do direito fundamental liberdade de opinio e, que no
caso, a liberdade constitucional de opinio protegia a conduta de Erich
Lth. Para maiores detalhes, v. SCHWABE, Jrgen, Cincuenta arios de
jurisprudencia dei Tribunal Constitucional Federal Alemn, 2003, p. 132
e ss..
123 ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing and Rationality,
Ratio Juris, vol. 16, n 2, 2003, p. 134: "From a methodological point of
view, the concept of balancing is the central concept in the adjudication
of the Federal Constitutional Court, which has developed further the line
first set out in the Lth decision."
124 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, p. 692 e ss.; e
ALEXY, Robert. Constitutional Rights, Balancing and Rationality, Raio
Juris, vol. 16, n 2, 2003, p. 131 e ss..
85

Tambm decorre da jurisprudncia do Tribunal a construo que visualiza no texto constitucional uma ordem
escalonada de valores, conformada pelos direitos fundamentais, de modo que da prpria Constituio se podem
extrair relaes de preferncia condicionada ou prima facie
entre seus enunciados. Mais recentemente, a doutrina alem, e Robert Alexy em particular, tem procurado desenvolver uma frmula esquemtica para ordenar a ponderao, a fim de conferir-lhe mais racionalidade e objetividade'25.
Da rpida narrativa que se acaba de fazer, interessante observar um ponto. Diferentemente dos Estados Unidos, onde a ponderao foi sendo ordenada, sobretudo por
meio da elaborao casustica de standards materiais (isto
: relativos ao contedo especfico das disposies em tenso e por isso mesmo aplicveis a conflitos particulares), na
Alemanha, o esforo doutrinrio e as prprias formulaes
do Tribunal Constitucional se concentram na criao de
parmetros lgicos de carter geral, cujo objetivo organizar e controlar o raciocnio jurdico levado a cabo quando se
emprega a ponderao.
So mecanismos diferentes cujo propsito, em ltima
anlise, semelhante: reduzir a discricionariedade do intrprete, conferindo maior racionalidade e previsibilidade
ao processo ponderativo. E essas duas formas de conferir
ponderao maior previsibilidade e racionalidade isto :
standards materiais associados a conflitos especficos e
construdos a partir da observao da casustica e parmetros gerais de natureza argumentativa e lgica ou

125 ALEXY, Robert., On Balancing and Subsumption. A Structural


Comparison, Ratio Juris, vol. 16, n4, 2003, p. 433 e ss.. No artigo, Alexy
procura organizar uma frmula para a ponderao empregando noes de
aritmtica.

combinaes delas podem ser especialmente teis para a


experincia brasileira.
Em resumo desta primeira parte, possvel registrar o
que se segue. A ponderao uma tcnica de soluo de
determinados conflitos normativos, a saber, aqueles que
envolvem colises de valores ou de opes poltico-ideolgicas. Essa tcnica, embora venha se tornando cada vez
mais popular, sofre hoje com a inconsistncia metodolgica, com a excessiva subjetividade e com a banalizao do
discurso constitucional, dentre outras crticas.
Essas crticas so em boa parte pertinentes e devem ser
enfrentadas, mesmo porque as alternativas tcnica no
parecem consistentes e no superam as dificuldades imputadas ponderao, apenas modificando a nomenclatura
aplicvel. As experincias norte-americana e alem tm
procurado aperfeioar a tcnica atravs de mecanismos diferentes e possvel inspirar-se na experincia internacional para conceber frmulas adequadas realidade naciona, 126.
O objetivo da prxima parte do estudo exatamente
propor uma ordenao para a tcnica da ponderao que
possa superar, ainda que parcialmente, as crticas descritas
acima.

126 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no


expressamente autorizadas pela Constiuio, 2003, p. 643: "Assim,
enquanto que na Europa, particularmente sob influncia da experincia
alem, a sntese do processo de racionalizao e dessubjectivizao do
recurso ponderao de bens gira em torno da sua integrao e aplicao
concreta nos quadros do princpio da proporcionalidade em sentido lato,
nos Estados Unidos da Amrica, sem se desconhecer, como se ver, este
instituto, a sntese opera-se, sobretudo, na standardizao dos
procedimentos de controlo e na cristalizao tendencial dos seus
resultados em regras de aplicao geral e abstracta."

86
87

1-d

.
7::i
H
tri

,-4
,--

V. A tcnica da ponderao:
Uma proposta em trs etapas

O objetivo deste captulo propor um modelo de ordenao da tcnica da ponderao pelo qual seja possvel
identificar com maior clareza as etapas que o intrprete
deve percorrer ao empreg-la. Trata-se, ao mesmo tempo,
de um roteiro para o prprio intrprete e de uma forma de
controlar com mais facilidade suas concluses.
A proposta concebe a aplicao da ponderao como
um processo composto de trs etapas sucessivas'", que
127 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003, props igualmente
uma ponderao em trs etapas que identifica da seguinte forma (fls. 79
e ss.): (i) a preparao da ponderao (anlise o mais exaustiva possvel de
todos os elementos e argumentos pertinentes); (ii) a realizao da
ponderao (fundamentar a relao estabelecida entre os elementos
objeto de sopesamento); e (iii) reconstruo da ponderao (formulao
de regras de relao com pretenso de validade para alm do caso). V.
tambm BARROSO, Lus Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. "O
comeo da histria. A nova interpretao constitucional e o papel dos
princpios no direito brasileiro". In: BARROSO, Lus Roberto
(organizador). A nova interpretao constitucional. Ponderao, direitos
fundamentais e relaes privadas, 2003, pp. 327 a 379.

91

podem ser identificadas, muito resumidamente, nos seguintes termos. Na primeira delas, caber ao intrpret e
identificar todos os enunciados normativos que aparentemente se encontram em conflito ou tenso e agrup-los em
funo da soluo normativa que sugerem para o caso concreto. A segunda etapa ocupa-se de apurar os aspectos de
fato relevantes e sua repercusso sobre as diferentes solues indicadas pelos grupos formados na etapa anterior. A
terceira fase o momento de deciso: qual das solues
dever prevalecer? E por qu? Qual a intensidade da restrio a ser imposta s solues preteridas, tendo em conta,
tanto quanto possvel, a produo da concordncia prtica
de todos os elementos normativos em jogo? Cada etapa
exige algumas consideraes especficas.

V. 1. Primeira etapa: identificao dos enunciados


normativos em tenso
Parece natural que a primeira etapa da ponderao
consista exatamente em identificar os enunciados normativos aparentemente em conflito; afinal, esta a circunstncia que justifica o recurso tcnica da ponderao'". A
identificao de todos os elementos normativos que devem
ser levados em conta em determinado caso vital para que

128 Na verdade, no basta o conflito aparente entre os enunciados. Como


se registrou na primeira parte deste estudo, s ser necessrio empregar a
ponderao se o conflito no puder ser superado pelas tcnicas
tradicionais de soluo de antinomias, por envolver uma disputa grave
entre valores ou opes polticas. Assim, aps a identificao preliminar
dos enunciados em tenso, ser o caso de verificar se o conflito no pode
ser solucionado por qualquer das tcnicas tradicionais. Apenas se isso no
for possvel que o processo de ponderao ter continuidade.
92

a ponderao se desenvolva sem maiores distor es129.


fcil perceber que, se um dispositivo relevante para o
caso for ignorado pelo intrprete, os elementos que sugerem uma soluo contrria que a disposio ignorada
indicaria assumiro um peso artificialmente maior ao longo
da arg-umentaom.
129 ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e realizao de
direitos fundamentais no estado de direito democrtico, Revista de Direito
Administrativo n 217, 1999, p. 69: "Exatamente para compreender
adequadamente colises complexas, porm, necessrio identificar
claramente os elementos fundamentais dos quais elas so compostas.", e
VILA, Humberto, Teoria dos princpios, 2003, pp. 87 e 88: "Nessa fase
devem ser analisados todos os elementos e argumentos, o mais
exaustivamente possvel. comum proceder-se a uma ponderao sem
indicar, de antemo, o que, precisamente, est sendo objeto de
sopesamento. Isso, evidentemente, viola o postulado cientfico da
explicitude das premissas, bem como o princpio jurdico da
fundamentao das decises, nsito ao conceito de Estado de Direito.".
130 Um exemplo curioso desse desequilbrio se deu no julgamento do
habeas corpus 73662/MG, decidido pela 20 Turma do Supremo Tribunal
Federal. Tratava-se de definir se a presuno de violncia, referida no art.
213 c/c o art. 224, a, do Cdigo Penal, que qualifica como estupro a
relao sexual mantida com menor de 14 anos, era absoluta ou relativa. O
voto do Ministro Marco Aurlio, relator do processo, acompanhado pela
maioria, considerou que a presuno era relativa, fundado principalmente
nas circunstncias fticas do caso, mas tambm por conta do art. 226 da
Constituio, que trata da proteo famlia. O argumento era o de que
o acusado de estupro no caso, aps os eventos que deram origem ao
penal, havia constitudo famlia e sua condenao desagregaria esse grupo
social que a Constituio pretendia proteger. A minoria sequer examinou
esse elemento normativo, fundando-se em outro enunciado
constitucional: o art. 227, 4, no qual se impe ao legislador o dever de
punir severamente a explorao sexual de crianas e adolescentes. O
argumento da minoria era o de que compreender a presuno do art. 224,
a, do Cdigo Penal como relativa violaria o dispositivo constitucional em
questo, j que bastaria a vtima com freqncia coagida pelo agressor
afirmar que no houve violncia para descaracterizar o crime. O art.
227, 4, da Constituio, porm, sequer foi examinado pelo voto do
93

O processo se desenvolve de forma semelhante no caso


de disposies infraconstitucionais cuja validade esteja em
disputa por fora da incidncia de enunciados constitucionais diversos, que aparentemente indicam concluses contraditrias'''. Todos os elementos devem ser identificados
os que postulam a constitucionalidade do dispositivo e
os que sugerem sua inconstitucionalidade para que se
possa passar segunda fase'".
Note-se um ponto importante. Em processos subjetivos,
em que h lide, pretenso e resistncia, razovel supor que
cada parte tentar levar ao juiz todos os argumentos normativos imaginveis capazes de sustentar sua posio jurdica.
Por conta do esforo das partes, o rgo competente ter
melhores condies de visualizar o quadro completo de incidncias normativas para iniciar a ponderao. O mesmo no
ocorre nos processos objetivos de controle de constitucionalidade, como o caso da ao direta de inconstitucionalidade
(ADIn) e da ao declaratria de constitucionalidade
(ADECON) e, de certa forma, tambm da argio de descumprimento de preceito fundamental (ADPF)'".

Ministro Relator. (STF, HC 73662/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU


20.09.1996).
131 As clusulas constitucionais que tratam do devido processo legal e do
direito de defesa, e.g., fornecero suporte para um dispositivo legal que
restrinja a possibilidade de concesso de providncias liminares em
processos judiciais. A garantia constitucional da inafastabilidade do
controle judicial, no entanto, poder indicar em sentido oposto. O tema
foi enfrentado pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n 223, que ser
examinada adiante, no capitulo VIII.
132 HAGE, Jaap C. Reasoning with Rules, 1997, p. 86 e ss.. Embora o
autor compreenda a ponderao em sentido muito mais amplo e diverso
do que o proposto neste estudo, seu raciocnio pode ser aplicado aqui com
proveito, apenas procedendo-se a algumas adaptaes.
133 O espao para ponderao e a necessidade de emprego da tcnica
podero ser mais limitados em processos abstratos e objetivos, nos quais
94

No h nesses processos um contraditrio propriamente dito, a despeito do papel reservado Advocacia Geral da
Unio de defender a disposio impugnada no caso da
ADIn'34. Nesse contexto, a figura do amicus curiae, introduzida no Brasil pelo art. 70, 2, da Lei n 9868/1999',
poder ser um instrumento capaz de fazer chegar ao Supremo Tribunal Federal percepes diversas acerca da matria, das quais talvez o autor da ao, o Advogado Geral da
Unio, o Ministrio Pblico e os prprios Ministros no
cogitasseml". Os setores da sociedade diretamente inte-

eventuais tenses normativas sero examinadas em tese. Sobre o tema, v.


SANCHS, Luis Prieto.."Neoconstitucionalismo y ponderacin judicial".
/n: CARBONELL, Miguel (organizador). Neoconstitucionalimo(s), 2003,
p. 155 e ss.. Nada obstante, embora tais processos sejam descritos como
objetivos, pelo fato de neles se discutir a compatibilidade em abstrato de
enunciado normativo com a Constituio, e no pretenses individuais,
no h como ignorar que a deciso a ser tomada acerca da validade do
enunciado ter sempre repercusso na esfera dos interesses subjetivos. V.
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira,
2001, p. 137 e ss..
134 Note-se, ademais, que o Supremo Tribunal Federal tem dispensado
o Advogado Geral da Unio de proceder defesa do dispositivo
impugnado, quando j houver entendimento do STF no sentido da sua
inconstitucionalidade. V. STF, ADIn 2687/PA, Rel. MM. Nelson Jobim,
DJU 06.06.2003; ADIn 1616/PE, Rel. Min. Maurcio Correa, DJU
24.08.2001; e ADIn 2101/MS, Rel. MM. Maurcio Correa, DJU
05.10.2001.
135 O STF tem considerado aplicvel, por analogia, a figura do amicus
curiae tambm no processo de argio de descumprimento de preceito
fundamental. STF, ADPF 54/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, deciso
liminar, DJU 02.08.2004.
136 A partir do segundo semestre de 2003,0 Supremo Tribunal Federal,
em oposio a sua tendncia inicial restritiva, ampliou as possibilidades de
participao do amicus curiae, admitindo no s que ele (ou eles)
apresente memoriais, como tambm que sustente oralmente suas razes,
a juzo da Corte. Vejam-se, entre outros, os seguintes acrdos que
95

ressados nas questes discutidas muitas vezes so capazes


de demonstrar incidncias normativas que, em tese, talvez
no fossem to facilmente perceptveisl". Seja no processo
subjetivo, seja no objetivo e neste de forma especial,
tendo em conta os efeitos erga omnes e vinculantes de suas
decises , o importante que todos os enunciados normativos pertinentes sejam identificados nesse primeiro
momento da ponderao, ou ao menos que se tente produzir o quadro mais completo possvel desses elementos normativos. H ainda trs observaes a fazer sobre essa primeira etapa do processo.
a) Interesses e enunciados normativos
Quando o intrprete confrontado com um impasse
jurdico, freqente que os interesses em oposio sejam
percebidos de forma mais clara que os prprios enunciados
normativos envolvidos. Em outras palavras, comum que a
primeira coisa a captar a ateno de quem esteja examinando o caso sejam as convenincias dos envolvidos, seus intetrataram da admisso do amicus curiae no STF: ADIn 1104/DF, Rel.
Min. Gilmar Mendes, DJU 29.10.2003; e ADIn 2540/RJ, Rel. Min.
Celso de Mello, DJU 08.08.2002.
137 MORSE, Allison. Good Science, Bad Law: a "Multiple Balancing"
Aproach to Adjudication, South Dakota Law Review n46, 2000/2001,
pp. 410 e 411: "This article advocates a "multiple balancing" framework
in which the Court takes into consideration multiple sources of
information. (...) The more information of which the Court must take
notice, the more it will be forced to provide explicit reasoning why it
relies on some information and not on other information. (...) In order to
get the Court's biases out in the open, 'multiple balancing' calls for the
Justices to follow an explicit process of adjudication. Additionally,
'multiple balancing' allows the input of other voices from different
disciplines to submit amicus briefs, in order that the Justices take in
account perspectives of other values."
96

resses e, de forma geral, a justia ou injustia de suas pretenses. No obstante isso, quando se vai iniciar a primeira
fase da ponderao, interesses genericamente considerados
s podem ser levados em conta se puderem ser reconduzidos a enunciados normativos explcitos ou implcitos. Um
interesse que no encontre fundamento no sistema jurdico
no dever ser considerado'" e, em qualquer caso, nesta
primeira fase, o que estar sendo examinado o enunciado
normativo no qual o interesse encontrou respaldo lgico, e
no o interesse propriamente dito. Explica-se melhor.
A ponderao, como j se mencionou, uma tcnica de
deciso jurdicam . Se o intrprete a quem cabe decidir
considerar, ao lado de elementos normativos pertinentes, e
no mesmo nvel destes, interesses no qualificados pelos
138 Esse fundamento normativo no significa necessariamente um
dispositivo explcito, j que, como se sabe, o sistema jurdico aberto. V.
CLEVE, Clmerson Merlin e FREIRE, Alexandre Reis Siqueira.
"Algumas notas sobre coliso de direitos fundamentais". In: GRAU, Eros
Roberto e CUNHA, Srgio Srvulo da (organizadores). Estudos de direito
constitucional em homenagem a Jos Afonso da Silva, 2003, p. 233: "Os
conflitos entre direitos fundamentais e bens jurdicos de estatura
constitucional ocorrem quando o exerccio de direito fundamental
ocasiona prejuzo a um bem protegido pela Constituio. Nesta hiptese
no se trata de qualquer valor, interesse, exigncia, imperativo da
comunidade, mas sim de um bem jurdico. Bens jurdicos relevantes so
aqueles que a Constituio elegeu como dignos de especial
reconhecimento e proteo."
139 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica
Federal da Alemanha, 1998, p. 66: "De todo, inadmissvel dar primazia
a 'bens comunitrios superiores' constitucionalmente no protegidos
que se deixam sustentar discricionalmente e, com isso, no s
simplesmente ludibriar a unidade da Constituio, mas tambm a
Constituio. Na medida em que as valoraes de uma ponderao de
bens so determinadas 'somente no plano constitucional', um princpio
de ponderao de bens, assim entendido, aproxima-se do princpio da
concordncia prtica." (grifos no original).

97

rgos competentes como juridicamente relevantes e dignos de proteo, isto , se se admite o ingresso de meros
interesses no processo, a ponderao acaba por se transformar em uma avaliao puramente poltica. prprio da
lgica poltica considerar todas as vantagens e desvantagens
de uma determinada deciso; no isso, porm, que cabe
fazer na ponderao de que se cuida aqui. Embora a estrutura do raciocnio seja semelhante, na ponderao jurdica
devero ser considerados apenas os elementos normativos
em conflitol". Equiparar disposies normativas e interesses no juridicizados uma forma ilegtima de refazer o
ofcio do legislador. Alguns exemplos ajudam a esclarecer o
ponto.
Suponha-se que um juiz esteja examinando um feito no
qual se discute a no-cumulatividade do IPI ou do ICMS,
prevista nos arts. 153, 30, II, e 155, 2, I, da Constituio Federal. Contra a pretenso do particular de ver reconhecida a no-cumulatividade e o direito compensao
tributria, a Fazenda federal ou estadual argumenta que, no
caso, a no-cumulatividade produzir uma queda importante de arrecadao. fcil perceber que o interesse genrico da Fazenda de incrementar a arrecadao no o transforma, por si s, em um elemento jurdico capaz de validamente se contrapor aos enunciados constitucionais referidos em um hipottico processo de ponderao. A Fazenda
poder demonstrar que outros elementos normativos indi140 HAGE, Jaap C. Reasoning with Rules, 1997, p. 90: "Practically this

means that if we are engaged in a legal discussion and we collect mies to


base reasons on, these mies must be legally valid. Legal conclusions must
be based on legal reaons, which in their tum must be based on legal mies
(or legal principies, or legal goals etc.)." O autor considera (p. 92 e ss.)
que alm dos enunciados legais propriamente ditos, h regras sociais
(social mies) que so reconhecidas e empregadas pela comunidade como
legal rides e, nesse caso, tambm elas devem ser consideradas.
98

cam uma soluo contrria ao reconhecimento do direito


compensao141, mas o mero interesse de aumentar a arrecadao no pode ser considerado nesta primeira fase da
ponderaoi".
Imagine-se ainda, como outro exemplo, que os vizinhos
de um edifcio em construo regularmente licenciado
preferissem que nada fosse edificado no lote em questo, para preservar a tranqilidade atual da rea. O simples
interesse ou desejo, porm, no um elemento normativo.
H algum fundamento jurdico capaz de respaldar esse interesse? O advogado do grupo talvez pudesse cogitar, na
esfera constitucional, dos princpios que consagram os direitos difusos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e sadia qualidade de vida, previstos no art. 225 da
Constituio.
Assim, um hipottico conflito entre, de um lado, as
disposies normativas que regulam o direito de construir
e a autorizao para edificar na cidade e, de outro, o desejo
dos vizinhos de no verem coisa alguma construda no local
deve ser descrito, nessa primeira fase do processo ponderativo, como um conflito entre as disposies normativas que
tutelam o direito de construir e concedem a autorizao
para edificar na cidade e os princpios constitucionais que
tratam do meio ambiente e da qualidade de vida, inscritos
no capuz- do art. 225 da Carta. No se trata, note-se, de um

141 Como j referido, a simples existncia de antinomias aparentes ou de

pretenses resistidas no transforma a disputa em uma hiptese na qual a


ponderao dever ser empregada; as tcnicas hermenuticas tradicionais
solucionam a maioria dos casos. O objetivo do exemplo apenas destacar
a diferena entre interesses e enunciados normativos,
142 As repercusses fticas do acolhimento da pretenso do particular
podero ser examinadas na segunda fase da ponderao, como se ver
adiante.
99

conflito entre os enunciados que consagram o direito de


construir e um suposto "direito no construo do prdio", pois no existe disposio normativa alguma atribuindo esse direito aos vizinhos do empreendimento. Se esse
direito vier a existir, no caso, ele ter sido construdo, a
partir do dispositivo mencionado, aps o processo de interpretao e, se necessrio, de ponderao143. O ponto ser
aprofundado no tpico seguinte. Nesse momento, tudo
que existe a favor dos vizinhos so os princpios do art. 225
e so eles os elementos normativos a serem identificados.
Cabe aqui uma observao importante. O que se acaba
de registrar no significa que a ponderao deva orientar-se
por uma lgica positivista normativista ou que interesses,
bens e valores devam ser eliminados do processo ponderativo. E isso por um conjunto de razes. Em primeiro lugar,
a questo sequer se coloca uma vez que se mantenha o
debate sobre a ponderao dentro do seu contexto histrico. Os sistemas jurdicos nos quais essa discusso se desenvolve de que exemplo o brasileiro so sistemas
abertos, compostos de princpios e regras, explcitos e implcitos, que incorporam opes valorativas e professam
compromisso com a dignidade humana, com os direitos
fundamentais, com a igualdade de todos e com a democraciai". Ou seja: na verdade, os elementos valorativos integram o prprio sistema, e todas as questes discutidas nesse estudo pressupem esse quadro. Se, em outro ambiente
143 Supondo evidentemente, para simplificar o exemplo, que o nico

enunciado normativo capaz de oferecer fundamento pretenso dos .


vizinhos seja a disposio constitucional referida.
144 Alis, como mencionado na introduo, uma das causas jurdicas
imediatas da multiplicao de conflitos normativos que exigem a
ponderao justamente a ampla introduo de elementos valorativos no
sistema, e sobretudo na Constituio.
100

histrico ou cultural, um determinado sistema jurdico no


apresenta essas caractersticas, antes de se discutir a ponderao ser necessrio travar um debate acerca da legitimidade desse sistema' 45, mas no disso que se cuida aqui.
Em segundo lugar, associando-se a moderna hermenutica a sistemas jurdicos como os que se acaba de descrever,
ter-se- tantas modalidades de vnculos entre uma pretenso e o sistema quantas a argumentao e a lgica jurdicas
forem capazes de construir, desde a subsuno mais simples, at os raciocnios mais sofisticados. Ou seja: interesses, bens, valores ou qualquer outra espcie de argumento
podero, sim, ingressar na primeira etapa da ponderao,
uma vez que possam ser descritos juridicamente e encontrem suporte em algum elemento do sistema. certo que
no basta a indicao ritualstica de um enunciado normativo qualquer para que se encontre satisfeita a exigncia. A
consistncia do vnculo entre a pretenso e o ordenamento
jurdico ser submetida a controle argumentativo ao longo
da ponderao, sobretudo tendo-se em conta que pretenses opostas podem justificar-se a partir do mesmo sistema.
Na verdade, o uso exclusivo de enunciados normativos
na ponderao tem por objetivo preservar o espao de determinao democrtica e a legitimidade da prpria operao ponderativa, na medida em que se exige, desde o incio,
que as diferentes pretenses demonstrem sua vinculao

145 A discusso acerca da legitimidade do contedo de um determinado


sistema jurdico pode envolver parmetros morais extrados de consensos
substantivos (apurados historicamente ou de alguma outra forma) ou
pode valer-se de concepes procedimentais acerca da forma mais
adequada de ordenao da sociedade. O tema prprio da filosofia do
Estado e do Direito.

101

com o sistema juridico146. Os interesses que no puderem


demonstrar alguma conexo com a ordem jurdica no sero admitidos na discusso147. Desse modo, tenta-se reduzir a fragilidade apontada pela crtica quando afirma que a
ponderao seria um meio de politizar as decises jurdicas
e invadir, arbitrria e ilegitimamente, a esfera reservada aos
rgos majoritrios. Tambm a crtica de que a ponderao
no contaria com um parmetro de comparao externo
aos elementos em conflito perde consistncia, j que o sistema jurdico vigente, e o constitucional em particular, fornecem esse parmetro'".
146 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2001, p. 212: "A
questo sobre o que distingue a argumentao jurdica da argumentao
geral pratica um dos problemas centrais da teoria do discurso jurdico.
Um ponto pode ser estabelecido mesmo neste estgio: a argumentao
jurdica caracterizada por seu relacionamento com a lei vlida; contudo,
isso precisa ser determinado. Isso esclarece uma das mais importantes
diferenas entre a argumentao jurdica e a argumentao prtica geral.
No contexto da discusso jurdica nem todas as questes esto abertas ao
debate. Essa discusso ocorre com certas limitaes."
147 AARNIO, Aulis. Reason and Authority, 1997, p. 192: "This means
that one has to be able to justify every interpretation by referring to the
formal law (statute; legal rule), but it must, in addition to this, fulfil the
set standards of valuation. Only thus can the expectation of legal
certainty be fulfilled to its maximum, and therefore legal certainty seems
always to be, partially, a substantive notion."
148 ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption. A Structural
Comparison, Ratio Juris, vol. 16, n 4, 2003, p. 442: "The question is not
the direct comparability of some entities, but the comparability of their
importance for the constitution, which of course indirectly leads to their
comparability. The concept of importance for the constitution contains
two elements which suffice to bring about commensurability. The first is
a common point of view: the point of view of the constitution. It is,
naturally, possible to have a dispute about what is valid from this point of
view. Indeed, this occurs regularly. It is, however, always a dispute about
what is correct on the basis of the constitution. Incommensurability,

102

li) Normas e enunciados normativos

A segunda observao, ainda sobre esta primeira etapa,


envolve uma definio mais precisa do que seja o elemento
normativo que estar sendo identificado aqui. Trata-se na
verdade de fazer uma distino da maior importncia entre
dois fenmenos diversos, ainda que interligados: o enunciado normativo e a norma.
A distino que h entre enunciado normativo e norma
no nova'49, mas recentemente tem sido sublinhada pela
doutrina150. De forma geral, o enunciado normativo corresindeed, comes into being immediately, once the common point of view is
given up. This would, for example, be the case if one interpreter of the
constitution were to say to the other that from bis point of view the one
thing is valid, and from that of the other the opposite, so that each is right
from his point of view, and neither of them can be wrong or even
criticized, because a common point of view from which anything couldbe
proven as wrong neither exists nor could exist. Discourse which is more
than empty rhetoric, that is, rational discourse about the right or correct
solution, would then be impossible. Now, the opposite is valid, too. If
rational discourse about what is correct on the basis of the Constitution is
possible, then a common point of view is possible. It becomes real as soon
as rational discourse begins which is oriented to the regulative idea of
what is correct on the basis of the constitution. Whoever wants to
undermine the possibiliity of evaluations by appeal to the impossibility of
a common point of view must then be prepared to claim that rational
discourse about evaluations in the framework of constitutional
interpretation is impossible."
149 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 270 e ss..
150 MOI I FR, Friedrich. Mtodos de trabalho do direito constitucional,
Revista da Faculdade de Direito da UFRGS, Edio especial
comemorativa dos 50 anos da Lei Fundamental da Repblica Federal da
Alemanha, 1999, p. 45 e ss.; GUASTINI, Riccardo. Distinguendo. Studi
di Teoria e Metateoria dei Diritto, 1996, pp. 82 e 83; e GRAU, Eros
Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao e aplicao do direito,
2002, p. 17: "O que em verdade se interpreta so os textos normativos;
103

ponde ao conjunto de frases, isto , aos signos lingsticos


que compem o dispositivo legal ou constitucional e descrevem uma formulao jurdica deontolgica, geral e abstrata, contida na Constituio ou na lei, ou extrada do
sistema. Quando se trate de disposies constitucionais ou
legais, o enunciado normativo corresponde ao texto, mas
perfeitamente possvel haver enunciados implcitos ou que
decorram do sistema como um todo'''.
A norma, diversamente, corresponde ao comando especfico que dar soluo a um caso concreto. De forma
geral, ela encontra seu fundamento principal em um ou
mais de um enunciado normativo, ainda que seja perfeitamente possvel haver normas extradas do sistema como
um todol". Um exemplo ajuda a compreender o ponto.
O art. 50, inciso LXIII, da Constituio de 1988 registra que "o preso ser informado de seus direitos, entre os
quais o de permanecer calado, sendo-lhe assegurada a assistncia da famlia e de advogado". Este o enunciado normativo. A norma que mais evidentemente se extrai desse
enunciado produz-se nas seguintes circunstncias, j rotineiramente conhecidas: um indivduo, preso e levado a julda interpretao dos textos resultam as normas. Texto e norma no se
identificam. A norma a interpretao do texto normativo. (...) O
conjunto dos textos disposies, enunciados apenas ordenamento
em potncia, um conjunto de possibilidades de interpretao, um
conjunto de normas potenciais [Zagrebelsky]."
151 A identificao dos enunciados implcitos ou daqueles que decorrem
do sistema exige, por natural, um esforo interpretativo prvio. Antes de
sua introduo formal no sistema jurdico, isso era o que se passava, por
exemplo, com a razoabilidade, a boa-f e a vedao do enriquecimento
sem causa.
152 Sobre o tema, v. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003, p.
13.
104

gamento, no est obrigado a prestar esclarecimentos ou


fornecer informaes que lhe possam ser desfavorveis. Ele
ter direito ao silncio e o exerccio desse direito no poder ser usado contra ele para reforar sua incriminao'".
Interessantemente, em funo de outras circunstncias
concretas que foram se repetindo no mundo dos fatos,
doutrina e jurisprudncia desenvolveram outra norma a
partir desse mesmo enunciado normativo: os indivduos
convocados para prestar esclarecimentos perante Comisses Parlamentares de Inqurito (CPIs) embora no sejam, a rigor, acusados de coisa alguma e muito menos estejam presos podem socorrer-se do direito constitucional
ao silncio e deixar de prestar informaes que considerem
prejudiciais a seus interesses154. Na verdade, entende-se
153 STF, HC 80949/RJ, Rel. Min. Seplveda Pertence, DJU
14.12.2001: "O privilgio contra a auto-incriminao nemo tenetur se
detegere , erigido em garantia fundamental pela Constituio alm
da inconstitucionalidade superveniente da parte final do art. 186
C.Pr.Pen. importou compelir o inquiridor, na polcia ou em juizo, ao
dever de advertir o interrogado do seu direito ao silncio: a falta da
advertncia e da sua documentao formal faz ilcita a prova que,
contra si mesmo, fornea o indiciado ou acusado no interrogatrio formal
e, com mais razo, em 'conversa informal' gravada, clandestinamente ou
no."
154 STF, HC 79812/SP, Rel. MM Celso de Mello, DJU 16.02.2001: "O
privilgio contra a auto-incriminao que plenamente invocvel
perante as Comisses Parlamentares de Inqurito traduz direito
pblico subjetivo assegurado a qualquer pessoa, que, na condio de
testemunha, de indiciado ou de ru, deva prestar depoimento perante
rgos do Poder Legislativo, do Poder Executivo ou do Poder Judicirio.
O exerccio do direito de permanecer em silncio no autoriza os
rgos estatais a dispensarem qualquer tratamento que implique restrio
esfera jurdica daquele que regularmente invocou essa prerrogativa
fundamental. Precedentes. O direito ao silncio enquanto poder
jurdico reconhecido a qualquer pessoa relativamente a perguntas cujas
105

que o enunciado contido no art. 501 LXIII reflete um enunciado mais geral, que vem a ser o que protege os indivduos
da auto-incriminao.
fcil perceber que as duas normas referidas acima
a que diz respeito aos presos e a que envolve depoentes em
CPIs so distintas como conseqncia da incidncia de
um mesmo enunciado sobre diferentes ambientes fticos.
Ou seja: o mesmo enunciado poder desencadear o surgimento de normas diversas, em funo das diferentes circunstncias de fato sobre as quais incidal". A norma corresponder afinal ao comando, extrado ou construdo a
partir de enunciado(s), para incidir sobre determinada circunstncia de fato156 . Quanto estrutura, portanto, a norma ser uma regra que corresponde ao resultado final de
respostas possam incrimin-la (nemo tenetur se detegere) impede,
quando concretamente exercido, que aquele que o invocou venha, por tal
especfica razo, a ser preso, ou ameaado de priso, pelos agentes ou
pelas autoridades do Estado. Ningum pode ser tratado como culpado,
qualquer que seja a natureza do ilcito penal cuja prtica lhe tenha sido
atribuda, sem que exista, a esse respeito, deciso judicial condenatria
transitada em julgado. O princpio constitucional da no-culpabilidade,
em nosso sistema jurdico, consagra uma regra de tratamento que impede
o Poder Pblico de agir e de se comportar, em relao ao suspeito, ao
indiciado, ao denunciado ou ao ru, como se estes j houvessem sido
condenados definitivamente por sentena do Poder Judicirio.
Precedentes."
155 possvel cogitar de situaes nas quais o mesmo enunciado pode ser
apresentado por partes em conflito, cada qual pretendendo extrair dele
uma norma que atenda a seus interesses. Os argumentos suscitados nos
debates envolvendo aborto opem em geral, dentre outros elementos, a
dignidade da gestante e do feto. O mesmo princpio da legalidade (CF,
art. 5, II) pode ser empregado na argumentao da Administrao e dos
particulares em sentidos diversos e para justificar pretenses
eventualmente colidentes.
156 GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao e
aplicao do direito, 2002, p. 19.
106

urna interpretao ou, eventualmente, de uma ponderao'".


A despeito do que se acaba de observar, no possvel
ignorar que o termo norma tem sido usado indistintamente
para significar ora o enunciado normativo, ora a norma propriamente dita, e que ser provavelmente intil lutar contra um uso lingstico to enraizado. Mais do que as palavras, porm, a distino importante porque ter conseqncias prticas e no apenas tericas. No que diz respeito ao terna deste tpico, a conseqncia mais relevante a
seguinte: para o fim de verificar quais so os elementos
normativos em tenso, o que dever ser identificado nessa
primeira fase da ponderao so os enunciados normativos,
e no as normas. A observao parece bvia e de fato o : se
a ponderao uma tcnica pela qual se vai decidir qual a
soluo do caso ou seja, qual a norma que se deve extrair
do conjunto de diferentes enunciados que incidem na hiptese , no se pode, evidentemente, iniciar o processo a
partir do fim.
certo que o tema envolve um outro aspecto. Embora
enunciado normativo e norma sejam fenmenos distintos,
eles interagem ao longo de todo o processo ponderativo e
antes mesmo de seu incio formal. Como j se referiu, a
ponderao ser empregada quando se esteja diante de um
conflito normativo que envolva valores ou opes polticas
e que no tenha sido solucionado pelas tcnicas hermenuticas tradicionais. H, portanto, um momento preliminar
no qual o intrprete, tendo em conta as circunstncias fticas da hiptese e sua compreenso da realidade e do Direi-

157 ALEXY, Robert. On the Structure of Legal Principies Ratio Juris, vol.
13, n3, 2000, p. 297 e ss.; e HAGE, Jaap C. Reasoning with Rules, 1997,
p. 96.
107

toi58, visualiza um conflito dessa natureza entre as normas


que imagina ou intui decorrerem do sistema jurdico159.
Ora, a primeira etapa da ponderao justamente um
momento de reflexo acerca desse impulso inicial, na qual
se procurar identificar se h de fato enunciados normativos no sistema jurdico fundamentando as normas que se
imaginou estarem em conflito e, por conseqncia, se h
efetivamente um conflito normativo. Essa primeira etapa
serve tambm para que se verifique se todos os enunciados
pertinentes esto sendo considerados e se eles justificam a
existncia de outras normas, capazes inclusive de superar o
conflito visualizado inicialmente. Com efeito, aps esse esforo inicial perfeitamente possvel concluir e qui
essa ser a hiptese mais freqente que no h afinal um
conflito normativo ou que ele pode ser superado por meios
hermenuticos convencionais, sendo desnecessrio percorrer as etapas seguintes da ponderao. Como se v, h aqui
um movimento de ir e vir entre enunciado e normas possveis160, como a rigor prprio da interpretao em geraP61.
158 Embora no caiba aprofundar o tema aqui, a interpretao no um

fenmeno externo ao objeto interpretado ou neutro em relao a ele. De


certa forma, a interpretao participa da prpria constituio desse
objeto. Sobre o tema, v. PASQUALINL Alexandre. Hermenutica e
sistema jurdico, 1999, p. 15 e ss.; e CAMARGO, Margarida Maria
Lacombe. Hermenutica e argumentao, 2001.
159 Como se ver ao longo do estudo, a ponderao pode se desenvolver
tambm em abstrato ou preventivamente, isto , fora de um caso
concreto. Mesmo nesses casos, porm, sempre haver circunstncias
fticas a considerar, fruto da observao de casos pretritos ou da
imaginao dos tericos.
160 O que inclui tambm, necessariamente, uma apreciao preliminar
dos fatos, embora seu exame ordenado s v ocorrer na segunda fase da
ponderao.
161 REALE, Miguel. Lies preliminares de direito, 1999, p. 303:
"Donde podemos concluir que o ato de subordinao ou subsuno do
108

Feita a digresso, e retornando ao ponto, repita-se ainda uma vez: so os enunciados normativos em tese aplicveis hiptese que devem ser indicados nesta fase, seja
qual for sua estrutura (regra ou princpio). Ou seja: se o
enunciado que se considera aplicvel um princpio geral
(como a dignidade humana ou o princpio democrtico),
ele que dever figurar nessa fase. No exemplo do empreendimento imobilirio descrito no tpico anterior, so os
princpios gerais que protegem o meio ambiente ecologicamente equilibrado e a sadia qualidade de vida que devero
ser indicados nesta primeira fase.
Esse cuidado importante a fim de evitar-se um desvio
que no incomum na argumentao jurdica. O intrprete, desejando conscientemente ou no fazer prevalecer uma determinada soluo, procede da seguinte forma
nessa primeira etapa. Para fundamentar a soluo que lhe
cara, ele indica uma norma construda de forma isolada a
partir de apenas um ou alguns dos enunciados relevantes,
sem submet-los, dessa forma, ao confronto com os demais
enunciados pertinentes; para justificar a soluo oposta,
porm, o intrprete apresenta os enunciados no seu nvel
de generalidade prprio. Por esse mecanismo, um (ou alguns) dos enunciados "corre por fora" e se apresenta na
primeira fase do processo como uma disposio muito mais
concreta do que de fato , e eventualmente com uma estrutura diversa da sua original: em vez de princpio, ele passa a
figurar como urna regra, desequilibrando a ponderao.
O exemplo a seguir, embora um tanto curioso, ajuda a

fato norma no um ato reflexo e passivo, mas antes um ato de


participao criadora do juiz, com a sua sensibilidade e tato, sua intuio
e prudncia, operando a depois no raciocnio do juiz, pois este no raro vai
da norma ao fato e vice-versa, cotejando norma como substrato
condicionador de suas indagaes tericas e tcnicas."
109

esclarecer a questo. Suponha-se que uma senhora de 66


anos more em uma casa na frente da qual h um amplo e
belo jardim. Infelizmente, a senhora j no tem condies
de pagar o jardineiro, o jardim comea a deteriorar-se e ela
decide exigir judicialmente que o Poder Pblico custeie a
manuteno da rea. Os fundamentos da demanda so o
dever estatal de amparar as pessoas idosas e defender o seu
bem estar (Constituio Federal, art. 230) e o fato de que
a viso do jardim bem cuidado tornou-se indispensvel para
a sua qualidade de vida (art. 225), para sua sade psquica
e emocional (art. 196) e, afinal, para sua dignidade (art. I,
III). Evidentemente, possvel cogitar de um conjunto
grande de outros enunciados, constitucionais e infraconstitucionais, que se ope pretenso da senhora, mas no h
necessidade de discorrer sobre esse ponto.
Se, porm, na primeira fase de um hipottico processo
de ponderao, em vez dos princpios contidos nos referidos arts. 1, III, 196, 225 e 230 da Constituio, j se
concluir que deles decorre um direito a ter o jardim mantido pelo Poder Pblico, haver uma distoro no processo.
Em vez de se confrontarem com os princpios que constituem o vnculo da pretenso da senhora com a ordem jurdica, os enunciados que venham a se opor a essa pretenso
tero de disputar primazia com um direito especfico,
construdo com base nos enunciados suscitados apenas pela
autora. Toda a operao hermenutica para saber se o conjunto de enunciados alegados pela autora autoriza que se
fale de um direito a ter o jardim mantido pelo Poder Pblico ter sido subtrada do processo. Do ponto de vista estrutural tambm haver uma distoro: em vez de princpios,
a pretenso autoral ter agora uma regra a seu favor'".
162 Interessante problema, semelhante ao descrito no texto, discutido
nos Estados Unidos acerca da forma mais ou menos geral como um direito
110

O importante a destacar aqui que o intrprete, ao


identificar os enunciados normativos em conflito na primeira fase da ponderao, deve ter a cautela de no introduzir normas obtidas com base em apenas alguns enunciados de forma isolada, margem do processo de ponderao
e antes que ele possa se desenvolver. certo que muitas
em discusso deve ser identificado. V. TRIBE, Laurence H. e DORF,
Michael C.. Leveis of General ity in the Definition of Rights, University of
Chicago Law Review n 57, 1990, p. 1065: "Bowers v Hardwick
illustrates the centrality of the leveis of generality question. Writing for
the majority, Justice White contended that 'the issue presented is
whether the Federal Constitution confers a fundamental right upon
homosexuals to engage in sodomy'.. In dissent, Justice Blacicmun argued
that the case was no more about 'a fundamental right to engage in
homosexual sodomy' than Stanley v Georgia, 394 US 557 (1969), was
about a fundamental right to watch obscene movies, or Katz v United
States, 389 US 347 (1967), was about a fundamental right to place
interstate bets from a telephone booth. Rather, this case is about 'the
most comprehensive of rights and the right most valued by civilized men',
namely, 'the right to be let alone'. Justice Blackmun may have overstated
the point, since Katz involved a type of 'privacy' that 'does make the
claimant's substantive conduct irrelevant; at issue [in a case like Katz] is
the government's manner of discovering the conduct'. But he overstated
it only a little, because the Court need not have regarded Hardwick as a
case about 'homosexual sodomy' at ali. The state statute at issue drew no
distinction between homosexual and heterosexual intimacies. The
majority and the dissenters in Hardwick argue over how abstractly to
describe the right at issue. The majority describes the right narrowly, the
dissent broadly. These alternative descriptions evidently reflect the fact
that the majority and dissent have reached different conclusions as to
whether Hardwick's behavior is constitutionally protected. As such, we
might view them as shorthand for the holding and the dissent. Yet the
characterizations are the starting points for the analysis. Because the
majority and dissent ask different questions, it is not surprising that they
give different answers. The majority's question answers itself. Describing
a claimed right in very specific terms here, as a 'right to engage in
homosexual sodomy' disconnects it from previously established
rights."
111

vezes o aplicador, intuitivamente, j sabe a que resultado


chegar ao fim da ponderao e haver a tendncia de antecip-lol". Ora, o propsito de ordenar e explicitar as etapas do raciocnio ponderativo precisamente submeter a
"intuio" a controles de juridicidade e racionalidade. Se o
resultado intuitivo for afinal juridicamente consistente e
racional, ele resistir a esses controles e ser possvel chegar mesma concluso agora fundamentadamente
aps todo o percurso.
c) Situaes individuais e enunciados normativos
Sobre essa primeira fase do processo ponderativo, h
uma ltima observao a fazer, que se relaciona anterior.
Como j se repetiu vrias vezes, devem ser selecionados
nesta primeira fase apenas os enunciados normativos. Manter-se fiel a essa premissa particularmente importante
quando o caso concreto no qual o conflito se manifesta
confronta situaes individuais e algum tipo de poltica de
interesse geral.
Os exemplos mais freqentes dessa espcie de conflito
ocorrem quando as chamadas leis de ordem pblica parecem chocar-se com atos jurdicos perfeitos ou direitos adquiridos'64, ou ainda quando leis ou atos fundados em inte163 Curiosamente, o Ministro Marco Aurlio, do Supremo Tribunal
Federal, no se limita a reconhecer o fato, chegando a recomendar ao
magistrado essa postura, nos seguintes termos, que reproduz em alguns de
seus votos: "Ao examinar a lide, o magistrado deve idealizar a soluo mais
justa, considerada a respectiva formao humanstica. Somente aps,
cabe recorrer dogmtica para, encontrado o indispensvel apoio,
formaliz-la." (e.g., RE 111787/GO, DJU 13.09.1991, RTJ 136/1292).
164 Sobre o conflito entre o direito adquirido e a incidncia das
chamadas leis de ordem pblica, v. PORCHAT, Reynaldo. Da
112

resses coletivos pretendem restringir direitos individuais'". freqente que nessas hipteses o intrprete seja
tentado a visualizar o problema normativo como uma oposio entre o interesse de um indivduo e o interesse da
coletividade como um todo. A formulao do conflito nesses termos, como fcil perceber, gera um equvoco lgico
que poder produzir uma distoro inicial do processo ponderativo em favor da soluo que privilegia os interesses da
coletividade.
O equvoco lgico pode ser descrito da seguinte maneira. Ao imaginar que o conflito se opera entre a pretenso
individual e o enunciado que consagra um bem coletivo, o
intrprete estar contrapondo uma norma o direito do
indivduo e um enunciado normativo. O desequilbrio
decorre de a contraposio se dar entre fenmenos diversos, j que o direito do indivduo est fundado tambm em
um enunciado normativo geral, que consagra determinada
posio jurdica no apenas para o benefcio de um indivduo em particular, mas para o benefcio de todos que estejam em situao equivalente.
Assim, quando um particular questiona a incidncia de
determinada "lei de ordem pblica" sobre sua posio jurdica, alegando violao a direito adquirido, o conflito que
retroactividade das leis civis, 1909, p. 67: "O que convm ao applicador
de uma nova lei de ordem pblica ou de direito pblico, verificar se, nas
relaes jurdicas j existentes, h ou no direitos adquiridos. No caso
affirmativo, a lei no deve retroagir, porque a simples invocao de um
motivo de ordem publica no basta para justificar a offensa ao direito
adquirido, cuja inviolabilidade, no dizer de Gabba, tambm um forte
motivo de interesse publico."
165 Robert Alexy formula uma preferncia abstrata dos direitos
individuais sobre os interesses coletivos. V. ALEXY, Robert. Derechos,
razonamiento jurdico e discurso racional, Revista Isonomia n 1, p. 44 e
ss., 1994. A esse ponto se voltar no captulo 1X.
113

pode se estabelecer no entre a pretenso individual e o


enunciado de ordem pblica, mas sim entre a disposio
constitucional que protege o direito adquirido contra a incidncia da lei nova e que certamente tambm pode ser
descrita como de ordem pblica'66 e o enunciado legal
em questo. Quando se visualiza o conflito equivocadamente como posio individual versus enunciado de ordem
pblica, isso poder conduzir o intrprete concluso
apressada e a rigor imprecisal" de que o direito individual deve ceder em benefcio do interesse pblico'''. Em

suma: os enunciados normativos devem ser todos apreciados no mesmo nvel de abstrao, no se confundindo com
a(s) norma(s) que cada um deles pode justificar.
Ainda nesta primeira fase, aps a identificao dos
enunciados pertinentes, conveniente orden-los em grupos de sentido, em funo das direes que indiquem para
a soluo do caso concreto". Essa operao no envolver,
em geral, maiores complexidades e com essas observaes
j se pode avanar para a segunda fase da ponderao.

166 BARROSO, Luis Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,


2003, p. 47 e ss..

V.2. Segunda etapa: identificao dos fatos relevantes

167 A moderna doutrina de direito pblico brasileira tem questionado e

Na segunda fase cabe examinar as circunstncias concretas do caso e suas repercusses sobre os elementos nor-

reformulado o tradicional princpio da supremacia do interesse pblico,


tendo em conta a centralidade do indivduo e dos direitos fundamentais
no sistema jurdico, especialmente aps a Carta de 1988. VILA,
Humberto Bergman. Repensando o princpio da supremacia do interesse
pblico sobre o particular, Revista Trimestral de Direito Pblico n 24,
1998, p. 159; e OSRIO, Fbio Medina. Existe uma supremacia do
interesse pblico sobre o privado no direito administrativo brasileiro?,
Revista dos Tribunais n770) 1999, p. 53.
168 Essa assimetria entre, de um lado, pretenses de interesse pblico e,
de outro, pretenses individuais pode ocorrer no apenas nos termos
descritos no texto, mas tambm em conseqncia de como se interpreta
cada um dos enunciados. O tema recorrente na experincia
norte-americana. V., por todos, ACKERMAN, Bruce. Exchange; Levels of
Generality in Constitucional Interpretation: Liberating Abstraction,
University of Chicago Law Review n59, 1992, p. 318: "The statism of
the new Republican court expresses itself in a fundamental asymmetry in
its attitude toward legal abstraction. In interpreting the power-granting
side of the Constitution, today's Court exhibits no hesitation about the
liberating power of abstraction. It shows no serious inclination to question
the New Deal transformation of a federal government with limited
powers into a national government with plenary powers at home and
abroad. Instead, the Court saves ali its doubts about abstract thought for
the rights-granting side of the Constitution. This asymmetry abstract
powers, but particular rights shows the authoritarian bias in the
114

emerging pattern of Supreme Court decisions. Time and again, the Court
authorizes the activist state to assault fundamental constitutional rights in
ways that evade the narrowing judicial focus. This asymmetry would be
troubling enough if it were 'only' a matter of legal method. it is a single
Constitution we are interpreting both when it speaks about powers
and when it speaks about rights. Nobody who takes interpretation
seriously should feel free to split the text in two, and approach the
fragments in radically different ways unless he is prepared to tell us
why."; e EASTERBROOK, Frank. H.. Exchange; Levels of Generality in
Constitutional Interpretation: Abstraction and Authority, University of
Chicago Law Review n59, 1992, pp. 349 a 380.
169 Embora seja comum a polarizao dos elementos, formando dois
grupos, nada impede que haja mais de dois, cada qual apontando para uma
direo diversa. possvel imaginar, por exemplo, hipteses em que
diferentes enunciados constitucionais relativos ordem econmica
possam entrar em tenso, como, por exemplo, o que prev o tratamento
favorecido para empresas brasileiras de pequeno porte (art. 170, IX), o
que comanda que a lei apie e estimule o cooperativismo (art. 174, 2
a 4) e o que autoriza a explorao direta pelo Estado de atividades
econmicas (art. 173).
115

inativos, da se dizer que a ponderao depende substancialmente do caso concreto e de suas particularidades' 7.
H algumas observaes a fazer sobre a questo.
A frase "examinar as circunstncias concretas do caso e
suas repercusses sobre os elementos normativos" descreve, na verdade, uma operao composta de no mnimo duas
partes. Em primeiro lugar, o intrprete ter que destacar,
dentre todas as circunstncias de fato que caracterizam a
hiptese, aquelas que considera relevantes. E o primeiro
problema que se coloca saber o que atribui relevncia a
um aspecto de fato. Em segundo lugar, e as duas questes
esto interligadas, os fatos relevantes tero influncia sobre
o peso ou a importncia a ser reconhecida aos enunciados
identificados na fase anterior e s normas por eles propugnadas. Essa repercusso dos fatos sobre os enunciados tambm merece uma breve nota.
a) Fatos relevantes
O que leva uma determinada circunstncia ftica a ser
considerada relevante no sentido aqui referido? Essa discusso pode muitas vezes transitar pelo bvio ou, ao contrrio, suscitar graves disputas. Nesse contexto, ser til
observar que h em geral dois fundamentos que justificam
a relevncia atribuda aos elementos de fato. O primeiro
deles dado pelo senso comum de uma sociedade, formado a partir de sua histria e cultura. Dessa forma, um determinado aspecto ftico considerado relevante se a experincia social assim o considera. Um segundo fundamen170 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2001, p. 227;
SARMENTO, Daniel. A ponderao de interesses na Constituio
Federal, 2000; e DERANI, Cristiane. Direito ambiental econmico, 1996
(os trs primeiros captulos).
116

to pelo qual se consideram relevantes determinados fatos


a existncia de disposies normativas que autorizam essa
conclusom. certo que haver hipteses nas quais o intrprete identificar um elemento de fato como relevante
por conta dos dois fundamentos. Alguns exemplos ajudam
a ilustrar a hiptese.
Com fundamento apenas no senso comum, e considerando a realidade brasileira, a cor dos cabelos do indivduo
ser irrelevante para a deciso acerca da maior ou menor
proteo de sua vida privada, quando este bem esteja em
confronto, e.g., com a liberdade de imprensa. J mesclando
o senso comum com fundamentos jurdicos, a soluo desse mesmo conflito normativo ser certamente influenciada
pelo fato de a pessoa envolvida ser, e.g., titular de um mandato eletivo, de modo que este ser agora um aspecto de
fato relevante. As disposies normativas que tratam da
democracia, da obrigao de prestar contas por parte dos
agentes polticos e do princpio da publicidade qualificaro
a circunstncia como relevante nessa espcie de conflito.
Entretanto, nem sempre o processo de apurar a relevncia dos fatos ser simples assim, tanto quando se trate
do senso comum, como quando se cuide de relevncia por
qualificao jurdica. Famosa deciso de tribunal estadual
considerou que determinada atriz, cuja foto, na qual posava
nua, foi publicada por jornal popular sem autorizao especfica, no tinha direito indenizao por dano moral
embora fizesse jus reparao pela violao do direito
imagem , pois se tratava de moa especialmente bonita e
o evento no lhe teria causado sofrimento algum. Na percepo do rgo julgador, haveria dano moral apenas se se

171 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 280 e ss..


117

tratasse de moa feia que fosse retratada nessas condies'''. O fato identificado como relevante no caso foi a
beleza (ou a falta dela) da moa. Posteriormente, a jurisprudncia evoluiu em sentido diverso, considerando que a
beleza ou no da pessoa que tem sua imagem exposta no
relevante para o fim de configurar-se o dano moral ou a
violao do direito honra. O que ser considerado humilhante ou vexatrio para cada indivduo depender de novas avaliaes que levem em conta as circunstncias do caso
concreto173 .

A qualificao de fatos a partir de elementos jurdicos


tambm poder ensejar alguma discusso. A Constituio
afirma que, salvo na hiptese de segredo de justia, os atos
processuais so pblicos' 74. Isso significa que questes discutidas no mbito de processos judiciais podem ser livremente divulgadas pela imprensa? Esse tem sido o entendimento no Brasil'", ao menos na maior parte dos casos, mas
no foi essa a tese vitoriosa no caso Lebach, julgado em
1973, pelo Tribunal Constitucional alemo'". Seria impos-

174 CF: "Art. 5 - (...) LX - a lei s poder restringir a publicidade dos


172 TJRJ, Embargos Infringentes n250/99 Rel. Des. Wilson Marques,

DORJ 04.10.1999: "S mulher feia pode se sentir humilhada,


constrangida, vexada em ver seu corpo desnudo estampado em jornais ou
em revistas. As bonitas, no. Fosse a autora uma mulher feia, gorda, cheia
de estrias, de celulite, de culote e de pelancas, a publicao de sua
fotografia desnuda ou quase em jornal de grande circulao,
certamente lhe acarretaria um grande vexame, muita humilhao,
constrangimento enorme, sofrimento sem conta, a justificar a sim
o seu pedido de indenizao de dano moral, a lhe servir de lenitivo para o
mal sofrido."
173 Ao votar no julgamento do Recurso Especial que reformou o acrdo
do TJRJ acima referido, a Min. Nancy Andrighi fez o seguinte registro: "A
amplitude de que se utilizou o legislador no art. 50, inc. X da CF/88
deixou claro que a expresso 'moral', que qualifica o substantivo dano,
no se restringe aquilo que digno ou virtuoso de acordo com as regras da
conscincia social. E possvel a concretizao do dano moral
independentemente da conotao mdia de moral, posto que a honra
subjetiva tem termmetro prprio inerente a cada indivduo. (...) Por
isso, a sbia doutrina concebeu uma diviso no conceito de
honorabilidade: honra objetiva, a opinio social, moral, profissional,
religiosa que os outros tm sobre aquele indivduo, e honra subjetiva, a
opinio que o indivduo tem de si prprio. (...) A norma jurdica protetora
da honra alcana as dores internas." (STJ, REsp 270730/RJ, Rel. Min.
Nacy Andrighi, DJU 07.05.2001). Vejam-se, ainda, STJ, REsp
230268/SP, Rel. MM Antnio de Pdua Ribeiro, DJU 18.06.2001 e STJ,
REsp 448604/RJ, Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJU 25.02.2004.
118

atos processuais quando a defesa da intimidade ou o interesse social o


exigirem".
175 STF, RE 208685/RJ, Rel. Min. Ellen Gracie, DJU 22.08.2003:
"Direito informao (CF, art. 220). Dano moral. A simples reproduo,
pela imprensa, de acusao de mau uso de verbas pblicas, prtica de
nepotismo e trfico de influncia, objeto de representao devidamente
formulada perante o TST por federao de sindicatos, no constitui abuso
de direito. Dano moral indevido. RE conhecido e provido." No mesmo
sentido, v. STF, AO 770/AM, Rel. Min. limar Galvo, DJU 09.05.2003.
176 Em linhas gerais, tratava-se de decidir se um canal de televiso
poderia exibir documentrio sobre um homicdio que havia abalado a
opinio pblica alem alguns anos antes, conhecido como "o assassinato
de soldados de Lebach". A questo foi suscitada por um dos condenados,
ento em fase final de cumprimento de pena, sob o fundamento de que a
veiculao do programa atingiria a sua honra e, sobretudo, configuraria
srio obstculo ao seu processo de ressocializao. A primeira instncia e
o tribunal revisor negaram o pedido de liminar formulado pelo autor, que
pretendia obstar a exibio. O fundamento adotado foi o de que o
envolvimento no fato delituoso o tornara um personagem da histria
alem recente, o que conferia divulgao do episdio interesse pblico
inegvel, prevalente inclusive sobre a legtima pretenso de
ressocializao. Diante disso, o autor interps recurso constitucional
(Verfassungsbeschwerde) perante o Tribunal Constitucional, alegando,
em sntese, violao ao princpio da dignidade da pessoa humana, que
abrigaria em seu contedo o direito reinsero social. Aps proceder
oitiva de representantes do canal de televiso interessado, da comunidade

119

svel, por bvio, examinar aqui a relevncia das inmeras


circunstncias de fato que podem ocorrer nos diferentes
conflitos envolvendo valores ou opes polticas e nem
esse o propsito deste estudo. bem de ver que um dos
objetivos que se pretende alcanar com a construo de
parmetros especficos, sobre o que se tratar na terceira
parte deste trabalho, exatamente tabular os elementos de
fato relevantes que com maior freqncia esto presentes
nos diferentes tipos de conflito dessa natureza. O exame da
jurisprudncia ser especialmente til nesse particular.
b) Repercusses dos fatos sobre os enunciados normativos
H ainda duas observaes a fazer sobre esta segunda
fase da ponderao. A experincia indica que as circunstncias de fato podem repercutir de duas formas distintas sobre as solues indicadas pelos grupos de elementos normativos identificados ao fim da primeira fase, descrita acima. Em primeiro lugar, os fatos podem atribuir um peso
maior ou menor a alguma delas. Assim, em um confronto
entre as duas solues publicar ou no matria jornalstica sobre a rede de amigos de um deputado federal , o
fato de se tratar de matria envolvendo um deputado federal atribuiria maior peso, nesse caso, ao grupo de enunciados normativos que sugere a publicao da matria.
H outras circunstncias de fato, porm, que no atri-

editorial alem, de especialistas nos diversos ramos do conhecimento


pertinentes, do Governo Federal e do Estado da Federao onde o
condenado haveria de se reintegrar, o Tribunal reformou o entendimento
dos juizos anteriores, concedendo a liminar para impedir a veiculao do
programa, caso houvesse meno expressa ao interessado.
120

1,

buem propriamente um peso maior ou menor a determinada soluo; diversamente, elas so responsveis por informar o grau de restrio que a escolha de cada uma das
solues possveis pode impor sobre as demais naquele
caso concreto. Essa informao ser da maior utilidade para
o intrprete: se a realizao prtica de uma das solues
importar uma restrio insignificante ao que as derhais postulam, os enunciados normativos correspondentes a essa
primeira soluo tero um peso reforado no caso concreto. O chamado caso "Glria Trevi", decidido pelo Supremo Tribunal Federal, ilustra essa espcie de situao.
A cantora Glria Trevi, ao descobrir-se grvida na priso, acusou de estupro os policiais que trabalhavam na carceragem. Quando do nascimento da criana, os acusados
apresentaram seus padres de bNA e solicitaram que fosse
realizado o exame na Criana, de modo que a veracidade
das acusaes formuladas pela me pudesse ser submetida
prova. A questo acabou sendo decidida pelo STF, que, a
despeito da oposio da me, deferiu o pedido. A deciso
do Supremo Tribunal Federal levou em conta especialmente a possibilidade de realizar o exame com o material da
placenta, o que no importaria qualquer restrio importante integridade fsica da me ou da crianal".
Note-se que o dado ftico em questo a circunstncia de ser possvel realizar o exame de DNA a partir de
material da placenta no confere maior importncia
honra dos policiais. Ele simplesmente revela que o atendimento dessa peetenso no caso no causa qualquer restrio relevante ao outro elemento em disputa, a saber: a integridade fsica da me e, sobretudo, da criana. Por outro
lado, a adoo de uma norma que vedasse a realizao do
177

STF, RCL 2040/DF, Rel. Min. Nri da Silveira, DJU 27.06.2003.


121

teste impediria a comprovao da falsidade da acusao,


meio pelo qual se poderia restaurar a honra e o bom nome
dos acusados.
A ltima observao importante sobre esta segunda
fase do processo ponderativo guarda relao com o que se
acaba de registrar acerca do grau de restrio que a adoo
de cada uma das solues apuradas na Primeira fase impe
s demais. Muito freqentemente haver diferentes meios
fsicos de realizar, com mais ou menos intensidade, cada
um dos conjuntos normativos em conflito. E cada uma dessas diferentes possibilidades produzir um equilbrio diferenciado entre os enunciados em tenso. Explica-se melhor
com um exemplo.
Imagine-se que um indivduo qualquer, portador de
epilepsia, estivesse assistindo a uma sesso do plenrio do
Senado Federal e sofresse uma grave crise, necessitando de
cuidados mdicos. A imprensa pretende divulgar o ocorrido e o indivduo deseja impedir a divulgao, alegando a
proteo de sua intimidade. Na realidade, no existem apenas as opes de divulgar e no divulgar o ocorrido. Dentro
da soluo que autoriza a divulgao, h diversas possibilidades: (i) a histria pode ser descrita sem referncia ao
nome da pessoa e sem imagens que possam identific-la,
(ii) a histria pode referir o nome do indivduo, mas sem a
utilizao de imagens, e (iii) por fim, a empresa de comunicao pode contar a histria referindo o nome do envolvido e ilustrando com imagens.
Nesta segunda fase, e sempre que isso seja possvel, o
intrprete dever cogitar de todas as possibilidades fticas
por meio das quais as diferentes solues indicadas pelos
grupos normativos da primeira fase podem ser realizadas,
desde a que atende mais amplamente s suas pretenses,
at a que as restringe de forma importante, na linha exemplificada acima. Cada uma dessas solues, na verdade,
122

corresponde a uma norma possvel, isto , a uma possibilidade normativa a ser extrada do conjunto de enunciados
pertinentes no caso. Esses dados de fato permitiro ao intrprete apurar se existe alguma possibilidade ftica de
atender a todas as solues em um nvel timo e, em qualquer caso, serviro de importante subsdio para a ltima
etapa da ponderao, como se ver adiante, especialmente
para a realizao, quando vivel, da concordncia prtica.

V.3. Terceira etapa: deciso


Identificados todos os elementos pertinentes normativos e fticos chega-se afinal fase de deciso.
nesta etapa que se estar examinando conjuntamente os
diferentes grupos de enunciados, a repercusso dos fatos
sobre eles e as diferentes normas que podem ser construdas, tudo a fim de apurar os pesos que devem ser atribudos
aos diversos elementos em disputa'". Diante da distribuio de pesos e esse o diferencial da ponderao ser

178 Lembre-se, como j se referiu, que as trs fases propostas para o


processo ponderativo no so estanques ou incomunicveis. Acontece
aqui, como em toda atividade hermenutica, o movimento de ir e vir (o
circulo hermenutico) entre as diferentes premissas, fticas e normativas,
e as possveis concluses, at que se chegue soluo final. Em todo caso,
a necessidade de fundamentao posterior impe a ordenao do
raciocnio. V. LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1969, p.
371 e ss.; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao e
aplicao do direito, 2002, p. 31; CLVE, Clmerson Merlin e FREIRE,
Alexandre Reis Siqueira. "Algumas notas sobre coliso de direitos
fundamentais". In: GRAU, Eros Roberto e CUNHA, Srgio Srvulo da
(organizadores). Estudos de direito constitucional em homenagem a Jos
Afonso da Silva, 2003, p. 234 e ss.; e CAMARGO, Margarida Maria
Lacombe. Hermenutica e argumentao, 2001, p. 50 e ss..
123

o momento de definir se possvel conciliar os diferentes


elementos normativos ou se algum deles deve preponderar
e, afinal, qual a norma que dar soluo ao caso.
A despeito da formulao quase singela, esta sem dvida a fase mais complexa de toda a operao. Na verdade,
as questes que se colocam aqui so vrias. Que peso deve
ser atribudo a cada elemento normativo? Por que uns recebero um peso maior que outros? Por qual razo uma soluo indicada por determinados elementos normativos deve
prevalecer sobre outra? A tcnica da ponderao no oferece respostas definitivas para essas perguntas'". Em si mesma, a ponderao apenas uma tcnica instrumental, vazia
de contedo. E bem de ver que essa limitao no retira o
valor de aprimorar-se a tcnica da ponderao propriamente dita. A organizao do raciocnio ponderativo facilita o
processo decisrio, torna visveis os elementos que participam desse processo e, por isso mesmo, permite o controle
da deciso em melhores condies.
Ou seja: as etapas de exame j descritas so teis para
conduzir o raciocnio e ordenar a argumentao, mas a verdade que elas no fornecem parmetros para fundamentar uma escolha diante dos elementos em coliso. A construo de parmetros que auxiliem o intrprete nesse ponto absolutamente necessria: esse o objeto da terceira
parte deste estudo. Porm, antes de ingressar na discusso
179 ALEXY, Robert. On Balancing and Subsumption. A Structural
Comparison, Ratio Juris, vol. 16, n 4, 2003, pp. 439 e 448: "Of course,
such judgments presuppose standards that are not themselves to be
found in the Law of Balancing. (...) Neither the Subsumption Formula
nor the Weight Formula contributes anything directly to the justification
of the content of these premisses. To this extent both are completely
formal. But this cannot diminish the value of identifying the lcind and the
form of the premisses which are necessary in order to justify the result."
124

dos parmetros propriamente jurdicos, possvel anotar


trs diretrizes gerais que no s podem como devem orientar a atividade do intrprete nesse momento decisrio.
Em primeiro lugar, o intrprete deve estar comprometido com a capacidade de universalizao tanto dos fundamentos empregados no processo, como da deciso propriamente dita. Em segundo lugar, e como j referido, os esforos do aplicador nesta fase devem ter por meta a concordncia prtica dos enunciados normativos em conflito. Por
fim, uma terceira questo que no pode ser negligenciada
nesta fase, quando ela envolva direitos fundamentais, diz
respeito ao ncleo dos direitos e o limite que ele representa
ponderao. Explica-se melhor cada um desses elementos.
a) Pretenso de universalidade
Para que o discurso em geral, e o discurso jurdico em
particular, possa ser considerado minimamente racional,
ele deve atender a um conjunto bastante amplo de exigncias lgicas'80. No se vai cuidar aqui desse tema, como j
sublinhado, mesmo porque ele demandaria um estudo exclusivo. Entretanto, dentre essas exigncias, uma se destaca de forma particular e merece algumas notas: trata-se
justamente da pretenso de universalidade'".
180 V. sobre o tema ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica,
2001; PECZENIK, Alelcsander. On Law and Reason, 1989; e MA1A,
Antnio Cavalcanti e SOUZA NETO, Cludio Pereira de. "Os princpios
de direito e as perspectivas de Perelman, Dworkin e Alexy". In:
PEIXINHO, Manoel Messias. Os princpios da Constituio de 1988,
2001, pp. 57 a99.
181 Como j se registrou antes, o objetivo deste estudo no expor as
diferentes questes debatidas pelos tericos da argumentao, mas
apresentar uma proposta operacional de organizao da tcnica da
ponderao e de parmetros que possam servir-lhe de balizamento. Por
125

Com a expresso pretenso de universalidade quer-se


significar, na verdade, duas necessidades distintas: uma relacionada com a argumentao jurdica propriamente dita e
outra com a deciso final do intrprete. Em primeiro lugar,
espera-se do intrprete jurdico que ele empregue uma argumentao universal, assim entendida aquela aceitvel de
forma geral dentro da sociedade e do sistema jurdico no
qual ela est inserida e racionalmente compreensvel por
todos'82. Vale dizer: o aplicador do direito, sobretudo o
essa razo, apenas a exigncia da universalidade ser abordada de forma
especfica.
182 A exigncia pode ser associada ao conceito geral de razo pblica de
John Rawls. bem de ver que ao tratar da razo pblica o autor
desenvolve diversas outras discusses, afora a mencionada no texto. Para
os fins deste estudo, basta registrar que, embora a propriedade do uso da
razo pblica em outras relaes dentro da sociedade possa ser discutida,
apenas essa espcie de razo deve ser admitida na fundamentao das
decises judiciais. RAWLS, John. Liberalismo poltico, 1992, pp. 204,
205 e 207: "No todas las razones son razones pblicas, pues existen las
razones no pblicas de las Iglesias, universidades y de otras muchas
asociaciones en la sociedad civil. (...) La razn pblica es caracterstica de
un pueblo democrtica: es la razn de sus ciudadanos, de aquellos que
comparten la calidad de ciudadana en pie de igualdad. (...) Outra
caracterstica de la razn pblica es que sus limites no se aplican a nuestras
deliberaciones y reflexiones personales sobre ls cuestiones polticas, o ai
razonamiento acerca de ellas por miembros de asociaciones tales como Ias
Iglesias y las universidades, todo lo cual forma parte importante dei
trasfondo cultural. Est claro que en esto pueden desempenar un papel
apropiado las consideraciones religiosas, filosficas y morales de muchas
clases. Pero el ideal de la razn pblica se aplica a los ciudadanos cuando
empreenden la defensa poltica de algn asunto en el foro pblico. (...) Se
aplica tambin, de manera especial, ai Poder Judicial y, sobre todo, a la
Suprema Corte, en una democracia constitucional donde existe la
revisin judicial en todas las instancias.". Para Rawls, tendo em conta sua
teoria da justia, o espao da razo pblica esta relacionado
principalmente com o reconhecimento de determinados direitos e
liberdades aos indivduos em carter prioritrio e com a existncia de
126

magistrado, no pode valer-se de argumentos ou razes que


apenas faam sentido para um grupo, e no para a totalidade das pessoas'".
Imagine-se um exemplo: uma nova seita mstica sustenta que as pedras e minrios no devem ser retirados de seus
locais de origem na natureza, sob pena de todo o universo
desintegrar-se. Imagine-se, ainda, que uma companhia mineradora ingressa em juzo disputando o direito de explorao de uma mina de cobre com outra empresa. Por evidente, o juiz no poder adotar validamente, como um dos
fundamentos de sua deciso, qualquer que seja ela, a concepo mstica acerca dos minrios descrita acima. Por essa
mesma razo, um magistrado ateu no pode fundamentar
suas decises a partir de sua prpria concepo materialista
do universo, assim como um religioso no pode impor aos
jurisdicionados sua crena como razo de decidir. Em
meios apropriados para que todos possam desenvolver suas liberdades e
oportunidades bsicas. V. RAWLS, John. Liberalismo poltico, 1992, p.
213 e ss.. Sobre o conceito correlato de espao pblico e suas diferentes
concepes, v. TORRES, Ricardo Lobo. O espao pblico e os intrpretes
da Constituio, Revista de Direito da Procuradoria Geral do Estado do
Rio de Janeiro n50, 1997, pp. 92 a 110.
183 Essa preocupao manifestada por vrios autores. Para Perelman, a
racionalidade e objetividade do discurso dependem de os argumentos
serem aceitveis e convincentes para a audincia que, no caso do jurista,
j no a audincia universal prpria da filosofia, mas aquela vinculada a
uma comunidade social especfica (PERELMAN, Logique jurdique.
Nouvelle rhtorique, 1976). Na mesma linha, PECZENIK, Alelcsander.
On Law and Reason, 1989, p. 189: "What matters for rationality is not
actual consensus but acceptability within the relevant group of people,
that is, 'audience', colleag-ues, peers, etc. These persons accept p or at
least agree that p is acceptable according to the standards they accept; p
is acceptable to a person."; CAMARGO, Margarida Maria Lacombe.
Hermenutica e argumentao, 2001, p. 220 e ss.; e TORRE, Maximo La.
Theories of LegalArgumentation and Concepts of Law. AnApproximation,
Ratio Juris, vol. 14, n 4, 2002, p. 384 e ss..
127

suma: as pessoas tm ampla liberdade de convico e prtica religiosa e filosfica o que , afinal, um precioso bem
protegido por praticamente todas as Constituies contemporneas ocidentais' , mas razes exclusivas de grupos sociais parciais no podem fundamentar decises que
devem justificar-se no espao pblico'''.
Essa exigncia ser mais facilmente atendida quando o
intrprete esteja lidando com argumentos predominantemente jurdicos, derivados de enunciados normativos. E
isso por duas razes. Em primeiro lugar, porque se presume
que o contedo dos enunciados compartilhe de uma racionalidade comum a todos". E, em segundo lugar, porque o
argumento em si da imperatividade prpria aos dispositivos
,Y jurdicos um elemento da racionalidade geral em um Estado de direito, especialmente em se tratando de um sistema romano-germnico. Dito de outra forma, as pessoas esto de acordo com a regra geral de que os enunciados normativos so obrigatrios, e vinculantes e, por isso, devem
ser obedecidos.

184 Razes prprias dos diferentes grupos religiosos ou filosficos sero


levadas em conta quando se trate exatamente de proteger a liberdade de
crena e convico. A rigor, porm, o fundamento de qualquer deciso
nesse sentido ser a prpria liberdade de crena e convico em si, e no
o contedo de cada crena em particular. E a liberdade de crena e
convico por certo um elemento comum racionalidade geral, ao
menos nas democracias ocidentais. Veja-se sobre o tema SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. Teoria constitucional e democracia deliberativa, 2004
(ainda mimeografada).
185 evidente que, como em todas as demais circunstncias, o raciocnio
do intrprete ser influenciado por suas concepes filosficas,
ideolgicas e religiosas. O controle do discurso, porm, o meio
disponvel de obter-se a neutralidade possvel.
186 certo que nos sistemas que admitem o controle de
constitucionaliclade das leis e atos do Poder Pblico essa presuno
relativa.
128

A exigncia de universalidade ser mais sensvel quando se trate de selecionar fatos, apreciar sua relevncia e
escolher os enunciados normativos em cada hiptese. A
seleo inicial dos enunciados pertinentes e dos fatos que
devem ser considerados so operaes preliminares de difcil controle, determinadas, no mais das vezes, pela forma
como o intrprete compreende a prpria realidade, que
pode variar em funo de sua pr-compreenso do tema".
A atribuio de relevncia aos fatos, como j se viu, poder
depender de avaliaes no apenas jurdicas, mas tambm
e principalmente culturais, e por isso mesmo h o
risco de opinies pessoais no justificveis publicamente
dominarem o processo. Sobretudo nesses momentos, portanto, o raciocnio desenvolvido pelo intrprete deve utilizar categorias comuns a todos e, nesse sentido, ser universal, de modo a ser compreendido racionalmente por todos
dentro de um determinado sistema jurdico".
187 V. GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a interpretao e
aplicao do direito, 2002, p. 27: "Como a interpretao abrange tambm
os fatos, o intrprete os reconforma, de modo que podemos dizer que o
direito institui a sua prpria realidade. Dai a importncia do relato dos
fatos (= narrativa dos fatos a serem considerados pelo intrprete) para a
interpretao. Pois certo que os fatos no so, fora de seu relato (isto ,
fora do relato a que correspondem), o que so. O que desejo afirmar a
fragilidade do compromisso entre o relato e seu objeto, entre o relato e o
relatado. Esse compromisso , antes de mais nada, comprometido em
razo (1) de jamais descrevermos a realidade; o que descrevemos o
nosso modo de ver a realidade. Alm de no descrevermos a realidade,
porm o nosso modo de ver a realidade, (2a) essa mesma realidade
determina o nosso pensamento e, (2b) ao descrevermos a realidade, nossa
descrio da realidade ser determinada (i) pela nossa pr-compreenso
dela (= da realidade) e (ii) pelo lugar que ocupamos ao descrever a
realidade (= nosso lugar no mundo e lugar desde o qual pensamos)."
188 Isso no significa que todos devero concordar com o intrprete, j
que outros argumentos igualmente universais podem ser relevantes e
129

O segundo sentido da pretenso de universalidade envolve a deciso formulada pelo intrprete e pode ser descrita de forma simples. A soluo a que chega o intrprete
deve poder ser generalizada para todas as outras situaes
semelhantes ou equiparveis'" e, para isso, deve ser sub-

conduzir a concluses diversas. Veja-se sobre o tema AARNIO, Aulis. La


tesis de la nica respuesta correcta y el principio regulativo dei
razonamiento jurdico, Revista Doxa n 8, 1990, pp. 23 a 38. Embora o
autor reconhea que muitas vezes impossvel apurar uma resposta nica
correta, ele prope a seguinte diretriz para a argumentao jurdica (p.
37): "En la decisin de un caso difcil se debe tratar de alcanzar una
solucin tal y una justificacin tal que la mayora de los miembros
racionalmente pensantes de la comunidad jurdica pueda aceptar esa
solucin y esa justificacin.".
189 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2001, pp. 186,
187 e 197: "As regras que definem o discurso prtico racional so de
diferentes tipos. (...) A validade do primeiro grupo de regras urna
condio prvia da possibilidade de toda comunicao lingstica que d
origem a qualquer questo sobre a verdade ou a correo: (1.1) Nenhum
orador pode se contradizer. (1.2) Todo orador apenas pode afirmar aquilo
em que cr. (1.3) Todo orador que aplique um predicado F a um objeto
tem de estar preparado para aplicar F a todo outro objeto que seja
semelhante a a em todos os aspectos importantes. (1.4) Diferentes
oradores no podem usar a mesma expresso com diferentes significados.
(...) Quem fizer uma afirmao normativa que pressuponha uma regra
com certas conseqncias para a satisfao dos interesses de outras
pessoas deve ser capaz de aceitar essas conseqncias, mesmo na situao
hipottica em que esteja na situao dessas pessoas."; e PECZENIK,
Aleksander. On Lato and Reason, 1989, p. 191 e ss.. Em sentido diverso,
GUASTINI, Riccardo. Distinguendo. Studi de teoria e metateoria dei
diria, 1996, p. 145: "L'operazione di bilanciamento dei principi si fonda
dunque su una peculiare interpretazione dei principi di cui si trattta,
noncu su un soggettivo giudizio di valore (un giudizio in termini di
'giustizia') dei giudice. Cosi facendo, ii giudice sovrappone una
valutazione sua propria alia valutazione dell'autorit normativa (in questo
caso, l'autorit costituente). Inoltre, ii conflitto non risoltostabilmente,
una volta per tutte, facendo senz'altro prevalere uno dei chie principi
130

metida ao teste da universalizao: possvel e adequado


aplicar a deciso a que se chegou a todos os casos similares?
Essa exigncia decorre naturalmente do dever de isonomia aplicado prestao da jurisdio', pelo qual todos
aqueles que se encontrem em situao equivalente devem
receber a mesma resposta do Poder Judicirio'''. Alm disconfliggenti sull'altro (como accadrebbe invece se si adottasse ii criterio
'lex specialis'); ogni soluzione dei conflitto vale solo per il caso concreto,
e resta pertanto imprevedibile la soluzione deito stesso conflitto in casi
futuri.' A posio de Guastini parece decorrer da importncia essencial
atribuda pelo autor s caractersticas de cada caso concreto para a soluo
da ponderao. Embora essas caractersticas sejam realmente da maior
importncia, isso no significa (e seriairreal afirm-lo) que inexistam
casos equiparveis ou semelhantes, aos quais, por um imperativo de
isonomia, deva-se aplicar a mesma soluo. Para uma crtica posio de
Guastini, v. MORESO, Jos Juan. "Conflictos entre principios
CARBONELL, Miguel (organizador).
constitucionales". In:
Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 100 e ss..
190 Sobre o tema, vejam-se, dentre muitos outros: DANTAS, San Tiago.
"Igualdade perante a lei e due process of law". In: Problemas de direito
pblico, 1953; FAGUNDES, M. Seabra. O principio constitucional da
igualdade perante a lei e o Poder Legislativo, Revista dos Tribunais n 235,
1995, p. 3; MELLO, Celso Antdnio Bandeira de. Contedo jurdico do
princpio da igualdade, 1993; BARROSO, Lus Roberto. "A igualdade
perante a lei". In: Temas atuais do direito brasileiro, 1987 e, do mesmo
autor, Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 230 e ss.;
CASTRO, Carlos Roberto de Siqueira. O princpio da isonomia e a
igualdade da mulher no direito constitucional, 1983. A construo do
sentido da clusula constitucional equality under the lato um dos mais
recorrentes temas do direito constitucional norte-americano. Vejam-se,
por todos, TRIBE, Laurence. American Constitutitional Lato, 1988, e
NOWAK, ROTUNDA e YOUNG, Constitutional Lato, 1986. Entre os
autores portugueses, v. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da Constituio, 1998, p. 1160 e ss..
191 STF, Mandado de Injuno n 58, Rel. MM Celso de Mello, Revista
de Direito Administrativo n 183, p. 143: "Esse princpio [o da isonomia]
cuja observncia vincula, incondicionalmente, todas as manifestaes
131

so, assim como se passa com a ampliao de uma imagem


qualquer, ao se formular como regra geral a soluo apurada para um determinado caso, ser mais fcil visualiza r
eventuais distores ou vcios nela contidos'".
Vale dizer: alm de empregar argumentos que possam
transitar livremente no espao pblico, e que faam sentido para todos os indivduos independentemente de suas
convices individuais, a deciso proposta ao fim da ponderao deve poder ser validamente universalizada para os
demais casos equiparveis193. Embora essas diretrizes lgicas no forneam ao intrprete critrios materiais para
orientar suas decises, elas funcionam como controles nessa fase decisria.

do Poder Pblico deve ser considerado, em sua precpua funo de


obstar discriminaes e de extinguir privilgios (RDA, 55/114), sob
duplo aspecto: a) o da igualdade na lei; b) o da igualdade perante a lei. A
igualdade na lei que opera uma fase de generalidade puramente
abstrata constitui exigncia destinada ao legislador que, no processo de
sua formao, nela no poder incluir fatores de discriminao,
responsveis pela ruptura da ordem isonmica. A igualdade perante a lei,
contudo, pressupondo lei j elaborada, traduz imposio destinada aos
demais poderes estatais, que, na aplicao da norma legal, no podero
subordin-la a critrios que ensejem tratamento seletivo ou
discriminatrio".
192 V. ATIENZA, Manuel. Las razones dei derecho. Sobre la justificacin
de las decisiones judiciales, Revista Isonomia n1, 2004, p. 51 e ss..
193 PECZENIK, Aleksaner. The Basis of Legal Justification, 1983, p.
63: "Whenever one reinterprets or ranks norms which are prima facie
colliding with each other, one should do so in a manner which one can
repeatedly use when confronted with similar collisions between other
norms. One requires especially strong reasons to justify a reinterpretation
or a priority order applied ad hoc that is, only in the case under
consideration." (grifos no original)
132

b) Busca da concordncia prtica


O objetivo final do processo de ponderao ser sempre
alcanar a concordncia prtica dos enunciados em tenso,
isto , sua harmonizao recproca de modo que nenhum de194.
les tenha sua incidncia totalmente excluda na hiptese
Para isso, a concordncia prtica, na qualidade de diretriz
metodolgica, pode valer-se de todo o arsenal hermenutico
disponvel: os elementos clssicos de interpretao, a eqidade, a proporcionalidade''', as tcnicas modernas de inter194 A concordncia prtica , por certo, uma das exigncias da coerncia
no processo de justificao jurdica. Sobre a noo de coerncia, v.
PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason, 1989, p. 158 e ss.. Sobre
a concordncia prtica propriamente: HESSE, Konrad. Elementos de
direito constitucional da Repblica Federal da Alemanha, 1998, pp. 66 e
67: "Em conexo estreita com isso est o princpio da concordncia
prtica; bens jurdicos protegidos jurdico-constitucionalmente devem,
na resoluo do problema, ser coordenados um ao outro de tal modo que
cada um deles ganhe realidade. Onde nascem colises no deve, em
'ponderao de bens' precipitada ou at 'ponderao de valor abstrata,
um ser realizado custa do outro. Antes, o principio da unidade da
Constituio pe a tarefa de uma otimizao: a ambos os bens devem ser
traados limites, para que ambos possam chegar a eficcia tima. Os
traamentos dos limites devem, por conseguinte, no respectivo caso
concreto ser proporcionais; eles no devem ir mais alm do que
necessrio para produzir a concordncia de ambos os bens jurdicos."
(grifo no original). O conceito de integridade, desenvolvido por Dworkin,
pode ser visualizado como uma espcie de coerncia mxima:
DWORKIN, Ronald. O imprio do direito, 1999, p. 294: "O direito como
integridade, ento, exige que um juiz ponha prova sua interpretao de
qualquer parte da vasta rede de estruturas e decises polticas de sua
comunidade, perguntando-se se ela poderia fazer parte de uma teoria
coerente que justificasse essa rede como um todo."
195 Note-se que embora concordncia prtica e proporcionalidade no
se confundam (como registra VILA, Humberto. Teoria dos princpios,
2003, pp. 88 e 89 e 104 a 116), os trs testes da proporcionalidade
(adequao, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito) podem
133

pretao constitucionall% etc. A questo, porm, nem sempre simples e merece alguns comentrios.
Como descrito no incio deste estudo, os conflitos no rmativos que exigem ponderao so aqueles que reflete m
tenses entre valores e/ou opes poltico-ideolgicas e,
muito freqentemente, os enunciados envolvidos nessas
disputas tm a estrutura de princpios'". Essa conjugao

ser teis eventualmente na operao de tentar obter a concordncia


prtica. Com efeito, ao verificar se uma norma possvel capaz de atender
aos efeitos pretendidos pelos diferentes enunciados em disputa, faz-se
um juzo de adequao. A eliminao de uma soluo em favor de outra
pelo fato de a primeira restringir excessiva e desnecessariamente algum
dos enunciados envolve de forma evidente uma avaliao acerca da
necessidade das providncias. A proporcionalidade em sentido estrito, a
rigor, permeia no apenas esta terceira etapa da ponderao, mas toda ela,
j que o propsito aqui exatamente racionalizar o processo de atribuio
de pesos aos diferentes elementos em conflito.
196 Sobre algumas tcnicas prprias da interpretao constitucional, v.
MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio constitucional, 1998; do mesmo
autor, Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade, 1998; e
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,
2003.
197 Quando um aparente conflito normativo envolve valores em um
nvel mais abstrato h ainda a questo filosfica de delinear o sentido de
tais valores. O ponto sublinhado por Ronald Dworkin ao tratar do
conflito entre liberdade e igualdade. Para o autor, possvel conciliar
esses dois valores uma vez que se tenha uma adequada compreenso
deles. V. DWORKIN, Ronald. Do Values Conflict? A Hedgehog's
Approach, Arizona Law Review n43, 2001, pp. 255 e 256: "We need
philosophical analysis to tell us what liberty and equality really are, not
what they are widely supposed to be. (...) Liberty and equality are not
natural kinds, like gold and dogs, but values, and we cannot understand a
value unless we understand why it is important that we respect or seek
out that value, unless we understand what is good about it. (...) We have
established something important: so far as the famous and celebrated
conflict between liberty and equality depends on adopting the flat
conceptions of these two virtues, it is a fake conflict."
134

de elementos resulta freqentemente em um conflito parcial, isto , que no confronta de forma radical os enunciados a ponto de a realizao de um importar a no incidncia
do outro'". Explica-se melhor.
Os princpios, e a questo ser examinada mais detidamente adiante, descrevem em gertIrn conjunto de efeitos
que pretendem ver realizados net.ditugdo dos fatos, sendo
que cada um deles pode justificar con dto diversas. Nesse
contexto, em um caso concreto, a disputa etilkis enunciados
que apresentem a estrutura de princpios dificihnente coni 77,,
/7
fronta todos esses efeitos e condutas ao mesmo tei-srliao.
.5.,
mais comum que ocorram oposies parciais entre det
minados efeitos ou condutas, de modo que a coliso afeta,
na prtica, apenas algumas manifestaes de sentido dos
enunciados199 . E para visualizar os aspectos realmente afe-

198 Um exemplo simples ilustra o ponto. Alegando que o rodzio de

veculos, imposto por lei estadual paulista, violava a liberdade de


locomoo, um indivduo impetrou mandado de segurana pretendendo
ver reconhecido o direito de circular livremente com seu veiculo. A
ordem foi concedida em primeiro grau, mas o Tribunal de Justia
denegou a segurana sustentando, dentre outros fundamentos, que "o
'rodzio' no acarreta a violao ao direito de locomoo, considerando
que o impetrante pode cumprir seus compromissos utilizando-se de
transporte coletivo, de txis e mesmo de outro veculo, nos dias do
impedimento." (TJSP, AC 0378855/1-00, Rel. Des. Ribeiro Machado, j.
18.08.1998)
199 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, pp. 129 e 130: "Com
idntico sentido, necessrio, tambm, distinguir entre o direito
principal aquele que a interpretao permite concluir ser o sentido
primrio de garantia visado pela norma de direito fundamental,
independentemente da possibilidade da sua perspectivao estilizada em
cada uma das faculdades ou pretenses nele contidas e os direitos
instrumentais, ou seja, os direitos que se destinam a proteger, concretizar,
tornar possvel ou a garantir um exerccio optimizado ou adequado do
direito principal, a afastar os perigos ou ameaas que sobre ele impendem
135

tados pelo conflito necessrio apurar as possibilidades de


realizao do efeito pretendido pelos diversos grupos de
enunciados normativos e o grau de restrio que cada uma
dessas possibilidades impe sobre os diferentes enunciados
envolvidos (como j se havia afirmado ao tratar da segunda
fase da ponderao).
certo que apenas conceber essas diferentes possibilidades no soluciona o problema; cada uma delas produzir
um grau de restrio diferenciado sobre os elementos em
disputa e de qualquer modo ser preciso decidir qual delas
deve ser escolhida. De toda sorte, a idia de concordncia
prtica j oferece uma diretriz geral para essa escolha, que
pode ser enunciada nos seguintes termos: o intrprete deve
escolher a soluo que produz o melhor equilbrio, impondo a menor quantidade de restrio maior parte de elementos normativos em discusso.
Embora a diretriz que se acaba de enunciar seja til em
muitos casos, ela enfrenta duas limitaes principais que
no devem ser desconsideradas. Em primeiro lugar, dificilou a reconstruir a situao anterior a uma leso verificada no seu mbito
de proteco ou, na impossibilidade dessa reconstruo, a compensar o
titular por danos sofridos. (...) Logo, na norma constitucional do art. 24
('a vida humana inviolvel'), se, para alm dos deveres jurdicos
objectivos que dela resultam para o Estado, considerarmos que h
tambm um 'direito vida', ento, o direito principal ser o direito de
cada um a ter uma vida. Este direito principal integrado por um
conjunto de faculdades ou pretenses como, por exemplo, a de no ver a
sua vida afectada, a de no ser privado da prpria vida, 'a ter' uma vida em
condies mnimas de dignidade, a, eventualmente, dispor da prpria
vida. Qualquer uma destas pretenses ou direitos especiais encontra-se,
relativamente ao direito principal, numa relao de especialidade, de
concretizao ou de conformao, pelo que podemos dizer constiturem,
cada um deles, elementos integrantes do prprio direito principal, mas
que, simultaneamente, podem ser considerados autonomamente como
direitos fundamentais."
136

mente ser possvel, no mundo real, conceber uma frmula


que restrinja igualmente todos os enunciados em disputa,
mesmo porque inexiste um instrumento de medida capaz
de verificar se h ou no "igualdade" de restrio em relao a todos os elementos normativos. Em segundo lugar, e
mais importante, alguns elementos normativos podero ter
maior relevncia em abstrato ou em concreto do que outros, e sua restrio, mesmo que pequena, seria ainda assim
inaceitvel.
Retome-se o exemplo descrito no tpico anterior do
rapaz epilptico que sofre uma crise no plenrio do Senado
Federal. A imprensa pretende divulgar o ocorrido e surge o
conflito entre a intimidade e a liberdade de informao e
de imprensa. Cogitou-se, quela altura, de vrias possibilidades de soluo do conflito: (i) a proibio de divulgao
da histria; (ii) a divulgao da histria sem meno ao
nome do rapaz ou uso de qualquer imagem que pudesse
identific-lo; (iii) a divulgao contendo apenas a informao do nome da pessoa; e (iv) a divulgao com nome e
imagens. Aparentemente, as solues que produzem o melhor equilbrio de restries so as duas intermedirias, isto
, aquela que autoriza que a histria seja contada sem a
exposio do nome ou da imagem do rapaz ou apenas com
a referncia ao nome.
Imagine-se agora o mesmo conflito em tese intimidade versus liberdade de informao e de imprensa mas
em outra circunstncia. Trata-se de Ministro de Estado que
encontrado inconsciente e alcoolizado em uma calada e
precisa ser internado. As mesmas possibilidades de soluo
descritas acima se apresentam aqui, mas parece evidente
que impedir o meio de comunicao de identificar a pessoa
em questo nesse caso embora se trate igualmente de
intimidade ter um peso totalmente diverso. As circuns137

tncias do caso, qualificadas por outros fatores jurdicos,


atribuem maior relevncia a alguns dos elementos em tenso. E h ainda hipteses em que os enunciados em conflito
podero ter uma relevncia diferenciada, mesmo considerados em abstrato: ainda que se pudesse medir uniformemente a restrio a diferentes enunciados normativos, restringir a integridade fsica de um indivduo por certo diferente de restringir o princpio federativo'''.
A observao que se acaba de fazer presta-se a demonstrar que a diretriz geral puramente lgica da concordncia
prtica pela qual a deciso deve recair sobre a soluo
que produza a menor restrio possvel sobre a maior parte
dos elementos em conflito no pode ser aplicada isoladamente, mas precisa ser combinada com parmetros que
apresentem fundamento normativowl, tema da terceira
parte deste estudo.
H ainda uma ltima nota a fazer sobre essa questo. A
despeito do que se acaba de afirmar acerca da concordncia
prtica, necessrio reconhecer que haver hipteses em
que, depois de percorridas as etapas anteriores da ponderao, simplesmente no ser possvel obter qualquer harmonizao dos elementos em disputa: um afastar totalmente
o outro e ser preciso escolher entre eles'". A no incidn200 ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na
Constituio portuguesa de 1976, 1998, pp. 222 e 223: "o principio da
concordncia prtica no prescreve propriamente a realizao ptima de
cada um dos valores em jogo, em termos matemticos. apenas um
mtodo e um processo de legitimao das solues que impe a
ponderao de todos os valores constitucionais aplicveis. (...) O princpio
da concordncia prtica executa-se, portanto, atravs de um critrio de
proporcionalidade na distribuio dos custos do conflito."
201 HESSE, Konrad. Elementos de direito constitucional da Repblica
Federal da Alemanha, 1998, p. 67.
202 V. ATIENZA, Manuel. I os razones dei derecho. Sobre la justificacin
138

cia em nenhuma medida de um enunciado vlido e pertinente em determinado caso, no afastado por qualquer das
excees admitidas pela ordem jurdica, constitui uma
quebra de sistema e deve, tanto quanto possvel, ser evitada. De toda sorte, quando se tratar de um resultado inevitvel, o processo de ponderao continuar a ser uma ferramenta importante de ordenao e fundamentao da escolha entre as solues propugnadas pelos enunciados conflitantes.
c) Construo do ncleo essencial dos direitos fundamentais
Ainda nesta fase de deciso, uma ltima diretriz a ser
observada pelo intrprete diz respeito ao ncleo ou contedo essencial dos direitos fundamentais. Como se sabe, a
idia de ncleo ou contedo essencial foi introduzida em
vrias constituies contemporneas como uma forma de
proteger os direitos contra a ao do legislador e tambm,
de certa forma, do aplicador do direito203. Mesmo onde no

de las decisiones judiciales, Revista Isonomia n1, 2004, p. 67 e 68. Como


se ver adiante, isso acontece mais freqentemente com regras.
203 Constituio Alem, art. 19: "1. Quando, segundo esta Lei
Fundamental, um direito fundamental for restringido por lei ou em
virtude de lei, essa lei ser aplicada de maneira geral e no apenas para um
caso particular. Alm disso, a lei dever especificar o direito fundamental
afetado e o artigo que o prev. 2. Em hiptese nenhuma um direito
fundamental poder ser afetado em sua essncia. 3. Os direitos
fundamentais se aplicaro igualmente as pessoas jurdicas nacionais, na
medida em que a natureza desses direitos o permitir. (...)"
Constituio Portuguesa, art. 18: "3. As leis restritivas de direitos,
liberdades e garantias tm de revestir caracter geral e abstracto e no
podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extenso e o alcance do
contedo essencial dos preceitos constitucionais."
139

h uma previso formal nesse sentido, como no Brasil, entende-se que os direitos fundamentais no podem ser restringidos (pelo legislador ou pelo juiz) a ponto de se tornarem invlucros vazios de contedo, sobretudo em sistemas
onde desfrutem do status de clusulas ptreas204 .
Constituio Espanhola, art. 53: "1. Los derechos y libertades
reconocidos en el Captulo segundo dei presente Titulo vinculan a todos
los poderes pblicos. Slo por ley, que en todo caso deber respetar su
contenido esencial, podr regularse el ejercicio de tales derechos y
libertades que se tutelarn de acuerdo con lo previsto en el artculo 161,
I , a)."
Declarao de Direitos da frica do Sul (Bill of Rights), art. 36: "(1)
The rights in the Bill of Rights may be limited only in terms of law of
general application to the extent that the limitation is reasonable and
justifiable in an open and democratic society based on human dignity,
equality and freedom, talcing into account all relevant factors, including
the nature of the right; the importance of the purpose of the limitation;
the nature and extent of the limitation; the relation between the
limitation and its purpose; and less restrictive means to achieve the
purpose. (2) Except as provided in subsection (1) or in any other
provision of the Constitution, no law may limit any right entrenched in
the Bill of Rights."
Constituio do Timor Leste, art. 24: "1. A restrio dos direitos,
liberdades e garantias s pode fazer-se por lei, para salvaguardar outros
direitos ou interesses constitucionalmente protegidos e nos casos
expressamente previstos na Constituio. 2. As leis restritivas dos
direitos, liberdades e garantias tm, necessariamente, carcter geral e
abstracto, no podem diminuir a extenso e o alcance do contedo
essencial dos dispositivos constitucionais e no podem ter efeito
retroactivo."
Carta dos Direitos Fundamentais da Unio Europia, art. 52: "1:
'Any limitation on the exercise of the rights and freedoms recognised by
this Charter must be provided for by law and respect the essence of those
rights and freedoms. Subject to the principie of proportionality,
limitations mar be made only if they are necessary and genuinely meet
objectives of general interest recognised by the Union or the need to
protect the rights and freedoms of others."
204 Como o caso da Constituio brasileira de 1988, art. 60, 4, IV.
140

Paralelamente a essa garantia ao ncleo, admite-se correntemente na prtica jurdica que os direitos possam sofrer conformaes205 (mesmo porque o sentido e os contornos precisos dos direitos no decorrem automaticamente
do texto que os preveo e at mesmo algum grau de restrio, tendo em conta conflitos especficos envolvendo direitos entre si ou direitos e enunciados que consagram fins
coletivos207 . Da conjugao desses dois elementos tem-se a
seguinte concluso: no se pode admitir que conformaes
ou restries possam chegar a esvaziar o sentido essencial
dos direitos, que, afinal, formam o conjunto normativo de
maior fundamentalidade, tanto axiolgica, quanto normativa, nos sistemas jurdicos contemporneos. Nesse sentido, o ncleo deve funcionar como um limite ltimo de
sentido, invulnervel, que sempre dever ser respeitado.
6)

205 Ainda que com fundamento em argumentaes variadas, como j se


referiu ao tratar das teorias sobre os limites imanentes e o
conceptualismo. Para parte dos autores que tratam do assunto, ao
regulamentar o exerccio do direito o legislador poder explicitar limites
imanentes, independentemente de expressa previso constitucional. V.
sobre o assunto STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos
fundamentais e principio da proporcionalidade, 2001 ) p. 60 e ss.;
NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio, 2003; e SERNA, Pedro e
TOLLER, Fernando. La interpretacin constitucional de los derechos
fundamentales Una alternativa a los conflictos de derechos, 2000.
206 Como j advertiam, com parcela de razo, os conceptualistas, para
quem o conceito do direito no se confunde com o texto que o prev, mas
depende de uma elaborao terica que leve em conta, dentre outros
elementos, a formao histrica do direito, seus fins, os demais elementos
do sistema jurdico etc. Veja-se mais sobre esse assunto-no Captulo III.
207 Como j se exps no Captulo III, ser bastante difcil distinguir,
antes do fim do processo herinenutico, o que conformao e o que
restrio, embora alguns autores considerem a distino relevante. V.
ANDRADE, Jos Carlos Vieira de. Os direitos fundamentais na
Constituio portuguesa de 1976, 1998, p. 230 e ss..
141

Essa, portanto, a terceira diretriz a ser observada pelo


intrprete: a deciso que vier a ser apurada no processo de
ponderao no poder violar o ncleo dos direitos fundamentais. Ou, em outras palavras, as prerrogativas contidas
no ncleo ou consideradas essenciais ao direito devem ser,
em qualquer caso, respeitada08. Mas a questo realmente
importante aqui a seguinte: o que , afinal, o ncleo de
cada direito fundamental? Onde encontrar a descrio dessas prerrogativas essenciais e desses contornos?
No cabe aqui examinar as diferentes discusses tericas que o tema tem suscitado na doutrina estrangeira e
nacional. Basta identificar uma distino corrente entre
dois grupos de concepes sobre o assunto209: as teorias
absolutas e as teorias relativas, denominadas tambm, res208 Trabalha-se aqui com a idia de ncleo como garantia da dimenso
subjetiva dos direitos, isto , como uma proteo do indivduo na
qualidade de titular desses direitos, e no como mecanismo de
preservao do enunciado objetivo e abstrato, pelo qual seu papel seria
apenas o de proteger o enunciado de modificaes em sua redao. Sobre
esta distino, v. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e
teoria da Constituio, 1998, p. 430 e ss.; e ANDRADE, Jos Carlos
Vieira de. Os direitos fundamentais na Constituio portuguesa de 1976,
1998, p. 230 e ss..
209 certo que cada autor, dentro dos grupos identificados, apresenta
sua concepo particular do tema, mas no h necessidade de abordar
aqui as especificidades das diferentes teorias. V. sobre o tema GAVARA
DE CARA, Juan Carlos. Derechos fundamentales y desarrollo legislativo.
La garantia dei contenido esencial de los derechos fundamentales en la Ley
Fundamental de Bonn, 1994; LOPES, Ana Maria D'vila. Os direitos
fundamentais como limites ao poder de legislar, 2001; BARROS, Suzana
de Toledo. O principio da proporcionalidade e o controle de
constitucionalidade das leis restritivas de direitos fundamentais, 1996; e
MELO, Sandro Nahmias. A garantia do contedo essencial dos direitos
fundamentais, Revista de Direito Constitucional e Internacional n 43.
pp. 82 a97, 2003.
142

pectivamente, teorias do ncleo duro e teorias do ncleo


flexvel.
As teorias absolutas ou do ncleo duro sustentam duas
concepes principais acerca do contedo essencial dos direitos, ambas intimamente relacionadas. Para essas teorias,
o ncleo de cada direito corresponde a um contedo normativo que no pode sofrer restrio ou ser relativizado em
nenhuma circunstncia e, por isso mesmo, esse contedo
deve ser delimitado em abstrato para cada direito. De acordo com essa concepo, portanto, antes mesmo de iniciar
um processo de ponderao, o intrprete j saber que
prerrogativas dos direitos envolvidos no podem ser restringidas, de modo que h um limite objetivo e pr-estabelecido para sua atuao. Os crticos apontam duas grandes
objees a essa forma de conceber o ncleo dos direitos.
Em primeiro lugar, afirmam que esse ncleo abstrato no
existe pronto em lugar algum, de modo que uma fico
imaginar que o intrprete tem como conhec-lo antecipadamente. Ademais, a idia do ncleo duro acabaria por
desvalorizar os elementos do direito localizados fora do ncleo.
As chamadas teorias relativas, por sua vez, sustentam
que o contedo essencial de um direito s pode ser visualizado diante do caso concreto e que, portanto, apenas depois da ponderao ser possvel identificar o que afinal o
ncleo. No se pode falar, assim, de um contedo abstrato
que no possa sofrer restries; esse contedo ser identificado caso a caso, em funo das circunstncias da hiptese examinada. A crtica central s teorias relativas ou do
ncleo flexvel a de que elas destroem a proteo dos
direitos que a idia de ncleo deveria assegurar, na medida
em que ela acaba por se confundir e ser dissolvida na prpria noo de ponderao. Se o contedo essencial deveria
143

funcionar como um limite ponderao, como ele poder


ser um resultado dela?
Diante do quadro que se acaba de descrever, permanece a questo: qual diretriz deve ser seguida afinal pelo intrprete na fase decisria da ponderao? De acordo com
as teorias relativas, no haver diretriz alguma, j que apenas aps a ponderao que se descobrir o ncleo dos
direitos fundamentais. Do ponto de vista operacional, essas
teorias reduzem a pouco mais que nada o conceito de ncleo de direito ou contedo essencial, uma vez que ele j
no serve de qualquer tipo de balizamento ou limite para o
intrprete no momento decisrio.
As teorias absolutas, por sua vez, fornecem uma diretriz teoricamente consistente, mas a verdade que no
existe pronto, disposio do aplicador, um manual com a
descrio do ncleo de cada direito fundamental. Mais que
isso, parece realmente impossvel (e mesmo inconveniente) que se possa delinear esse ncleo de forma absoluta
"dura" e permanente, como se fosse humanamente vivel formular um juzo "ali things considered"210, capaz de
antever e considerar todos os elementos relevantes, ou
210 PECZENIK, Alelcsander. On Law and Reason, 1989, pp. 76 e 77: "A
practical statement is definitive only if by uttering it one declares that one
no longer is prepared to pay attention to reasons which justify the
contrary conclusion. Our culture demands that definitive moral
statements are all-things-considered moral statements. In order to state
this demand more precisely, one needs the following distinction. A
practical statement has the all-things-considered quality sensu stricto if
and only if it has support of considerations regarding (a) ali morally
relevant circumstances, that is, ali facts relevara in practical reasoning
about ethics, utilitarian moralily, moral principies, rights and duties,
virtues, justice etc., and (b) ali criteria of coherent reasoning. No human
being has resources sufficient to formulate all-things-considered
statements sensu stricto." (grifos no original)
144

como se o sentido dos conceitos jurdicos no variasse em


funo da compreenso histrica dos fenmenos sociais.
O que se acaba de registrar, porm, no significa que a
impossibilidade de se atingir o ideal das teorias absolutas
condene o intrprete e os jurisdicionados s teorias flexveis ou relativas. E perfeitamente possvel e desejvel, por
meio da reflexo abstrata e/ou do estudo e tabulao dos
precedentes judiciais, que a doutrina se ocupe de construir
os sentidos prprios de cada direito, propondo parmetros
ou standards especficos capazes de identificar o que deve
ser considerado como prerrogativa essencial de cada direito, o que pode sofrer restrio, em que circunstncias isso
pode acontecer, dentre outros elementos necessrios para
a compreenso mais precisa dos direitos211. Esse esforo
hermenutico contnuo no produzir um ncleo duro nem
permanente ou no-histrico, mas fornecer um ncleo suficientemente consistente para funcionar como limite
atuao do intrprete e proteger em alguma medida os direitos fundamentais de aes arbitrrias e abusivas. O pr211 Em deciso proferida em junho de 1995 a Corte Constitucional da
Repblica Sul Africana (The State v. T. Makwanyane and M. Mchunu
Case n CCT/3/94) considerou a pena de morte incompatvel com a
dignidade humana e especialmente com o direito no submisso a penas
desumanas e cruis (a Constituio Sul Africana definitiva entrou em
vigor apenas em 07.02.97, mas desde 27.04.94 vigia uma Constituio
Interina). Na ausncia de um conjunto prprio de decises capaz de servir
de parmetro, uma vez que o Tribunal Constitucional fora instalado
apenas no fim de 1994, a Corte valeu-se do que identificou como
"jurisprudncia comparada dos direitos fundamentais", empregando para
isso os critrios construdos pela jurisprudncia do Canad dos Estados
Unidos, da Alemanha, da ndia e da Corte Europia dos Direitos
Humanos sobre o assunto. V. HOFFMAN, Florian. Jurisdio, processo e
argumentao na Corte Constitucional da frica do Sul no caso
paradigma (Leading case) The State v. T. Makwanyane and M. Mchunu
(1995) [Proibio da pena de morte] , 1999.
145

ximo captulo e o ltimo retomam o tema da construo de


standards especficos para os diversos enunciados normativos, sobretudo para aqueles que prevem direitos, incluindo a delimitao de seu ncleo essencial.
Em suma: aps identificar os enunciados normativos
em tenso e as diferentes normas que eles podem justificar
(primeira fase) e selecionar os aspectos fticos relevantes
(segunda fase), o intrprete chega etapa decisria da ponderao. Neste momento, o aplicador precisar de parmetros propriamente jurdicos para orientar suas escolhas
que, no entanto, no so fornecidos pela tcnica da ponderao em si. De toda sorte, antes mesmo desses parmetros, trs diretrizes devem ser consideradas pelo intrprete: (i) qualquer deciso deve poder ser generalizada para
casos equiparveis (pretenso de universalidade), assim
como a argumentao empreendida deve utilizar uma racionalidade comum a todos; (ii) sempre que possvel o intrprete deve produzir a concordncia prtica dos enunciados em disputa; e (iii) a deciso a ser produzida deve respeitar o ncleo dos direitos, ainda que um ncleo apenas
consistente, e no duro.

VI. Ponderao preventiva ou abstrata e real ou


concreta
Os tpicos anteriores foram ocupados com o exame de
algumas crticas ponderao e com a proposta de uma
ordenao para o uso dessa tcnica. Antes de prosseguir,
contudo, importante fazer um registro. Como j se observou, tanto crticos como defensores da tcnica discutem o
tema tendo em mente a chamada ponderao ad hoc, isto
, aquela feita pelo juiz diante de um caso concreto que ele
dever decidir. E possvel, no entanto, visualizar o processo
146

ponderativo acontecendo em um outro ambiente. Na verdade, mais que possvel, desejvel que a ponderao se
desenvolva tambm antes do surgimento do caso concreto.
Na medida em que a ponderao vai sendo forjada em abstrato ou preventivamente, por meio da discusso de casos
hipotticos ou passados, o juiz ter balizas pr-fixadas
quando se defrontar com casos reais. Esse conjunto de
idias conduz formulao de dois momentos para a ponderao ou de duas modalidades de processo ponderativo,
que podem ser denominadas ponderao preventiva ou
abstrata e ponderao real ou concreta. Explica-se melhor.
A imagem que em geral est associada idia de ponderao no meio jurdico a do magistrado posto diante de
um complexo caso concreto para o qual no h soluo
pronta no ordenamento ou, pior que isso, para o qual o
ordenamento sinaliza com solues contraditrias diante
das quais caber a ele decidir o que fazer: ningum pode
ajud-lo e no h a quem recorrer.
O cenrio que se acaba de descrever corresponde, sem
dvida, a um momento da tcnica da ponderao, mas apenas a um, ou a uma das formas possveis de sua manifestao. Tanto assim que possvel imaginar uma outra cena.
Um grupo de acadmicos se encontra para debater a tenso
potencial que existe entre, e.g., a liberdade de reunio e
manifestao pblica212 , de um lado, e bens coletivos relacionados com a tranqilidade, a sade e a livre circulao
das demais pessoas, de outro. No encontro, diversos questionamentos podem ser formulados na tentativa de demarcar o contedo especfico de cada enunciado e as fronteiras
de convivncia entre eles. A liberdade de reunio e manifestao pblica exige que essas reunies possam ser feitas
em qualquer local da cidade (inclusive, e.g., prximo a hos212 Consagrada, no Brasil, no art. 5, XVI, da Constituio.
147

pitais)? A autoridade pblica pode definir que as


manifestaes pblicas sejam feitas apenas em determinados locais? A autoridade pblica pode exigir que o evento
se realize em local amplo e onde haja fcil transporte, mas
longe das regies centrais da cidade? As manifestaes pblicas podem realizar-se em qualquer horrio? A autoridade pblica pode impor horrios especficos para sua realizao? A natureza da manifestao se se trata de uma manifestao de natureza poltica, artstica, comercial ou de
qualquer outro tipo ter alguma influncia no nvel
maior ou menor de restrio que se poder admitir sobre a
liberdade em questo?
O debate acadmico pode ser enriquecido se s questes descritas acima forem agregadas informaes acerca
dos pronunciamentos jurisprudenciais na matria. O Supremo Tribunal Federal, e.g., no julgamento da ADIn no
1969-4/DF (Rel. Min. Marco Aurlio, DJ 05.05.2004) suspendeu, em sede cautelar, decreto autnomo que proibia a
utilizao de carros ou aparelhagem de som em manifestaes realizadas em determinadas reas do Distrito Federal
(Praa dos Trs Poderes, Esplanada dos Ministrios e Praa
do Buriti). O voto do Relator, embora admitindo que o
direito de manifestao no tem vis absoluto, considerou
que a restrio pretendida esvaziaria a garantia constitucional, afetando a manifestao do pensamento e as conquistas democrticas. O Plenrio do Tribunal discutiu amplamente questes como limitaes geogrficas, uso ou no de
aparelhos de amplificao de som, controle prvio ou apenas repressivo de abusos, a cargo de autoridades pblicas,
dentre outros aspectos'''.
213 H outras decises sobre o assunto na jurisprudncia brasileira e
estrangeira que podem enriquecer ainda mais o debate. Seguem alguns
exemplos. O Tribunal Superior Eleitoral, em deciso proferida em
148

O exerccio descrito acima tambm uma forma de


ponderao; apenas se trata de uma ponderao em abstrato ou preventiva. Na verdade, muitos conflitos normativos
de natureza constitucional podem ser antecipados com o
auxlio de situaes hipotticas: livre iniciativa versus proteo do consumidor e proteo do meio ambiente; liberdade de informao e de imprensa versus intimidade, honra e vida privada, dentre muitos outros. Da mesma forma,
a observao e a contnua experincia com a interpretao
e aplicao desses dispositivos produz uma espcie de banco de dados formado por situaes tpicas e elementos de
fato relevantes, em funo dos quais possvel, mesmo em
tese, isto , independentemente de um caso concreto especfico, proceder a um raciocnio de natureza ponderativa
para propor parmetros. Um exemplo ajuda a esclarecer a
idia.
30.09.1960 (Presidente da Corte o Mia Nelson Hungria), considerou
vlido ato de Secretaria de Segurana estadual que fixou locais onde
poderiam se realizar comcios eleitorais, uma vez que a finalidade do ato
seria a preservao do interesse pblico com a manuteno das condies
de trnsito da cidade. O mesmo TSE, na Resoluo n 14526/1994,
definiu que a realizao de comcios no est restrita ao horrio de
propaganda eleitoral disciplinado pelo Cdigo Eleitoral, devendo os
partidos e coligaes observarem apenas a designao dos locais
adequados e a comunicao s autoridades policiais com no mnimo 24
horas de antecedncia, nos termos da Lei n 1207/1950. Autoridades de
trnsito portuguesas determinaram a manifestante, que obstrua o
trnsito em determinada ponte da cidade comum veculo, que retirasse o
veculo do local, mas no foram obedecidos. O Tribunal de Relao de
Lisboa entendeu que houve crime de desobedincia na hiptese, alegando
que, embora previstas na Constituio, as liberdades de manifestao e
reunio no podem colidir com outros direitos fundamentais dos
cidados, dentre os quais o de livre circulao (nmero do documento
RL199610160007333, Rel. Diniz Alves, j. 16.10.1996). O Tribunal
Constitucional da Espanha tambm j examinou hipteses semelhantes
(STC 59/1990 e 66/1995).
149

Suponha-se o conflito entre liberdade de informao e


de imprensa versus intimidade, honra e vida privada. possvel examinar alguns elementos freqentement e encontrados nesse ambiente e formular questes diversas: (i)
quem se encontra em local pblico est em sua esfera pessoal de intimidade? (ii) Atos considerados criminosos pertencem esfera de privacidade ou podem/devem ser denunciados opinio pblica? (iii) A informao verdadeira
e obtida de forma licita pode ser proibida? (iv) A proteo
vida privada de titulares de cargos eletivos e artistas
menor que a assegurada a cidados comuns?
A partir das respostas sugeridas a essas questes, podese ento propor um conjunto de solues ponderativas prfabricadas, e.g.: se a informao verdadeira, foi obtida de
forma licita, envolve a prtica de crime e o indivduo
titular de mandato eletivo, no se poder impedir a divulgao dos fatos invocando proteo intimidade'''. Como
fcil perceber, esses modelos de soluo foram construdos por meio de uma ponderao feita em abstrato ou preventivamente e servem de parmetros para o aplicador no
momento em que este se debruar sobre casos concretos.
Note-se, porm, um ponto importante. Uma vez que as
circunstncias fticas imaginadas pela doutrina se reproduzam no caso real, ou se repitam hipteses j verificadas
anteriormente, o juiz ter sua disposio modelos de soluo pr-prontosm. Na verdade, os subsdios oferecidos
214 Sobre o tema, v. BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade
de expresso e direitos da personalidade. Critrios de ponderao.
Interpretao constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei de
Imprensa, Revista de Direito Administrativo n 235, 2004, pp. 1 a 36.
215 SANCHIS, Luis Prieto. "Neoconstitucionalismo y ponderacin
judicial".
In:
CARBONELL, Miguel (organizador).
Neoconstitucionalimo(s), 2003, pp. 145 e 146: "La ponderacin se
configura, pues, como un paso intermedio entre /a declaraci6n de
150

ao aplicador pela ponderao em abstrato acabam por


transformar muitos conflitos normativos, que seriam casos
difceis, em fceis, simplesmente porque j h um modelo
de soluo que lhes aplicvel. Nem sempre, todavia, os
parmetros concebidos em abstrato sero capazes de solucionar adequadamente um conflito normativo concreto.
perfeitamente possvel imaginar situaes em relao s
quais modelos elaborados em abstrato no se adaptam, seja
porque nenhuma das formulaes em tese existentes pertinente, seja porque detalhes fticos que se apresentam
agora como importantes no foram cogitados antes, seja
por outra razo qualquer que no se capaz de antecipar'''.
Nesses casos, para alm da aplicao dos parmetros,
ser necessria uma ponderao especfica, particular para
aquela hiptesem: um modelo de alta costura, cosido sob
relevancia de dos principios en conflicto para regular prima facie un cierto
caso y la construccin de una regia para regular en definitiva ese caso;
regia que, por cierto, merced ai precedente, puede generalizarse y
terminar por hacer innecesaria la ponderacin en los casos centrales o
reiterados."; e SCACCIA, Gino. II bilanciamento degli interessi coMe
tecnica di controlo costituzionale, Giurisprudenza constituzionale, vol.
VI, 1998, p. 3966 e ss..
216 A verdade que, algumas vezes, a complexidade de determinados
conflitos concretos exigir um exame particular. V. BUCHANAN, G.
Sidney. Accommodation of Religion in the Public Schools: a Plea for
Careful Balancing of Competing Constitutional Values, University of
California Law Review, vol. 28, 1981, p. 1047: "Finally, as applied in the
public school setting, a 'weighing of values' approach better enables
courts to disentangle 'the complexity of strands' in the accommodation
inquiry, thereby avoiding, in this area of constitutional law, 'the perils
that are latent in 'a jurisprudence' of absolutes."
217 STEINMETZ, Wilson Antnio. Coliso de direitos fundamentais e
princpio da proporcionalidade, 2001, p. 143: "Esses pressupostos
indicam que a ponderao de bens deve ser uma ponderao concreta de
bens. A norma de deciso no resulta de uma ponderao abstrata de
bens, consistente na comparao dos direitos ou bens com base em uma
151

medida, e no um modelo prt-a-porter. Trata-se do que j


se identificou aqui como ponderao em concreto ou real.
No ser mais o caso de uma simples ponderao ad hoc, na
qual o juiz conta apenas com o seu prprio bom senso para
solucionar o conflito; ao contrrio, haver um conjunto importante de standards pblicos a sua disposio e, mais que
isso, caber a ele justificar de forma especfica por que os
standards existentes no so adequados para aquele caso
concreto ou merecem algum tipo de adaptao.
Aqui ser til resgatar a distino entre norma e enunciado normativo, observada na primeira parte do estudo.
Na verdade, a distino ajuda a compreender a convivncia
da ponderao em abstrato ou preventiva com a desenvolvida diante dos casos concretos. Em primeiro lugar, ainda
no mbito da ponderao em abstrato, relevante perceber
que a norma aplicvel a um caso paradigmtico ou a uma
situao-tipo constitui fenmeno diverso do enunciado
normativo em si. Por outro lado, j considerando a ponderao em concreto ou real, se as normas concebidas em tese
pela doutrina e pela jurisprudncia a partir dos enunciados
existentes e/ou do sistema como um todo no forem capazes de solucionar o conflito verificado no caso concreto,
este, com suas sutilezas e particularidades, vai fornecer ao
aplicador subsdios para uma nova "regulagem" do processo
ponderativo e, conseqentemente, para a construo da
norma adequada a ele. Lembre-se que na ponderao em
abstrato a atribuio de pesos e todas as demais avaliaes

hierarquia ou em uma escala prvia. Contudo, isso no impede que o


operador do Direito, previamente aplicao da ponderao concreta de
bens, possa fazer uma ponderao abstrata apenas com finalidades
heursticas, como por exemplo, para verificar se h uma coliso real
(autntica) ou se h uma carga argumentativa a favor de um dos direitos
em coliso."
152

so levadas a cabo a partir de informaes padronizadas


que em um caso real podero se apresentar de maneira
diversa, cabendo ao aplicador proceder aos ajustes necessrios n 8 ,
Basta retomar um exemplo j descrito para perceber a
relevncia das circunstncias do caso para a ponderao.
Imagine-se um esforo doutrinrio para construir, em abstrato, parmetros capazes de balizar conflitos que se verifiquem entre o direito integridade fsica e o direito honra.
A primeira dificuldade, facilmente percebida, reside na
circunstncia de esse tipo de conflito no ser freqente e,
portanto, inexistirem casos tpicos nos quais ele possa ser
observado. De toda sorte, possvel cogitar de uma hiptese: um indivduo pretende agredir fisicamente outro pelo
fato de este haver ofendido sua honra de forma que julga
grave. Em um exame preliminar, parece evidente que o
direito integridade fsica dever prevalecer sobre a forma
(agresso fsica) por meio da qual o ofendido pretende obter a reparao pelo ataque sofrido. No caso Glria Trevi,
referido acima, porm, a soluo foi exatamente a inversa.
Como registrado, no caso Glria Trevi, o prprio Supremo Tribunal Federal destacou que as circunstncias
particulares do caso interferncia diminuta na integridade fsica da me e do menor (o material orgnico foi retirado da placenta) e a repercusso das acusaes perpetradas
pela me aos servidores pblicos tiveram papel decisivo
no peso atribudo a cada uma das disposies constitucionais em confronto. Diante de outras circunstncias, e.g., se
a acusao de estupro tivesse sido conhecida por pequeno
218 PECZENIK, Aleksander. On Law and Reasan, 1989, p. 251: "The
all-things-considered law is an idealisation. In practice, nobody can
consider ali things. But the more the interpreted law approximates the
all-things-considered law, the better the interpretation."
153

grupo de pessoas ou se fosse necessrio efetivamente colher material orgnico do recm nascido, talvez a deciso
do STF isto , a norma prpria ao caso concreto -- fosse
diferente.
Uma vez que se proceda a uma ponderao em concreto, a soluo adotada no caso poder aprimorar o modelo
geral formulado pela ponderao em abstrato. Isto , o modelo geral poder incorporar os novos dados fticos que se
verificaram no caso concreto, assim como a soluo a que
se chegou em funo deles, de tal modo que, caso eles se
reproduzam em situao anloga, no ser mais necessrio
recorrer ponderao no caso concreto: a ponderao em
abstrato j ser capaz de fornecer o modelo adequado. Por
natural, para que a ponderao em concreto possa alimentar a ponderao em abstrato de informaes preciso que
as solues adotadas em cada caso possam ser universalizadas'''. O tema da pretenso de universalidade das decises
j foi examinado no tpico anterior.
Em suma: h, na realidade, dois nveis possveis de anhse quando se trata de ponderao. possvel, primeiramente, percorrer em abstrato ou preventivamente todas as
etapas do processo descrito no captulo anterior, isto ,
considerar apenas situaes-tipo de conflito (imaginadas
e/ou colhidas da experincia) tanto no que diz respeito aos
enunciados envolvidos, como no que toca aos aspectos de
fato. Tudo isso sem que se esteja diante de um caso real. A

partir das concluses dessa ponderao preventiva, possvel formular parmetros especficos para orientao do
aplicador quando ele esteja diante dos casos concretos.
Evidentemente, o aplicador estar livre para refazer a
ponderao, considerando agora os elementos da hiptese
real, toda vez que esses parmetros no se mostrarem perfeitamente adequados. De toda sorte, caber ao intrprete
o nus argumentativo de demonstrar por que o caso por ele
examinado substancialmente distinto das situaes-tipo
empregadas na ponderao preventiva. Isto : o juiz dever
mostrar por que os parmetros por ela sugeridos cuja
legitimidade decorre de haverem sido concebidos e discutidos publicamente e de serem aceitos racionalmente de
forma geral no devem ser aplicados hiptese. O objetivo deste tpico era apenas identificar o fenmeno da ponderao preventiva ou abstrata, destacar suas potencialidades e distingui-lo da ponderao real ou concreta. O tema
especfico dos parmetros objeto dos prximos captulos.

219 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no


expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, p. 945: "O modelo
da ponderao de bens, quando os resultados obtidos no se orientarem
formulao de regras generalizveis ou a metodologia no for estruturada
segundo standards de controlo constringentes, totalmente imprevisvel
(...) e acentua o subjectivismo e discricionaridade do exerccio da justia
constitucional."
154

155

PARTE III

Nos tpicos anteriores procurou-se conferir melhor ordem metodolgica ponderao na qualidade de tcnica
hermenutica. Por isso se tratou das etapas que o intrprete deve percorrer, dos cuidados a tomar e dos elementos a
considerar. Nada obstante isso, e como tambm j se referiu, a ponderao continua a ser uma tcnica vazia de sentido material, apenas um instrumento de organizao do
pensamento e do processo decisrio, o que, embora seja
importante e irti1220, no suficiente. O objetivo desta terceira parte do estudo formular parmetros juridicamente

220 ALEXY, Robert. Teoria da argumentao jurdica, 2001, p. 224:


"No entanto, a exigncia de justificao interna no v. No curso da
justificao interna se torna claro quais premissas tm de ser
externamente justificadas. Pressuposies que caso contrrio
permaneceriam ocultas tm de ser explicitamente formuladas. Isso
aumenta a possibilidade de reconhecer erros e de critic-los. Finalmente,
articular regras universais facilita a consistncia da tomada de deciso e,
assim, contribui para a justia e a segurana jurdica."
157

fundamentados que, associados tcnica propriamente


dita, podero orientar o intrprete em seu ofcio'. Antes
de apresentar esses parmetros, preciso fazer duas
observaes preliminares, expostas nos itens que seguem.

VII. Algumas notas sobre


os parmetros

VII.!. Parmetros preferenciais

221 TORRE, Maximo La. Theories of Legal Argumentation and Concepts

of Law. An Approximation, Ratio Juris, vol. 14, n4, 2002, p. 380: "But
practical reason, the reason that justifies value judgements ar deontic
statements, does not precisely coincide with theoretical reason. This is
because experiential data and logical operations are not enough to supply
us with indications of preference and guides to action. There is a need for
a further type of premise, for criteria ar normative principies.; e V1LA,
Humberto. Teoria dos princpios, 2003, p. 86: "E preciso estruturar a
ponderao com a insero de critrios."
158

Antes de propor qualquer espcie de parmetro para a


ponderao, cabe responder a uma pergunta relevante.
Considerando a importncia que os elementos do caso concreto tm para a ponderao, e tendo em conta que muitas
vezes as particularidades de cada caso que vo determinar
sua soluo, possvel e/ou til estabelecer afinal algum
parmetro? A resposta, j se adianta, afirmativa, por um
conjunto de razes.
A relao extremamente prxima que h entre a ponderao e o caso concreto concentra, ao mesmo tempo, a
fora e a fragilidade dessa tcnica de deciso jurdica. E sua
fora porque, como referido, fornece ao intrprete um instrumento poderoso, capaz de resolver casos para os quais
no h soluo pr-fabricada no ordenamento. Por outro
lado, como tambm j se examinou nos captulos iniciais,
no parece compatvel com a idia de Estado de direito ou
com a opo por uma Constituio rgida autorizar que boa
159

parte da interpretao e aplicao das disposies constitucionais (incluindo os direitos fundamentais) seja definida
em funo de juzos exclusivamente pessoais (bem ou mal
intencionados), puramente casusticos e que, muitas vezes,
sero contraditrios entre si.
Com efeito, se o constituinte originrio, para retirar
determinadas matrias do alcance das disputas polticas
(matrias que idealmente correspondem a um consenso
social bsico), impediu que o constituinte derivado pudesse aprovar emendas "tendentes a abolir" as clusulas ptreas, dentre as quais os direitos e garantias individuais
(CF, art. 60, 4, IV), conferir ao intrprete o poder de
restringir e at mesmo afastar a aplicao de disposies
constitucionais no parece coerente com o sistema constitucional. Alis, no h razo alguma para supor que o intrprete e aqui em especial o judicial , diferentemente
dos demais rgos do Estado, no tenderia a utilizar poderes to amplos de forma abusiva ou arbitrria222.
Nesse passo, se a ponderao inevitvelm, por conta
da complexidade da sociedade contempornea, da estrutura estatal e da prpria Constituio, isso no condena os
cidados a dependerem cegamente de cada intrprete e de
suas concepes pessoais. Parmetros e aqui se estar
tratando de parmetros que possam ser juridicamente fundamentados no s podem como devem ser buscados
para balizar e controlar a interpretao jurdica, de modo a
assegurar, ao menos, a aplicao isonmica do direito.
Por outro lado, nem sempre ser possvel apresentar
parmetros inteiramente objetivos ou definitivos, que pos222 O axioma da cincia poltica, pelo qual se registra que o detentor de
um poder sem controle ou limites tender a empreg-lo abusivamente,
continua vlido.
223 Sobre o ponto, v. os captulos II e III.
160

sam ser aplicados moda da subsuno clssica pelo intrprete ao caso, at por conta da natureza das hipteses que
exigem o emprego da ponderao. Quando um parmetro
normativo formulado em tese puder ser aplicado objetivamente, de forma generalizada e sem maiores dificuldades,
j no se estar diante de um conflito normativo insupervel e a ponderao em abstrato ter sido capaz de resolver
a dificuldade. Mas nem sempre ser assim. Repete-se, ento, a pergunta inicial deste tpico: possvel e til, ainda
neste ponto, construir parmetros? A resposta continua a
ser afirmativa e as observaes que seguem ajudam a esclarecer o porqu.
Os modelos que se passa a discutir no pretendem funcionar como elementos rgidos e imutveis, mas como preferncias ou parmetros preferenciais'''. Ao modo das
224 PECZENIK, Aleksander. On Lauf and Reason, 1989, p. 80: "One
may assume that individual situations may be classified into moral Pines.
All situations belonging to such a type are weighed in the same way. We
can then say generallv that in the situation of the tvoe Sithe value VI
fulfilled to the extent ei precedes the value v2 fulfilled the extent e2; etc.
Under this assumption, a general mie os a general value-statement can
have a ceteris-oaribus all-things-considered character, in the following
sense: if circumstances remam n unchanged, that is, nothing new and
morally relevant happens, then one always ought to follow the mie. Or, if
ali morally relevant circumstances remam unchanged, then an object of a
certain type is good etc." (grifos no original); e ALEXY, Robert. On the
Structure of Legal Principies, Ratio Juris, vol. 13, n 3, 2000, p. 297: "The
collision law expresses the fact that the priority relations between the
principies of a system are not absolute but only conditional or relative.
The task of optimizing is to determine correct conditional priority
relations. The fact that a determination of a conditional priority relation
in accordance with the collision law is always the determinations of a mie
formed on the occasion of the case demonstrates that the respective
leveis of principies and mies are by no means unconnected. To solve a
case by weighing is to decide by means of a mie that is substantiated by
161

presunes, tais parmetros devem ser observados regularmente pelo intrprete. Entretanto, este no estar radicalmente impedido de afast-los em um caso concreto, por
razes"' extremamente particulares que sejam capazes de
ilidir a presuno contida nos parmetros. Nessas circunstncias, que muitas vezes veiculam at mesmo situaes
inevitveis de ruptura do sistema, como se ver adiante, o
intrprete carregar o nus especialmente reforado da
motivao. Caber a ele demonstrar, de forma analtica, o
porqu de se estar afastando de tais parmetros.
A despeito de seu carter preferencial e no absoluto, a
utilidade desses parmetros parece evidente: juntamente
com elementos de verificao da racionalidade do discurso
jurdico226, eles so os nicos instrumentos capazes de controlar em alguma medida as possibilidades quase ilimitadas
que a ponderao oferece. O fato de no ser possvel ou
adequado formular parmetros absolutos e inderrogveis
no deve impedir a construo e o emprego daqueles que
sejam possveis e que, na maior parte dos casos, funcionaro apropriadamente.

giving priority to the preceding principie. In this respect, principies are


necessarily reasons for rules."..
225 Sobre a idia de "razes", v. HAGE, Jaap C. Reasoning with Rules,
1997, p. 20 e ss..
226 Alguns desses elementos j foram expostos no texto, corno a
necessidade de os argumentos utilizados serem compartilhveis pela
razo pblica e a pretenso de universalidade. A teoria da argumentao
se ocupa do tema especificamente. Sobre o tema, no Brasil, v. MAIA,
Antnio Carlos Cavalcanti. "Notas sobre direito, argumentao e
democracia". In: CAMARGO, Margarida Maria Lacombe (organizadora).
1988-1998: uma dcada de Constituio, 1999; e SOUZA NETO,
Cludio Pereira de. Jurisdio constitucional, democracia e racionalidade
prtica, 2002.
162

VII.2. Parmetros gerais e particulares


Afora o carter preferencial, referido acima, os parmetros podem ser classificados em dois grupos distintos, e
essa a segunda observao a fazer sobre o tema antes de
se dar incio ao estudo dos parmetros propriamente ditos.
Com efeito, possvel distinguir parmetros de natureza
geral, aplicveis a qualquer espcie de conflito ou ao menos
teis na maioria absoluta deles, e outros de natureza particular, que se ocupam de colises entre disposies especficas, aos quais inclusive j se fez meno. Explica-se melhor.
Nos tpicos anteriores utilizaram-se vrios exemplos
envolvendo conflitos normativos especficos (e.g., liberdade de imprensa e de informao versus intimidade, vida
privada e honra; integridade fsica versus direito honra
etc.). De fato, um dos importantes trabalhos da dogmtica
constitucional exatamente esse: formular parmetros
fundamentados que permitam delinear os limites de cada
um dos enunciados constitucionais, especialmente nas
situaes em que, com maior freqncia (ou mais previsivelmente), eles entrem em confronto uns com os outros. O
estudo em abstrato desses conflitos, como descrito no Captulo VI, e os parmetros que venham a ser propostos em
decorrncia dele proporcionaro maior segurana e uniformidade interpretao constitucional. Cuida-se aqui, portanto, de parmetros particulares, que se relacionam com
conflitos entre enunciados normativos especficos. O ltimo captulo deste estudo voltar a tratar deles.
Entretanto, ao lado desses parmetros particulares
possvel tambm formular parmetros gerais. Os parmetros gerais decorrem de construes da metodologia jurdica, esto fundados no sistema como um todo e no se ligam
a qualquer circunstncia de fato especfica: eles servem de
163

referncia a ser usada pelo aplicador diante de qualquer


conflito.
Nos prximos tpicos se estar discutindo exatament e
a proposta de dois parmetros gerais, que podem ser descritos da seguinte forma: (i) em uma situao de ponderao, regras (constitucionais e infraconstitucionais) devem
ter preferncia sobre princpios; e (ii) as normas que atribuem ou promovem diretamente direitos fundamentais
dos indivduos devem ter preferncia sobre as que com elas
por acaso se choquem e se liguem realizao desses direitos apenas de forma indireta. Em seguida, vai-se igualmente propor um conjunto de elementos capazes de orientar a
construo de parmetros para conflitos normativos especficos (na nomenclatura aqui adotada, parmetros particulares). A ordem em que os temas so apresentados no
aleatria: como se ver, os parmetros particulares que venham a ser construdos devero levar em conta os parmetros gerais na seqncia descrita.

VIII. Parmetro geral I:


Regras tm preferncia
sobre princpios

O primeiro parmetro proposto pode ser descrito nos


seguintes termos: diante de uma situao que exija o
emprego da ponderao, as regras (constitucionais e infraconstitucionais) tm preferncia sobre os princpios
(constitucionais e infraconstitucionais). Isso significa, de
forma simples, que diante de um conflito insupervel
pelos mtodos tradicionais de interpretao (aqui j includa a utilizao dos princpios de interpretao especificamente constitucionais e tambm da interpretao das
regras orientada pelos princpios, dentre outras tcnicas
da moderna :hermenutica constitucional), o princpio
deve ceder, e no a regra, j que esta, como padro geral,
no deve ser ponderada. Lembre-se que regras e princpios so categorias de enunciados normativos, de modo
que de enunciados que se est cuidando quando se trata
deste primeiro parmetro.
164

1.55

O parmetro que se acaba de propor pode parecer em


desarmonia com tudo o que recentemente se tem como
conhecimento assentado acerca dos princpios: sua ascendncia axiolgica em relao s regras e sua centralidade no
sistema'. Como se ver, no entanto, o parmetro que indica a preferncia das regras sobre os princpios em situaes de conflito no est em desacordo com qualquer desses pressupostos da moderna teoria dos princpios. Muito
ao revs: os fundamentos desse parmetro preferencial decorrem, na verdade, tanto de algumas distines relevantes
entre princpios e regras, que j se tornaram correntes na
doutrina brasileira e estrangeira, quanto dos prprios conceitos de Constituio e democracia. Ainda que de forma
objetiva, os prximos tpicos cuidam de revisitar essas noes.

VIII]. Fundamentao
a) Revendo as distines relevantes entre princpios,
sua estrutura e diferentes categorias, e regras.
Muito se tem escrito, no Brasil e no exterior, acerca da

227 Talvez o registro mais famoso sobre o tema seja o de MELLO, Celso
Antnio Bandeira de. Elementos de direito administrativo, 1986, p. 230:
"Princpio , por definio, mandamento nuclear de um sistema,
verdadeiro alicerce dele, disposio fundamental que se irradia sobre
diferentes normas (...) Violar um princpio muito mais grave do que
transgredir uma norma. A desateno ao princpio implica ofensa no
apenas a um especifico mandamento obrigatrio, mas a todo o sistema de
comandos. a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade,
conforme o escalo do princpio atingido, porque representa insurgncia
contra todo o sistema, subverso de seus valores fundamentais."

166

distino entre princpios e regras228. No preciso descrever aqui todas as discusses tericas envolvendo o tema"'
e nem seria til reproduzir os vrios critrios que tm sido
empregados para extremar as duas espcies de enunciados
normativos") . Bastam, para os fins aqui pretendidos, dois
registros: um sobre a distino geral entre princpios e re-

Na verdade, embora o tema seja hoje recorrente, a juridicidade dos


princpios uma conquista recente, mais ainda dos princpios
constitucionais. V. sobre o tema, SILVA, Jos Afonso. Aplicabilidade das
normas constitucionais, 1998; e BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional, 1999, p. 228 e ss..
229 Sobre o tema, vejam-se, dentre muitos, BONAV1DES, Paulo. Curso
de direito constitucional, 1999, p. 243 e ss.; GRAU, Eros Roberto. A

228

ordem econmica na Constituio de 1988 Interpretao e crtica,


1996, p. 92 e ss.; GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a
interpretao e aplicao do direito, 2002, p. 122 e ss.; BARROSO, Lus
Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 141 e ss.;
BARROSO, Lus Roberto. "Fundamentos tericos e filosficos do novo
direito constitucional brasileiro (ps-modernidade, teoria crtica e
ps-positivismo)". In: BARROSO, Lus Roberto (organizador). A nova

interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes


privadas, 2003, p. 27 e ss.; COELHO, Inocncio Mrtires. Interpretao
constitucional, 1997, p. 79 e ss.; e ESPNDOLA, Ruy Samuel. Conceito
de princpios constitucionais, 1999. Na doutrina estrangeira, confiram-se
CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito constitucional e teoria da
Constituio, 1998, p. 1034 e ss.; ALEXY, Robert. Teoria de los derechos
fundamentales, 1997, p. 83 e ss.; e DWORKIN, Ronald. Taking Rights
Seriously, 1977, p. 95 e ss..
230 VIGO, Rodolfo L.. Los principias jurdicos perspectiva
jurisprudencial, 2000, pp. 9 a 20. O autor apresenta um interessante
panorama dos critrios distintivos entre princpios e regras j propostos
pela doutrina. Pode-se encontrar um apanhado desses critrios tambm
em BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p.
40 e ss.. Confira-se tambm, para uma viso crtica de alguns desses
critrios, SANCHIS, Luis Prieto. Sobre principios y normas. Problemas
dei razonamiento juridico, 1992.
167

gras e outro sobre a estrutura prpria de parte dos princpios constitucionais"i.


Para alm de outros critrios distintivos, h algum
consenso acerca do fato de que princpios e regras so
categorias de enunciados"' que tm estrutura diver231 A razo pela qual se faz referncia a apenas "parte dos princpios
constitucionais" explicitada na nota n 240.
232 Em sentido diverso, VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003,
p. 26: "Enfim, justamente porque as normas so construdas pelo
intrprete a partir dos dispositivos que no se pode chegar concluso de
que este ou aquele dispositivo contm uma regra ou um princpio. Essa
qualificao normativa depende de conexes axiolgicas que no esto
incorporadas ao texto nem a ele pertencem, mas so, antes, construdas
pelo prprio intrprete.". Para o autor, p. 56: "A distino entre
categorias normativas, especialmente entre princpios e regras, tem duas
finalidades principais. Em primeiro lugar, visa a antecipar caractersticas
das espcies normativas de modo que o intrprete ou o aplicador possa ter
facilitado seu processo de interpretao e aplicao do Direito. Em
conseqncia disso, a referida distino busca, em segundo lugar, aliviar,
estruturando-o, o nus de argumentao do aplicador do Direito, na
medida em que a uma qualificao das espcies normativas permite
minorar eliminar, jamais a necessidade de fundamentao, pelo
menos indicando o que deve ser justificado. (...) Uma anlise mais atenta
das referidas distines entre princpios e regras demonstra que os
critrios utilizados pela doutrina muitas vezes manipulam, para a
interpretao abstrata das normas, elementos que s podem ser avaliados
no plano concreto de aplicao das normas. Ao faz-lo, elegem critrios
abstratos de distino que, no entanto, podem no ser e com
freqncia no o so confirmados pela aplicao concreta. Com isso, a
classificao, em vez de aliviar o nus de argumentao do aplicador do
Direito, elimina-o." (grifos no original) Ao registrar que s possvel falar
de princpio ou regra ao fim da interpretao, o autor parece querer
desvincular-se do critrio de aplicao "tudo ou nada", identificado por
parte da doutrina como um elemento distintivo das regras. E isso para
concluir (p. 45) que "as regras tambm podem ter seu contedo
preliminar de sentido superado por razes contrrias, mediante um
processo de ponderao de razes.", exigindo para isso apenas um nus
argumentativo maior. Lembre-se, como j referido, que o autor
168

sam, sendo que essa diferena pode ser descrita de modos


variados. Uma forma bastante simples de apresentar a questo a seguinte: as regras descrevem comportamentos, sem
se ocupar diretamente dos fins que as condutas descritas procuram realizar. Os princpios, ao contrrio, estabelecem estados ideais, objetivos a serem alcanados, sem explicitacompreende a ponderao em sentido amplo, como inerente a toda
interpretao, e no no sentido estrito discutido neste estudo.
Como se ver na seqncia do texto, no se sustenta aqui que o "tudo
ou nada" seja um trao identificador das regras e, nesse ponto, a crtica de
Humberto vila inteiramente procedente. Entretanto, se a classificao
principio ou regra um produto final da interpretao, j no h utilidade
em empreg-la; o objetivo da distino indicado pelo prprio autor na
transcrio acima antecipar as caractersticas da espcie normativa e
facilitar o processo de interpretao parece pressupor, como aqui se
sustenta, que a qualidade de princpio ou regra prpria dos enunciados
normativos e no o resultado final da interpretao (tendo em conta a
distino feita neste estudo entre enunciado e norma). Alm disso, o
objetivo final da interpretao no qualificar os diferentes enunciados
examinados e sim apurar a norma adequada cuja estrutura
tipicamente a de uma regra, como j se viu para o caso concreto.
Quanto ao tema da ponderao de regras, ele ser examinado de forma
especfica mais adiante.
233 Essa a concepo forte da distino entre princpios e regras que se
tornou majoritria no Brasil. H autores, porm, que sustentam haver
apenas uma distino fraca entre eles, isto , regras e princpios teriam a
mesma estrutura bsica, e a diferena estaria apenas na intensidade maior
ou menor de algumas caractersticas. o caso, entre outros, de
SANCHIS, Luis Prieto. Sobre principios y normas. Problemas dei
razonamiento juridico, 1992, p. 132: "(...) los Ilamados principios no son
nada sustancialmente distintos a las normas, caracterizndose
simplemente por la posesin de ciertos rasgos (generalidad,
fundamentalidad, etc.) que no se configuran a la manera de todo o nada,
sino que se pueden tener, y que de hecho se tienen, en determinada
medida. Consiguientemente, y desde uma perspectiva positivista, la
existencia de los principios plantea los mismos problemas que la
existencia de las normas.".
169

rem necessariamente as aes que devem ser praticadas


para a obteno desses fins234.
Embora a descrio acima seja suficiente para explicar
boa parte da realidade, h momentos em que ela exigir
complementao. Por vezes, e.g., alm de descrever uma
conduta de forma especfica, uma mesma regra pode justificar a exigibilidade de outras obrigaes. Por conta da generalidade de sua formulao e dos diferentes ambientes
sobre os quais incidem, as regras podem dar origem a diferentes normas e, por conseqncia, ensejar condutas diversas. O exemplo j referido acerca do direito ao silncio
conferido ao preso (CF, art. 5', LXIII) ilustra o ponto.
Trata-se de regra a partir da qual, alm da norma mais
evidente, relacionada ao preso, desenvolveu-se uma outra,
que conferiu aos depoentes em Comisses Parlamentares
de Inqurito o direito ao silncio diante das perguntas dos
parlamentares. Tambm quanto aos princpios, a mera afirmao de que eles indicam fins sem definio das condutas
nem sempre ser o bastante. H hipteses em que ao menos algumas aes necessrias para atingir o fim proposto
podem ser definidas desde logo, ao passo que os fins descritos no enunciado podem apresentar-se determinados ou
relativamente indeterminados.
Uma outra forma de descrever a distino entre princpios e regras"' depende da compreenso prvia de dois
elementos"'. Todo enunciado normativo (isoladamente ou

associado a outros) pretende produzir efeitos sobre a realidade. Esses efeitos podem ser relativamente simples
impedir que menores de 18 anos trabalhem noite ou
complexos assegurar que a Administrao Pblica trate
os particulares de forma isonmica. Essa complexidade,
como fcil perceber, pode decorrer das prprias caractersticas do efeito e/ou da diversidade de circunstncias de
fato sobre as quais o enunciado incidir. Seja como for, o
efeito pretendido pelo enunciado o primeiro elemento
importante a ser considerado. O segundo dado fundamental envolve as condutas necessrias para realizao desses
efeitos e que podem ser exigidas. Cada conduta que se
identifique como necessria e exigvel relativamente a um
efeito descreve o contedo de uma norma construda a
partir do enunciado em questo. Feito o esclarecimento
inicial, volta-se ao ponto.
As regras so enunciados que estabelecem desde logo
os efeitos que pretendem produzir no mundo dos fatos,
efeitos determinados e especficos'''. Dependendo da
complexidade do efeito pretendido, a regra pode demandar uma nica conduta (muitas vezes descrita de forma
direta no prprio enunciado), que no sofrer alterao importante em decorrncia dos diferentes ambientes de fato
sobre os quais incidir, ou condutas diversas, que variam
em funo dos fatos subjacentes, ainda que o efeito pretendido seja sempre o mesmo.
Exemplos ajudam a esclarecer o que se afirma. A regra
que probe o trabalho noturno, perigoso ou insalubre aos

234 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003, p. 56 e ss..


235 Esse mesmo tema foi abordado de forma mais analtica em

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios


constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002,
embora no presente estudo novos elementos tenham sido agregados
discusso.
236 A distino proposta na seqncia procura diferenciar princpios e
170

regras predominantemente a partir de suas caractersticas estruturais,


embora se recorra, em determinado ponto, a elementos materiais. A
questo ser exposta com mais detalhes no texto.
237 importante no confundir a indeterminao dos efeitos com a
indeterminao de conceitos empregados na descrio da hiptese ftica
utilizada por muitas regras. A esse ponto se voltar adiante.
171

menores de dezoito anos pretende produzir um efeito especfico: nenhum menor de dezoito anos poder realizar
trabalhos noturnos, perigosos ou insalubres, mesmo que
ainda seja necessria uma definio tcnica sobre o que
perigoso ou insalubre. A conduta bvia que dela decorre
a de que nenhum empregador pode contratar um menor
nessas condies. Situao similar ocorre com a regra que
afirma que aos sindicatos caber a defesa, judicial ou extrajudicial, dos direitos e interesses coletivos ou individuais da
categoria. O efeito pretendido pela regra o de que o sindicato possa participar de uma demanda judicial, administrativa, ou de qualquer outra natureza, em nome da categoria. Nada alm disso. Aqui a regra j impe vrias condutas:
o juiz ou o administrador ter de reconhecer a legitimidade
do sindicato. O mesmo se diga da parte contrria na disputa que, caso vencida, estar obrigada a reconhecer o benefcio obtido pelo sindicato relativamente a todos os seus filiados.
J a regra contida no art. 37, XXI, da Constituio, pela
qual se impe que a contratao de obras, servios, compras e alienaes com a Administrao Pblica seja precedida de licitao, poder dar a origem a normas e, a foniori,
a condutas bastante diversas. O efeito pretendido aqui
determinado, embora muito mais complexo que nos dois
exemplos anteriores, recebendo ademais o influxo de outras regras e princpios. Com fundamento nessa regra,
como se sabe, a Administrao est obrigada, (i) antes de
qualquer coisa, a licitar, salvo nas hipteses excludas por
lei; (ii) a impor aos interessados apenas as exigncias necessrias ao fim por ela pretendido com a licitao; (iii) a no
adotar clusulas discriminatrias, de modo que a maior
quantidade de interessados possa participar do certame,
etc.
De toda forma, a despeito dessa variedade de condutas,
172

o efeito pretendido pela regra encontra-se definido e as


diversas condutas referidas decorrem logicamente dele.
Este um aspecto importante. As complexidades que a
regra enfrenta no percurso entre o enunciado e sua aplicao concreta isto , entre o efeito determinado descrito
no enunciado e as normas (condutas) necessrias para sua
realizao decorrem da natural dificuldade que o direito
em geral enfrenta para disciplinar os fenmenos sociais e
so, a rigor, ineliminveis. Para produzir efeitos mais complexos sobre a realidade necessrio impor um conjunto
variado de condutas. Alm disso, impossvel prever todas
as circunstncias de fato que estaro recebendo a incidncia da regra, de modo que, tambm por conta disso, condutas diferentes podero ser apuradas a partir de um mesmo
enunciado normativo.
Esses elementos efeitos e condutas/normas e as
relaes entre eles se apresentam de forma diversa quando
se trata de princpios. Como descrito acima, as regras
enunciam desde logo efeitos determinados e o caminho
que os liga s condutas por eles exigidas pode ser mais ou
menos longo, mas em todo caso trata-se de um nico caminho. Os princpios, todavia, funcionam diversamente. Para
facilitar a exposio sobre os princpios, e tendo em conta
razes estruturais, possvel agrup-los em duas categorias.
O primeiro grupo congrega os princpios que descrevem efeitos relativamente indeterminados, cujo contedo,
em geral, a promoo de fins ideais, valores ou metas
polticas. E essa indeterminao, ainda que relativa, decorre de a compreenso integral do princpio depender de
concepes valorativas, filosficas, morais e/ou de opes
ideolgicas.
O segundo grupo tambm pretende produzir efeitos
associados a metas valorativas ou polticas, assim como
173

acontece com o primeiro, mas os fins aqui descritos so


determinados, o que aparentemente os aproximaria das regras. A dificuldade, porm, que a identificao das condutas necessrias e exigveis para a realizao dos efeitos
desses princpios no depende apenas da complexidade do
prprio efeito e/ou da variedade de circunstncias fticas
sobre as quais ele incide, como nas regras. Por conta da
natureza do efeito pretendido, no se trata apenas de empreender um raciocnio lgico-jurdico para apurar as condutas exigveis; cuida-se, diversamente, de escolher entre
diferentes condutas possveis a partir de distintas posies
polticas, ideolgicas e valorativasm. Se h um caminho
que liga o efeito s condutas no caso das regras, h uma
variedade de caminhos que podem ligar o efeito do princpio a diferentes condutas, sendo que o critrio que vai definir qual dos caminhos escolher no exclusivamente jurdico ou lgico.
Alguns exemplos ajudam a esclarecer o que se acaba de
expor. Tome-se, em primeiro lugar, o princpio da dignidade da pessoa humana: que efeitos ele pretende produzir? O
que ele significa? Ora, que as pessoas tenham uma vida
digna. Sem maiores dificuldades, possvel concluir que
matar indiscriminadamente as pessoas viola a dignidade e,
portanto, impedir tal espcie de ao e assegurar a vida
um dos efeitos pretendidos por esse princpio. Mas que se
dir da pena de morte, da eutansia e do aborto, para ficar
apenas no aspecto 'vida' da dignidade? Muitas vezes os defensores e detratores de algumas dessas polticas fundamse, em ltima anlise, em concepes diferentes do que
238 Os dois grupos no so estanques evidentemente. Princpios cujos
efeitos so relativamente indeterminados tambm podem depender de
decises polticas ou valorativas para a definio das condutas necessrias
realizao de seus efeitos (ainda que a parte determinada deles).
174

seja dignidade humana, influenciadas por posies religiosas, filosficas, polticas, etc. Muito provavelmente, haver
opinies diversas sobre os efeitos da dignidade neste ponto.
O mesmo se pode dizer, e.g., do princpio da livre iniciativa. Certamente, um dos efeitos que tal enunciado normativo pretende produzir impedir a apropriao estatal
de todos os meios de produo. Mas teria ele tambm o
condo de impedir a existncia de monoplios estatais? E
empresas pblicas explorando atividades econmicas? E o
controle de preos por parte do Poder Pblico? Tambm
nesse particular no h unanimidade. O efeito pretendido
no totalmente definido e sua definio depende de
avaliaes que no so propriamente jurdicas.
Fenmeno semelhante se passa quando, embora o efeito pretendido pelo princpio sobre o mundo dos fatos seja
perfeitamente definido, h uma multiplicidade de condutas em tese possveis e adequadas para atingi-lo, sem que a
Constituio tenha optado por qualquer uma delas239. O
enunciado constitucional que determina ordem econmica a busca do pleno emprego apresenta um exemplo dessa
caracterstica. No h propriamente indeterminao no
que toca aos efeitos pretendidos pelo dispositivo: seu claro
propsito que todos tenham emprego. essa alterao
que ele deseja produzir no mundo dos fatos. Porm, esse
resultado pode, em tese, ser alcanado de vrias maneiras240 .
239 Essa a frmula usada, em geral, para descrever as chamadas normas
programticas que, nada obstante, estruturalmente consideradas, nada
mais so do que espcies de princpios.
240 VILA, Humberto. A distino entre princpios e regras e a
redefinio do dever de proporcionalidade, Revista da Ps-Graduao da
Faculdade de Direito da USP vol. 1, 1999, p. 43: "Essas consideraes
levam seguinte concluso: tanto as normas de conduta [regras] quanto
aquelas que estabelecem fins [princpios] possuem a conduta como
175

Uns diro que a melhor forma de atingi-lo a abertura


de frentes de trabalho pelo Estado; outros, que o incentivo a pequenas e mdias empresas; outros, que o aparelhamento da infra-estrutura, que atrair as empresas que, por
sua vez, geraro empregos. Outros ainda diro que o Estado
deve investir em turismo. Ainda que o fim seja bastante
preciso, o fato que h meios variados para alcan-lo em
funo das diferentes opes poltico-ideolgicas que podem ser adotadas. O mesmo raciocnio se pode aplicar,
e.g., em relao aos enunciados que propugnam a reduo
da desigualdade regional, a erradicao da pobreza, o incentivo estatal pesquisa e tecnologia etc. O dispositivo
no escolhe o meio.
Os dois grupos de princpios que se acaba de descrever
tm sua indefinio no primeiro caso, indefinio de
efeitos, e, no segundo, das condutas associada a disputas
entre valores diversos, concepes morais e filosficas e/ou
diferentes opes poltico-ideolgicas, sendo que, repitase, a escolha entre esses elementos no decorre de um juzo
puramente jurdico"' . Esse quadro bastante diverso do
objeto. A nica diferena o grau de determinao quanto conduta
devida: nas normas finalsticas, a conduta devida aquela adequada
realizao dos fins; nas normas de conduta, h previso direta da conduta
devida, sem ligao direta com fins." (grifo no original) Artigo tambm
publicado na Revista de Direito Administrativo n215, 1999, pp. 151 a
179.
241 A distino descrita no texto entre princpios e regras forte, isto ,
decorre de uma diferena essencial entre eles e no apenas de grau ou
intensidade relativamente a caractersticas comuns aos dois tipos de
enunciados. Nada obstante, possvel agrupar em uma terceira categoria
enunciados que a doutrina em geral identifica como princpios mas que,
na verdade, apresentam estrutura muito mais prxima das regras e delas
se diferenciam por conta da intensidade de determinadas caractersticas.
Trata-se daqueles princpios que pretendem impor determinadas
qualidades ou virtudes a atos jurdicos, como, e.g., os chamados princpios
176

que se passa com algumas regras. Em relao a elas, a variedade de condutas exigveis decorre da necessidade, prpria
do direito em geral, de ajuste entre o efeito previsto no
enunciado e a complexidade das situaes de fato que ele
pretende regular ou sobre as quais vai incidir242.
Registradas as diferenas fundamentais entre princpios e regras, cabe um ltimo registro acerca da indeterminao que, a rigor, caracteriza as duas categorias de princda moralidade, da eficincia, da impessoalidade e da isonomia (em
sentido formal). O efeito que esses enunciados pretendem produzir no
depende de novas decises valorativas ou polticas e a indeterminao que
os caracteriza decorre na realidade da multiplicidade de situaes sobre as
quais o enunciado vai incidir. Nesse ponto, alis, preciso reconhecer
que, embora a distino forte entre princpios e regras seja extremamente
til na maioria dos casos, h hipteses em que os fenmenos se
aproximam de tal forma que as discusses sobre o tema tm pouca valia.
Anotam esse ponto, V. NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos
fundamentais no expressamente autorizadas pela Constiuio, 2003, pp.
344 e 345 e 350 e ss.; AARNIO, Aulis. Reason and Authority, 1997, p.
174 e ss.; SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin
constitucional de los derechos fundamentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos, 2000, p. 59; e CIANCIARDO, Juan. Principios y
regias: una aproximacin desde los criterios de distincin, Boletn
Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, afio >0=1, n 108,
2003, pp. 891 a 906.
242 Como se pode perceber, a distino entre princpios e regras
apresentada no texto conjuga um critrio estrutural (a determinao dos
efeitos e/ou a multiplicidade de meios para atingi-los) com um critrio
material: a circunstncia de a determinao dos efeitos e/ou dos meios
para atingi-los depender ou no de decises de natureza poltica,
ideolgica ou valorativa. Em estudo anterior (A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana,
2002) desenvolvemos apenas o critrio estrutural que, no entanto, parece
agora insuficiente. Nesse sentido, portanto, procedente a crtica
formulada por SILVA, Virglio Afonso da. Princpios e regras: mitos e
equvocos acerca de uma distino, Revista latino-Americana de Estudos
Constitucionais n 1, 2003, p. 623 e ss..
177

pios referidas acima. Ao longo do texto, e at aqui, falou-se


sempre de efeitos relativamente (e no completamente) indeterminados, e o mesmo acontece com as condutas243 . E
isso porque, a despeito de todas as indeterminaes, possvel afirmar, com freqncia, que certos efeitos esto contidos de forma inexorvel na descrio do princpio, at por
fora de uma imposio lingstica, j que toda expresso
haver de ter um sentido mnimo. Esse conjunto de efeitos
forma um ncleo essencial de sentido do princpio, com
natureza de regra, uma vez que se trata agora de um conjunto de efeitos determinados. Igualmente, muitas vezes
ser possvel afirmar que certas condutas so absolutamente indispensveis para a realizao do fim indicado pelo
princpio.
Observe-se urna questo importante. Quando se afirma
que possvel identificar um ncleo com natureza de regra
nos princpios (seja de efeitos determinados, seja de condutas indispensveis realizao de efeitos), j no se est
trabalhando no plano dos enunciados normativos originais.
Esse ncleo e, a fortiori, essas regras apurado aps
um processo de interpretao e, se necessrio, de ponderao abstrata ou preventiva244.
Um ltimo exemplo: um empregado domstico recebe
de seu empregador a ordem de limpar a cozinha de uma
residncia ao longo de um determinado dia. Ao fim do dia,
o empregador verifica que apenas as superfcies foram lim-

243 A partir deste momento a distino entre as duas categorias de


princpios j no ter maior relevncia.
244 Sobre o tema da ponderao abstrata ou preventiva, veja-se o
Captulo VI. Sobre o ncleo do princpio da dignidade humana
relativamente a prestaes materiais v. BARCELLOS, Ana Paula de. A
eficcia jurdica dos princpios constitucionais O principio da
dignidade da pessoa humana, 2002.
178

pas (cho, mesas e bancadas), ao passo que o interior dos


eletrodomsticos (fogo, geladeira e microondas) no sofreu qualquer interveno. Insatisfeito, o empregador passa a entregar ao empregado uma lista de atividades especificas a serem desempenhadas ao longo do dia, na qual inclui
a limpeza interna dos trs eletrodomsticos referidos, obtendo, assim, o resultado desejado.
Na primeira situao descrita, como fcil perceber, o
empregador veiculou sua ordem por meio de um princpio,
ao passo que, no segundo caso, utilizou-se de regras especificas. interessante notar que as percepes dos dois indivduos acerca do que se pretendia com a ordem e das condutas necessrias para atingir esse fim (a limpeza da cozinha) eram diversas, embora apresentassem um ncleo comum (a limpeza das superfcies).
Dito de forma direta, as duas categorias de princpios
podem ter sua estrutura descrita como dois crculos concntricos. O crculo interior corresponder quanto ao
primeiro grupo de princpios a um ncleo de efeitos que
acabam tornando-se determinados por decorrerem de forma inafastvel do seu sentido e, conseqentemente, adquirem a natureza de regra. Isto : cuida-se de um conjunto
mnimo de efeitos determinados (e a partir deles as condutas necessrias e exigveis devero ser construdas) contidos no princpio. Ainda que haja disputa sobre a existncia
de outros efeitos a partir desse ncleo, a idia a de que
quanto a estes haver consenso. O espao intermedirio
entre o crculo interno e o externo (a coroa circular) ser o
espao de expanso do principio reservado deliberao
democrtica; esta que definir o sentido, dentre os vrios
possveis em uma sociedade pluralista, a ser atribudo ao
princpio a partir de seu ncleo.
O mesmo pode ocorrer com a segunda categoria de
princpios. Embora a definio das condutas necessrias
179

para realizar o efeito normativo dependa de avaliaes polticas, em muitos casos ser possvel identificar condutas
bsicas indispensveis para a realizao do efeito indicado
pelo princpio, independentemente de coloraes ideolgicas. Desse modo, a imagem de dois crculos concntricos
tambm aqui pode ser empregada de forma til: o crculo
interior ocupado por condutas mnimas, elementares, e
exigveis e o exterior a ser preenchido pela deliberao democrtica245. A estrutura que se acaba de descrever revela
um dado da maior importncia, descrito a seguir. Os princpios em questo operam na realidade de duas formas distintas: relativamente ao seu ncleo, funcionam como regras
e, apenas em relao a sua rea no nuclear, funcionam
como princpios propriamente ditos.
Feita essa longa exposio sobre as diferenas entre regras e princpios e sobre a estrutura destes ltimos, cabe
perguntar: qual a relao entre o que se acaba de descrever
e a ponderao, sobretudo tendo em conta o parmetro da
preferncia das regras, anunciado logo de incio? A questo
no complexa. Como visto, as regras determinam a pro245 A identificao do ncleo ser em geral mais fcil aqui j migrando

para um exame do contedo dos enunciados quando se trate de


princpios que consagram direitos. Princpios que estabelecem metas ou
fins pblicos de natureza geral sofrem muito maior influncia de
concepes polticas diversas que os direitos, cuja existncia lgica
independe, em geral, do Direito. V. NOVAIS, Jorge Reis. As restries
aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constituio, 2003, pp. 162 e 163. Em qualquer caso, o ideal que os
efeitos e condutas identificados no ncleo dos princpios possam ser
exigidos diretamente, como acontece com a maior parte das regras, uma
vez que a estrutura normativa ser equivalente (eficcia positiva ou
simtrica). Nada obstante, a questo da eficcia jurdica dos princpios
envolve outros desdobramentos que no podem ser aprofundados aqui.
Sobre o tema, v. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos
princpios constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana,
2002.
180

duo de efeitos determinados, de maneira que a no verificao desses efeitos importa violao das mesmas. Tratase em geral de estruturas subsuntivas que, em um Estado
de direito, devem ser observadas. No preciso alongar-se
neste ponto.
A situao no ser to rgida quando se trate de princpios, e em particular da rea no nuclear deles. Como se
viu, a partir de seu ncleo, os princpios vo admitir uma
realizao mais ou menos ampla, dependendo da concepo valorativa ou poltica que venha a prevalecer na definio do seu sentido e das condutas que se considerem necessrias e exigveis para realiz-lo. Se assim, parece evidente que diante de um conflito aparentemente insupervel entre uma regra (aqui incluindo-se o ncleo dos princpios aos quais se possa atribuir natureza de regra) e a rea
no nuclear de um princpio246 a regra dever ter preferncia.
Nesse mesmo sentido, como j se tornou corrente, a
concluso de Ronald Dworkin e Robert A1exy247, ainda que
a distino entre princpios e regras por eles proposta no
seja exatamente a que se acaba de descrever. Na concepo
desses autores, as regras tm estrutura biunvoca, aplicando-se de acordo com o modelo do "tudo ou nada"248. Isto ,

246 Na verdade, como se ver adiante, o conflito se dar entre a regra e

uma norma construda pelo intrprete a partir da rea no nuclear do


princpio.
247 Para uma viso crtica da distino elaborada por Alexy entre
princpios e regras v. VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003, p.
35 e ss..
248 DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously, 1977, pp. 24 a 26:
"The difference between legal principies and legal rules is a logical
distinction. Both sets of standards point to particular decisions about legal
obligation in particular circumstances, but they differ in the character of
181

dado seu substrato ftico tpico, as regras s admitem duas


espcies de situao: ou so vlidas incidem ou no incidem por invlidas249. Juridicamente, uma regra vale ou no
vale. No se admitem gradaes.
Ao contrrio das regras, os princpios determinam que
algo seja realizado na maior medida possvel, admitindo
uma aplicao mais ou menos ampla de acordo com as possibilidades fsicas e jurdicas existentes. Esses limites jurdicos, que podem restringir a otimizao de um princpio,
so (i) regras que o excepcionam em algum ponto e (ii)
outros princpios opostos que procuram igualmente maximizar-se, da a necessidade eventual de ponder-los". De_

senvolvendo esse critrio de distino, Alexy chama as regras de comandos de definio e os princpios, de comandos de otimizao251 . Por isso mesmo, na hiptese de coliso, as regras tero preferncia sobre os .princpios252.
Seja como for, a repercusso para o processo ponderativo de tudo o que se acaba de descrever simples: tendose em conta a estrutura dos enunciados normativos, as regras no so concebidas para serem ponderadas, pois a ponderao significar no mais das vezes sua no aplicao, a
negativa de sua vigncia. Em geral, no possvel aplicar
mais ou menos uma regram; ou seus efeitos determinados
verificam-se ou no. Com os princpios, tudo diferente

the direction they give. Rules are applicable in an ai!-or-nothing fashion.


If the facts a rule stipulates are given, then either the mie is valid, in
which case the answer it supplies must be accepted, or it is not, in which
case it contributes nothing to the decision. (...) Of course, a mie may have
exceptions (...) However, an accurate statement of the mie would take
this exception into account, and any that did not would be incomplete.
(...) But this is not the way the sample principies in the quotations
operate. Even those which look most like rules do not set out legal
consequences that follow automatically when the conditions provided
are met. (...) This first difference between mies and principies entails
another. Principies have a dimension that mies do not the dimension
of weight or importance. When principies intersect (...), one who must
resolve the conflict has to take into account the relative weight of each."
249 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 88.
V. tambm BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio, 2003.
250 ALEXY, Robert. Derechos, razonamiento jurdico e discurso
racional, Revista Isonomia n 1, 1994, p. 41: "Los derechos que se basan
en regias son derechos definitivos. Los principios son normas de un tipo
completamente distinto. Estos ordenan optimizar. Como tales, son
normas que ordenan que algo debe hacerse en la mayor medida fctica y
juridicamente posible. Las posibilidades jurdicas, adems de depender
de regias, estn esencial mente determinadas por otros principios
opuestos, hecho que implica que los principios pueden y deben ser

ponderados. Los derechos que se basan en principios son derechos prima


facie.". Confira-se sobre o tema: SCHOLLER, Heinrich. O principio da
proporcionalidade no direito constitucional e administrativo da
Alemanha, Revista Interesse Pblico n 2, 1999, p. 93 e ss.,
SARMENTO, Daniel. "Os princpios constitucionais e a ponderao de
bens". In: TORRES, Ricardo Lobo (organizador). Teoria dos direitos
fundamentais, 1999, p. 35 e ss..
251 ALEXY, Robert. Teoria de los derechos fundamentales, 1997, p. 86.
Boa parte da doutrina brasileira tem trabalhado com esse critrio
distintivo. V. STUMM, Raquel Denize. Principio da proporcionalidade
no direito constitucional brasileiro, 1995, p. 42; e PIMENTA, Patilo
Roberto Lyrio. Eficcia e aplicabilidade das normas constitucionais
programticas, 1999, p. 121 e ss.
252 Em sentido diverso, GRAU, Eros Roberto. Ensaio e discurso sobre a
interpretao e aplicao do direito, 2002, p. 174 e ss., pois na concepo
do autor no h antinomia entre princpios e regras, mas apenas entre
princpios.
253 A afirmao no deve ser compreendida de forma rgida, j que
tambm as regras esto submetidas interpretao e, muitas vezes, ser
possvel fixar um sentido mais ou menos amplo para a regra, e at mesmo
evitar colises com outros enunciados, por meio de tcnicas
hermenuticas convencionais. O ponto ser retomado nos tpicos
seguintes.

182

183

(lembrando sempre que, ao se falar de princpios, preciso


distinguir seu ncleo, que na verdade tem natureza de regra, e sua rea no nuclear, que tem natureza de princpio
propriamente dito). O princpio pode ser, como referido
por Alexy, no s mais ou menos intensamente adimplido,
mas tambm adimplido de formas variadas. Admite-se
aqui, logicamente, compresses recprocas, nos termos da
ponderao254.
Esse , portanto, o fundamento lgico para o primeiro
parmetro preferencial proposto para a ponderao o de
que as regras tm preferncia sobre os princpios255, j que
a estrutura daquelas no adequada, logicamente, para sofrer ponderaes. A preferncia das regras na hiptese decorre tambm de outro fundamento, intimamente relacionado com este primeiro, mas de natureza substancial. Ele
ser o tema do prximo tpico.

254 Como a distino entre regras e princpios, para Alexy, encontra-se


na sua forma de aplicao, ao defrontar-se com o problema da coliso de
direitos fundamentais o autor sustenta que apenas uma teoria que
visualize os direitos fundamentais como princpios capaz de
solucion-lo. V. ALEXY, Robert. Coliso de direitos fundamentais e
realizao de direitos fundamentais no estado de direito democrtico,
Revista de Direito Administrativo n 217, 1999, p. 79: "A teoria dos
princpios capaz no s de estruturar racionalmente a soluo de colises
de direitos fundamentais. Ela tem ainda uma outra qualidade que, para os
problemas terico-constitucionais que devem aqui ser considerados, de
grande significado. Ela possibilita um meio-termo entre vinculao e
flexibilidade. A teoria das regras conhece somente a alternativa: validez
ou no-validez.". Uma distino estrutural entre as espcies normativas
(regra e princpio) e tambm a percepo de suas diferentes funes no
admitem a simplicidade da soluo de Alexy.
255 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, p. 332 e ss..
184

b) Revendo as diferentes funes de princpios e regras


A diferena estrutural de princpios e regras descrita no
tpico anterior no serve apenas de deleite para os tericos
e nem constitui mero capricho do legislador, que poder
escolher, em cada caso, uma frmula ou outra (regra ou
princpio) para veicular suas intenes. H funes e propsitos substanciais associados a essas diferentes estruturas; na realidade, funes gerais do sistema jurdico como
um todo e funes particulares, prprias da ordem constitucional256.
H amplo consenso de que a ordem jurdica uma funo de dois valores principais interdependentes: de um
lado, a segurana, a previsibilidade e a estabilidade das relaes sociais e, de outro, a justia25'. Ambos contribuem
direta ou indiretamente para o bem-estar humano, para a
proteo e promoo de sua dignidade e para a criao de
condies que permitam o seu pleno desenvolvimento.
Um sistema que supervaloriza a segurana pode tornar-se
inquo e desconectar-se das legtimas expectativas de justia. Por outro lado, uma ordem jurdica que despreza a segurana acaba por instituir um ambiente de impreviso e
incerteza que dificulta as relaes sociais e o desenvolvimento pessoal dos indivduos. No h novidade neste -particular.
Alm disso, quanto maior for a possibilidade, autoriza256 Vale observar que, no caso da atividade legislativa, a opo entre
princpio ou regra pode estar relacionada tambm com a maior ou menor
concretizao que se pretende atribuir a algum dispositivo constitucional.
Nesse ponto, uma disciplina infraconstitucional insuficiente pode
inclusive ser objeto de controle de constitucionalide por omisso parcial.
257 LARENZ, Karl. Derecho justo, 1985, p. 42 e ss.

185

da pelo sistema, de realizar justia no caso concreto, maior


liberdade ser conferida ao aplicador, crescendo na mesma
proporo o risco de arbtrio e a ameaa para a isonomia, j
que mais facilmente se produziro julgamentos desiguais
para casos idnticos. Por outro lado, negar ao intrprete
qualquer espao de adaptao ao caso pode inviabilizar sua
atuao, em especial diante de realidades intensamente
mutveis como as contemporneas, em que simplesmente impossvel regular as novas questes no mesmo ritmo
em que elas surgem e so levadas ao Judicirio. Em suma: a
harmonia de um sistema jurdico reside no equilbrio eficiente entre segurana e justia.
Princpios e regras desempenham cada qual um papel
diferenciado, porm da maior importncia para manter
esse equilbrio. Com efeito, possvel identificar uma relao, no mbito do sistema romano-germnico ocidental,
entre a segurana, a estabilidade e a previsibilidade e as
regras jurdicas. Isso porque, na medida em que veiculam
efeitos determinados, pretendidos pelo legislador de forma
especfica, as regras contribuem para a maior previsibilidade do sistema jurdico258.
A justia, por sua vez, depende em geral de disposies
mais flexveis, maneira dos princpios, que permitam uma
adaptao mais livre s infinitas possibilidades do caso concreto e que sejam capazes de conferir ao intrprete liberdade de adaptar o sentido geral do efeito pretendido, muitas
vezes impreciso e indeterminado, s peculiaridades da hiptese examinada'''. Nesse contexto, portanto, os princ-

258 Nos sistemas de common law, ao lado das hoje cada vez mais
freqentes leis positivas, muitas das quais empregando regras. a
estabilidade e a segurana decorrem tambm da regra do precedente
judicial.
259 Inclusive contribuindo para a interpretao das prprias regras.
186

pios so espcies normativas que se ligam de modo mais


direto idia de justia ou, ao menos, so instrumentos
mais capazes de produzir justia no caso concreto.
Assim, como esquema geral, possvel dizer que a estrutura das regras facilita a realizao do valor segurana,
ao passo que os princpios oferecem melhores condies
para que a justia possa ser alcanada. Esse modelo naturalmente simplificador, j que h princpios que propugnam exatamente, dentre outros, o valor segurana como
o princpio da legalidade, da mesma forma que inmeras
regras so, na verdade, a cristalizao de solues requeridas por exigncias de justia. Tudo isso, porm, no afasta
a utilidade do modelo para esclarecer uma parcela da realidade.
Ora, se as regras respondem pela segurana e os princpios pela justia, conclui-se que, quanto mais regras houver
no sistema, mais seguro, isto , mais previsvel, mais estvel
ele ser; porm, mais dificilmente ele ser capaz de adaptar-se a situaes novas. Por outro lado, quanto mais princpios existirem, maior ser o seu grau de flexibilidade e
sua capacidade de acomodar e solucionar situaes imprevistas. No mesmo passo, porm, tambm crescero a insegurana, em decorrncia da imprevisibilidade das solues
aventadas, e a falta de uniformidade de tais solues, com
prejuzos evidentes para a isonomia. Repete-se, portanto, o
que parece bastante bvio: uma quantidade equilibrada e
apropriada de princpios e regras produzir um sistema jurdico ideal, no qual haver segurana e justia suficientes.
Naturalmente, o equilbrio do sistema jurdico no depende apenas da existncia adequada de princpios e regras; preciso tambm que eles funcionem e sejam manipulados pelos operadores jurdicos dentro de suas caractersticas prprias. Isto significa, portanto, que, como padro
geral, as regras no foram concebidas para serem pondera187

das. Com efeito, a ponderao corriqueira de regras fragilizaria a prpria estrutura do Estado de direito; pouco valeriam as decises do Poder Legislativo se cada aplicao de
um enunciado normativo se transformasse em um novo
processo legislativo, no qual o aplicador passasse a avaliar,
novamente, todas as convenincias e interesses envolvidos
na questo, bem como todos os princpios pertinentes26
para, ao fim, definir o comportamento desejvel. A situao oposta se coloca quando no se reconhece aos princpios capacidade de produzir qualquer efeito, o que acarreta
acentuado desequilbrio em detrimento dos elementos de
justia. Afora essa relao geral entre princpios e justia e
entre regras e estabilidade/segurana, comum a todo o sistema jurdico, possvel visualizar outra relao de natureza substancial, mais especfica, prpria do ambiente constitucional.
Uma Constituio rgida e democrtica procura realizar ao menos dois propsitos gerais: (i) estabelecer determinados consensos mnimos e coloc-los a salvo (ou proteg-los) das deliberaes majoritrias; e (ii) preservar as
260 HAGE, Jaap C. Reasoning with Rules, 1997, pp. 170 e 171: "Rules
of law are often the result of a legislative decision making process, in
which a number of reasons, based on policies, goals, values, interests,
principies etc. are weighed to achieve a balanced result. In many of the
cases to which these rules of law can be applied, the underlying goals,
principies etc. would also be relevant for the legal consequences of the
case, had their application not been excluded by the applicability of the
legal rule. The reasons generated by the rule replace the reasons
generated by the goals and principies that underlie that mie. The role of
the goals and principies was confined to their influence on the drafting of
the mie. That is why I called the reasons, generated by a tule, replacing
reasons. Similarly, the legal mie can be said to replace its underlying goals
and principies. (...) This means that if a mie replaces a principie, the
applicability of the mie to a case excludes the application of the principie
to this case."

188

condies para o desenvolvimento do pluralismo poltico,


de modo que o povo, em cada momento histrico, possa
fazer as escolhas que entender por bem21 .
Esse equilbrio consenso mnimo versus pluralismo
poltico guarda uma relao muito prxima com a estrutura de princpios e regras observada acima. As regras constitucionais a includo, lembre-se, o ncleo dos princpios respondem em geral pelas decises associadas
quele consenso mnimo262 . Atravs delas, o poder constituinte procura estabelecer desde logo condutas determinadas, especficas. Os princpios, diversamente, estabelecem
fins gerais a serem alcanados que, para alm de seu ncleo, podero ser preenchidos de sentido e delineados sob
formas diversas em funo das diferentes concepes do
intrprete.
Em uma democracia, natural que apenas um sentido
mnimo de determinado princpio seja definido constitucionalmente e, portanto, seja oponvel a qualquer grupo
que venha a exercer o poder poltico ; o restante da extenso possvel do princpio dever ser preenchido pela deliberao majoritria, em funo da convico das maiorias
em cada momento poltico: e nesse ponto ter-se-, em especial, as regras infraconstitucionais. Isto : esse espao de
expanso do princpio fica reservado, pela Carta, definio pelos meios prprios da deliberao democrtica em
um ambiente de pluralismo poltico. Em suma: caber ao
Legislativo e ao Executivo, no exerccio de suas competn261

MELLO, Cludio Ari. Democracia constitucional e direitos


fundamentais, 2004.

262 Fica a ressalva de que em Constituies compromissorias e

elaboradas em um ambiente sujeito a presses corporativas no


incomum encontrarem-se regras que em nada se relacionam com a idia
de consenso mnimo exposta no texto.
189

cias constitucionais, formularem as opes que daro contedo aos princpios para alm de seu ncleo"'.
O reflexo do que se acaba de expor sobre o estudo da
ponderao refora o parmetro proposto inicialmente: as
regras (constitucionais e infraconstitucionais) devem ter
preferncia sobre os princpios. Isto : em uma situao de
conflito inevitvel, a regra deve ser preservada e o princpio
comprimido, e no o oposto.
Ao se afastar uma regra sob o fundamento de que ela se
oporia a alguma conduta derivada da rea no nuclear de
um princpio, incorre-se em um conjunto de distores.
Em primeiro lugar, caso se trate de uma regra infraconstitucional, o intrprete estar conferindo sua concepo
pessoal acerca do melhor desenvolvimento do princpio
maior importncia do que concepo majoritria, apurada
pelos rgos legitimados para tanto. A situao ainda mais
grave se a regra envolvida consta da Constituio. Nesse
caso, o intrprete estar afastando a incidncia de uma regra elaborada pelo poder constituinte originrio e que,
como padro, veicula consensos bsicos do Estado organizado pela Constituio. Por fim, como a soluo do caso
baseou-se na percepo individual do intrprete, muito
freqentemente ela no se repetir em circunstncias idnticas, ensejando violaes do princpio da isonomia.
O que se acaba de expor no significa que a rea no
nuclear dos princpios no pretenda produzir efeito algum
e que nenhuma conduta possa ser exigida para realizar es263 Naturalmente que o que se acaba de descrever produz uma

dificuldade que ser preciso enfrentar: trata-se de definir, em relao a


cada princpio ao qual a distino seja aplicvel, o que corresponde ao
ncleo, e portanto tem natureza de regra, e o que diz respeito sua rea
no nuclear, em relao qual vale o que se exps acima acerca da
estrutura dos princpios.
190

ses efeitos ou, ainda, que o Legislativo e/ou o Executivo


estejam livres para formular quaisquer opes sob o pretexto de estarem disciplinando a rea no nuclear de um
princpio constitucional. Como se sabe, aos princpios, em
toda a sua extenso, se reconhecem as modalidades de eficcia interpretativa, negativa e, quando seja o caso, vedativa do retrocesso264. Tambm no est afastado o conheci264 Por eficcia negativa se designa a possibilidade de exigir que atos e

decises contrrias aos efeitos pretendidos pelo princpio (isto : que se


encontrem fora do campo de atuao legtimo traado por ele) sejam
considerados invlidos. A vedao do retrocesso uma aplicao
especifica da eficcia negativa s hipteses em que a revogao das
disposies que regulamentam o exerccio de direitos fundamentais
torna-os inaplicveis, configurando uma ao inconstitucional. Com
fundamento na eficcia interpretativa, por sua vez, possvel exigir que,
dentre as interpretaes possveis dos enunciados, o Judicirio adote
aquela que melhor contribui para a realizao dos princpios. V. sobre o
tema geral da eficcia jurdica dos princpios, MIRANDA, Jorge. Manual
de direito constitucional, vol. 11, 1990, p. 220 e ss.; BIDART CAMPOS,
German J.. La interpretacion y el control constitucionales eu la
juriscliccion constitucional, 1987, p. 238 e ss.; SILVA, Jos Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais, 1998; BARROSO, Lus
Roberto. O direito constitucional e a efetividade de suas normas, 2003, p.
113 e ss.; e BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p.
66 e ss.. Sobre a vedao do retrocesso, em particular, v. VIEIRA DE
ANDRADE, Jos Carlos. Os direitos fundamentais na Constituio
portuguesa de 1976, 1998, pp. 307 e 308; SILVA, Jos Afonso da.
Aplicabilidade das normas constitucionais, 1998, p. 158 e ss.; SARLET,
Ingo Wolfgang. "A eficcia do direito fundamental segurana jurdica:
dignidade da pessoa humana, direitos fundamentais e proibio de
retrocesso social no direito constitucional brasileiro". In: ROCHA,
Carmen Lcia Antunes (organizadora). Constituio e segurana
jurdica.- direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada estudos
em homenagem a Jos Paulo Seplveda Pertence, 2004, pp. 85 a 135;
MENDONA, Jos Vicente Santos de. Vedao do retrocesso: o que e
como perder o medo, Revista da Associao dos Procuradores do Novo
Estado do Rio de Janeiro, vol. XII Direitos Fundamentais, 2004, pp.
191

mento, j consolidado, de que a interpretao das regras


(constitucionais e infraconstitucionais) deve ser informada
pelos princpios. Lembre-se, porm, que o objeto deste estudo a tcnica de ponderao s entra em cena quando o conflito normativo no pode ser superado por nenhum
desses recursos da teoria constitucional moderna.
Na verdade, retomando a imagem dos princpios como
crculos concntricos, que ocupam grandes reas, porm
de maneira difusa e com pouca densidade (com exceo de
seu prprio ncleo), as regras podem ser visualizadas corno
pontos de alta densidade espalhados por toda essa superfcie. Os princpios, para alm de seu ncleo, estabelecem as
fronteiras de um largo campo de atuao possvel, dentro
de cujos limites as opes polticas podem ser consideradas
legtimas. As regras correspondem exatamente a decises
polticas especficas, de efeitos determinados, j tomadas
no interior de tais fronteiras265.
205 a 236; e BAPTISTA, Felipe Derbli de Carvalho. A Constituio de
1988 e o princpio da proibio do retrocesso social: uma investigao dos
limites atividade legislativa, ainda mimeografada, 2004.
265 LEITE, George Salomo e LEITE, Glauco Salomo. "A abertura da
Constituio em face dos princpios constitucionais". In: SALOMO,
George (organizador). Dos princpios constitucionais. Consideraes em
torno das nonnas principiolgicas da Constituio, 2003, p. 159: "A
Constituio, em razo de sua incompletude, permanece aberta ao
tempo. Por esta razo, na maior parte das vezes traa apenas as diretrizes,
os fundamentos das matrias objeto de regulamentao
normativo-constitucional, deixando o papel de integrao/concretizao
nas mos do legislador e dos aplicadores do Direito. A Constituio no
estabelece nem determina a total ordenao da unidade poltica, seno
limita-se apenas a consignar em seu corpo os princpios setores de uma
determinada coletividade. (...) Entretanto, esta abertura e flexibilidade
constitucional s se tornam possveis em razo da presena dos princpios
na Constituio. O elevado teor de abstrao e a intensa carga axiolgica
fazem com que a Constituio acompanhe a dinmica social sem,
contudo, cair em desuso."

Em suma: seja porque essa a conseqncia natural das


diferenas estruturais entre princpios e regras, seja porque, considerando o contexto constitucional, as duas espcies de enunciados desempenham funes diferentes, o
primeiro parmetro que deve orientara ponderao o de
que as regras devem ter preferncia em face dos princpios.
Assim, diante de um conflito insupervel entre regra e
princpio que demande a ponderao dos enunciados em
choque, a regra constitucional (aqui includo) repita-se, o
ncleo dos princpios) deve ser preservada e o princpio,
comprimido.
O funcionamento desse parmetro, aplicado a um conflito entre um princpio constitucional e uma regra infraconstitucional, pode ser observado na Ao Direta de Inconstitucionalidade n223, julgada pelo Supremo Tribunal
Federal. As caractersticas do caso eram as seguintes. No
pacote jurdico que acompanhou o Plano Collor foi editada
a Medida Provisria n 173, de 18.03.1990, que vedava a
concesso de liminar em mandados de segurana e em aes ordinrias e cautelares decorrentes de um conjunto de
10 (dez) outras medidas provisrias256, bem como proibia a
execuo das sentenas proferidas em tais aes antes de
seu trnsito em julgado. A Ao Direta de Inconstitucionalidade n 2232" foi proposta para o fim de ver declarada a
inconstitucionalidade da MP n 173/1990 por afronta, ge-

266 As 10 (dez) medidas provisrias (151, 154, 158, 160, 161, 162, 164,
165, 167 e 168) versavam sobre assuntos variados: extino de entidades
da Administrao Pblica, criao de nova sistemtica para reajustes de
preos e salrios em geral, iseno ou reduo do imposto de importao,
legislao tributaria em vrios pontos (imposto sobre operaes
financeiras e imposto de renda principalmente), dentre outros temas.
267 STF, AD1n 223 MC/DF, Rel. Min. Paulo Brossard, DJU
29.06.1990.

192
193

nericamente, aos princpios do acesso justia e da inafastabilidade do controle judicial.


Por maioria, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal
Federal indeferiu a liminar solicitada na medida cautelar
requerida juntamente com a ao direta de inconstitucionalidade, manifestando o entendimento de que, ao menos
em juzo sumrio, a MP n 173/1990 seria constitucional.
Nada obstante, a ementa do acrdo registra um comentrio incomum: a deciso que se acabava de tomar no STF
no impedia que qualquer juiz, diante de um caso concreto, considerasse a norma inconstitucional268.
268 Esta a parte mais relevante da ementa: "Ao direta de
inconstitucionalidade contra a Medida Provisria 173, de 18.3.90, que
veda a concesso de 'medida liminar em mandado de segurana e em
aes ordinrias e cautelares decorrentes das medidas provisrias
nmeros 151, 154, 158, 160, 162, 165, 167 e I68': indeferimento do
pedido de suspenso cautelar da vigncia do diploma impugnado: razes
dos votos vencedores. Sentido da inovadora aluso constitucional
plenitude da garantia a jurisdio contra a ameaa a direito: nfase a
funo preventiva de jurisdio, na qual se insere a funo cautelar e,
quando necessrio, o poder de cautela liminar. Implicaes da plenitude
da jurisdio cautelar, enquanto instrumento de proteo ao processo e
de salvaguarda da plenitude das funes do Poder Judicirio.
Admissibilidade, no obstante, de condies e limitaes legais ao poder
cautelar do juiz. A tutela cautelar e o risco do constrangimento
precipitado a direitos da parte contrria, com violao da garantia do
devido processo legal. Conseqente necessidade de controle da
razoabilidade das leis restritivas ao poder cautelar. Antecedentes
legislativos de vedao de liminares de determinado contedo. Critrio
de razoabilidade das restries, a partir do carter essencialmente
provisrio de todo provimento cautelar, liminar ou no. Generalidade,
diversidade e impreciso de limites do mbito de vedao de liminar da
MP 173, que, se lhe podem vir, a final, a comprometer a validade,
dificultam demarcar, em tese, no juizo de delibao sobrei) plido de sUja
suspenso cautelar, at onde so razoveis as proibieS'nli imposta&
enquanto conteno ao abuso do poder cautelar, e onde se inicia,
inversamente, o abuso das limitaes e a conseqente afronta plenitude
194

Na verdade, a leitura dos votos proferidos na ocasio


revela que as discusses travadas no STF por conta da
ADIN n 223 tiveram trs frentes principais: na primeira
delas, discutiu-se propriamente o conflito entre a MP n
173/1990 e o princpio constitucional do acesso Justia;
na segunda frente, vrios votos preferiram examinar o problema sob o ponto de vista tcnico-processual no que dizia
respeito ao cabimento da liminar na hiptese; e um terceiro
e interessante debate se travou acerca da posio poltica
do STF. Vrios Ministros questionaram, considerando o
regime democrtico e os limites do papel do STF, a pertinncia de uma deciso capaz de por em risco plano de recuperao econmica que contava com amplo apoio popular e que seria de imediato submetido ao Congresso Nacional. De toda sorte, para os fins deste estudo apenas a primeira das discusses pertinente.
Os Ministros Paulo Brossard, relator do feito, Celso de
Mello e Seplveda Pertence foram os que de forma mais
direta enfrentaram a questo do conflito entre a MP n
173/1990 e o princpio constitucional do acesso Justia,
embora tenham chegado a concluses diversas. O Ministro
Paulo Brossard deferiu a liminar em parte, para considerar
inconstitucional a restrio imposta pela MP no caso de
mandados de segurana. O Ministro Celso de Mello a deferiu completamente, por entender inconstitucional como
um todo a medida. O Ministro Seplveda Pertence, por
sua vez, indeferiu a liminar, no que acabou sendo acompanhado pela maioria, ainda que por razes diversas.

da jurisdio e ao Poder Judicirio. Indeferimento da suspenso liminar


da MP 173, que no prejudica, segundo o relator do acrdo, o exame
judicial em cada caso concreto da constitucionalidade, includa a
razoabilidade, da aplicao da norma proibitiva da liminar.
Consideraes, em diversos votos, dos riscos da suspenso cautelar da
medida impugnada."
195

A argumentao do Ministro Paulo Brossard pode ser


resumida da seguinte forma. Para o Ministro, a proibio
de liminares em abstrato no seria inconstitucional, tanto
assim que outras disposies, jamais consideradas inconstitucionais pelo STF, j previam essa possibilidade. Em algumas circunstncias, no entanto, essa restrio poderia se
tornar grave a ponto de impedir o acesso do cidado ao
Poder Judicirio: nessas hipteses, tais restries seriam
invlidas e no poderiam ser admitidas.
A MP, a juzo do Ministro Relator, era excessivamente
ampla e geral nas restries que impunha, podendo chegar
a bloquear a atuao do Poder Judicirio na reparao de
leses e ameaas de leses. Na tentativa de distinguir as
situaes restries aceitveis do acesso Justia e
restries inaceitveis o Ministro Brossard criou um parmetro. A MP havia impedido a concesso de liminares e
a execuo provisria de decises em aes ordinrias, cautelares e mandados de segurana; porm, afirmou o Ministro, o mandado de segurana em si mesmo um direito
individual tutelado pela Constituio de modo que, em
relao a ele, no se poderia admitir qualquer espcie de
restrio em tese 269.
269 Confiram-se alguns trechos de seu voto: "Em determinadas
situaes, porm, a lei veda a sua concesso. De modo que, in abstracto,
a proibio de liminares no chega a constituir novidade e tem sido
admitida. (fls. 05)
(...) No caso vertente, o que chama desde logo a ateno a
amplitude e generalidade da medida, que envolve nada menos de dez
medidas provisrias, com mais de uma centena de dispositivos, bem
como sua extenso. De chofre, por via unilateral e imperatria,
sumariamente se probe a concesso de liminares, bem como a execuo
de sentena sem trnsito em julgado, em mandados de segurana, em
aes ordinrias e em aes cautelares, decorrentes das dez medidas
provisrias, que enumera. Desse modo, a misso reparadora de leses de
direitos, inerente ao Poder Judicirio, fica bloqueada e durante um
196

O Ministro Celso de Mello, diversamente, deferiu integralmente a liminar requerida por entender que a lei no
poderia impor restries concesso de liminares, j que o
poder de conferi-las necessrio para que o Estado possa
adimplir sua obrigao de prestar tutela jurisdicional".
perodo relativamente longo e que se pode tornar excessivamente longo,
no se pode dar a reparao judicial, ainda que a leso seja insigne e o
direito liquido e certo. (fls. 09)
(...) Em relao a algumas normas, a irreparabilidade do dano
menos clara ou mais hipottica; da medida provisria 151, por exemplo.
Em relao a outras, porm, qualquer procrastinao significaria o
abandono do cidado ao arbtrio da autoridade, sem que se pudesse
levantar o escudo protetor da lei maior na defesa do seu direito,
condenado por medidas de duvidosa constitucionalidade ou de
transparente inconstitucionalidade. (fls. 10/11)
(...) Buscando um critrio objetivo e seguro, quer me parecer que na
medida em que se tratar de direito individual ferido ou ameacado de
leso para cuja proteo eficaz a prpria Constituio outorga, tambm
como direito individual o mandado de segurana, no pode este ser
tolhido; o mandado de segurana, na sua expresso tradicional, um
direito individual em si mesmo, tanto mais valioso quando, muitas vezes,
o mais apropriado e eficaz instrumento de defesa de outros direitos
individuais exatamente pela possibilidade de proteo liminar. De modo
que, permitir sua paralisia, ainda que parcial e limitada, importaria em
atingir, em maior ou menor grau, alm do prprio mandado de segurana,
outros direitos individuais, solenemente assegurados na Constituio."
(fls. 11) (sublinhado no original)
270 A linha de pensamento do Ministro pode ser facilmente
compreendida pelo exame dos seguintes trechos de seu voto: "Essa
correlao, que se traduz no binmio direito subjetivo ao processo /
obrigao estatal de efetivao da tutela jurisdicional, no pode ser
unilateralmente rompida pelo Poder Pblico, sob pena de configurar, o
ato de sua inobservncia, uma frontal ofensa ao dogma do judicial review.
(fls. 02)
(...) A proteo jurisdicional imediata, dispensvel a situaes
jurdicas expostas a leso atual ou potencial, no pode ser inviabilizada por
ato normativo de carter infraconstitucional que, vedando o exerccio
liminar da tutela jurisdicional cautelar pelo Estado, enseja a aniquilao
197

O Ministro Seplveda Pertence, por sua vez, partiu do


mesmo pressuposto lgico usado pelo Ministro Brossard.
Tambm para ele no se trata de considerar inconstituci onal toda e qualquer restrio feita concesso de liminares,
mesmo porque o princpio do devido processo legal poder
recomendar alguma limitao nesse sentido. Entretanto,
no seria possvel em abstrato saber em que momento essa
restrio deixa de ser adequada e necessria e afeta essencialmente o princpio do acesso Justia. Apenas diante do
caso concreto ser possvel aferir essa inconstitucionalidade. Por essa razo, o Ministro decidiu indeferir a liminar
pleiteada, ressalvando, porm, que cada juiz poder, diante
de um caso concreto, declarar a inconstitucionalidade da
norma incidentalmente. O Ministro Relator, embora vencido, fez constar essa ressalva na parte final da ementa do
acrdo"' .
do prprio direito material. O princpio da inafastabilidade do controle
jurisdicional representa, pelo seu carter global e abrangente,
instrumento de defesa do direito ao de conhecimento, do direito
ao de execuo e do direito ao cautelar. Particularizar qualquer
dessas situaes e, em conseqncia, exclu-Ia da tutela constitucional
significaria, em ltima anlise, repudiar conquista de inegvel valor
poltico-jurdico. (fls. 08/09)
Voto, assim, tendo presentes as razes expostas, pela concesso
integral da liminar postulada. (fls. 10)"
271 Confira-se a reproduo do pensamento do Ministro Pertence sobre
a questo: "De tal modo, Senhor Presidente, que o que choca, realmente,
na Medida Provisria 173 so a generalidade e a impreciso. No se trata,
apenas, de proteger leis de emergncias. Repito: se fez uma reforma, que
eu no tenho como avaliar neste momento, as suas repercusses, uma
reforma diversificada da Legislao Tributria Federal e at se chegou ao
Direito Privado, ao Direito Cambial. (...) Mas, Senhor Presidente, essa
generalidade e essa impreciso, que a meu ver, podem vir a condenar, no
mrito, a validez desta medida provisria, dificultam, sobremaneira agora,
esse juzo sobre a suspenso liminar dos seus efeitos, nesta ao direta.
Para quem, como eu, acentuou que no aceita veto peremptrio, veto a
198

A questo discutida pelos Ministros pode afinal ser despriori a toda e qualquer restrio que se faa concesso de liminar,
impossvel, no cipoal, de medidas provisrias que se subtraram ao
deferimento de tais cautelares initio litis, distinguir, em tese e s assim
poderemos decidir neste processo, at onde as restries so razoveis,
at onde so elas contenes, no ao uso regular, mas ao abuso do poder
cautelar, e onde se inicia, inversamente, o abuso das limitaes e a
conseqente afronta jurisdio legtima do Poder Judicirio. (fls. -10)
(...) Por isso, Senhor Presidente, depois de longa reflexo, a
concluso a que cheguei, data venia dos dois magnficos votos
precedentes, que a soluo adequada s graves preocupaes que
manifestei solidarizando-me nesse ponto com as idias j manifestadas
pelos dois eminentes Pares no est na suspenso cautelar da eficcia,
em tese, da medida provisria. O caso, a meu ver, faz eloqente a extrema
fertilidade desta indita simbiose institucional que a evoluo
constitucional brasileira produziu, gradativamente, sem um plano
preconcebido, que acaba, a partir da Emenda Constitucional 16, a acoplar
o velho sistema difuso americano de controle da constitucionalidade ao
novo sistema europeu de controle direto e concentrado. Mostrei as
dificuldades que vejo na suspenso cautelar da eficcia da prpria lei em
tese. (fls. 11)
(...) O que vejo, aqui, embora entendendo no ser de bom aviso,
naquela medida de discricionariedade que h na grave deciso a tomar, da
suspenso cautelar, em tese, que a simbiose institucional a que me
referi, dos dois sistemas de controle da constitucionalidade da lei,
permite no deixar ao desamparo ningum que precise de medida liminar
em caso onde segundo as premissas que tentei desenvolver e melhor do
que eu desenvolveram os Ministros Paulo Brossard e Celso de Mello a
vedao da liminar, por que desarrazoada, por que incompatvel com o
art. 5', XXXV, por que ofensiva do mbito de jurisdio do Poder
Judicirio, se mostra inconstitucional. Assim, creio que a soluo estar
no manejo do sistema difuso, porque nele, em cada caso concreto,
nenhuma medida provisria pode subtrair ao juiz da causa um exame da
constitucionalidade, inclusive sob o prisma da razoabilidade, das
restries impostas ao seu poder cautelar, para, se entender abusiva essa
restrio, se a entender inconstitucional, conceder a liminar, deixando de
dar aplicao, no caso concreto, medida provisria, na medida em que,
em relao quele caso, a julgue inconstitucional, porque abusiva. (fls.
12) "
199

crita da seguinte forma: uma regra de natureza infraconstitucional encontra-se em aparente coliso com um princpio
constitucional o princpio do acesso Justia ou da inafastabilidade do controle judicial. Para o Ministro Celso de
Mello, trata-se de um caso simples de inconstitucional idade: para ele h de fato uma coliso total entre a regra e o
princpio constitucional, de modo que a primeira ser, naturalmente, invlida. No h novidade neste ponto. Para os
Ministros Paulo Brossard e Seplveda Pertence, no entanto, a situao diversa. Ambos reconhecem que a regra cria
iestries ao princpio. Entretanto, algumas dessas restries sero aceitveis e legtimas; outras, ao contrrio, afetaro to gravemente o acesso Justia que no podem ser
consideradas vlidas Ou seja: uma regra poder validamente restringir o princpio at um determinado ponto,
mas no alm dele.
De certa forma, a concluso dos dois Ministros decorre da
circunstncia, registrada acima, de que muitos princpios
so compostos por duas reas de sentido: um ncleo, onde
se situam seus efeitos essenciais, e uma rea no nuclear,
como a coroa de dois crculos concntricos, para onde o
princpio se expande quase indefinidamente, dependendo
das concepes individuais acerca do tema. Caso a restrio produzida por uma regra incida nessa rea de expanso,
no haver invalidade, ao passo que se a restrio disser
respeito ao ncleo do princpio haver inconstitucionalidade. O interessante no caso examinado pelo STF que as
diferentes normas, produzindo diversos nveis de restrio
do princpio constitucional, tero como origem o mesmo
enunciado normativo, o mesmo dispositivo legal: a MP n
173/1990.
O precedente examinado ilustra duas possibilidades
em que regras estaro entrando em confronto com princ200

pios constitucionais: no primeiro caso, o choque poder se


dar com o ncleo do princpio; no segundo, com a rea no
nuclear do princpio. Para essas duas situaes de conflito
potencial j se pode apresentar solues padronizadas:
quando a regra infraconstitucional viola o ncleo essencial
do princpio constitucional haver simples inconstitucionalidade da regra, e no ponderao. No segundo, quando a
oposio se passa entre a regra e a rea no nuclear de um
princpio, em geral a regra permanecer sendo considerada
vlida, na qualidade de opo legtima do legislador democrticom, e nesse ponto se realiza o primeiro parmetro
descrito acima: as regras tm preferncia sobre os princpios.

VIII.2. possvel ponderar regras?


a) Modalidades de conflitos envolvendo regras
A despeito de toda a fundamentao do parmetro que
se acaba de expor, a experincia tem demonstrado que esse
modelo, adotado de forma pura, se mostra muitas vezes
insuficiente diante de casos concretos. Ou seja, h hipteses em que a regra, perfeitamente vlida em tese e pertinente no caso, parece desencadear um conflito insustentvel com outros enunciados normativos. Como resolver esse
conflito? Parte da doutrina sustenta que, nesses casos, tam-

272 Salvo, por natural, se a opo do legislador for to incompatvel com


os efeitos pretendidos pelo princpio que esteja fora inclusive de sua rea
no nuclear Nessa hiptese a regra ser invlida por conta da eficcia
negativa reconhecida aos princpios.
201

bm a regra deve ser ponderada. Ser?273 Como exposto


acima, a lgica da ponderao est associada estrutura dos
princpios, de modo que possvel ponder-los sem que
isso produza a sua no aplicao absoluta274 . Em outras pa273 Na verdade, essa parece ser a posio dos autores que concebem a
ponderao (i) em sentido amplo (pela qual todos os tipos de argumentos,
jurdicos e no jurdicos, so levados em considerao) e (ii) como uma
atividade inerente a qualquer interpretao jurdica (vide Captulo I).
Para eles, as regras poderiam ser superadas mediante um processo de
ponderao de razes: se h mais razes para a aplicao da regra, ela deve
prevalecer; se, ao contrrio, h mais razes para sua no incidncia, no se
deve aplic-la. As normas que decorrem das regras, portanto, teriam um
carter apenas preliminar, j que poderiam ser afastadas por razes
contrrias, cabendo ao julgador, em cada caso concreto, fazer essa
avaliao. Nesse sentido, VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003,
pp. 45 e 46: "As regras tambm podem ter seu contedo preliminar de
sentido superado por razes contrrias, mediante um processo de
ponderao de razes. Ademais, isso ocorre nas hipteses de relao entre
a regra e suas excees. A exceo pode estar prevista no prprio
ordenamento jurdico, hiptese em que o aplicador dever, mediante
ponderao de razes, decidir se h mais razes para a aplicao da
hiptese normativa da regra ou, ao contrrio, para a de sua exceo. (...) E
a exceo pode no estar prevista no ordenamento jurdico, situao em
que o aplicador avaliar a importncia das razes contrrias aplicao da
regra, sopesando os argumentos favorveis e os argumentos contrrios
criao de uma exceo diante do caso concreto. (...) O importante que
o processo mediante o qual as excees so constitudas tambm um
processo de valorao de razes; em funo da existncia de uma razo
contrria que supera axiologicamente a razo que fundamenta a prpria
regra, decide-se criar uma exceo. Trata-se do mesmo processo de
valorao de argumentos e contra-argumentos isto , de ponderao.".
V. sobre o tema HAGE, Jaap C. Reasoning with Rules, 1997, p. 113 e ss..
Como se ver no texto, no se est de acordo com essa posio, ao menos
no na abrangncia sugerida.
274 Mesmo os autores que sustentam a possibilidade genrica da
ponderao de regras reconhecem que se trata de um mecanismo
excepcional, urna vez que a ponderao se aplica mais propriamente aos
princpios. V. PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason, 1989, p. 81:
202

lavras, a ponderao pode conduzir a uma compresso recproca entre os princpios envolvidos (suas reas no nucleares), que prosseguem sendo aplicados e respeitados como
vlidos, ainda que em intensidades diversas. Mas o que dizer das regras?
verdade que, por vezes, elementos contidos na prpria estrutura da regra conferem ao intrprete certa liberdade na definio de seu sentido. O exemplo mais evidente
dessa situao o das regras que empregam conceitos jurdicos indeterminados ou clusulas de indeterminao de
outra natureza como "mulher honesta", "relevante interesse social", dentre outros. Nessas hipteses, o aparente
conflito da regra com outras disposies poder ser superado dependendo do sentido que se atribua ao conceito nela
contido"5.
"Weighing in the law also concerns both principies and rules. All socially
established legal norms, expressed in statutes, precedents etc., have a
merely prima facie character. The step from prima facie legal mies to the
ali-things-considered legal (and moral) obligations, claims etc. involves
evaluative interpretation, that is, weighing and balancing. For that reason,
one may doubt whether the distinction between rules and principies is
important. To answer this question, one must evaluate the following
differences between rules and principles. (The list of differences has been
elaborated in cooperation with Aulis Aamio). 1. Unlike a principie, the
rule in question may be obeyed or not. There are no degrees of obedience.
The rule does not claim to be obeyed as much as possible. h rather claims
to be obeyed in so many cases as possible. (...) In routine ('easy') cases,
one ought to follow socially established legal rules without any necessity
of weighing and balancing. An act of weighing and balancing is then
necessary only in order to ascertain whether the case under adjudication
is an easy one or not. Only if the case is not easy but 'hard', must one
perform a value-laden legal reasoning, that is, an act of weighing and
balancing. On the other hand, no cases of application of principies are
easy." (grifos no original)
275 No HC 73662/MG (Rel. MM. Marco Aurlio, DJU 20.09.1996), j
referido, o aparente conflito normativo foi resolvido por esse mecanismo.
203

Nada obstante, quando no for esse o caso, difcil


conceber a aplicao mais ou menos intensa de determinada regra. E a submisso de uma regra ao processo de ponderao poder ter como resultado final a sua no aplicao
no caso especfico. Isto : a ponderao de regras poder
acarretar a ruptura do sistema do Estado de direito, j que
o intrprete simplesmente deixaria de aplicar uma regra
vlida em abstrato e que seria pertinente no caso concreto.
Como lidar com essa espcie de dificuldade?
Na verdade, importante distinguir duas modalidades
bastante diferentes de situaes que envolvem regras e relativamente s quais parece ser necessrio empregar a ponderao. A primeira delas, e por certo a mais freqente, se
d quando a incidncia da regra no caso produz uma injustia to grave que parece intolervel. Por conta do sentido
relativamente indeterminado da idia de justia, comum
que o intrprete perceba e descreva o problema como um
conflito da regra com princpios como os da razoabilidade,
proporcionalidade" e at o da dignidade humana, e acabe
deixando de aplicar a regra alegando que procedeu a uma
ponderao. Um exemplo ajudar o entendimento.

A 2' Turma do STF dividiu-se entre conceder ou no a ordem a rapaz que


havia mantido relaes sexuais com menor de 14 anos por conta das
circunstncias do caso, que indicavam que a relao havia sido consentida
pela moa. A deciso da maioria, pela concesso da ordem, fundou-se em
uma reinterpretao da expresso presuno de violncia, contida nos
arts. 213 e 224, a, do Cdigo .Penal, que foi compreendida na hiptese
como consagrando uma presuno relativa, e no absoluta.
276 Embora no haja necessidade de aprofundar a discusso nesta sede,
vale registrar que razoabilidade e proporcionalidade no so expresses
tecnicamente fungveis, como a doutrina contempornea tem procurado
destacar. V. sobre o tema, VILA, Humberto. Teoria dos princpios,
2003, p. 94 e ss.; e SILVA, Lus Virglio Afonso da. O proporcional e o
razovel, Revista dos Tribunais n 798, 2002, pp. 23 a 50.
204

Em caso que obteve pouca repercusso na imprensa, a


Turma do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade,
sendo relator do feito o Ministro Marco Aurlio, decidiu
trancar ao penal proposta com fundamento no art. 1 do
Decreto-lei n 201/1967 2 77, contra ex-prefeita, por contratao sem realizao de concurso pblico. A hiptese pode
ser resumida nos seguintes termos'.
O Municpio de So Jos de Coroa Grande, Pernambuco, contratou sem concurso pblico, por um perodo de
cerca de 9 (nove) meses (12 de abril de 1992 a 28 de
janeiro de 1993), um gari. Posteriormente, o gari veio a
ingressar na justia trabalhista para ver reconhecida uma
srie de direitos e o Municpio, em sua defesa, alegou a
nulidade da relao por ausncia de concurso pblico. O
Juzo trabalhista acolheu a alegao, julgou improcedente a
reclamao trabalhista e determinou a remessa de peas ao
Ministrio Pblico, para que este promovesse a responsabilizao da autoridade responsvel pela contratao direta.
A ao penal foi ento proposta contra a ex-prefeita. O
habeas corpus foi impetrado contra o acrdo do Superior
2a

277 Decreto-Lei n201/1967: "Art.1 So crimes de responsabilidade


dos Prefeitos Municipais, sujeitos ao julgamento do Poder Judicirio,
independentemente do pronunciamento da Cmara dos Vereadores:
(...) XIII Nomear, admitir ou designar servidor, contra expressa
disposio de lei.
(...) I Os crimes definidos neste artigo so de ordem pblica,
punidos os dos itens I e II, com a pena de recluso, de dois a doze anos, e
os demais, com a pena de deteno, de trs meses a trs anos.
2 A condenao definitiva em qualquer dos crimes definidos neste
artigo acarreta a perda do cargo e a inabilitao, pelo prazo de cinco anos,
para o exerccio de cargo ou funo pblica, eletivo ou de nomeao, sem
prejuzo da reparao civil do dano causado ao patrimnio pblico ou
particular."
278 STF, Rel. Min. Marco Aurlio, HC 770034/PE, DJU 11.09.98.
205

Tribunal de Justia que confirmou o recebimento da denncia contra a ex-Prefeita.


A 2' Turma do Supremo Tribunal Federal, em votao
unnime, concedeu a ordem de habeas corpus determinando o trancamento da ao penal por falta de justa causa.
No foi suscitada, nem mesmo pela impetrante (ao menos
ao que consta do relatrio), qualquer discusso sobre os
fatos: realmente houve a contratao direta do gari, sem
concurso pblico, pelo perodo referido. Em seu relatrio,
o Ministro Marco Aurlio reproduz afirmao do impetrante de que a ex-Prefeita sequer conhecia o gari, mas nenhum
dos votos fez qualquer considerao sobre esse ponto.
A concluso dos Ministros para o caso foi, textualmente, a seguinte: insignificncia jurdica do ato apontado
como delituoso gerando falta de justa causa para a ao
penal. Para fundamentar sua concluso, o acrdo invoca
genericamente os princpios constitucionais da razoabilidade e da proporcionalidade e o princpio da insignificncia
ou da bagatela, considerando-se que "o evento isolado no
tem nenhuma significao no contexto jurdico da vida de
uma pessoa jurdica de direito pblico".
Uma ltima ordem de argumentao adotada no julgamento tem natureza pragmtica: "No se coaduna com os
interesses maiores da sociedade acionar-se o Judicirio, movimentando-o, no que j por demais sobrecarregado, tendo
presente situao concreta que nenhum prejuzo trouxe para
o bem protegido pelo Decreto-lei n 201/67.". O acrdo
afirma ainda que o evento no teria causado prejuzo para a
Municipalidade.
Da leitura do acrdo resta bastante claro que os Ministros simplesmente no estavam dispostos a atribuir uma
conseqncia to grave, como uma ao e uma possvel
condenao penais, a um evento to sem importncia real,
embora a hiptese se enquadrasse perfeitamente na descri206

o da regra. Em resumo, a incidncia da regra no caso


produzia um resultado to injusto, que ela foi afastada.
Note-se que em ponto algum se questionou a validade do
art. 1 do Decreto-lei n201/1967, a estatura constitucional da exigncia do concurso pblico ou a ilicitude de sua
no observncia. Apenas se considerou que, naquele caso, a
conseqncia indicada pelo enunciado era grave demais.
O problema da injustia grave que decorre da incidncia de uma regra relativamente fcil de apreender, ainda
que difcil de solucionar. Embora as regras tratem, em geral, de condutas, sem maiores consideraes sobre o propsito para que foram concebidas, essas condutas esto indiretamente associadas, por evidente, a fins e a valores que
buscam realizar. Da por que se visualiza nas regras razes
entrincheiradas279. Com essa expresso se pretende transmitir a idia de que as regras esto ligadas a razes" lti279 A expresso ("razes entrincheiradas") de Humberto vila. O
autor, tratando sobre a possibilidade de ponderao de regras, faz o
seguinte registro: VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003, p. 58:
" preciso ponderar a razo geradora da regra com as razes substanciais
para o seu no cumprimento, diante de determinadas circunstncias, com
base na finalidade da prpria regra ou em outros princpios. Para faz-lo,
porm, preciso uma fundamentao que possa superar a importncia
das razes de autoridade que suportam o cumprimento incondicional da
regra.". Para uma abordagem geral sobre problemas envolvendo a
interpretao de regras, v. SUNSTEIN, Cass R. Problems with Rules,
California Law Review n83, 1995, pp. 953 a 1023.
280 Para uma abordagem mais profunda do conceito de razo na
argumentao jurdica, v. HAGE, Jaap C. Reasoning with Rides, 1997, p.
45: "Reasons are facts that derive their status of reasons from a mental
disposition that a belief in the reason causes a belief in the conclusion of
the reason. This means that reasons are on the one hand facts, and
therefore part of the world, and on the other hand mind-dependent. The
causal connection in the mind that forms the basis for the existence of
reasons is dispositional. The belief in the presence of a reason need not
always cause a belief in the conclusion of this reason. If a dispositional
207

mas que lhes deram origem, mas a discusso sobre elas est
a priori bloqueada por uma espcie de trincheira. Essa trincheira pode ser descrita como a necessidade de segurana
jurdica e de previsibilidade das relaes no mbito do Estado de direito, que levam o legislador exatamente a instituir determinada providncia sob a forma de regra. No
difcil perceber que o sistema seria muitas vezes mais inseguro se a cada incidncia de uma regra se reabrisse o debate
acerca de seus fins e de sua justia ou injustia e sua aplicao pudesse ser afastada.
A observncia fiel das regras, ainda que elas possam
gerar incidncias injustas ocasionais, um meio de fortalecer o respeito institucional pela ordem jurdica. Parece evidente que a flexibilizao corriqueira do disposto pelas regras fragiliza a estrutura do Estado de direito, alm de favorecer o exerccio de autoridades arbitrrias e voluntaristas.
Com efeito, se cada aplicador puder afastar uma regra porque a considera injusta no caso concreto, pouco valor tero
as regras e o ofcio do legislador28' . Por outro lado, ser
connection between beliefs is to give rise to reasons, this connection must
both be known and it must be approved of. If the causal connection
between the belief in a reason and the belief in the conclusion of this
reason is incidentally interrupted, there are three
. the
interruption is the consequence of belief in the presence of an
exclusionary reason; 2. the interruption is the consequence of the belief
in the presence of a reason against the conclusion; 3. the interruption is a
case of irrationality."
281 HECK, Lus Afonso. "Regras, princpios jurdicos e sua estrutura no
pensamento de Robert Alexy". In: LEITE, George Salomo
(organizador). Dos princpios constitucionais. Consideraes em torno das
normas principiolgicas da Constituio, 2003, p. 65: "Quem quer inserir
uma exceo carrega uma carga argumentativa, que se refere no s a isto,
que Sua resoluo deve ser melhor que a prevista pela regra, mas tambm
a isto, que ela deve ser tanto melhor que se justifique um desvio de algo
determinado autorizadamente. Isso um fundamento para isto, que
208

adequado sacrificar o indivduo afetado pelo caso concreto


no altar do aprimoramento das instituies poltico-jurdicas?
Ou seja: alm dos fins especficos para os quais a conduta determinada pela regra pretende contribuir, a simples
observncia de seu enunciado realiza outros fins essenciais
ao sistema jurdico, dentre os quais o da segurana e da
previsibilidade282. Isso torna o debate sobre a ponderao
de regras consideravelmente mais complexo, j que no se
trata apenas de uma disputa entre os efeitos pretendidos
pela regra e pelos outros enunciados normativos aparentemente em coliso. Mais que isso, cuida-se de uma erupo
da tenso permanente que perpassa o sistema jurdico entre a realizao da justia no caso concreto e o aperfeioamento institucional do Estado de direito.
Esse conflito pode ser ilustrado com um exemplo. A
Constituio de 1988 prev, de forma clara, que sero
inadmissveis no processo as provas obtidas ilicitamentem.
Boa parte da doutrina:284 e da jurisprudncia, e essa a
posio do Supremo Tribunal Federal, entendem que em
nenhuma hiptese se poder flexibilizar a regra constitu-

regras tm um carter prima facie essencialmente mais forte que


princpios. As regras formam, em virtude dessa qualidade, a parte dura do
ordenamento jurdico. Quanto mais peso atribudo ao princpio da
vinculao no determinado autorizadamente e quanto mais fixado por
regras, tanto mais duro o ordenamento jurdico."
282 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constiuio, 2003, pp. 348 e 349.
283 CF : "Art. 5. (...) LVI so inadmissveis, no processo, as provas
obtidas por meios ilcitos."
284 Para uma discusso mais ampla sobre o tema, v. GRINOVER, Ada
Pellegrini; FERNANDES, Antonio Scarance e GOMES FILHO, Antonio
Magalhes. As nulidades no processo penal, 1998.
209

7
cional285. E isso no apenas porque a regra no admite essa
possibilidade, mas tambm porque seria catastrfico para a
construo do respeito aos direitos fundamentais, obra ainda em curso no mbito das estruturas de investigao criminal, a possibilidade de se validar uma prova obtida ilicitamente. Alguns autores, porm, como o ilustre Professor
Jos Carlos Barbosa Moreira286, tendo em conta outros elementos, entendem diversamente e admitem alguma espcie de flexibilizao da regra constitucional diante de casos
excepcionais.
H ainda um outro aspecto a considerar. Se a aplicao
da regra, embora vlida em tese, gera uma situao de grave
injustia no caso concreto287, as opes polticas formuladas pelo constituinte de 1988 oferecem de fato amplo suporte quele que procure uma frmula para superar a situao de injustia. Ao consagrar, e.g., a justia, geral e social,

285 Essa tambm a posio de parte da doutrina portuguesa em relao


a dispositivo similar contido naquela Carta. V. NOVAIS, Jorge Reis. As
restries aos direitos fundamentais no expressamente autorizadas pela
Constiuio, 2003, pp. 374 a 375: "Por exemplo, quando a nossa
Constituio prescreve a nulidade de todas as provas obtidas mediante
abusiva intromisso na vida privada, no domicilio, na correspondncia ou
nas telecomunicaes (art. 32, n 8) a essa disposio subjaz uma bvia
ponderao de bens. (...) Portanto, as proibies ou imposies decididas
pelo legislador constituinte como resultado de juizos prprios de
ponderao de bens so para levar a srio; por mais que tais resultados lhes
desagradem ou paream absurdos, no podem, em consequncia,
legislador ordinrio, Administrao e poder judicial ignor-los ou
substitu-los pelas suas prprias valoraes."
286 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. A Constituio e as provas
ilicitamente obtidas. Revista Forense n337, 1997, pp. 125 a 134.
287 Note-se que para se chegar a tal concluso ter sido necessrio
percorrer ao menos as duas primeiras etapas da ponderao descritas na
parte anterior do estudo.
210

como fins da Repblica'ss, o constituinte tornou difcil a


convivncia de decises gravemente injustas dentro do sistema289.
Como equilibrar essas necessidades? No prximo tpico sero propostas trs formas de lidar com o problema das
incidncias injustas de regras. Antecipando o que ser exposto, possvel dizer, de forma simples, que, (i) em qual-

288 Prembulo, art. 30,1 e 170.


289 Diante dessa espcie de situao, G nther sustenta que a validade e
a aplicabilidade das disposies normativas formam duas questes
distintas, GONTHER, Klaus. Un concepto normativo de coherencia para
una teoria de Ia argumentacion jurdica, Revista Doxa n 17-18, 1995,
pp. 279 e 283: "Deseo defender la tesis de que con la fundamentacin
imparcial de la validez de una norma pensamos algo diferente a su
aplicacin imparcial en un caso particular. Deberia setialarse que a nuestra
comprensin pragmtica de una norma vlida no pertenece la adecuacin
de su aplicacin en cualquier caso particular, por lo que tampoco seria
necesaria aquella hiptesis irrealista de que debamos estar en la situacin
de prever todas las colisiones pensables de intereses en todo los posibles
casos particulares. (...). De cara a una situacin de accin las normas
vlidas solo son acplicables prima facie. Este es siempre el caso si las
circunstancias previstas por cilas se dan en una situacin de aplicacin.
Las circunstancias que se mantienen iguales deben completarse, por
tanto, con una descripcin integra de la situacin que considere tambin
las circunstancias variables en cada situacin. Dado que esta tarea no la
puede atender ex definitione un discurso de validez, se necesita para elle
un discurso de un tipo especial, ai que en lo sucesivo me referir como
'discurso de aplicacin'. Tan pronto como iniciamos este discurso
debemos ampliar la perspectiva presupuesta con la validez de una norma
a las circunstancias que se mantienen en cada situacin. En el discurso de
aplicacin las normas vlidas tienen tan solo el status de razones prima
facie para la justificacin de enunciados normativos particulares tipo
'debes hacer ahora p'.". A despeito da propriedade da distino, o
impacto do discurso da validade sobre o da aplicao parece
excessivamente frgil, j que com muita facilidade uma disposio vlida
poder ser considerada inaplicvel. O ponto ficar mais claro ao longo do
texto.
211

quer caso, a regra dever ser interpretada de acordo com a


eqidade; que (ii) a regra poder deixar de ser aplicada na
hiptese de ser possvel caracterizar a impreviso legislativa; e que (iii) uma determinada norma, produzida pela incidncia da regra, poder ser declarada inconstitucional,
ainda que o enunciado da regra permanea vlido em tese.
Fora dessas hipteses, isto , caso (afora o uso da eqidade)
no seja razovel demonstrar a impreviso legislativa e no
se possa sustentar de maneira consistente a inconstitucionalidade da norma particular, no ser legtimo pretender
afastar uma regra a pretexto de ponder-la.
Cabe ainda identificar, como referido acima, o segundo tipo de situaes nas quais a ponderao estaria envolvida com regras. Esse segundo grupo bastante excepcional
e congrega aquelas hipteses em que h uma coliso de
regras, insupervel por qualquer das tcnicas tradicionais
da hermenutica jurdica. Embora pouco freqentes, esses
casos tambm exigem a ateno da doutrina e da jurisprudncia.
Em tais hipteses, cuida-se na verdade de uma ruptura
do sistema jurdico, pois a antinomia ser de tal ordem que
restar ao intrprete apenas escolher qual das regras dever
ser obedecida e qual delas, desrespeitada. A rigor, sequer
se trata aqui de uma ponderao jurdica ou normativa, mas
sim de uma ponderao de valores ou bens de forma mais
geral. Isso porque, para escolher que regra deve ser aplicada, ser necessrio ascender na escala de abstrao e examinar os fins, as razes e os valores que, em ltima anlise,
justificam cada uma das duas regras em confronto (as prprias razes entrincheiradas referidas acima). De toda forma, nesse ambiente de disputa, ser especialmente til
aplicar no s o raciocnio ponderativo descrito nos captulos anteriores, como tambm os parmetros sobre os quais
se tratar nos captulos seguintes.
212

O Supremo Tribunal Federal j examinou alguns casos


(similares entre si) em que essa espcie de coliso entre
regras pode ser identificada. Tratava-se de hiptese em que
Estado da Federao no dispunha de recursos para pagar
os precatrios relativos a crditos alimentares, nos termos
do art. 78 do ADCT, e cumprir, ao mesmo tempo, outras
regras constitucionais que exigem investimentos especficos de recursos pblicos, como o caso da obrigao de
aplicar determinados percentuais em prestaes de sade e
educao. Como se sabe, uma das conseqncias possveis,
tanto do no pagamento dos precatrios, como da no aplicao dos percentuais previstos na Carta em prestaes de
sade e educao, a interveno federal (CF, art. 34, VI
e VII, e).
A questo que se colocava, portanto, era a de saber se
se deveria autorizar a interveno, aplicando-se as regras
que disciplinam os precatrios e, indiretamente, determinando o seu pagamento, ao passo que, com o mesmo ato, se
estaria provocando o descumprimento de outras regras
constitucionais. Ao votar em um dos casos, alm das regras
especficas em confronto, o Ministro Gilmar Mendes suscitou os demais enunciados pertinentes, incluindo princpios, e tambm outros bens relevantes, como o caso, a
favor da interveno, da necessidade de proteo das decises judiciais e, em sentido oposto, o princpio da autonomia dos Estados.
Quanto aos aspectos de fato, a Corte destacou, de um
lado, a boa f do Estado no caso, que estaria empenhando
seus melhores esforos para solucionar o problema financeiro. De outro, e o voto do Ministro Gilmar Mendes destaca o ponto, a circunstncia de que a insuficincia de recursos no seria superada pela simples presena de um interventor. Tambm ele teria de lidar no apenas com as
limitaes financeiras, mas tambm com as demais regras
213

constitucionais que impem despesas ao Estado, de modo


que a interveno na hiptese restringiria a autonomia do
Estado sem qualquer proveito para o cumprimento da regra pretendida. Na verdade, o descumprimento das outras
regras constitucionais, envolvendo as aplicaes mnimas
em educao e sade, tambm ensejam interveno federal. Em suma: a providncia seria desproporcional.
Nesse contexto, a concluso da Corte foi a de que, na
medida em que o Estado no esteja atuando dolosamente
com o fim de no pagar suas obrigaes ao contrrio,
uma vez que seja possvel aferir sua boa-f na gesto dos
recursos pblicos , a interveno no deveria ser autorizada, por ser desproporcional. Considerou-se ainda que entre a regra que impe o pagamento dos precatrios e as
regras que determinam o investimento em sade e educao, estas ltimas deveriam ter preferncia. Ainda que a
transcrio seja um pouco longa, vale reproduzir trecho especialmente interessante do voto do Ministro Gilmar
Mendes, que acabou por conduzir o julgamento:
" evidente a obrigao constitucional quanto aos precatrios relativos a crditos alimentcios, assim como o
regime de exceo de tais crditos, conforme a disciplina
do art. 78 do ADCT. Mas tambm inegvel, tal como
demonstrado, que o Estado encontra-se sujeito a um
quadro de mltiplas obrigaes de idntica hierarquia.
Nesse quadro de conflito, assegurar, de modo irrestrito
e imediato, a eficcia da norma contida no art. 78 do
ADCT, pode representar negativa de eficcia a outras
normas constitucionais. Exemplo bastante ilustrativo
a obrigao dos Estados no que se refere educao e
sade. Nos termos do art. 212 da Constituio, os Estados esto obrigados a aplicar vinte e cinco por cento, no
mnimo, da receita resultante de impostos, compreendi214

da a proveniente de transferncias, na manuteno e


desenvolvimento do ensino. A Constituio tambm prev, no art. 198, 2, a aplicao de recursos mnimos
pelos Estados na rea de sade. O descumprimento de
tais obrigaes, por bvio, representaria negativa de eficcia a normas constitucionais, bem como implicaria a
configurao de especfica hiptese de interveno federal. De fato, o art. 34, VI, alnea 'e', prev expressamente,
como hiptese de interveno, a garantia da observncia
da 'aplicao do mnimo exigido da receita resultante
de impostos estaduais, compreendida a proveniente de
transferncias, na manuteno e desenvolvimento do ensino e nas aes e servios pblicos de sade'.
Diante de tais circunstncias, cumpre indagar se a medida extrema da interveno atende, no caso, s trs
mximas parciais da proporcionalidade.
duvidosa, de imediato, a adequao da medida de
interveno. O eventual interventor, evidentemente, estar sujeito quelas mesmas limitaes factuais e normativas a que est sujeita a Administrao Pblica do
Estado. Poder o interventor, em nome do cumprimento
do art. 78 do ADCT, ignorar as demais obrigaes constitucionais do Estado? Evidente que no. Por outro lado,
inegvel que as disponibilidades financeiras do regime
de interveno no sero muito diferentes das condies
atuais.
Enfim, resta evidente que a interveno, no caso, sequer
consegue ultrapassar o exame de adequao, o que bastaria para demonstrar sua ausncia de proporcionalidade.
Tambm duvidoso que o regime de interveno seja
necessrio, sob o pressuposto de ausncia de outro meio
menos gravoso e igualmente eficaz. Manter a conduo
da Administrao estadual sob o comando de um Go215

vernador democraticamente eleito, com a ressalva de


que esteja o mesmo atuando com boa-f e com o inequvoco propsito de superar o quadro de inadimplncia,
inegavelmente medida menos gravosa que a ruptura na
conduo administrativa do Estado (...).
A interveno no atende, por fim, ao requisito da proporcionalidade em sentido estrito. Nesse plano, necessrio aferir a existncia de proporo entre o objetivo
perseguido, qual seja o adimplemento de obrigaes de
natureza alimentcia, e o nus imposto ao atingido que,
no caso, no apenas o Estado, mas tambm a prpria
sociedade. No se contesta, por certo, a especial relevncia conferida pelo constituinte aos crditos de natureza
alimentcia. Todavia, inegvel que h inmeros outros
bens jurdicos de base constitucional que estariam sacrificados na hiptese de uma interveno pautada por um
objetivo de aplicao literal e irrestrita das normas que
determinam o pagamento imediato daqueles crditos.
(.. 3
Esto claros, no caso, os princpios constitucionais em
situao de confronto. De um lado, em favor da interveno, a proteo constitucional s decises judiciais, e
de modo indireto, a posio subjetiva de particulares
calcada no direito de precedncia dos crditos de natureza alimentcia. De outro lado, a posio do Estado, no
sentido de ver preservada sua prerrogativa constitucional mais elementar, qual seja a sua autonomia, e, de
modo indireto, o interesse, no limitado ao ente federativo, de no se ver prejudicada a continuidade da prestao de servios pblicos essenciais, como educao e
sade.
Assim, a par da evidente ausncia de proporcionalidade
da interveno para o caso em exame, o que bastaria
para afastar aquela medida extrema, o carter excep216

cional da interveno, somado s circunstncias j expostas recomendam a precedncia condicionada do


princpio da autonomia dos Estados.
(.-.)
Desse modo, enquanto o Estado de So Paulo se mantiver diligente na busca de solues para o cumprimento
integral dos precatrios judiciais, no estaro presentes
os pressupostos para a interveno federal ora solicitada. Em sentido inverso, o Estado que assim no proceda
estar sim, ilegitimamente, descumprindo deciso judicial, atitude esta que no encontra amparo na Constituio." 29
A ponderao em casos como o descrito acima capaz
de orientar a deciso acerca de qual regra deve ser escolhida. Embora essa espcie de situao continue a representar
uma quebra do sistema, o emprego da ponderao ao menos conferir maior racionalidade deciso a ser tomada.
De todo modo, no se trata rigorosamente de uma ponde-

290 STF, IF 164/SP, Rel. MM. Gilmar Mendes, DJU 14.11.2003. Na


verdade, o Ministro reproduziu o seu voto proferido na IF 29I5-5/SP. Em
artigo doutrinrio, o hoje Ministro Eros Roberto Grau examinou conflito
similar e concluiu em sentido semelhante: GRAU, Eros Roberto. A
emenda constitucional n 30/00: pagamento de precatrios judiciais,
Revista de Direito Administrativo n 229, 2002, p. 98: "Assim,
demonstrada ao Poder Judicirio a excepcionalidade expressa na
inexistncia de disponibilidades de caixa suficientes para o pagamento
integral dos precatrios e quero deixar bem claro que a existncia de
disponibilidades para tanto apenas poder ser computada aps a reserva
dos recursos financeiros indispensveis a assegurar a continuidade dos
servios pblicos demonstrada essa excepcionalidade, dizia, o
pagamento insuficiente das quantias por ele determinadas no ensejar o
seqestro; no caso, alis, no haver mesmo recursos que possam ser
seqestrados sem violncia ao principio da continuidade dos servios
pblicos."
217

rao entre as regras, isto , entre seus enunciados normativos, mas sim entre o conjunto de razes e valores que se
acomodam atrs desses enunciados.
Antes de prosseguir no exame para investigar os trs
subparmetros propostos relativamente questo da incidncia injusta de regras, convm fazer uma ltima observao. Na parte inicial deste captulo procurou-se demonstrar que o primeiro parmetro para a ponderao aquele
pelo qual as regras tm preferncia sobre os princpios (sobre a rea no nuclear deles, lembre-se). Mais que isso,
sustentou-se que as regras no esto logicamente sujeitas
ponderao. Nada obstante, o que se acaba de registrar, e
igualmente as trs frmulas que se vai discutir na seqncia, revela que esse parmetro sofre algumas limitaes. E
de todo conveniente dispor de humildade intelectual
para reconhec-lo.
Os esquemas intelectuais e as concepes doutrinrias
so necessrios e teis, na tentativa de ordenar e explicar os
fenmenos, mas no podem ter a pretenso de abarcar toda
a realidade com preciso. Nem mesmo no ambiente das
cincias exatas possvel ambicionar esse resultado. Leis
diferentes e contraditrias convivem na Fsica moderna, na
medida em que cada urna delas vlida em determinado
ambiente. A lei de gravitao de Newton, por exemplo,
continua vlida, ainda que alguns de seus pressupostos contrariem os da Teoria da Relatividade"' . Nada obstante,
291 EINSTEIN, Albert. A teoria da relatividade especial e geral, 1999, p.
87; HAWKING, Stephen W. Uma breve histria do tempo, 1995, pp. 55
a 59; ASIMOV, Isaac. Gnios da humanidade, vol. 2, 1980, pp. 590 a
592; e HART, Michael H. As 100 maiores personagens da Histria, 2001,
pp. 58 e 100 a 103. Para Newton, diversamente do que desenvolveu
Einstein mais tarde, o tempo absoluto e no relativo, o espao plano, e
no curvo, e massa e energia so fenmenos diferentes, e no aspectos
diversos do mesmo fenmeno.
218

com fundamento nas leis de Newton o homem chegou


lua e prev com preciso os movimentos planetrios, e apenas por conta das descobertas de Einstein foi possvel desenvolver a energia nuclear. Einstein 292 passou boa parte de
sua vida em busca de uma teoria geral que harmonizasse as
diferentes leis cientificas, que at hoje no foi descoberta.
Nem por isso suas concluses perderam importncia ou
utilidade. Stephen W. Hawking, eleito para ocupar a cadeira de Isaac Newton em Cambridge, registra essa limitao
nos seguintes termos:
"Provou-se que muito difcil descobrir uma teoria que
descreva todo o universo. Por isso divide-se o problema
em diversas partes e inventam-se inmeras teorias parciais. Cada uma delas descreve e prev um nmero limitado de categorias de observao, relegando os efeitos de
outras quantidades, ou os representando por conjuntos
simples de nmeros. Pode ser que esta abordagem seja
completamente errada. Se tudo no universo, de maneira
fundamental, depende de todo o resto, talvez seja impossvel atingir uma soluo plena atravs da investigao das partes isoladas do problema. Ainda assim, foi
esta certamente a forma com que se fez progressos no
passado. "293
Se assim com a fsica, com muito maior razo ser em
temas jurdicos, cuja matria-prima so relaes sociais,
sempre embebidas de toda a complexidade que caracteriza
o homem294. Em suma: ainda que os parmetros gerais aqui
292 Einstein vida e pensamentos. Clipping, 1997, pp. 26 e 33.
293 HAWK1NG, Stephen W. Uma breve histria do tempo, 1995, pp.
214 e 215.
294 A presena de quebras no sistema , a rigor, natural. CANARIS,
219

propostos devam conviver com excees e situaes excepcionais, isso no lhes retira sua consistncia e validade.

h) Solucionando os conflitos envolvendo regras: eqidade, impreviso e invalidade de incidncia especific a


da regra
Como identificado no item anterior, h hipteses em
que as regras, embora aplicveis ao caso concreto, geram
uma soluo profundamente injusta e inadequada. Juntese a isso o fato, tambm sublinhado, de que as opes materiais da Constituio no convivem confortavelment e
com a consagrao de injustias graves; princpios como o
da justia social, da razoabilidade e do prprio Estado de
direito repelem essa possibilidade.
Como ento lidar com essa dificuldade? Autorizar amplamente a no aplicao das regras, na medida em que
paream injustas ou imprprias? Ora, os argumentos que
afastam essa linha de atuao j foram examinados quando
Claus-Wilhelm, Pensamento sistemtico e conceito de sistema na cincia
do direito, 1989, pp. 199 e 200; "De facto a formao de um sistema
completo numa determinada ordem jurdica permanece sempre um
objectivo no totalmente alcanado. Ope-se-lhe, invencivelmente, a
natureza do Direito e isso a dois ttulos. Por um lado, uma determinada
ordem jurdica positiva no uma 'ratio scripta', mas sim um conjunto
historicamente formado, criado por pessoas, apresentando como tal, de
modo necessrio, contradies e incompletudes, inconciliveis com o
ideal da unidade interior e da adequao e, assim, com o pensamento
sistemtico. Mas por outro, h na prpria idia de Direito um elemento
imanente contrrio ao sistema e, designadamente, a chamada 'tendncia
individualizadora' justia que contracenando com o pensamento
sistemtico assente na 'tendncia generalizadorall tem como
consequncia o surgimento de normas que a priori se opem
determinao sistemtica. 'Quebras no sistema' e 'lacunas no sistema'
so, por isso, inevitveis."
220

se tratou das caractersticas e das funes prprias das regras e no h necessidade de reproduzi-los aqui. Afinal, que
legitimidade tem o aplicador para afastar uma deciso dos
rgos majoritrios (isto : a regra) em favor de sua prpria
concepo acerca do que justo ou injusto, razovel ou
irrazovel? Como j se anunciou, a no ser que a deciso
majoritria seja de tal modo teratolgica a ponto de ser
considerada inconstitucional ou, ainda, que seja possvel
sustentar que o legislador no cogitou da circunstncia concreta em questo, no ser possvel afastar uma regra a
pretexto de ponderao.
Em suma: afora o uso da eqidade, que em qualquer
caso respeita as possibilidades semnticas do texto, o intrprete apenas poder deixar de aplicar uma regra por consider-la injusta se demonstrar uma de duas situaes: (i)
que o legislador, ao disciplinar a matria, no anteviu a
hiptese que agora se apresenta perante o intrprete: impreviso; ou (ii) que a incidncia do enunciado normativo
hiptese concreta produz uma norma inconstitucional, de
tal modo que, ainda que o legislador tenha cogitado do caso
concreto, sua avaliao deve ser afastada por incompatvel
com a Constituio. Sublinhe-se que tais frmulas funcionam como excees ao parmetro geral da preferncia das
regras e, por isso mesmo, fazem recair sobre o intrprete o
nus argumentativo especialmente reforado de motivao.
Feita essa introduo geral, vale fazer algumas notas
sobre as trs idias expostas, por meio das quais se poder
superar o problema das regras injustas e da necessidade de
ponderao dessa espcie normativa: a eqidade, a impreviso legislativa e a invalidade de determinada incidncia
de regra em tese vlida.
Como j era registrado por Aristteles, o caso concreto
freqentemente apresentar particularidades que no foram previstas de forma geral pelo legislador. Assim, ao apli221

car um enunciado normativo, o juiz poder introduzir um


elemento adicional: a eqidade, que autoriza adaptar a
conseqncia a ser extrada do enunciado de acordo com as
caractersticas prprias do caso. Trata-se, como se tornou
corrente referir, da justia do juiz ou da justia do caso
concreto, na expresso clssica do prprio Aristteles29s.
295 ARISTOTELES. "tica a Nicmaco", Livro V. In: Os pensadores,
1996, pp. 212 e 213: "A razo que toda lei de ordem geral, mas no
possvel fazer uma afirmao universal que seja correta em relao a
certos casos particulares. Nestes casos, ento, em que necessrio
estabelecer regras gerais, mas no possvel faz-lo completamente, a lei
leva em considerao a maioria dos casos, embora no ignore a
possibilidade de falha decorrente desta circunstncia e nem por isto a lei
menos correta, pois a falha no da lei nem do legislador, e sim da
natureza do caso particular, pois a natureza da conduta essencialmente
irregular. Quando a lei estabelece uma regra geral, e aparece em sua
aplicao um caso no previsto por esta regra, ento correto, onde o
legislador omisso e falhou por excesso de simplificao, suprir a
omisso, dizendo o que o prprio legislador diria se estivesse presente, e
o que teria includo em sua lei se houvesse previsto o caso em questo. Por
isto o eqitativo justo, e melhor que uma simples espcie de justia,
embora no seja melhor que a justia irrestrita (mas melhor que o erro
oriundo da natureza irrestrita de seus ditames). Ento, o eqitativo , por
sua natureza, uma correo da lei onde esta omissa devido sua
generalidade. De fato, a lei no prev todas as situaes porque
impossvel estabelecer uma lei a propsito de algumas delas, de tal forma
que s vezes se torna necessrio recorrer a um decreto. Com efeito,
quando uma situao indefinida a regra tambm tem de ser indefinida,
como acontece com a rgua de chumbo usada pelos construtores em
Lesbos; a rgua se adapta forma de pedra e no rgida, e o decreto se
adapta aos fatos de maneira idntica. Agora podemos ver claramente a
natureza do eqitativo, e perceber que ele justo e melhor que uma
simples espcie de justia. igualmente bvio, diante disto, o que vem a
ser uma pessoa eqitativa; quem escolhe e pratica atos eqitativos e no
se atm intransigentemente aos seus direitos, mas se contenta com
receber menos do que lhe caberia, embora a lei esteja do seu lado, uma
pessoa eqitativa, e esta disposio a eqidade, que uma espcie de
justia e no uma disposio da alma diferente."
222

Nessa funo de elemento retificador da justia rigorosamente legal, a eqidade no tem o poder de afastar de
todo a aplicao de um enunciado normativo pelo fato de
ser inadequado ou injusto296. A imagem da rgua de Lesbos
esclarecedora quanto a esse ponto: o fato de ser malevel
permite que ela se adapte s diferentes reentrncias das
superfcies, sem, no entanto, deixar de ser ela mesma.
Atualizando a imagem, possvel dizer que o texto de um
enunciado dificilmente comporta apenas um sentido unvoco; o mais comum que ele descreva um campo de possibilidades semnticas297. dentro desse campo, que poder ser mais ou menos amplo, mas em qualquer caso no
ilimitado, que a eqidade poder se desenvolver298.

296 Em outra acepo, Aristteles admitiria que a eqidade chegasse a


corrigir o direito legislado, autorizando a no aplicao da regra injusta em
face do caso concreto. V. sobre o ponto, TORRES, Ricardo Lobo. A
eqidade no processo administrativo tributrio, Revista de Direito da
Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro n 30, 1976, p. 82 e ss..
De toda sorte, para os fins da proposta desenvolvida neste estudo, apenas
as possibilidades descritas no texto so atribudas eqidade. A no
aplicao de uma regra vlida a um caso concreto depender da
verificao de uma das duas hipteses apresentadas na seqncia: a
impreviso legislativa ou a incidncia inconstitucional da regra.
297 LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 369: "Se
assim o critrio literal na maior parte dos casos no basta como critrio
interpretativo, precisamente porque ainda permite diversas
interpretaes, j contudo o sentido literal possvel, isto , a totalidade
daqueles significados que, segundo a linguagem vulgar, ainda podem estar
ligados expresso, indica o limite da interpretao (em sentido
restrito)."; e BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da
Constituio, 2003, p. 117 e ss..
298 VILA, Humberto. Teoria dos princpios, 2003, pp. 94 e 95: "A
razoabilidade estrutura a aplicao de outras normas, princpios e regras,
notadamente das regras." Para o autor, uma das manifestaes da
razoabilidade confunde-se com a eqidade.
223

A figura da eqidade reconhecida explicitame nt e


pelo direito brasileiro, que inclusive prev casos especficos em que a questo posta diante do magistrado dever ser
decidida com fundamento na eqidade299. Isto : na inconvenincia de prever critrios normativos em tese, o prprio
legislador autorizou que a deciso seja tomada, em cada
caso, de acordo com a concepo de justia do juiz'. Nada
299 Seguem alguns dispositivos a ttulo de ilustrao.
No Novo Cdigo Civil:
"Art. 413. A penalidade deve ser reduzida eqitativamente pelo juiz
se a obrigao principal tiver sido cumprida em parte, ou se o montante da
penalidade for manifestamente excessivo, tendo-se em vista a natureza e
a finalidade do negcio."
No Cdigo de Defesa do Consumidor:
"Art. 51 So nulas de pleno direito, entre outras, as clusulas
contratuais relativas ao fornecimento de produtos e servios que:
IV estabeleam obrigaes consideradas inquas, abusivas, que
coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam
incompatveis com a boa-f ou a eqidade"
No Cdigo de Processo Civil:
"Art. 127 O juiz s decidir por eqidade nos casos previstos em
lei."
Na Lei 9.099 de 26/09/1995 (Dispe sobre os Juizados Especiais
Cveis e Criminais e d outras providncias):
"Art. 25 O rbitro conduzir o processo com os mesmos critrios
do Juiz, na forma dos artigos 5 e 6 desta Lei, podendo decidir por
eqidade."
No Decreto n 1.979 de 09/08/1996 (Promulga a Conveno
Interamericana sobre Normas Gerais de Direito Internacional Privado,
Concluda em Montevidu, Uruguai, em 8 de maio de 1979):
"Art. 9 As diversas leis que podem ser competentes para regular
os diferentes aspectos de uma mesma relao jurdica sero aplicadas de
maneira harmnica, procurando-se realizar os fins colimados por cada
uma das referidas legislaes. As dificuldades que forem causadas por sua
aplicao simultnea sero resolvidas levando-se em conta as exigncias
impostas pela eqidade no caso concreto."
309 ALVIM, Agostinho. Da eqidade, Revista dos Tribunais n 132,
1941, pp. 3 a 8 (republicada no n797, 2002, pp. 767 a 770).
224

obstante essas previses, independentemente de autorizao legislativa particular, o juiz sempre poder e dever
empregar a eqidade em suas decises, dando ao enunciado o sentido possvel que aproxime, da melhor forma, a sua
finalidade das circunstncias do caso concreto301 . Na maior
parte dos casos, o instrumental empregado pelo intrprete
para esse desiderato so as tcnicas convencionais da hermenutica jurdica. O elemento sistemtico e lgico, as
interpretaes extensiva e restritiva, a analogia, a interpretao orientada pelos princpios, dentre outras ferramentas, so especialmente teis nesse particular.
A questo da incidncia injusta de regras pode assim,
em parte, ser reconduzida estrutura geral da eqidade.
Apenas em parte porque, como j referido, a eqidade, por
si s, no autoriza o intrprete a negar aplicao a uma
regra. Em muitas ocasies, no entanto, a eqidade bastar
para dar soluo ao caso. Em boa medida, possvel fazer
uma aproximao do parmetro da eqidade com as tcnicas relacionadas com a interpretao conforme a Constituio. Como se sabe, pela interpretao conforme a Constituio o intrprete procura, empregando o instrumental
hermenutico disponvel, afastar as possibilidades de interpretao incompatveis com a Constituio, respeitando o
limite do texto e suas potencialidades302 . No caso, a eqidade conduz a uma interpretao conforme a justia do caso
301 SERPA LOPES, Miguel Maria de. Curso de direito civil, vol. I, 1988,
p. 145: "Em resumo podem ser fixados os seguintes princpios: a
eqidade, como funo de interpretao da norma, independe de
autorizao legal, pois deve ser utilizada para coadjuvar a inteligncia do
dispositivo interpretando, de acordo com os dados sociolgicos que o
envolverem e a finalidade que tiver".
302 BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,
2003, p. 185 e ss.; e MENDES, Gilmar Ferreira. Jurisdio
constitucional, 1998, p. 268 e ss..
225

concreto, tendo em conta os princpios constitucionais que,


direta ou indiretamente, fundamentam a exigncia de justia. Ou seja: respeitado o limite do texto e suas possibilidades, o intrprete poder empregar uma interpretao
conforme a eqidade da regra, de modo a evitar a incidnci a
inqua.
A segunda forma de lidar com o problema da incidncia
injusta de regras por meio de uma aplicao analgica da
conhecida teoria da impreviso. De forma bastante simples, a teoria da impreviso destina-se a reequilibrar relaes atingidas por eventos imprevisveis e imprevistos pelas partes envolvidas. Tanto em ajustes de natureza privada, como em contratos administrativos303, com maior ou
menor liberdade, as partes prevem as regras que disciplinaro seu relacionamento tendo em conta um cenrio pre-

303 Lei n 8666/1993:


"Art. 57 10 Os prazos de incio de etapas de execuo, de
concluso e de entrega admitem prorrogao, mantidas as demais
clusulas do contrato e assegurada a manuteno de seu equilbrio
econmico-financeiro, desde que ocorra algum dos seguintes motivos,
devidamente autuados em processo:
II supervenincia de fato excepcional ou imprevisvel, estranho
vontade das partes, que altere fundamentalmente as condies de
execuo do contrato".
"Art. 65 Os contratos regidos por esta Lei podero ser alterados,
com as devidas justificativas, nos seguintes casos: (...)
II por acordo das partes: (...)
d) para restabelecer a relao que as partes pactuaram inicialmente
entre os encargos do contratado e a retribuio da Administrao para a
justa remunerao da obra, servio ou fornecimento, objetivando a
manuteno do equilbrio econmico-financeiro inicial do contrato, na
hiptese de sobrevirem fatos imprevisveis, ou previsveis porm de
conseqncias incalculveis, retardadores ou impeditivos da execuo do
ajustado, ou ainda, em caso de fora maior, caso fortuito ou fato do
prncipe, configurando lea econmica extraordinria e extracontratual."
226

sente e um provvel cenrio futuro. Se a despeito do esforo e previdncia das partes a relao jurdica for atingida
por elementos imprevistos que alterem substancialmente o
equilbrio do ajuste, ser possvel alterar as regras originais
para adequ-las nova realidade.
A teoria da impreviso pressupe, em suma, que as partes teriam pactuado diferentemente se imaginassem os
eventos futuros. Os dois elementos essenciais para sua incidncia, portanto, so: (i) a imprevisibilidade do evento
futuro e (ii) a alterao substancial que ele provoca no cenrio que as partes tinham em mente (em relao ao presente e ao futuro) quando pactuaram304.

304 PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de direito civil, vol. III,
1997, p. 100: "Admitindo-se que os contratantes, ao celebrarem a avena,
tiveram em vista o ambiente econmico contemporneo, e previram
razoavelmente para o futuro, o contrato tem de ser cumprido, ainda que
no proporcione s partes o benefcio esperado. Mas, se tiver ocorrido
modificao profunda nas condies objetivas coetneas da execuo, em
relao s envolventes da celebrao, imprevistas e imprevisveis em tal
momento, e geradoras de onerosidade excessiva para um dos
contratantes, ao mesmo passo que para o outro proporciona lucro
desarrazoado, cabe ao prejudicado insurgir-se e recusar a prestao. No
o justifica uma apreciao subjetiva do desequilbrio das prestaes,
porm a ocorrncia de um acontecimento extraordinrio, que tenha
operado a mutao do ambiente objetivo, em tais termos que o
cumprimento do contrato implique em si mesmo e por si s, no
enriquecimento de um e empobrecimento do outro."; e AZEVEDO,
Alvaro Villaa. Teoria da impreviso e reviso judicial nos contratos,
Revista dos Tribunais n733, 1996, p. 109: "Em suma, a clusula rebus
sic stantibus instala-se nos contratos, para prevenir contra a alterao
objetiva, imprevista e imprevisvel, das situaes, existentes no momento
da contratao, contra a onerosidade excessiva, representada pelo
desequilbrio prestacional, e contra o enriquecimento de um dos
contratantes, com prejuzo do outro, no previstos no negcio Esse
acontecimento deve ser anormal (...), o que, se previsvel, no teria levado
as panes concluso do contrato."
227

De certa forma, a mesma lgica se aplica ao processo


legislativo. Tambm o legislador, ao editar qualquer espde de enunciado normativo, prov tendo em conta determinadas situaes de fato ou padres de conduta, presentes e futuras, que planeja regular, e nem haveria como ser
diferente. certo que diversas modificaes podem ocorrer com o tempo. Algumas vezes, novas realidades se agregam s anteriores, exigindo a mesma disciplina, problema
que pode ser facilmente resolvido quando o dispositivo
emprega uma frmula geral em seu enunciadoms. Outra
possibilidade de superao hermenutica dessa dificuldade
a chamada interpretao evolutiva, que na verdade consiste em uni processo informal de reforma do dispositivo,
pelo qual novos contedos so atribudos ao mesmo texto,
sem modificao do seu teor literal306.
H outras situaes em que a realidade se altera de tal
forma que a regra prevista torna-se totalmente inconveniente e indesejvel no h soluo institucional para
esse problema em um Estado de direito de tradio romano-germnica clssica307 . Na prtica, freqente que essas
regras ingressem em um estado de inrcia no qual acabam

305 O art. 159 do Cdigo Civil de 1916, por exemplo, incorporou ao


longo do tempo a indenizabilidade do dano moral. A Constituio
norte-americana, como se sabe, adotou uma linguagem bastante geral
exatamente para preservar sua capacidade de adaptao s mudanas.
306 Sobre a idia geral de mutao constitucional, v. SILVA, Jos Afonso
da. Poder constituinte e poder popular, 2000, p. 291 e ss.. Especificamente
sobre a interpretao evolutiva, v. BARROSO, Luis Roberto.
Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 144 e ss..
307 As coisas se passam de forma diferente no sistema da common law.
Sobre esse tema, veja-se: CALABRESI, Guido. A Common Lato for the
Age of Statutes, 1982.
228

por ser esquecidas: poucos se socorrem delas e pouqussimos as aplicamms.


H, no entanto, uma outra possibilidade, que a que
mais diretamente interessa aqui. Trata-se da circunstncia
de a regra prosseguir perfeitamente vlida; porm, ela vem
a incidir sobre uma hiptese particular que substancialmente diversa das situaes-tipo para as quais foi planejada. Os elementos de fato que se consideram essenciais para
provocar sua incidncia no esto presentes naquele caso,
embora do ponto de vista lingstico o enunciado possa ser
aplicado; h uma disparidade quanto aos pressupostos de
fato entre aquele caso especfico e as situaes em geral s
quais o dispositivo aplicado comumente. Em suma: a situao especfica no estava nas cogitaes razoveis do
legislador; no foi prevista por ele309 pois, se o tivesse sido,
308 o que se passa, e.g., com o art. 240 do Cdigo Penal, que tipifica
como crime o adultrio.
309 HAGE, Jaap C. Reasoning with Rides, 1997, pp. 109, 112 e 117: "In
the law, a particularly important category of scope limitations derives
from the phenomenon of rule conflicts. Legal ideology will have it that
rules of law do not conflict. If two rufes seem to conflict, at least one of
them is not applicable. The scopes of conflicting rules are assumed to be
disjoint. This phenomenon can be explainecl if we take into account that
legal mies are meant to identify reasons which replace the original reasons
on which the rufes are based. The necessary weighing of reasons is
considered to be the task of the legislator. The legislator so to speak
oversees ali conflicting goals and principies, and determines for each
possible case what is the outcome of their interaction. This outcome is
'described in the legal rufes that are laid down in legislation. (...)
However, if there still are legally relevant facts that were not taken into
account by the legislator, not even in the sense that they were discarded
as irrelevant, these facts are not excluded by the reasons generated by the
legal rule. A legal decision maker must still take these facts into account
as legal reasons next to the reason identifiedby the legal tule. (...) Still, in
exceptional cases, there may be some reasons that were not taken into
229

a soluo seria diversan. H aqui, como se v, uma situao de imprevisibilidade e de substancial diferena entre o
cenrio planejado para a aplicao do enunciado e o caso'l
Nesse sentido, a aplicao da idia de impreviso depende de ser possvel responder positivamente a essas duas
perguntas: (i) consistente afirmar que o legislador no
imaginou uma situao como a que se apresenta ao aplica
dor? E (ii) h uma disparidade essencial e grave entre as
circunstncias de fato do caso examinado e as que caracterizam normalmente as hipteses s quais o enunciado

account by the legislator, and are therefore not excluded by the


applicability of the legal nde. In that case, there still be reasons not to
apply the rule, and if the rule is not applied, its conclusion does not
follow." bem de ver que o autor admite a no aplicao de regras em
outras hipteses alm da referida na transcrio e que de certa forma se
equipara idia de impreviso descrita no texto.
310 GRAU, Eros Roberto. A emenda constitucional n 30/00: pagamento
de precatrios judiciais, Revista de Direito Administrativo n229, 2002,
p. 97: "Aristteles observa que a lei sempre geral e existem casos em
relao aos quais no possvel estipular-se um enunciado geral que se
aplique com retido. Nos casos nos quais necessrio limitar-se o
enunciado a generalidades, sendo impossvel faz-lo corretamente, a lei
no torna em considerao seno os casos mais freqentes, sem ignorar os
erros que isso possa importar. Nem por isso ela menos correta, porque
a culpa no est na lei, nem no legislador, mas sim na natureza das coisas;
porque, em razo de sua prpria essncia, a matria das coisas da ordem
prtica reveste-se do carter de irregularidade. Por isso, quando a lei
expressa uma regra geral e surge algo que se coloca fora dessa formulao
geral, devemos, onde o legislador omitiu a previso do caso e pecou por
excesso de simplificao, corrigir a omisso e fazer-nos intrpretes do que
o legislador teria dito, ele mesmo, se estivesse presente neste momento e
teria feito constar da lei se conhecesse o caso em questo." O autor faz
uma nota de rodap ao fim do trecho citado com a seguinte dico:
"Tome-se sob as devidas ressalvas a aluso vontade ou pensamento do
legislador."
311 PECZENIK, Aleksander. On Lazy and Reason, 1989, p. 76 e ss..
230

aplicado? Na verdade, caso as duas perguntas acima sejam


respondidas afirmativamente, tudo funciona como se a incidncia daquela regra ao caso decorresse apenas de uma
coincidncia lingstica, por inexistir, na realidade, disciplina jurdica para aquela hiptese. No havendo enunciado pertinente aplicvel j que o que existe uma mera
coincidncia de signos lingsticos , a hiptese ser decidida nos termos do art. 4 da Lei de Introduo ao Cdigo
Civil, pelo qual, sendo omissa a lei, "o juiz decidir o caso
de acordo com a analogia, os costumes e os princpios gerais
de direito.". Em qualquer caso, a no aplicao da regra
nessas circunstncias exigir do julgador a demonstrao
analtica da presena dos elementos indispensveis configurao da impreviso legislativa'''.
Por fim, haver uma terceira forma de lidar com o problema das regras que produzem resultados injustos. Tratase da declarao de inconstitucionalidade da norma
produzida pela incidncia da regra sobre uma determinada situao especfica. A distino entre enunciado
normativo e norma j foi examinada no Captulo V e no h
necessidade de retomar as questes ali expostas.
possvel cogitar de situaes nas quais um enunciado
normativo, vlido em tese e na maior parte de suas incidncias, ao ser confrontado com determinadas circunstncias

312 PECZENIK, Aleksander. Ora Law and Reason, 1989, p. 342: "2.
Democracy requires that the courts sufficiently respect statutes, enacted
by the representatives of the people. In hard cases, an extensive and
general justification is a necessary condition for making it clear that the
court has actually fulfilled this requirement; 3. An extensively and
generally justified decision directly fulfils the demand of intersubjective
testability and thus an important principie of rational practical discourse.
In other words, one knows on which grounds one may criticise it.
Testability promotes objectivity of the decision, and thus legal certainty."
231

concretas, produz uma norma inconstitucional. Lembre-se


que, em funo da complexidade dos efeitos que pretendam produzir e/ou da multiplicidade de circunstncias de
fato sobre as quais incidem, tambm as regras podem justificar diferentes condutas que, por sua vez, vo dar contedo a normas diversas. Cada uma dessas normas opera em
um ambiente ftico prprio e poder ser confrontada com
um conjunto especfico de outras incidncias normativas,
justificadas por enunciados diversos. Por isso, no de estranhar que determinadas normas possam ser inconstitucionais em funo desse seu contexto particular, a despeito
da validade geral do enunciado do qual derivam. Ilustra-se
com um exemplo.
A possibilidade que se acaba de identificar j foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADIn n 223,
descrita acima, na qual se discutia a validade de disposies
que proibiam a concesso de medidas liminares e antecipaes de tutela em face da Fazenda Pblica. A ao direta foi
julgada improcedente, como referido, j que, em tese, a
restrio concesso de providncias de urgncia no era
inconstitucional. Admitiu-se, porm, que em circunstncias especficas a incidncia daqueles dispositivos poderia
gerar normas inconstitucionais.
fcil perceber que o mesmo enunciado produzir normas diversas e, mais que isso, ser confrontado por enunciados diferentes conforme a demanda judicial envolva,
e.g., (i) o reenquadramento de servidores pblicos ou (ii) o
custeio de cirurgia urgente e indispensvel manuteno
da vida do particular que deveria ter sido realizada pela
rede pblica de sade, mas que, por qualquer razo, no o
foi. No primeiro caso, o direito patrimonial poder em geral ser satisfeito adequadamente ao fim da demanda e, portanto, a norma produzida pelo enunciado apenas veda que
232

valores pretendidos pelo autor sejam antecipados pela Fazenda Pblica antes de proferida a deciso final.
No segundo caso entram em jogo os enunciados relacionados com o direito vida e sade (impertinentes no
primeiro exemplo) e o grave risco de perecimento do direito. Nesse contexto, a norma que se extrai do mesmo enunciado diversa: ela veda que o juiz autorize a realizao de
cirurgia sem a qual o autor poder vir a falecer. No difcil
concluir que essa segunda norma afeta muito mais intensamente o ncleo do direito de acesso ao Judicirio do que a
primeira.
Os trs mecanismos descritos como aptos a lidar com o
problema dos conflitos normativos envolvendo regras foram apresentados em ordem crescente de interveno no
sistema jurdico. No primeiro caso, a injustia da incidncia
da regra pode ser superada dentro dos limites semnticos
do enunciado por meio do uso da eqidade. No segundo, a
questo solucionada uma vez que seja consistente sustentar que a injustia aparentemente produzida pela aplicao da regra no foi realmente pretendida nem pela mens
legislatoris e nem pela mens legis. Trata-se de uma coincidncia lingstica que deve ser desconsiderada por conta da
impreviso legislativa.
Por fim, o terceiro mecanismo enfrenta a hiptese na
qual o legislador de fato proveu para a hiptese, mas a
soluo por ele concebida, em determinado caso, torna-se
incompatvel com a Constituio. Note-se que as observaes pertinentes ao controle de constitucionalidade das leis
e atos normativos aplicam-se tambm aqui. O juzo de inconstitucionalidade um remdio excepcional que deve
ser reservado para as hipteses em que h violao evidente
e grave de disposies constitucionais e no como instrumento de afirmao das convices polticas pessoais do
233

intrprete'''. E como em qualquer deciso em que se declare a inconstitucionalidade de atos do Poder Pblico,
cabe ao juiz o dever de fundamentar de forma especial,mente slida suas concluses.
O parmetro proposto neste captulo a prefernci a
das regras sobre os princpios , juntamente com suas
clusulas de exceo identificadas acima, procuram ordenar o processo de ponderao tendo em conta a estrutura
dos enunciados normativos em disputa (se regras ou princpios), independentemente de seu contedo. fcil perceber, contudo, que se dois enunciados de igual estrutura
entrarem em coliso, esse parmetro ter pouco a dizer ao
intrprete. Assim, alm desse parmetro de natureza estrutural, preciso formular igualmente algum parmetro
substancial, que leve em considerao o contedo dos elementos normativos e fornea balizas para a ponderao
quando a preferncia das regras sobre os princpios, e tudo
o mais que se exps at aqui, no for capaz de solucionar o
conflito normativo. sobre esse novo parmetro que se
passa a tratar.

IX. Parmetro geral 2:


Normas que realizam diretamente
direitos fundamentais dos indivduos
tm preferncia sobre normas
relacionadas apenas indiretamente com
os direitos fundamentais

O segundo parmetro preferencial a ser proposto neste


estudo pode ser descrito nos seguintes termos: a norma
que de forma direta promova e/ou proteja a dignidade humana deve ter preferncia sobre outra norma que apenas
indiretamente est associada com a proteo ou promoo
da dignidade humana. Promoo e proteo da dignidade
humana, alm de apresentarem ampla comunicao com
temas filosficos'm e histricos315, so idias muito gerais
313 Esse carter excepcional da declarao de inconstitucionalidade
uma decorrncia lgica da separao de poderes e do principio
democrtico, que do origem presuno de constitucionalidade dos atos
do Poder Pblico. V. sobre o ponto BARROSO, Luis Roberto.
Interpretao e aplicao da Constituio, 2003, p. 160 e ss..
234

314 A questo da legitimao ontolgica da dignidade humana sempre


ser uma questo de metafsica filosfica. V. sobre o tema, BARBOSA,
Ana Paula Costa. "A fundamentao do princpio da dignidade humana".
In: TORRES, Ricardo Lobo (organizador). Legitimao dos direitos
humanos, 2002, pp. 51 a 98; e ALVES, Cleber Francisco. O princpio
235

merecedoras de um exame prprio, que no poder ser


desenvolvido aqui. Para os fins deste estudo e do parmetro que se acaba de propor, entretanto, a proteo e a p romoo da dignidade podem ser identificadas com a proteo e a promoo dos direitos fundamentais dos indivduos'', bem como de condies materiais necessrias para
seu bem estar mnimo e para o exerccio da cidadania'''.
H duas observaes preliminares a fazer sobre o parmetro enunciado. A primeira se relaciona com o objeto sobre
o qual o parmetro incide e o momento prprio no qual ele
deve ser utilizado. A segunda observao envolve as expresses direta e indireta empregadas para descrev-lo.
IX.1.0 momento e o objeto do parmetro
A matria-prima do primeiro parmetro discutido neste estudo (o da preferncia das regras sobre os princpios)
constitucional da dignidade da pessoa humana: O enfoque da doutrina
social da Igreja, 2001.
315 O contedo da noo de dignidade tem sempre uma dimenso
histrica e cultural. V. PINILLA, Ignacio Ara. /nr transfonnaciones de los
derechos humanos, 1994; e MARTINEZ, G regorio Peces-Barba: Derechos
sociales y positivismo jurdico, 1999.
316 Sobre a relao entre direitos fundamentais e dignidade humana,
veja-se, dentre outros, SARLET, Ingo Wolfgang. A eficcia dos direitos
fundamentais, 1998, p. 27 e ss.; e, do mesmo autor, Dignidade da pessoa
humana da Constituio Federal de 1988, 2001.
317 A questo das condies materiais necessrias para a sobrevivncia, o
bem estar mnimo e o exerccio da cidadania podem ser descritas como
um mnimo existencial. Sobre o tema especifico, v. TORRES, Ricardo
Lobo. Os direitos humanos e a tributao Imunidades e isonomia,
1995; e BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002.
Sobre a evoluo dos direitos sociais no Brasil, v. GALVO, Paulo Braga.
Os direitos sociais nas Constituies, 1981.
236

so os enunciados normativos, como referido. Cabe ao intrprete identificar, relativamente a cada enunciado, a sua
estrutura se regra ou princpio (e se ncleo ou rea no
n uclear de princpio) e, em decorrncia disso, aplicar a
preferncia indicada pelo parmetro. Do ponto de vista das
etapas da ponderao, a preferncia das regras sobre os
princpios pode ser empregada j na primeira fase, pois
uma vez que os enunciados em disputa tenham sido identificados, a preferncia j pode ser visualizada318 .
O parmetro que se acaba de enunciar preferncia
das normas que de forma direta promovem os direitos fundamentais funciona de maneira diversa. Uma vez que
ele prope uma comparao de natureza substancial entre
o contedo dos elementos normativos, seu objeto de incidncia so as normas, e no os enunciados normativos. J se
demonstrou que um mesmo enunciado pode justificar a
existncia de variadas normas, cujo contedo ser diverso
em funo das circunstncias de fato e da confluncia de
outros enunciados. Isso significa, portanto, que apenas as
normas autorizam a visualizao precisa do contedo especfico dos elementos normativos em cada caso.
Esta observao acerca do objeto sobre o qual deve incidir o parmetro est diretamente relacionada com a nota
que deve ser feita a propsito do momento prprio de sua
318 Como j se referiu, a diviso do processo ponderativo em etapas tem
como objetivo ordenar o raciocnio, destacar problemas metodolgicos
que devem ser considerados e especialmente induzir o intrprete
justificao da deciso. Isso no significa que as trs fases no se
comuniquem, muito ao revs, mesmo porque esse movimento de ir e vir
entre premissas e resultados possveis prprio da atividade
hermenutica. No caso, por exemplo, dos parmetros envolvendo a
ponderao de regras, descritos acima (eqidade, impreviso e
inconstitucionalidade concreta), esse contato entre as diferentes etapas
ser a rigor indispensvel.

237

utilizao. Se o parmetro aqui em exame tem por objeto


normas, ele s poder ser empregado organizadamente na
terceira fase da ponderao, quando j se tenham examinado tanto os enunciados normativos como os fatos, e os diferentes conjuntos de elementos em conflito tenham indicado normas especficas para a soluo do caso concreto.
Explica-se melhor.
O parmetro material que se acaba de propor no ser
empregado sozinho ou isoladamente, mas em conjunto ou,
mais precisamente, na seqncia do primeiro parmetro,
caso este ltimo no tenha sido capaz de solucionar o conflito de forma satisfatria. Na primeira fase da ponderao,
alm de todas as demais tcnicas tradicionais de hermenutica jurdica319, o intrprete poder fazer uso da preferncia das regras sobre os princpios quando verificar conflitos entre os enunciados pertinentes. Caso o conflito permanea, passa-se segunda e terceira fases da ponderao,
por meio das quais as normas que cada um dos grupos de
elementos em conflito sugere como soluo para o caso
concreto sero identificadas com maior clareza. Neste ponto, ento, que poder ser empregada a preferncia das
normas que diretamente promovem ou protegem os direitos fundamentais sobre aquelas que esto ligadas a esse fim
apenas de forma indireta.
Alguns exemplos ajudam a compreender as razes que
fundamentam essas observaes acerca do objeto e do momento de aplicao do parmetro material e as conseqn319 S ser possvel saber se realmente se trata de um conflito
insupervel pelas tcnicas hermenuticas tradicionais uma vez que elas
sejam experimentadas sem sucesso. Assim, como j se mencionou, a
primeira atividade do intrprete aps a identificao dos enunciados
pertinentes tentar solucionar o conflito normativo empregando essas
tcnicas convencionais.
238

cias de sua adoo. Imagine-se um indivduo condenado a


um determinado perodo de recluso por haver cometido o
crime de roubo. Pergunta-se: no haveria aqui um conflito
entre o princpio constitucional da dignidade humana
que ser obviamente afetada pela restrio da liberdade
e a norma do Cdigo Penal que dispe sobre o roubo e sua
pena?
Ora, se o parmetro material for aplicado para solucionar o aparente conflito entre os enunciados normativos,
ser necessrio concluir que impedir a priso do condenado
promove de forma mais direta a sua dignidade do que prend-lo (ainda que a priso possa ser relacionada com a dignidade e segurana de vtimas futuras, potenciais, esta relao ser sempre indireta). Deveramos concluir ento que
o condenado, na hiptese, no pode ser preso? Isto : o
aparente conflito deve ser solucionado pela preferncia do
princpio da dignidade humana que, no caso, imporia a liberdade do condenado? Parece certo que a resposta aqui
negativa. Na verdade, o suposto conflito descrito no resiste aplicao do primeiro parmetro j discutido neste
estudo: o enunciado do Cdigo Penal uma regra e o elemento normativo em confronto corresponde rea no nuclear de um princpio (a dignidade humananc), de modo
que prevalece a regra.
Imagine-se um segundo exemplo. Suponha-se que, por
conta dos enunciados que regulam o direito de vizinhana"' e das posturas municipais, seja proibido abrir janelas

320 possvel discutir, do ponto de vista filosfico, se a pena privativa de


liberdade ou no compatvel com o contedo nuclear da dignidade
humana. Sob uma perspectiva puramente jurdica, porm, o problema
no se coloca pois a prpria Constituio de 1988 admite essa modalidade
de pena.
321 NCC/02: "Art. 1301. defeso abrir janelas, ou fazer eirado, terrao
ou varanda, a menos de metro e meio do terreno vizinho.
239

na face lateral dos prdios que distem menos de 1,5 m de


outras construes. O proprietrio de um apartamento
nessa situao, porm, a despeito das regras, abre uma janela. Questionado, o indivduo alega que alrgico e precisa de mais ventilao na sua residncia; sustenta ainda que
a providncia necessria para a promoo de sua sade
corolrio direto da dignidade humana, de modo que as rei
gras municipais e do Cdigo Civil no devem prevalecer na
hiptese.
A mesma estrutura de raciocnio exposta no exemplo
anterior aplica-se aqui. O argumento do proprietrio do
imvel parece descrever um conflito entre a dignidade humana (em sua rea no nuclear) e as regras em questo e, se
fosse o caso de aplicar o parmetro material isoladamente,
seria possvel cogitar da prevalncia da dignidade na hiptese. Esse, entretanto, e por evidente, no o caso. Tambm aqui, o suposto conflito seria facilmente superado
pelo primeiro parmetro, que cuida da estrutura dos enunciados, a saber: a preferncia das regras sobre os princpios.
Note-se, portanto, que o parmetro material no ser
empregado sem que antes a hiptese tenha sido submetida
ao crivo do primeiro parmetro. E isso porque, em decorrncia do contedo relativamente indeterminado dos princpios, a maior parte das pretenses individuais pode ser
reconduzida em ltima anlise idia, e.g., de dignidade, e
cada um ser capaz de atribuir ao princpio o sentido que
lhe parea melhor.

1 As janelas cuja viso no incida sobre a linha divisria, bem como


as perpendiculares, no podero ser abertas a menos de setenta e cinco
centmetros.
2 As disposies deste artigo no abrangem as aberturas para luz
ou ventilao, no maiores de dez centmetros de largura sobre vinte de
comprimento e construdas a mais de dois metros de altura de cada piso."
240

Ora, se o parmetro material fosse empregado logo de


incio, antes de levar-se em conta a diferente estrutura dos
enunciados normativos, praticamente nenhum outro dispositivo resistiria quando confrontado com a dignidade,
ainda que a pretenso apenas pudesse ser justificada com
base em uma concepo particular do princpio e especialmente distanciada de seu contedo nuclear. Por essa razo,
o parmetro material deve ser usado apenas quando h de
fato um conflito insupervel entre normas, no resolvido
pelas tcnicas tradicionais, nem pelo primeiro parmetro.
Cabe agora fazer uma ltima observao da maior importncia, acerca das idias de realizao direta ou indireta da
dignidade humana contidas na descrio do parmetro.
O sistema jurdico no feito apenas de princpios,
quanto estruturam, e nem apenas de enunciados que de
forma direta promovem a dignidade humana, assim entendidos aqueles que cuidam de direitos de forma ampla. H
uma srie de outros enunciados que se ocupam de delinear
estruturas e instituies da maior relevncia e que, de for-

322 CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e teoria da


Constituio, 1998, p. 1088: "Um modelo ou sistema constitudo
exclusivamente por regras conduzir-nos-ia a um sistema jurdico de
limitada racionalidade prtica. Exigiria uma disciplina legislativa
exaustiva e completa legalismo do mundo e da vida, fixando, em
termos definitivos, as premissas e os resultados das regras jurdicas.
Conseguir-se-ia um 'sistema de segurana', mas no haveria qualquer
espao livre para a complementao e desenvolvimento de um sistema,
como o constitucional, que necessariamente aberto. (...) O modelo ou
sistema baseado exclusivamente em princpios levar-nos-ia a
consequncias tambm inaceitveis. A indeterminao, a inexistncia de
regras precisas, a coexistncia de princpios conflituantes, a dependncia
do 'possvel' fctico e jurdico, s poderiam conduzir a um sistema falho
de segurana jurdica e tendencialmente incapaz de reduzir a
complexidade do prprio sistema."
241

ma indireta, tambm esto relacionadas com o bem estar


humano. fcil demonstrar o ponto.
A separao de poderes, por exemplo, historicament e
a melhor tcnica de organizao do exerccio do poder poltico, e seu propsito ltimo sempre foi conter o abuso e a
arbitrariedade daqueles que exercem o poder, como forma
de proteger os direitos dos indivduos323. O mesmo se diga
da legalidade e dos oramentos, dentre vrios outros exemplos: ambos so, ao mesmo tempo, instrumentos de afirmao democrtica da vontade da maioria e formas de controlar a autoridade, submetendo-a vontade geral. No
mesmo sentido, as chamadas garantias institucionais existem, em ltima anlise, para assegurar o bem das pessoas324. Direitos no propriamente individuais, como a liberdade de imprensa, desempenham funo similar: eles
garantem condies para o exerccio do pluralismo poltico, da liberdade de expresso e do controle social das aes
do Poder Pblico"'.
Separao de Poderes. Maioria
Democrtica e Legitimidade do Controle de Constitucionalidade, Revista
Trimestral de Direito Pblico n 32, 2000, p. 184 e ss..
324 V. sobre o tema, BONAVIDES, Paulo. Curso de direito
constitucional, 1999, p. 490 e ss.; e TORRES, Ricardo Lobo. Os direitos
fundamentais e o Tribunal de Contas, Revista do Tribunal de Contas do
Estado do Rio de Janeiro n 23, 1992, p. 55 e ss..
325 FARIAS, Edilsom Pereira de. Coliso de direitos a honra, a
intimidade, a vida privada e a imagem versus a liberdade de expresso e
informao, 2000, pp. 166 e 167: "Se a liberdade de expresso e
informao, nos seus primrdios, estava ligada dimenso individualista
da manifestao livre do pensamento e da opinio, viabilizando a critica
poltica contra o ancienrgime, a evoluo daquela liberdade operada pelo
direito/dever informao, especialmente com o reconhecimento do
direito ao pblico de estar suficientemente e corretamente informado;
quela dimenso individualista-liberal foi acrescida uma outra dimenso
de natureza coletiva: a de que a liberdade de expresso e informao
323 BARCELLOS, Ana Paula de.

242

Mais que isso, j no se admite a idia, sedutora em


outros tempos, de um ditador "bom"; aquele que, livre das
"formalidades" prprias democracia como legalidade,
previso oramentria, negociaes com o Congresso, etc.
, pudesse empregar seu poder de forma direta e eficiente, sem disperso de energia, em favor da promoo e proteo da dignidade das pessoas.
E no apenas a Constituio de 1988 que rejeita as
solues messinicas e consagra a democracia institucional;
tambm do ponto de vista filosfico e histrico a opo por
uma ditadura esclarecida no mais admissivel. Do ponto
de vista filosfico, essa possibilidade traz consigo a idia
intolervel de que os homens no so iguais, no so capazes de governar-se e dependem de um Rei-Sbio-Ditador
que os conduza. Historicamente, a frmula j mostrou ser
mal sucedida inmeras vezes. Em suma: o fim ltimo atribudo ao Estado, de promover e proteger a dignidade humana, no alcanado apenas atravs de providncias diretas, mas tambm por meio de instituies que, indiretamente, contribuem para esse mesmo objetivo.
Essa observao tem duas conseqncias principais. A
primeira est associada ao registro feito acima. No se pode
aplicar isoladamente o parmetro material na fase inicial da
ponderao, antes da incidncia da preferncia das regras
sobre os princpios, sob pena de destrurem-se todas as
estruturas e instituies que, ainda que indiretamente, so
indispensveis para assegurar a dignidade humana. Como
fcil perceber, empregando apenas o parmetro material,
bastaria formular um conflito entre as regras que do corpo
contribui para a formao da opinio pblica pluralista esta cada vez
mais essencial para o funcionamento dos regimes democrticos, a
despeito dos antemas eventualmente dirigidos contra a manipulao da
opinio pblica."
243

a essas instituies e o princpio da dignidade humana para


que este ltimo prevalecesse, j que a relao entre as
instituies e a dignidade indireta. Esse problema, no
entanto, pode ser superado na medida em que se tenha o
cuidado de empregar o parmetro no momento e sobre o
objeto adequados.
Por outro lado, essa observao repercute tambm sobre a aplicao propriamente dita do parmetro material.
Se h de fato um conflito insupervel, e.g., entre duas regras (ou, como ocorre com maior freqncia, entre conjuntos de elementos normativos que do origem a diferentes
normas), isto , se o confronto entre elas no pode ser
solucionado por qualquer tcnica tradicional e/ou pela preferncia das regras sobre os princpios, caber ento apurar
qual delas, de forma direta, promove a dignidade do indivduo.
Note-se, portanto, ainda que sob outra perspectiva,
que as diferentes normas que o processo de ponderao
venha a apurar sempre podem, em alguma medida, ser reconduzidas idia de dignidade humana. O propsito do
parmetro conferir preferncia quela que o faz de forma
mais direta. Essa preferncia, porm, no se funda em
qualquer espcie de desprezo pelas estruturas que, indiretamente, promovem a dignidade das pessoas, mas sim e
apenas na necessidade de decidir entre uma coisa e outra.
Idealmente, as disposies que promovem a dignidade
humana de forma direta (como as que cuidam dos direitos
fundamentais, por exemplo) devem conviver de maneira
harmoniosa com aquelas outras que, indiretamente, tm o
mesmo propsito. Entretanto, se esses enunciados geram
normas e elas so, em determinado ambiente, inconciliveis, caber ao intrprete ponder-las e decidir qual dever
ser aplicada e em que medida (quando isso seja possvel).
Nesse contexto de conflito inexorvel e necessidade de
244

deciso entre uma norma que promove diretamente a dignidade das pessoas e outra que apenas contribui para esse
fim indiretamente, a primeira deve prevalecer. H diferentes maneiras de fundamentar o parmetro que se acaba de
expor. Mas, antes de qualquer outra, possvel visualizar
uma razo lgica bastante simples: se existem fins, e h
meios para alcan-los, e se, em determinadas circunstncias, os meios conflitam com os prprios fins que buscam
realizar, no se deve privilegiar o meio em detrimento do
fim. Do ponto de vista poltico-jurdico, h pelo menos trs
caMinhos diversos que podem ser percorridos para justificar a preferncia das normas que diretamente promovem a
dignidade humana sobre aquelas que o fazem apenas de
forma indireta. sobre eles que se passa a tratar sucintamente no tpico seguinte.
IX.2. Fundamentao: o direito interno e o
internacional e o procedimentalismo
Empregar o contedo das normas em disputa como critrio para solucionar conflitos entre elas parece aproximar
o parmetro proposto da idia de hierarquia normativa.
No disso, porm, que se trata. A proposta de hierarquizao de disposies constitucionais j foi objeto de exame
e crtica (Captulo III) e tambm j se exps a natureza
preferencial e no absoluta dos parmetros propostos
neste estudo (Captulo VII). De qualquer modo, no possvel afastar a necessidade de, em determinadas circunstncias, escolher entre normas que conflitam de forma irremedivel326 . A questo a ser respondida, portanto, pode ser
326 Na verdade, estabelecer relaes de prioridade em carter prima
facie entre as normas pode agregar coerncia ao sistema, na medida em
245

formulada nos seguintes termos: diante de situaes dessa


natureza, porque se deve empregar como parmetro a preferncia das normas que promovem a dignidade humana de
maneira direta?
H muitas formas de responder a essa indagao e este
estudo se ocupar de trs delas de forma bastante objetiva.
As duas primeiras fundamentam o parmetro a partir de
consensos substantivos: uma, no mbito do direito interno
e a outra na esfera do direito internacional. Com efeito, a
Constituio brasileira de 1988 formulou uma opo preferencial pela dignidade humana, alando-a a valor central
do sistema jurdico. Na esfera internacional, embora haja
pouco consenso sobre os diferentes meios de promover e
proteger a dignidade humana, h ampla concordncia terica quando se trata de afirmar o bem estar do homem

que permite lidar racionalmente com conflitos aparentemente


insuperveis. V. PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason, 1989,
p.164: "Moreover, coherence of some theories depends on priority orders
between reasons. Inter alia priority orders are important when one faces
a collision of principies, e.g., when an individual right collides with the
demand to protect the environment. The relevant question is then, How
to optimalise both principles within the system? This is the question of
creating coherence. The only possible answer is to establish conditional,
more or less general, all-things-considered priority relations and
prima-fade priority orders. This is the case regardless the fact that one
can never establish an unconditional priority arder, applicable to all
thinkable cases of a collision between the principies in question. To
establish a conditional priority arder is the only way to avoid the risk that
the system will be used to justify incoherent decisions. Incoherence
would consist in the fact that though the decisions are logically
compatible, their relation to each other is arbitrary." (grifos no original)
Sobre a possibilidade e at mesmo a necessidade de adotar-se uma certa
hierarquizao axiolgica no sistema jurdico, v. FREITAS, Juarez. A
interpretao sistemtica do direito, 1998; e PASQUALINI, Alexandre.
Hermenutica e sistema jurdico, 1999, p. 109 e ss..
246

como fim mximo do Estado e reconhecer direitos bsicos


aos indivduos.
O terceiro fundamento apresentado adiante para o parmetro extrado de um conjunto variado de formulaes
tericas que tm em comum dois elementos. Em primeiro
lugar, a crena de que em uma realidade plural como a
contempornea no possvel apurar consensos materiais,
nem, conseqentemente, empreg-los para legitimar decises que afetem a sociedade poltica. Se assim, essa legitimao s poder decorrer da correo e qualidade dos
procedimentos por meio dos quais tais decises so apuradas. De toda sorte, como se ver, a partir de uma lgica
totalmente diversa da empregada nos dois fundamentos
anteriores, tambm os procedimentalistas acabam por concluir que a proteo de direitos bsicos do homem pressuposto indispensvel para o funcionamento adequado dos
procedimentos por eles propostos. Explica-se melhor cada
uma dessas trs idias.
Do ponto de vista do direito interno, a Constituio
de 198832 ' oferece amplo respaldo preferncia das normas que promovem diretamente a dignidade humana. O
axioma da unidade da Constituio, que decorre de reconhecer-se a todos os enunciados a mesma hierarquia, bastante conhecido e no h necessidade de desenvolver aqui
maiores consideraes sobre o seu contedous. Nada obstante, tornou-se corrente o registro doutrinrio de que de327 E da mesma forma diversas outras Constituies contemporneas,
especialmente aps a Segunda Guelra Mundial.
328 A igualdade hierrquica entre as normas constitucionais e,
conseqentemente, a necessidade de preservao da unidade
constitucional foi registrada pelo STF de forma peremptria ao rejeitar a
alegao de inconstitucionalidade de normas do ADCT. V. STF, RE
160486/SP, Rel. MM Celso de Mello, DJU 09.06.1995.
247

terminadas disposies desempenham funes diferentes


ou so dotadas de uma "superioridade axiolgica" quando
comparadas com outras. Para registrar apenas um exemplo,
evidente, e na verdade at intuitivo, que o dispositivo que
trata da isonomia desempenha um papel muito diverso do
atribudo ao art. 236 da Carta de 1988, que cuida dos servios notariais e de registro.
O prprio texto constitucional identificou, dentre todos os enunciados constitucionais, um grupo que considerou fundamentais, ao criar a argio de descumprimento
de preceito fundamental (ADPF). J se fez referncia a
este ponto. Embora nem a Constituio nem a Lei n
9.882/1999 (que regulou a argio) tenham definido
quais so os preceitos considerados fundamentais, a doutrina e a jurisprudncia tm se ocupado desse mister. E em
todas as listas propostas figuram como fundamentais os
preceitos relacionados com a dignidade humana e com os
direitos fundamentais329.

329 Sobre o tema, v. BARROSO, Lus Roberto. O controle de


constitucionalidade no direito brasileiro Exposio sistemtica da
doutrina e anlise critica da jurisprudncia, 2004, pp. 215 a 248; REGO,
Bruno Noura de Moraes. Argio de descumprimento de preceito
fundamental, 2003; TAVARES, Andr Ramos. Tratado da argio de
preceito fundamental, 2001; VELOSO, Zeno. Controle jurisdicional de
constitucionalidade, 1999; BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio
constitucional brasileira, 2001; MENDES, Gilmar Ferreira. Argio de
descumprimento de preceito fundamental e Argio de descumprimento
de preceito fundamental: demonstrao de inexistncia de outro meio
eficaz, disponveis em www.iusnavigandi.com.br acesso em 28.05.2004;
VELLOSO, Carlos Mrio da Silva. A argio de descumprimento de
preceito fundamental, Frum Administrativo n 24/2003; SILVA, Jos
Afonso da, Comentrio de acrdos, Cadernos de solues
constitucionais n I, 2003; CLVE, Clemerson Merlin. "Algumas
consideraes em torno da argio de descumprimento de preceito
fundamental". In: SAMPAIO, Jos Adrcio Leite e CRUZ, lvaro
248

Na verdade, sem que isso produza uma ruptura do princpio da unidade, apenas natural que o contedo material
dos enunciados e a fortiori das normas funcione como
um elemento relevante para a hermenutica jurdica". Em
primeiro lugar, porque h muito j se superou a modalidade de positivismo que apenas era capaz de lidar com os
invlucros dos enunciados, independentemente daquilo
que eles continham. Mais que isso, quando se trata da
Constituio, a questo do contedo das disposies assume importncia ainda maior: como j se referiu, uma das
caractersticas mais destacadas das Cartas contemporneas

Ricardo de Souza. Hermenutica e jurisdio constitucional, 2001; p. 18 a


49; e SARMENTO, Daniel. Apontamentos sobre a argio de
descumprimento de preceito fundamental, Revista de Direito
Administrativo n 224, 2001, pp. 95 a 116, 2001.
330 SOUZA NETO, Cludio Pereira de. "Fundamentao e
normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo terica luz
do princpio democrtico", In: TORRES, Ricardo Lobo e MELLO, Celso
de Albuquerque (organizadores). Arquivos de direitos humanos, vol. IV,
2002, p. 19: "(...) a tendncia atual de se passar a delimitar o campo da
fundamentalidade com base em argumentos materiais, e no meramente
terico-formais ou positivos. o que se verifica, p. ex., com a atribuio
de fundamentalidade material a determinados direitos sociais atravs de
critrios decorrentes do conceito de mnimo existencial. Note-se que esta
tendncia especfica, de se deslocar o debate do mbito formal para o
material, somente uma das manifestaes que se incluem em um
cenrio contemporneo mais amplo de ressurgimento do discurso sobre a
fundamentao filosfica dos direitos fundamentais. Aos antigos
argumentos da positividade, se agregam argumentos situados no plano da
fundamentao racional. Nessa linha, pode-se afirmar, p. ex., que as
normas includas no mbito do conceito de direitos fundamentais sero
efetivadas j no s porque gozam de um determinado tipo de
positividade, mas tambm porque representam verdadeiros critrios de
legitimao do prprio poder criador de positividade. Supera-se, assim, a
velha e j estril dicotomia entre os planos da fundamentao e da
efetividade."
249

precisamente a deciso de constitucionalizar valores materiais e opes polticas"' . Ignorar as diferenas que existem entre os enunciados constitucionais no que diz respei-

331 Sobre a experincia alem, v. ALEXY, Robert. El concepto y la


validez dei derecho, 1994, p. 159: "El ejemplo ms importante de una
posicin constitticionalista lo ofrece la axiologa dei Tribunal
Constitucional Federal. (...) la Ley Fundamental contiene en su capitulo
sobre derechos fundamentales, un 'orden objetivo de valores' que, en
tanto Idecisin iusconstitucional fundamental', vale para todos los
mbitos dei derecho y del cual reciben 'directrices e impulsos' la
legislacin, la administracin y la justicia. La suposicin de que, a ms de
ias normas de tipo tradicional, ai sistema jurdico pertenecen tambin
valores que, en tanto valores de range constitucional, ejercen un 'efecto
de irradiacin' en todo el derecho ordinario tiene amplias consecuencias.
La Constitucin no es ya solo base de autorizacin y marco dei derecho
ordinario. Con conceptos tales como los de dignidad, libertad e igualdad
y de Estado de derecho, democracia y Estado social, la Constitucin
proporciona un contenido substancial ai sistema jurdico." Na mesma
linha, sobre a Carta espanhola, v. SEGADO, Franciso Fernndez. La

teoria jurdica de los derechos fundam entales en la Constitucin Espaiiola


de 1978 y en su interpretacin por el Tribunal Constitucional, Revista de

Informao Legislativa n 121, 1994, p. 73 e ss.. Sobre a Carta belga, a


despeito de se tratar de um texto bem mais antigo que os demais aqui
referidos, v. DELPRE, Francis. "O direito dignidade humana". In:
BARROS, Srgio Resende de e ZILVETI, Fernando Aurelio
(coordenadores). Direito constitucional Estudos em homenagem a
Manoel Gonalves Ferreira Filho, 1999, p. 151 e ss.. Na Frana, a
dignidade humana considerada um elemento implcito desde a
Declarao de 1789. Assim tem se manifestado, reiteradamente, o
Conseil Constitutionnel: "Considrant que le peuble franais a, par le
preambule de la Constitution de 1958, proclame solennellement 'son
attachement aux droits de l'homnie et aux principes de la souverainet
nationale tels qu'ils ont t dfinis par la Dclaration de 1789, confirme
et complte par le preambule de la Constitution de 1946; qu'il ressort,
par ailleurs, do preambule de la Constitution de 1946 que la sauvegarde
de la dignit de la personne humaine contre toute forme d'asservissement
et de dgradation est un principe de valeur constitutionnelle" (Dcision
n98408 DC, 22.01.1999).
250

to ao seu contedo no faria sentido algum diante das escolhas do prprio constituinte originrio.
Nesse contexto, a deciso de tomar como critrio para
a ponderao a preferncia das normas que diretamente
promovem a dignidade humana justifica-se amplamente
com a Carta de 1988. absolutamente tranqilo na doutriIla332 e na jurisprudncia que a Constituio fez uma opo
material clara pela centralidade da dignidade humana e,
como conseqncia direta, dos direitos fundamentais333.

332 V. sobre o tema, na doutrina nacional, SARLET, Ingo Wolfgang.

Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais na Constituio


Federal de 1988, 2001; SANTOS, Fernando Ferreira dos. O princpio
constitucional da dignidade da pessoa humana, 1999; FARIAS, Edilsom
Pereira de. Coliso de direitos. A honra, a intimidade, a vida privada e a
imagem versus a liberdade de expresso e informao, 1996; SILVA, Jos
Afonso da. A dignidade da pessoa humana como valor supremo da
democracia, Revista de Direito Administrativo n212, 1998, pp. 89 a 94;
MENDES, Gilmar Ferreira. Os direitos fundamentais e seus mltiplos
significados na ordem constitucional, Revista Brasileira de Direito Pblico
n 2, 2003, pp. 91 a 104; ROCHA, Carmen Lucia Antunes. O princpio
da dignidade da pessoa humana e a excluso social, Revista Interesse
Pblico n 4, 1999, p. 23 e ss.; NOBRE JNIOR, Edilson Pereira. O

direito brasileiro e o princpio da dignidade da pessoa humana, Revista de


Direito Administrativo n 219, 2000, p. 237 e ss.; SANTOS, Marcos
Andr Couto. A delimitao de um contedo para o direito: em busca de

uma renovada teoria geral com base na proteo da dignidade da pessoa


humana, Revista de Informao Legislativa n 153, 2002, pp. 163 a 191.
Na doutrina estrangeira, v. ALEXY, Robert. Discourse Theory and
Human Rights, Rodo Juris, vol. 9, n 1, 1996, pp. 209 a 235.

333 V., dentre muitos, o seguinte acrdo: STF, Ext 633/CH, Rel. Min.
Celso de Mello, DJU 06.04.2001: "O fato de o estrangeiro ostentar a
condio jurdica de extraditando no basta para reduzi-lo a um estado de
submisso incompatvel com a essencial dignidade que lhe inerente
como pessoa humana e que lhe confere a titularidade de direitos
fundamentais inalienveis, dentre os quais avulta, por sua insupervel
importncia, a garantia do due process of law. Em tema de direito
251

Essa concluso decorre de forma muito evidente da leitura


do prembulo, dos primeiros artigos da Carta e do status
de clusula ptrea conferido a tais direitos'. Com efeito,
no h autor, de direito pblico ou privado, que do destaque a dignidade da pessoa humana como elemento central
do sistema jurdico, bem como sua superior fundamentalidade, se comparada a outros bens constitucionais". H,
portanto, uma justificativa normativa de direito interno
para o critrio escolhido: a prpria Constituio decidiu
posicionar a dignidade humana e os direitos fundamentais
como centro do sistema por ela criado". O ponto bastante simples e no h necessidade de discorrer mais sobre ele.

extradicional, o Supremo Tribunal Federal no pode e nem deve revelar


indiferena diante de transgresses ao regime das garantias processuais
fundamentais. que o Estado brasileiro que deve obedincia irrestrita
prpria Constituio que lhe rege a vida institucional assumiu, nos
termos desse mesmo estatuto poltico, o gravssimo dever de sempre
conferir prevalncia aos direitos humanos (art. 40, II)."
334 No h necessidade de discutir aqui a extenso da proteo conferida
pelo art. 60, 4, IV, da Constituio, embora esta no seja uma questo
pacfica.
335 O ponto registrado por autores de direito pblico (e.g.,
BARROSO, Lus Roberto. Interpretao e aplicao da Constituio,
2003, p. 149 e ss.) e de direito privado (e.g., LIRA, Ricardo Pereira.
Direito amoradia, cidadania e o estatuto da cidade, Revista Trimestral de
Direito Civil n 12, 2000, p. 260).
336 SARLET, Ingo Wolfgang. "Algumas notas em torno da relao entre
o princpio da dignidade da pessoa humana e os direitos fundamentais na
ordem constitucional brasileira". In: LEITE, George Salomo
(organizador). Dos princpios constitucionais. Consideraes em torno das
normas principiolgicas da Constituio, 2003, pp. 225 e 226: "
justamente para efeitos da indispensvel hierarquizao que se faz
presente no processo hermenutico que a dignidade da pessoa humana
(ombreando em importncia talvez apenas com a vida e mesmo esta h
de ser vivida com dignidade) tem sido reiteradamente considerada como
252

O segundo fundamento que pode ser apresentado para


o parmetro material proposto vem do direito internacional. O direito interno e as opes do constituinte nacional
fundamentam suficientemente o parmetro aqui em discusso. Entretanto, na realidade contempornea, seria pouco consistente empregar um critrio oriundo do direito interno de forma isolada, sem levar em conta o entendimento
vigente na sociedade internacional sobre o tema, apenas
sob o argumento de que se trata de uma manifestao soberana do Estado". Nesse contexto, e embora no exista
descompasso aqui entre o direito interno e o internacional,
muito ao revs, vale examinar o tema sob a perspectiva do
direito internacional, ainda que rapidamente.
Os ltimos sessenta anos, e o fim da Segunda Guerra
Mundial pode servir de marco inicial simblico dessa fase,
caracterizam-se por uma crescente comunicao entre o
direito interno e o internacional. So exemplos dessa nova
realidade a profuso de atos internacionais versando assuntos os mais variados", a existncia de novas organizaes
internacionais339, o fortalecimento dos blocos regionais, a

o princpio (e valor) de maior hierarquia da nossa e todas as ordens


jurdicas que a reconheceram." V. tambm ALEXY, Robert. Discourse
Theory and Human Rights, Ratio Juris, vol. 9, n 1, 1996, pp. 209 a 235.
O mesmo se pode dizer em relao a outros textos constitucionais
contemporneos, como o portugus, o espanhol, o alemo, o italiano, o
sul-africano, etc.
337 Como j se tornou corrente, a noo histrica da soberania vem
passando por ampla reformulao nas ltimas dcadas, tanto na sua feio
interna, como na internacional, principalmente para o fim de impor-lhe
limitaes. V. MELLO, Celso Albuquerque. "A soberania atravs da
Histria". In: Anurio direito e globalizao, PIDIG 1, A soberania, 1999.
338 Dentre os assuntos mais comuns esto temas relacionados com
direitos humanos, comrcio, tributao, meio ambiente, cooperao
jurdica etc.
253

possibilidade (e a realidade) de inspees e intervenes,


at mesmo armadas, de organismos internacionais em pases que desrespeitem normas consideradas fundamentais
pela sociedade internacional, dentre outros exemplos.
Pois bem. Uma das questes responsveis por boa parte
desse fenmeno foi por certo, e continua a ser, o tema da
proteo dos direitos hurnanos34 e o processo de internacionalizao dessa preocupao'''. O tema justificou inclu-

sive a criao de uma nova disciplina, o Direito Internacional dos Direitos Humanos, j introduzida em muitos cursos
universitrios342 . Os principais organismos internacionais
rnultilaterais343, de que fazem parte considervel parcela
dos pases do mundo, consideram a proteo dos direitos
humanos um de seus objetivos principais e contam com
instrumentos institucionais para realiz-law. H um n-

339 O fenmeno da proliferao das organizaes internacionais

humanos que forem aprovados, em cada Casa do Congresso Nacional, em


dois turnos, por trs quintos dos votos dos respectivos membros, sero
equivalentes s emendas constitucionais.
40 0 Brasil se submete jurisdio de Tribunal Penal Internacional
a cuja criao tenha manifestado adeso.".
342 CANADO TRINDADE, Antnio Augusto. A proteo
internacional dos direitos humanos: fundamentos jurdicos e instrumentos
bsicos, 1991; PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional, 2000; BONAVIDES, Paulo. "Os direitos
fundamentais e a Globalizao". In: LEITE, George Salomo
(organizador). Dos princpios constitucionais. Consideraes em torno das
normas principiologicas da Constituio, 2003, pp. 165 a 179; e
PIOVESAN, Flvia. "Direitos humanos e o princpio da dignidade
humana". In: LEITE, George Salomo (organizador). Dos princpios
constitucionais. Consideraes em torno das normas principiolgicas da
Constituio, 2003, pp. 193 a 195: "Consagra-se, assim, a dignidade
humana como verdadeiro superprincpio a orientar o Direito
Internacional e o Interno. (...) no valor da dignidade humana que a
ordem jurdica encontra seu prprio sentido, sendo seu ponto de partida
e seu ponto de chegada, na tarefa de interpretao normativa. (...) Assim,
seja no mbito internacional, seja no mbito interno ( luz do direito
constitucional ocidental), a dignidade da pessoa humana princpio que
unifica e centraliza todo o sistema normativo, assumindo especial
prioridade."
343 Destacam-se, entre outras, a ONU, a OEA e a OMC.
344 O Conselho Econmico e Social da ONU, por exemplo, conta com
uma Comisso de Direitos Humanos. O ingresso na OMC depende de
uma avaliao, feita pela organizao, acerca da observao pelo pas dos
direitos humanos.

descrito em MELLO, Celso D. de Albuquerque. Curso de direito


internacional pblico, vol. I, 2001, p. 573 e ss.. O autor traz alguns
exemplos de organizaes internacionais: Organizao das Naes Unidas
(ONU), Organizao dos Estados Americanos (OEA), Organizao
Mundial do Comrcio (OMC), Organizao Internacional do Trabalho
(OIT), Fundo Monetrio Internacional (FMI), Organizao de Aviao
Civil Internacional (OACI), Organizao Mundial de Sade (OMS),
entre outras.
340 A expresso direitos humanos mais freqente no debate
internacional que direitos fundamentais. Alguns autores, com efeito,
atribuem sentidos diversos s duas expresses. Direitos humanos seria a
expresso reservada ao conjunto de direitos ideais, metafsicos, derivados
da natureza do homem, ao passo que os direitos fundamentais seriam
apenas aqueles reconhecidos por uma ordem jurdica positiva. Por essa
razo a expresso direitos humanos seria a locuo mais freqentemente
empregada na esfera internacional. CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito
constitucional e teoria da constituio, 1997, p. 347 e ss..
341 Nessa linha, e mesmo fora da experincia da comunidade europia,
vrios pases j alteraram suas Constituies para consagrar a
superioridade hierrquica dos tratados internacionais de direitos
humanos sobre o direito interno, como o caso da Argentina (1994),
Equador (1998) e Venezuela (1999). V. TORRES, Ricardo Lobo.
"Direitos humanos e tributao nos pases latinos". In: TORRES, Ricardo
Lobo e MELLO, Celso Albuquerque (organizadores). Arquivos de
direitos humanos, vol. III, 2001, p. 112 e ss.. O Brasil segue caminho
semelhante. A recente Emenda Constitucional n 45, de 8.12.2004,
introduziu os seguintes pargrafos ao artigo 5' da Carta de 1988:
" 3 Os tratados e convenes internacionais sobre direitos
254

255

mero enorme de atos internacionais (tratados, declaraes


etc.) abordando pontos relacionados com a proteo dos
direitos humanos e praticamente todas as recentes
intervenes patrocinadas por organismos internacionais
pretenderam legitimar-se alegando a necessidade de proteo dos direitos das populaes locais345.
Ou seja: o direito internacional encontra-se comprometido com a dignidade humana e com a proteo dos direitos
humanos. No apenas a Constituio brasileira de 1988
que consagra a dignidade humana como fim central do sistema jurdico e do Estado, para o qual todos os demais
elementos devem convergir. No se trata de uma idiossincrasia nacional. Tambm o direito internacional compartilha dessa mesma opo substantiva346 e, portanto, o parmetro proposto neste captulo pode contar com fundamentao no apenas no direito interno, mas tambm no direito
internacional.
345 Seguem alguns exemplos de resolues do Conselho de Segurana
da ONU que autorizaram a interveno militar em Estados membros por
razes humanitrias: Resoluo n 688/1991 Interveno humanitria
no Iraque em funo da represso aos Curdos; Resoluo n 794/1992
Interveno humanitria na Somlia, pois o pas estava em estado de
anarquia decorrente da guerra civil entre vrias faces; Resoluo n"
929/1994 Interveno humanitria na Ruanda em razo das guerras
tnicas entre tutsis e hutus; Resoluo n 940/1994 Interveno
humanitria no Haiti decorrente do golpe de Estado efetuado pelos
militares que levou o pais guerra civil; Resoluo n 770/1992
Interveno humanitria na Bosnia-Herzegovina em razo da guerra civil
separatista empreendida pelo Estado; Resoluo n 1244/1999
Interveno militar em Kosovo tambm por razes humanitrias. Os
textos esto disponveis em http://www.un.org/documents/. V. sobre o
tema, RODRIGUES, Simone Martins. Segurana internacional e direitos
humanos: a prtica da interveno humanitria no ps-guerra fria, 2000.
346 Sobre o tema, v. PIOVESAN, Flvia. Direitos humanos e o direito
constitucional internacional, 2000.
256

Neste ponto, todavia, preciso fazer uma observao.


No se pode ignorar que o aparente consenso acerca dos
direitos humanos na esfera internacional enfrenta algumas
dificuldades. A primeira dificuldade est relacionada com
o descompasso entre esses padres supostamente universais e a realidade institucional e cultural de muitos pases,
especialmente os no ocidentais ou de tradies diversas
das ocidentais347.
A segunda, se desenvolve no plano terico e, alimentada de certa maneira pela primeira, manifesta-se na forma
de um conjunto de questionamentos: O que significa a locuo direitos humanos? De que direitos se est tratando
afinal? A tentativa de universalizar o discurso dos direitos
humanos no seria uma modalidade de imposio e dominao culturais de um produto tipicamente ocidental sobre
culturas totalmente diferentes? O que legitima essa imposio? Ou, pior, o tema dos direitos humanos at por sua
fluidez no se prestaria facilmente a operar como urna
justificativa ideolgica e moral para um neo-imperialismo
poltico e econmico ocidental? Esse o debate que ope,
de um lado, aqueles que sustentam a universalidade dos
direitos humanos os universalistas e os que criticam
esse entendimento os culturalistas, regionalistas ou relativistas. Entre esses dois extremos, por evidente, h um
conjunto de posies intermedirias'''.

347 certo que tambm muitos pases ocidentais no implementam


esses padres, mas em geral o problema nesses casos no de oposio
cultural, mas de ineficincia poltico-administrativa, falta de recursos,
prioridades distorcidas, ou, ainda, de uma concepo especfica acerca do
sentido dos direitos humanos em determinadas circunstncias, dentre
outros fatores. V. MAIA, Antnio Cavalcanti. "Direitos humanos e a
teoria do discurso do direito e da democracia". In: TORRES, Ricardo
Lobo e MELLO, Celso Albuquerque (organizadores). Arquivos de
direitos humanos, vol. II, 2000, p. 5 e ss..
348 V. WALZER, Michael. Spheres of Justice A Defense of Pluralism
257

A questo complexa, no admite uma resposta simplista e cabe aqui apenas registr-la. Nada obstante, uma
nota importante deve ser feita. Um exame dos atos internacionais'49 sobre direitos humanos revela, ao contrrio do
que talvez se pudesse imaginar, que entre seus subscritores
no se encontram apenas pases ocidentais ou ocidentalizados'', mas tambm diversos pases africanos e asiticos, de
tradies culturais totalmente diversas das ocidentais"'.
certo que as formulaes dos atos internacionais so muitas
vezes providencialmente genricas e que o discurso externo dos pases no necessariamente coerente com sua realidade interna, jurdica, histrica ou cultural. Tambm seria ingenuidade ignorar que, por vezes, a subscrio de um
ato internacional est mais relacionada com outros interesand Equality, 1983, p. 9 e ss.; e, do mesmo autor, Thick and Thin. Moral
Argionent at Home and Abroad, 1994, p. 8 e ss..
349 A includos de tratados a meras declaraes. As declaraes
veiculam em geral valores de grande relevncia e carter duradouro e tm
ampla influncia nas relaes internacionais, mas no possuem fora
jurdica impositiva imediata. Apenas aps serem amplamente
reconhecidas que so consideradas fontes de direito, como o caso da
Declarao Universal dos Direitos do Homem de 1948. Os tratados (e
tambm as convenes, pactos e protocolos), por outro lado, so firmados
pelas pessoas de Direito Internacional com o objetivo de produzir efeitos
de direito em suas relaes mtuas e, em geral, passam a integrar o direito
interno dos pases com a ratificao. V. o Dicionrio da Cidadania,
disponvel em www.dhnet.org.br (acesso em 12.09.2004).
350 Como, ainda que em parte, Austrlia, Nova Zelndia e Israel, dentre
outros.
351 O art. 4 da Carta Geral das Naes Unidas de 1945, por exemplo,
admitiu como pases membros, dentre outros, Afeganisto, Azerbaijo,
Albnia, Coria do Sul, Coria do Norte, Emirados rabes, Kuait,
Nigria, Paquisto, Somlia, Tailndia, Uganda, Uzbequisto, Zmbia e
Zimbbue. Tambm a Declarao Universal dos Direitos do Homem de
1948 foi assinada por pases como o Afeganisto, a China, a Etipia, o Ir,
o Iraque, o Lbano, o Paquisto e a Tailndia.
258

ses que com a deciso do Estado de implementar o contedo do ato. De todo modo, sintomtico que ainda assim os
governos se sintam compelidos a expressar compromissos
com a dignidade humana e com os direitos humanos.
No h dvida de que o debate entre universalismo e
culturalismo, identificado acima, alm da relevncia filosfica, ser vital no momento em que seja necessrio delinear
concretamente que direitos devem ser considerados direitos humanos e o que pode ser feito para impor seu cumprimento, sobretudo em ambientes de tradio cultural e institucional diversa da ocidental. Nada obstante isso, no nvel
terico, possvel dizer que h confortvel consenso na
esfera internacional acerca da prioridade do homem e do
seu bem estar.
Alm disso, o objetivo deste estudo apresentar uma
proposta operacional de parmetros para a tcnica da ponderao dirigida realidade jurdica ocidental. Desse
modo, o debate universalismo versus culturalisrno no impede que se afirme, para os fins aqui em vista, que tambm
a sociedade internacional compartilha da opo material
pela dignidade humana como valor fundamental da ordem
jurdica, ainda que no plano terico e talvez em extenso
menor que o direito interno352 . o que basta para funda-

352 apenas natural que haja dificuldade na construo de uma teoria


universalmente vlida sobre os direitos humanos, j que o direito
sempre experincia cultural e histrica. Isso no impede, ao contrrio,
que se formulem teorias contextualizadas e vlidas nesses ambientes. V.
LARENZ, Karl. Metodologia da cincia do direito, 1969, p. 158: "A
validade objectiva de qualquer experincia imediata de valores
indemonstrvel. O subjectivismo judicial, por outro lado, harmoniza-se
mal com a exigncia de decises uniformes e com a necessidade de
segurana jurdica. Afigura-se assim que a questo dos critrios de valor
no pode receber resposta satisfatria. A verdade, porm, que a
experincia demonstra que em matria de valor tambm possvel um
259

mentar a prioridade das normas que de forma direta promovem a dignidade humana quando em confronto com outras que esto associadas a esse objetivo apenas de form
a
indireta.
Os dois elementos que se acaba de apresentar direito interno e internacional so mais do que suficientes
para fundamentar o parmetro aqui em discusso. Em primeiro lugar, como se acaba de sublinhar, porque o universo
de trabalho deste estudo o sistema jurdico ocidental, que
comunga, tanto na esfera interna, como internacional, de
consensos materiais acerca da dignidade humana e dos direitos fundamentais. Ademais, o risco da indefinio ou de
uma ampliao excessiva do conceito jurdico de proteo
e promoo da dignidade humana real nas discusses
internacionais , bastante reduzido no contexto da proposta deste estudo.
Como j exposto, o primeiro parmetro a ser empregado no processo ponderativo consagra a preferncia das regras sobre os princpios (sua rea no nuclear, na verdade).
Assim, no mais das vezes, o segundo parmetro lidar apenas com disputas envolvendo regras353, o que restringe con-

sideravelmente a possibilidade de ampliao pelo intrprete do conceito geral de dignidade humana. certo que
resta o problema de delinear o ncleo dos princpios, que
tero natureza de regra: esse tema ser retomado no ltimo
captulo.
Como referido, os dois fundamentos apresentados at
este ponto para o parmetro em questo fundam-se em
consensos substanciais, isto , opes de contedo valorativo. No se pode, no entanto, ignorar a constante crtica
filosfica e poltica que tem se voltado contra o emprego
dessa espcie de consenso como fundamento de qualquer
construo terica ou como elemento de legitimao de
estruturas sociais e jurdicas, no apenas na esfera internacional, mas tambm no mbito do direito interno354.
O fundamento desse ceticismo acerca de consensos
materiais repousa, em ltima anlise, na percepo de uma
sociedade (interna e internacional) cada vez mais plural,
dividida por concepes as mais diversas acerca de definies valorativas (o que a justia, o bem ou o belo), tendncias polticas e ideolgicas, opes pessoais de vida355,
dentre tantos outros aspectos. A reviso das grandes ideo-

consenso, e que h portanto critrios de valor que pelo menos numa


poca e numa comunidade cultural determinadas so reconhecidos de
modo dominante. (...) Se extrairmos desta ordem 'positiva' de valores
princpios jurdicos susceptveis de fornecer orientao ao legislador e ao
juiz, obteremos uma espcie de Direito natural relativo, constitudo pelos
valores que so objectos de experncia histrica isto , que se do
conscincia do homem na realidade histrica de determinada poca."
353 Em tese, o segundo parmetio poder ter de lidar com normas
oriundas de um conflito do tipo regra versus regra ou do tipo rea no
nuclear de princpio versus rea no nuclear de princpio. Esta segunda
hiptese, bastante incomum, ter lugar quando a questo no seja
regulada por regra alguma. Nesse caso, como j determinava a Lei de
Introduo ao Cdigo Civil, o intrprete ter de recorrer analogia, ao
costume e aos princpios afinal, ainda que em sua rea no nuclear.

354 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facti cidade e


validade, vol. I, 2003; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza. Jurisdio
constitucional democrtica, 2004, p. 135 e ss.; POZZOLO, Suzanna. "Un
constitucionalismo ambguo". In: CARBONELL, Miguel (organizador).
Neoconstitucionalismo(s), 2003, p. 187 e ss.; e BARBEAIS, Mauro.
"Neoconstitucionalismo, democracia e imperialismo de la moral". In:
CARBONELL, Miguel (organizador). Neoconstitucionalismo(s), 2003, p.
259 e ss..
355 V. WALZER, Michael. Spheres of Justice A Defense of Pluralism
and Equality, 1983; ALMEIDA, Ricardo. "A critica comunitarista ao
liberalismo". In: TORRES, Ricardo Lobo (coordenador). Teoria dos
direitos fundamentais, 1999; e CITADINO, Gisele. Pluralismo, direito e
justia distributiva Elementos da filosofia constitucional
contempornea, 1999, p. 159 e ss..

260

261

logias do sculo XX, com a decadncia do socialismo histrico e a crise do Estado de bem estar social, agravou ainda
mais esse quadro. De acordo com esses crticos, no possvel identificar um consenso material compartilhado pelos
diversos grupos dentro da sociedade de modo que, por essa
razo, no possvel empregar tais consensos como fundamento legitimador de decises ou estruturas no mbito da
sociedade poltica.
J que no vivel concluir, sob urna perspectiva comum a todos, que determinada soluo materialmente
boa ou justa, tudo o que se pode pretender a existncia de
um procedimento para a tomada de decises que, por suas
caractersticas, ainda que apenas formais, possa legitimar as
decises que venham a ser apuradas. Ou seja: corno no se
pode controlar o resultado produzido ao final desse procedimento, uma vez que isso exigiria um juzo de natureza
material, os autores, a partir de diferentes pressupostos e
com propsitos igualmente diversos, ocupam-se de discutir modelos procedimentais, suas caractersticas, seus pressupostos e as condies necessrias para seu desenvolvimento.
Esse elemento procedimentalista e crtico dos consensos materiais, em maior ou menor intensidade, est presente em diferentes construes tericas contemporneas.
John Rawls (Uma teoria da justia e Liberalismo poltico356) emprega o raciocnio procedimental ao discutir princpios para ordenao da sociedade justa. Na formulao
do autor, esses princpios so concebidos a partir de um
modelo de "justia processual pura"3" no qual, dentre ou356 RAWLS, John. Uma teoria da justia, 1993; e Liberalismo poltico,
1992. .
357 Rawls confronta trs noes correlatas: a justia processual perfeita,
a justia processual imperfeita e a justia processual pura. Cada uma delas
vai trabalhar com dois elementos: a qualidade do resultado e o processo
262

tros condicionantes, indivduos cru um estado original e


sob o "vu da ignorncia" firmam um novo contrato social
sem saber quais sero suas convices valorativas e ideolgicas na sociedade. O contedo do novo contrato social no
pode depender das concepes materiais dos participantes
e nem se justifica com base nelas; sua legitimidade est
fundada na correo do procedimento por meio do qual foi
possvel chegar aos princpios propostos pelo autor. E certo
que Rawls no adota um procedimentalismo radical: fixados esses princpios no momento inicial, as deliberaes
para alcan-lo. Na justia processual perfeita, h um padro
independente e preciso para decidir qual o resultado justo, bem como uni
procedimento que garante a obteno de tal resultado. O autor reconhece
que esta situao ideal, no se verificando na prtica de forma relevante.
Por outro lado, a caracterstica da justia processual imperfeita que,
embora haja um critrio independente para determinar qual o resultado
correto, no h qualquer processo prtico que assegure que ele ser
atingido. Por fim, a justia processual pura aplica-se quando no h
critrio independente para o resultado justo, mas existe um processo
correto ou equitativo que, devidamente aplicado e respeitado, permite
que o resultado, seja ele qual for, seja igualmente correto ou equitativo.
Este o modelo adotado pelo autor em sua teoria j que, como
conseqncia da diversidade individual de projetos e concepes de vida
e de justia, Rawls entende que no h um resultado justo
pr-estabelecido e consensual entre os homens. O que a sua teoria da
justia pretende estabelecer um procedimento equitativo que conduza
a um resultado, se no justo, ao menos no injusto. V. John Rawls, Uma
teoria da justia, 1993, p. 86 e ss.. V. tambm TORRES, Ricardo Lobo.
A teoria da justia de Rawls e o pensamento de esquerda, Revista da
Faculdade de Direito da UERJ n 5, pp. 157 a 175, 1997; BARCELLOS,
Ana Paula de. "O mnimo existencial e algumas fundamentaes: John
Rawls, Michael Walzer e Robert Alexy". In: TORRES, Ricardo Lobo
(organizador). Legitimao dos direitos humanos, 2002; e SOUZA
NETO, Cludio Pereira de. "Fundamentao e normatividade dos
direitos fundamentais: uma reconstruo terica luz do principio
democrtico". MELLO, Celso de Albuquerque e TORRES, Ricardo
Lobo (organizadores). Arquivos de direitos humanos, vol. IV, 2002, p. 49.
263

pblicas posteriores (inclusive as relacionadas com o contedo da Constituio e das leis) esto a eles vinculadas
para o fim de aplic-los e desenvolv-los359.
A concepo de Jurgen Habermas acerca da razo comunicativa adota a lgica procedimental de forma muito
mais abrangente359. Para Habermas, a legitimao do direito nas sociedades contemporneas deve ser construda a
partir do consenso obtido por meio da comunicao e dilogo pblicos, e no a partir de argumentos autoritativos ou
consensos materiais prvios". Sendo assim, a delibera o
pblica est aberta a qualquer resultado final no que diz
respeito ao seu contedo, justificando-se na medida em
que o procedimento seja adequado"'.

358 Sobre esse elemento substancialista ou material da teoria de Rawls,


veja-se a bela tese de doutorado de Cludio Pereira de Souza Neto, ainda
em mimeo, Teoria constitucional e democracia deliberativa, 2004.
359 Para um exame mais amplo do pensamento de Habermas sobre o
ponto, v. MAIA, Antnio Cavalcanti. "Direitos humanos e a teoria do
discurso do direito e da democracia". In: TORRES, Ricardo Lobo e
MELLO, Celso Albuquerque (organizadores). Arquivos de direitos
humanos, vol. II, 2000, pp. 3 a 80.
360 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e
validade, vol. I, 2003, p. 154 e ss.; CRUZ, lvaro Ricardo de Souza.
Jurisdio constitucional democrtica, 2004, p. 193 e ss.; e
CANOTILHO, J. J. Gomes, Direito constitucional e teoria da
Constituio, 1998, p. 1310 e ss..
361 MAIA, Antnio Cavalcanti. "Direitos humanos e a teoria do discurso
do direito e da democracia". In: TORRES, Ricardo Lobo e MELLO, Celso
Albuquerque (organizadores). Arquivos de direitos humanos, vol. II,
2000, pp. 22 a 27: "A tica do discurso pode ser caracterizada como uma
tica da argumentao. (...) Alm da tica do discurso apresentar-se como
universalista, cognitivista e deontolgica, ela tambm possui uma
caracterstica formalista (...) Afinal, uma tica formalista deve poder
fornecer um princpio que justificadamene consiga dirimir questes
prtico-morais litigiosas por meio de um acordo racional motivado. Por
264

Essas reflexes de cunho predominantemente filosfico refletem sobre a Teoria do Direito em geral e, em particular, sobre a Teoria da Constituio. O chamado constitucionalismo procedimental trabalha justamente com a idia
de que as opes de carter material, valorativo, devem
ficar a cargo da deliberao majoritria em cada momento
histrico362, cabendo Constituio tratar apenas das regras e procedimentos necessrios para o funcionamento
das estruturas democrticas353 . Embora haja nesse caso
toda uma fundamentao democrtico-majoritria para a
teoria (que, a rigor, no deixa de ser uma opo material),

conseguinte, esta caracterstica implica que os contedos morais surgiro


da prpria vida social, por meio dos embates travados pelos prprios
interessados, os quais, seguindo a moldura argumentativa proposta pela
tica do discurso, podem chegar consensualmente a acertar suas
diferenas. De modo algum o terico, dentro da perspectiva da tica
comunicativa, assume a posio de quem pode indicar padres
axiolgicos; o que ele sustenta a inevitabilidade do reconhecimento de
determinadas regras de argumentao provenientes de uma anlise
interna das propriedades da comunicao lingstica em geral. A tica do
discurso um veculo para a reflexo sistemtica acerca do problema de
como obter um acordo racionalmente motivado em uma sociedade
pluralista."
362 Veja-se, sob uma perspectiva diversa, SUNSTEIN, Cass R. Legal
Reasoning and Political Conflict, 1996.
363 ELY, John Hart. Democracy and Distrust. A Theoty of Judicial
Review, 1980; VIEIRA. Oscar Vilhena. A Constituio e sua reserva de
justia, 1999, p. 213 e ss.; BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio
constitucional brasileira, 2001, p. 93 e ss.; PIRES, Francisco Lucas.
"Legitimidade da justia constitucional e principio da maioria". In:
Legitimidade e legitimao da justia constitucional Colquio no 100
aniversrio do Tribunal Constitucional, 1995, p. 167 e ss.; e HAGE
SOBRINHO, Jorge. "Democracy and distrust A Theoly of judicial
review" John Hart Ely: resumo e breves anotaes luz da doutrina
contempornea sobre interpretao constitucional, Arquivos do Ministrio
da Justia n48 (186), 1995, pp. 201 a 225.
265

o constitucionalismo procedimental se funda tamb m


no
pressuposto de que, alm de indesejvel, na verdade seria
invivel contar com consensos materiais permanentes.
H, no entanto, um aspecto fundamental a ser observado aqui. As diferentes teorias que incorporam elementos
procedimentais, e o que acontece com os exemplos listados nos pargrafos anteriores, assumem como pressuposto
a igualdade de todos os indivduos364 e, a fortiori, uma primeira caracterstica legitimadora dos diferentes modelos
procedimentais por eles propostos dever ser seu carter
democrtico365. Ora, a conseqncia direta desses pressupostos a igualdade e o carter democrtico do procedimento a necessidade de assegurar a liberdade das pessoas para que elas possam participar do procedimento. E,
para que essa liberdade possa ser exercida em condies
razoveis, exige-se tambm um conjunto mnimo de condies materiais, como educao, alimentao, etc.
Habermas registra exatamente que o funcionamento
adequado de sua proposta exige um conjunto de condies
ou pr-requisitos. necessrio manter livres e desobstru364 AARNIO, Aulis. Reason and Authority, 1997, p. 217 e ss.; e ALEXY,
Roberto. Derechos, razonamietzto jurdico e discurso racional. Revista
Isonoinia n 1, 1994, pp. 48 e 49: "Para el argumento que quiero
presentar ahora, solo necesito la idea de libertad e igualdad en los
argumentos, que es la base normativa de la teoria dei discurso. La teoria
del discurso sostiene que una argumentacin que excluye o suprime
personas o argumentos excepto por razones pragmticas que tienen
que ser justificadas no es una argumentacin racional, y que las
justificaciones que se obtienen de la misma soa defectuosas. (...)Mi tesis
es que el resultado de un discurso racional seria un sistema de derechos
fundamentales que incluya una preferencial prima facie de los derechos
individuales sobre los bienes colectivos."
365 O que, a rigor, no deixa de ser uma opo material de carter
valorativo.
266

dos os canais de participao popular, por exemplo. E,


igualmente, cada indivduo deve ter respeitado um conjunto bsico de direitos fundamentais, sem os quais ele no
ter condies de exercer sua liberdade, de participar conscientemente do processo poltico democrtico e do dilogo
no espao pblico366 . Em outras palavras, o sistema de dilogo democrtico no tem como funcionar de forma minimamente adequada se as pessoas no tiverem condies de
dignidade ou se seus direitos, ao menos em patamares mnimos, no forem respeitados.
Na mesma linha, o constitucionalismo procedimental
reconhece que, alm de regras puramente procedimentais
(como a disciplina das eleies e da separao de poderes),
as Constituies tambm devem tratar da proteo de direitos fundamentais367 . Na verdade, o regime democrtico
depende de todos os cidados terem assegurado um conjunto mnimo de direitos que permita sua participao livre
e consciente na formao da vontade majoritria. Note-se

366 HABERMAS, Jurgen. Direito e democracia entre facticidade e


validade, vol. I, 2003, p. 154 e ss.; MAIA, Antnio Cavalcanti. "Direitos
humanos e a teoria do discurso do direito e da democracia". In: TORRES,
Ricardo Lobo e MELLO, Celso Albuquerque (organizadores). Arquivos
de direitos humanos, vol. II, 2000, p. 58 e ss.; NASCIMENTO, Rogrio
Soares do. "A tica do discurso como justificao dos direitos
fundamentais na obra de Jrgen Habermas". In: TORRES, Ricardo Lobo
(organizador), Legitimao dos direitos humanos, pp. 451 a 498, 2002;
BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdio constitucional brasileira,
2001, p. 47 e ss.; e SOUZA NETO, Cludio Pereira de. "Fundamentao
e normatividade dos direitos fundamentais: uma reconstruo terica
luz do principio democrtico". In: TORRES, Ricardo Lobo e MELLO,
Celso de Albuquerque (organizadores). Arquivos de direitos humanos,
vol. IV, 2002.
367 BAYN, Juan Carlos. "Derechos, Democracia y Constitucin". In:
CARBONELL, Miguel (organizador). N eoconstitucionalismo (s), 2003, p.
225 e ss..
267

que esses direitos devero ser respeitados quer se faa parte da maioria ou no368 . Se a maioria pudesse violar os direitos da minoria, ela poderia destruir o prprio sistema democrtico, obstruindo os canais de participao e instalando uma ditadura do grupo majoritrio naquele momento
histrico369.
368 Sobre o tema das relaes democracia e direitos fundamentais, v.
Landelino Lavilla. "Constitucionalidad y legalidad. Jurisdiccion
constitucional y poder legislativo". In: Division de poderes e
interpretacion Hacia una teoria de la praxia constitucional, PINA,
Antonio Lopes (organizador), 1997, pp. 58 a 72; QUADRA, Toms de la;
PERGOLA, Antonio La; GIL, Antonio Hernndez;
RODRIGUEZ-ZAPATA, Jorge Gustavo; ZAGREBELSKY;
BONIFACIO, Francisco P.; DENNINGER, Erhardo e HESSE, Conrado.
"Metodos y criterios de interpretacion de la constitucion". In: PINA,
Antonio Lopes (organizador). Division de poderes e interpretacion
Hacia una teoria de la praxia constitucional, 1997) p. 134; e SEGADO,
Francisco Femndez. La teoria jurdica de los derechos fundamentales en
la Constitucin Espariola de 1978 y en su interpretacion por el Tribunal
Constitucional, Revista de Informao Legislativa n 121, 1994, p. 77:
"(...) los derechos son, simultaneamente, la conditio sine qua non dei
Estado constitucional democrtico."
369 Essa observao comum a procedimentalistas e substancialistas,
como se v da observao de um no procedimentalista como
DWORKIN, Ronald. Freedom's Law. The Moral Reading of the American
Constitution, 1996, pp. 17 e 18: "Democracy means govemment subject
to conditions we might call these the 'democratic' conditions of
equal status for ali citizens. When majoritarian institutions provide and
respect the democratic conditions, then the veredicts of these
institutions should be accepted by everyone for that reason But when
they do not, or when their provision or respect is defective, there can be
no objection, in the name of democracy, to other procedures that protect
and respect them better. The democratic conditions plainly include, for
example, a requirement that public offices must in principie be open to
members of ali races and groups on equal terms. If some law provided
that only mernbers of one race were eligible for public office, then there
would be no moral cost no matter for moral regret at ali if a court
that enjoyed the power to do so under a valid constitution struck down
268

Por fim, tambm Rawls reconhece que o funcionamento de seu modelo de justia processual pura pressupe logicamente a garantia no apenas de liberdades aos indivduos, mas tambm de condies elementares de existncia
material. Com efeito, o autor registra que, para que o procedimento decidido pelos indivduos no estado original
seja verdadeiramente eqitativo, necessrio que eles tenham assegurado um conjunto de direitos, que deve incluir
os direitos de liberdade e condies materiais mnimas
para o exerccio dessas liberdades. A falta desse pressuposto, o processo deixa de ser eqitativo, arruinando a lgica
procedimental concebida pelo autor".
that law as unconstitutional. That would presumably be an occasion on
which the majoritarian premise was flouted, but though this is a matter of
regret according to the majoritarian conception of democracy, it is not
according to the constitutional conception." No mesmo sentido, v.
MARTINEZ, Gregorio Peces-Barba. Derechos sociales y positivismo
jurdico, 1999, p. 57: "El primer argumento pues, para defender su
inclusin en la categoria genrica de los derechos fundamentales, pasa por
este reconocimiento de la conexin de los derechos econmicos, sociales
y culturales, con la generalizacin de los derechos polticos. Su objetivo
era la igualdad a travs de la satisfaccin de necesidades bsicas, sin Ias
cuales muchas personas no podin alcanzar los niveles de humanidad
necesarios para disfrutar de los derechos individuales, civiles y polticos,
para participar en plenitud en la vida poltica y para disfrutar de sus
beneficios."; PEREZ LUNG, Antonio Enrique. Derechos humanos,
Estado de derecho y Constitucion, 1999, p. 227.; e ESPADA, Joo Carlos.
Direitos sociais e cidadania, 1999; e GARCIA, Maria. Implicaes do
princpio constitucional da igualdade, Revista de Direito Constitucional e
Internacional n 31, 2000, p. 109 e ss..
370 RAWLS, John. Uma teoria da justia, 1993, p. 221. V. tambm pp.
81 e 222. Mais eapercificamente, vale conferir os seguintes trechos de seu
Liberalismo poltico, 1992,pp. 32 e 33: "En especial, el primer principio,
que abarca los derechos y libertades iguales para todos, bien puede sir
precedido de un principio que anteceda a su formulacin, el cual exija que
las necesidades bsicas de los ciudadanos sean satisfechas, cuando menos
en la medida en que su satisfaccin es necesaria para que los ciudadanos
269

Ainda que no se compartilhe inteiramente da posio


descrita acima do ponto de vista filosficom e, mais que
isso, que ela no produza um impacto to importante do
ponto de vista operacional no funcionamento do parmetro
aqui em discusso (j que o estudo ocupa-se de uma proposta jurdica, e no filosfica, destinada a operar em um
sistema constitucional que j fez uma opo material pela
dignidade humana, como o caso da Carta de 1988), h
aqui um ponto que merece ser sublinhado. Mesmo concepes que operam com categorias essencialmente procedimentais acabam por reconhecer que os direitos fundamentais tero de ser prioritariamente respeitados, ainda que
sob fundamentos diferentes e provavelmente em extenso
menor do que a pretendida pelos fundamentos materiais
de direito interno e internacional.
Em suma: seja por se tratar de uma opo material claramente perceptvel na Constituio de 1988, seja por decorrer de um consenso universal, seja pela necessidade de
construir um ambiente no qual procedimentos democrticos e eqitativos possam funcionar, a prioridade das normas que diretamente promovem a dignidade quando em
conflito insupervel com outras cuja relao com o bem
estar individual seja apenas indireta encontra-se amplamente justificada do ponto de vista jurdico e racional.
entiendan y puedan ejercer fructiferamente esos derechos y esas
libertades. Ciertamente, tal principio precedente debe adoptarse al
aplicar el primer principio.".
371 Para urna crtica s teses procedimentalistas, v. BONAVIDES,
Paulo. A constituio aberta, 1996, p. 33 e ss. (embora o autor se ocupa
mais especificamente do procedimentalismo sociolgico, suas reflexes
podem ser generalizadas); e STRECK. Lnio Luiz. Jurisdio
constitucional e hermenutica. Unia nova crtica do direito, 2004, p. 147
e ss..
270

Um exemplo do emprego desse parmetro pode ser


observado na interpretao que significativa parte da doutrina a nosso ver com acertoconfere ao art. 213, 1
da Constituio Federal, referente destinao dos recursos pblicos na educao. O dispositivo tem a seguinte dico:
" 1 Os recursos de que trata deste artigo podero ser
destinados abolsas de estudo para o ensino fundamental
e mdio, na forma da lei, para os que demonstrarem
insuficincia de recursos, quando houver falta de vagas
e cursos regulares da rede pblica na localidade da residncia do educando, ficando o Poder Pblico obrigado a
investir prioritariamente na expanso de sua rede na
localidade."
A leitura imediata do enunciado leva o intrprete seguinte concluso: no havendo vagas suficientes na rede
pblica de ensino, e enquanto o Poder Executivo investe na
sua expanso, caber ao Legislativo disciplinar a concesso
de bolsas de estudo para o ensino fundamental e mdio
para os que demonstrem insuficincia de recursos. Mas e
se no houver vagas na rede pblica e nem lei regulando a
matria? Poder o Judicirio, provocado, determinar a concesso de bolsas de estudo?
A resposta de boa parte da doutrina pergunta que se
acaba de formular positiva. O conflito normativo no caso
pode ser desenhado, resumidamente, da seguinte forma.
Os princpios da legalidade e da separao de poderes exigem a lei para que as bolsas de estudo sejam concedidas, j
que a deciso envolve dispndio de recursos pblicos, exigncia que afinal consta do prprio dispositivo com natureza de regra, por meio da locuo na forma da lei. De outra
parte, os enunciados que consagram o direito fundamental
271

educao no caso do ensino fundamental claramente


sob a forma de regra postulam que, de alguma forma, o
indivduo tenha acesso ao ensino fundamental e mdio e
possa usufruir desse direito.
Qual deve ser a escolha ento? Atender regra que
exige lei prevista no dispositivo, e assim manter fora da
escola um indivduo sem recursos para obter educao formal por outro meio? Ou obedecer regra constitucional
sobre educao fundamental e admitir a concesso de bolsas mesmo na ausncia de lei? Qual das duas normas deve
prevalecer?
Em ateno centralidade constitucional da pessoa humana, de sua dignidade e dos direitos fundamentais, diversos autores tm concludo que prefervel restringir parcialmente os princpios da legalidade e da separao dos
poderes, que se relacionam indiretamente com o bem estar
do homem no caso, e assesurar ao indivduo o acesso
escola a fazer o inverso372 . E possvel cogitar-se, inclusive,
para que a regra ("na forma da lei") no seja completamente ignorada, que ela se destina apenas ao Executivo, que
no poder, sem lei, conceder bolsas de estudo em escolas
privadas, ao invs de investir na expanso da rede pblica.
O Judicirio, no entanto, no estar limitado por essa restrio, mesmo porque, no momento em .que a disputa chega ao Judicirio, isso significa que nem o Poder Executivo
ofereceu vagas na rede pblica e nem o Legislativo regulamentou a concesso de bolsas.
372 V. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p.
260 e ss.; BARROSO, Luis Roberto. O direito constitucional e a
efetividade de suas normas, 2003, p. 114 e ss.; e SANTOS, Marcelo de
Oliveira Fausto Figueiredo. As normas programticas Uma anlise
poltico-constitucional, Cadernos de Direito Constitucional e Cincia
Poltica n 16, 1996, p. 119 e ss..
272

Note-se um aspecto interessante. Na hiptese, no foi


sequer necessrio afastar a regra que exigia lei: bastou conferir-lhe uma interpretao capaz de acomodar a preferncia em favor dos direitos do indivduo. Como registrado ao
tratar da terceira etapa da ponderao, sempre que possvel
convm evitar que algum dos enunciados em conflito seja
totalmente esvaziado.
Em resumo do que se exps at aqui possvel registrar
o seguinte. Os dois parmetros descritos, neste captulo e
no anterior, tm natureza geral, isto , procuram fornecer
ao intrprete preferncias racionais e juridicamente consistentes para a soluo dos conflitos normativos que, por suas
peculiaridades, exijam o emprego da ponderao. A preferncia das regras sobre os princpios orienta o intrprete na
primeira fase da ponderao, quando so identificados os
enunciados relevantes. A preferncia das normas que promovem diretamente a dignidade opera na terceira fase,
momento em que as normas propriamente ditas j foram
apuradas
Entre a primeira e a terceira fases da ponderao, porm, h uma etapa intermediria, na qual so identificados
os fatos relevantes, atribudos pesos aos elementos normativos e afinal construdas as normas em disputa, que continua desvinculada de qualquer parmetro objetivo. Na verdade, a construo de parmetros ou standards capazes de
orientar o intrprete nesse momento depende do estudo
da casustica dos conflitos. Aqui ser preciso construir parmetros especficos para cada tipo de conflito de que se
possa cogitar, seja por meio do levantamento de casos reais,
e nesse sentido o estudo da jurisprudncia da maior importncia, seja pela elaborao terica de conflitos hipotticos.
Este trabalho no se ocupa de examinar ou propor parmetros para conflitos especficos, j que cada um deles exi273

ge um estudo particular e demanda uma pesquisa autnoma373. O objetivo do prximo captulo apenas propor elementos que possam auxiliar a construo desses parmetros particulares.

373 Em importante estudo, Daniel Sarmento examina a tenso entre


direitos fundamentais nas relaes entre particulares e prope dois
parmetros principais que devero orientar o intrprete na deciso dessa
espcie de conflito: (i) a desigualdade ftica entre as panes da relao
jurdica e (ii) a circunstncia de a questo controvertida envolver opes
existenciais da pessoa ou decises de carter patrimonial ou econmico.
Confira-se, SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes
privadas, 2004, pp. 375 e 376: "31. Para conferir maior previsibilidade e
reduzir as margens de arbtrio na ponderao judicial de interesses ligada
aplicao de direitos fundamentais nas relaes entre particulares,
importante delinear alguns standards. Todavia, nesta matria no h
como fugir completamente de uma anlise tpica, voltada para as
peculiaridades de cada caso concreto. 32. Um dos parmetros
importantes nesta questo liga-se ao grau de desigualdade ftica entre as
partes da relao jurdica. A assimetria de poder numa determinada
relao tende a comprometer o exerccio da autonomia privada da parte
mais fraca, expondo a um risco maior seus direitos fundamentais. Por isso,
quanto mais a relao for assimtrica, maior ser a vinculao da parte
mais forte ao direito fundamental em jogo, e menor a tutela da autonomia
privada. Sem embargo, mesmo nas relaes tendencialmente iguais, os
direitos fundamentais incidem, para impor um mnimo de respeito
dignidade da pessoa humana, que irrenuncivel. 33. Nestas
ponderaes, outro fator relevante a natureza da questo sobre a qual
gravita a controvrsia. Nas questes ligadas as opes existenciais da
pessoa, a proteo autonomia privada maior. J nos casos em que a
autonomia do sujeito de direito ligar-se a alguma deciso de cunho
puramente econmico ou patrimonial, tender a ser mais intensa a tutela
ao direito fundamental contraposto. Nestas relaes patrimoniais, por sua
vez, a proteo da autonomia privada ser maior, quando estiverem em
jogo bens considerados suprfluos para a vida humana, .e menor quando o
caso envolver bens essenciais para a dignidade da pessoa."
274

X. Parmetros especficos: Elementos para


sua construo ou um roteiro para a
ponderao preventiva ou abstrata

Os parmetros especficos ou particulares, como j se


registrou, destinam-se a orientar de forma mais precisa a
soluo dos conflitos a partir da anlise das caractersticas
prprias dos diferentes elementos normativos em disputa e
das circunstncias concretas que os envolvem. Eles no dispensam o uso dos parmetros gerais; ao contrrio, em seu
processo de construo os parmetros gerais devem ser incorporados, como se ver adiante.
De forma simples, o esforo associado definio de
parmetros especficos tem por objetivo delinear da forma
mais precisa possvel o sentido de cada enunciado e as principais normas que dele derivam. Para isso devem ser levados em conta sua prpria estrutura normativa, as circunstncias de fato envolvidas em sua aplicao com maior freqncia, outros elementos normativos existentes no sistema que o limitam (ou at mesmo que com ele se chocam
em determinados ambientes) e as diferentes normas que
surgem nesses contextos. Uma vez que o universo de cada
enunciado seja mapeado sob essa perspectiva mltipla, o
275

intrprete ter a sua disposio para sua instruo e tambm para o controle de sua atuao uma quantidade
importante de parmetros e preferncias abstratas374. A
partir delas ser mais fcil visualizar, em cada caso real, os
elementos de fato relevantes e os pesos que devem ser
atribudos aos diferentes conjuntos normativos ao longo do
processo de ponderao.
certo que no se pode pretender antecipar por inteiro
as complexidades da vida real para o fim de identifica r
todas as circunstncias que podem interferir na aplicao
de um enunciado normativo. Isso seria impossvel3". En374 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, pp. 910 e 911: "Os
resultados obtidos na categorizao so, partida, funcionalment e
orientados para a formulao de regras gerais de preferncia relativa entre
bens ou de valorao diferenciada de modalidades concretas de exerccio
dos direitos fundamentais regras que resultam de ponderaes, mas
que, simultaneamente, permitem a orientao e estruturao de
ponderaes futuras. (...) A formulao deste tipo de regras pode, ainda,
desenvolver-se num nvel muito mais concreto e capaz de fornecer a
soluo dos posteriores casos com dispensa de recurso a ponderaes de
caso concreto, na medida em que a mxima previamente fixada, ainda
que formulada com base em anteriores ponderaes, estabelea j uma
relao de prioridade concretizvel atravs de procedimentos de mera
subsuno e s infirmvel atravs da ponderao de novos factores
circunstanciais no considerados na formulao da regra em causa ou
mediante novos resultados de ponderao que conduzam alterao da
regra anterior. Nessas circunstncias, a formulao de uma regra funciona
simultaneamente como orientao e quadro das futuras ponderaes que
devam ocorrer por fora da necessidade de considerao de novos
factores, mas constitui tambm, enquanto parmetro substantivo que o
Estado deve observar, um standard de controlo das restries que
venham a ocorrer no contexto abrangido pela regra"
375 Jos Juan Moreso sustenta, otimisticamente, que a construo de
parmetros pode chegar a reduzir toda a ponderao a subsuno, na
medida em que sempre poderia existir um parmetro ao qual o caso
concreto se subsume. V. MORES O, Jos Juan. "Conflictos entre
276

tretanto, o fato de no ser vivel imaginar parmetros absolutos ou completos (ali things consideredn no impede
que se conceba aquilo que possvel para os fins desejados.
A construo dos parmetros particulares em abstrato pretende fornecer ao aplicador balizas para orientar sua deciso, discutidas ampla e previamente pela doutrina, no espao pblico'. De toda sorte, como j se registrou, os par-

principios constitucionales". In: CARBONELL, Miguel (organizador).


Neoconstitucionalismo(s), 2003, ppj.- 120 e 121: "En relacin con la
movilidad de las jerarquizaciones ideales de nuestros principios en
conflicto, hay algn grado de indeterminacion en la aplicacin de los
principios en conflicto, pero la movilidad no supone la incapacidad de
convertir la ponderacin en una operacion de subsuncin. La racionalidad
subsuntiva es, en mi opinin, un presupuesto necesario para la
justificacin de todas nuestras decisiones. Es posible, sin embargo, que no
siempre estemos en condiciones de articular consistentemente nuestras
evaluaciones, que nuestras intuiciones sean opacas a la articulacion, y,
claramente, es tambin posible que no estemos interesados en justificar
algunas de nuestras decisiones (...). Sin embargo, en la medida en que
consigamos aislar un conjunto de propiedades relevantes, estamos en
disposicin de ofrecer soluciones para todos los casos, aunque dichas
soluciones puedan ser desafiadas cuanto cuestionamos la adecuacion del
criterio por el cual hemos seleccionado las propiedades relevantes. Ahora,
bien, idealmente el juez constitucional que aplica principios
constitucionales opera con un conjunto delimitado de propiedades
relevantes que permiten correlacionar de manera unvoca determinados
casos genricos con sus soluciones normativas. La ponderacion consiste en
la articulacion de ese conjunto de propiedades relevantes, en la
explicitacion de las condiciones de aplicacin que previamente eran solo
implcitas. Una vez realizada esta tarea, la aplicacin de los principios
consiste en la subsuncin de casos individuales en casos genricos. Si la
aplicacin del Derecho consiste en resolver casos individuales mediante
la aplicacin de pautas generales, entonces por razones conceptuales
no hay aplicacin del Derecho sin subsuncin."
376 PECZENIK, Aleksander. On Law and Reason, 1989, p. 76 e ss..
377 Neste ponto, a contribuio dos conceptualistas da maior
importncia. Veja-se, sobre o tema, o Captulo III.
277

metros abstratos (tanto os gerais, expostos nos captulos


anteriores, como os particulares, que venham a ser construdos a partir do roteiro proposto aqui) tm natureza preferencial e no absoluta?". O intrprete no est impedido
de afast-los, uma vez que seja capaz de justificar sua opo
satisfatoriamente, tanto do ponto da vinculao ao sistem a
jurdico, como da racionalidade propriamente dita'''.
No h frmula pronta que esclarea como construir
parmetros para os conflitos especficos, mas um conjunto
de perguntas ou testes e suas respostas podem auxiliar o
interessado nessa tarefa". A proposta que segue descrita
de forma bastante objetiva emprega trs grupos de perguntas com essa finalidade. As perguntas reunidas no primeiro
grupo esto relacionadas de forma preponderante com a
estrutura do enunciado normativo e j incorporam as
preocupaes do primeiro parmetro geral (regras preferem princpios).
O segundo conjunto de perguntas est associado ao contedo material do enunciado: os efeitos que ele pretende
produzir no mundo dos fatos, as condutas necessrias e
exigveis realizao desses efeitos e, afinal, as prerrogativas que ele confere. As respostas obtidas aqui, dentre outras utilidades, auxiliaro o intrprete a visualizar o ncleo
dos princpios e a empregar o segundo parmetro geral proposto acima (preferncia das normas que de forma direta

promovem os direitos fundamentais dos indivduos, sobre


aquelas que o fazem apenas de forma indireta), caso isso
seja necessrio. O terceiro grupo de perguntas procura
identificar circunstncias que interferem de forma relevante na definio do sentido e propriamente com a aplicao
do enunciado"' .
Comeando pelo primeiro grupo, possvel formular
resumidamente as perguntas ou testes descritos abaixo.
(i) O enunciado examinado tem natureza de princpio ou de regra? Dessa informao depender em boa medida a compreenso do papel do enunciado no sistema jurdico e a apurao de seus efeitos e de sua eficcia jurdica,
especialmente se for necessrio aplicar o primeiro parmetro geral (regras preferem princpios Captulo VIII).
Nem sempre a distino ser evidente e por vezes classificar um enunciado como regra ou princpio pode envolver
um conjunto intrincado de aes hermeneuticas382 . De
toda sorte, alguns equvocos podem ser evitados com esse
esforo. Por exemplo, a afirmao generalizante de que
todo direito fundamental um princpio no correta na
realidade constitucional brasileira, j que a Carta de 1988
veicula vrios direitos sob a forma de regras'.
(ii) Caso se trate de uma regra, h elementos de
indeterntinao em seu enunciado? Como se viu em vrios exemplos ao longo do texto, elementos de indetermi-

378 Tpico VII.2.

381 Os testes descritos no texto procuram se adequar ao maior nmero

379 Veja sobre os elementos da racionalidade o tpico 1.2.


380 Algumas das idias para a proposta descrita no texto foram colhidas
em SERNA, Pedro e TOLLER, Fernando. La interpretacin
constitucional de los derechos fundatnentales. Una alternativa a los
conflictos de derechos, 2000, p. 57 e ss.. As diretrizes sugeridas por
Humberto vila para a anlise dos princpios sero especialmente teis no
processo de construo dos parmetros especficos. V. VILA,
Humberto. Teoria dos princpios, 2003, p. 73 e ss..

possvel de tipos de enunciados.


382 V. nota n 240.
383 o que acontece) e.g., com os seguintes incisos do art. 5": "III
ningum ser submetido a tortura nem a tratamento desumano ou
degradante"; "LVI so inadmissveis, no processo, as provas obtidas por
meios ilcitos:. certo que a definio do que exatamente deve ser
considerado como tratamento desumano ou degradante ou do que define
uma prova como ilcita ficar a cargo da doutrina e da jurisprudncia.

278

279

nao contidos nas regras oferecem espaos para argumentao e muitas vezes possvel solucionar conflitos reais ou
aparentes apenas por meio da definio de sentido dessas
clusulas384. certo que muitas vezes no se vislumbra na
regra, examinada em abstrato, essa espcie de elemento,
que acaba por surgir apenas diante de um caso concreto385 .
De todo modo, til tentar identificar desde logo essa
caracterstica do enunciado.
(iii) O enunciado atribui um direito? Define competncias? Fixa metas pblicas ou bens coletivos? Essa distino particularmente relevante quando se esteja diante
de princpios. Em geral, mais fcil identificar os efeitos
pretendidos, as condutas necessrias para realiz-los e at
mesmo a rea nuclear de princpios que consagram direitos; princpios que estabelecem metas pblicas de carter
geral exigem uma compreenso diferenciada, j que seu
sentido pode depender intensamente de decises de natureza poltica e ideolgica.
(iv) Se o enunciado atribui um direito, quem seu
titular? A resposta a essa questo ajuda a definir o espectro
de abrangncia do enunciado normativo. Alguns exemplos
demonstram a relevncia desse teste. A liberdade de expresso, e.g., um direito titularizado apenas por nacionais

384 Um dos exemplos em que isso aconteceu foi no julgamento do HC


73662/MG. Por maioria, a 2' Turma do STF considerou que a presuno
de violncia a que se referia o art. 213 do Cdigo Penal, e que tipificava a
relao sexual mantida com menor de 14 anos como estupro, era relativa,
e no absoluta. Com essa interpretao, concedeu o habeas corpus ao
agente que havia de fato mantido relao sexual com moa menor de 14
anos, tendo em conta que, no caso, teria ficado demonstrado que no
ocorreu violncia (STF, HC 73662/MG, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU
20.09.1996) .
385 Foi o que aconteceu quando da interpretao do art. 213, 1, da
Constituio, levada a cabo no fim do captulo anterior.
280

ou tambm por estrangeiros? Jornalistas estrangeiros esto


includos entre seus titulares? O estrangeiro que recebeu
asilo poltico tambm goza desse direito?'" Outro exemplo. O direito a no ter sua correspondncia pessoal violada, salvo nos termos previstos pela Constituio (CF, art.
5 0, XII), destina-se apenas a homens livres ou tambm
queles que estejam presos?'" O direito licena maternidade titularizado exclusivamente por gestantes ou tambm por mes adotivas, cujos filhos sejam de tenra idade?"'
(v) Por fim, se o enunciado atribui um direito, quem
est obrigado a respeit-lo ou dar-lhe efeito? O Estado?
Os particulares? Ambos? Por quais razes? Assim como a
questo anterior, identificar quem ser atingido pelo enunciado, no pelos benefcios que outorga, mas pelos deveres
que impe, ajuda a delinear seu sentido e alcance. O debate sobre a chamada eficcia horizontal dos direitos fundamentais ou a eficcia dos direitos fundamentais sobre as
relaes privadas tem muito a oferecer neste particular389.

386 O Decreto n 1570/1937, trata da questo, mas resta saber se ele foi
recepcionado pela Carta de 1988.
387 O STJ, no julgamento do HC 3982/RJ (Rel. Min. Adhemar Maciel,
DJU 26.02.1996) e do HC 4138 (Rel. Min. Adhemar Maciel, DJU
27.05.1996), admitiu como prova a gravao, obtida ilicitamente, de
conversas mantidas por presos. Um dos argumentos apresentados pelo
Ministro relator foi o de que a garantia constitucional no protegeria os
presos.
388 Essa discusso foi travada pelo STF, j diante de casos concretos, no
RE 197807/RS, Rel. MM Octavio Gallotti, DJU 18.08.2000. O STF
entendeu que o direito tinha como destinatrias apenas as gestantes. A Lei
n 10.421/2002 estendeu o beneficio tambm s mes adotivas, nos
termos em que disciplina.
389 SARMENTO, Daniel. Direitos fundamentais e relaes privadas,
2004; e PEREIRA, Jane Reis Gonalves. "Apontamentos sobre a
aplicao das normas de direito fundamental nas relaes jurdicas entre
281

O recorrente tema que envolve a possibilidade de exigir do


Estado prestaes positivas tambm dever ser retomado,
em relao a cada enunciado, neste ponto390 .
- Cabe agora passar ao segundo grupo de testes, ligados
ao contedo propriamente dito dos enunciados. So propostas apenas trs perguntas, embora elas possam desdobrar-se em outras, na medida em que a investigao se
aprofunde.
(i) Que efeitos o enunciado pretende produzir no
mundo dos fatos? Essa questo fundamental para qualquer espcie de enunciado, mas sobretudo quando se esteja lidando com princpios, at para que seja possvel, no
teste seguinte, identificar seu ncleo, se for o caso. Outras
questes que podem derivar desta esto relacionadas com
o grau de determinao desses efeitos e com a identificao
do ponto a partir do qual a definio desses efeitos depende da percepo individual do intrprete acerca de elementos morais, valorativos ou polticos.
Uma outra informao relevante neste ponto est relacionada com a circunstncia de os fenmenos que o enunciado pretende disciplinar (i) se formarem no inundo dos
fatos, independentemente do direito (ex. artes, cincias,
crena), (ii) serem, ao contrrio, tipicamente jurdicos (ex.
princpio da tipicidade penal), ou (iii) terem natureza mista, combinando elementos prprios da realidade e elementos jurdicos (ex. casamento, famlia).
A relevncia dessa classificao est em que os efeitos
de enunciados que envolvem fenmenos cujo surgimento e

particulares". In: BARROSO, Luis Roberto (organizador). A nova


interpretao constitucional. Ponderao, direitos fundamentais e relaes
privadas, 2003, pp. 119a 192.
390 MASELL1, Marcos. Controle judicial das omisses administra 'as,
2003.
232

validade derivam da prpria ordem jurdica dependem


igualmente dos contornos que essa mesma ordem jurdica
lhes confere. Se, diversamente, os fenmenos tm uma dinmica e existncia praticamente independente do Direito, ao incorpor-los, os enunciados apenas reconhecem sua
existncia como elementos da realidade, tendo menor espao para alterar seu sentido e configurao39i . Assim, e.g.,

391 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no


expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, pp. 162 e 163: "De
acordo com esta tipologia, direitos fundamentais como as liberdades
artstica ou cientifica, as liberdades de crena ou de conscincia so, no
essencial, determinadas materialmente, ou seja, tm uma dinmica e
existncia praticamente independentes do Direito: respeitam as garantias
de necessidades elementares ou de complexos de aces que no se
fundam no Direito, no recolhem nele os seus elementos estruturais, nem
carecem de regulamentao jurdica no que se refere ao seu ncleo. Com
efeito, a crena, a conscincia, a arte e a cincia situam-se numa rea
pr-jurdica, no sendo nem criadas nem conformadas pelo Direito;
aquilo que a Constituio faz , apenas, reconhecer estas estruturas como
manifestaes especficas da liberdade humana. Ento, o facto de esses
direitos fundamentais serem normalmente consagrados sem reservas no
a causa mas antes uma consequncia da sua no determinabilidade pelo
Direito, sendo a inexistncia de reservas, quando muito, um indcio da
presena daquela caracterstica estrutural. E a sua natureza de direitos de
determinao puramente material que os torna total ou parcialmente
inacessveis conformao do legislador ordinrio. J, por sua vez,
garantias constitucionais como as da nulla poena sine lege ou da no bis in
idem ou, em geral, as garantias processuais constituem direitos que devem
o seu surgimento e validade prpria ordem jurdica. Num plano
intermdio situar-se-iam direitos fundamentais, como as garantias da
propriedade, da famlia, do casamento, da profisso, que apresentam uma
estrutura mista, pois, embora no sejam produzidos juridicamente na sua
totalidade, tm por objecto institutos de direito civil, instituies ou
relaes sociais parcialmente determinadas pelo Direito facto de que,
precisamente, a doutrina das 'garantias institucionais' procurou dar conta
e, como tal, so mais ou menos acessveis ou carentes de uma
interveno do legislador ordinrio."

283

a liberdade religiosa j dispe de um contedo material ao


ser consagrada pelo dispositivo constitucional, ao passo que
o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Servio existe apenas nos termos definidos pela prpria legislao.
(ii) Que outros enunciados esto relacionados com
esse mesmo tema e, portanto, com esses mesmos efeitos?
Como corrente, os diferentes enunciados normativos
no existem isolada e autonomamente392 . Eles esto integrados ao sistema jurdico como um todo, dentro do qual se
ligam a outros enunciados, formando subsistemas temticos que englobam disposies constitucionais e tambm
infraconstitucionais. Assim, e.g., h um conjunto de enunciados constitucionais que tratam do tema educao
disposies que atribuem competncias legislativas e administrativas para disciplina do assunto, fixam princpios gerais para o setor e descrevem direitos especficos e tambm infraconstitucionais (Lei n 9394/1996 Lei de Diretrizes e Bases da Educao Nacional; Lei n 942 4/1 996
Dispe sobre o Fundo de manuteno e desenvolvimento e valorizao do magistrio; Lei n 9766/1998 Salrio-educao, dentre outras).
Na hiptese de um conflito aparente com outras
disposies, o intrprete dever considerar no apenas o
enunciado isoladamente, mas tambm os demais que com
ele se relacionam, e para isso ser fundamental identificar
os elementos desse subsistema temtico. Um princpio
constitucional aparentemente bastante genrico como o do
392 BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurdico, 19971 pp. 19 e
20: "(...) as normas jurdicas nunca existem isoladamente, mas sempre em
um contexto de normas com relaes particulares entre si (...) Repetimos
que a norma jurdica era a nica perspectiva atravs da qual o Direito era
estudado (...) Para nos exprimirmos com uma metfora, considerava-se a
rvore, mas no a floresta."
284

pluralismo poltico (CF, art. 1, V) no existe sozinho no


sistema jurdico brasileiro. Ele acompanhado de uma srie de outros princpios e regras que disciplinam, e.g., direitos polticos, liberdade de expresso, partidos e eleies,
etc., e tambm de disposies infraconstitucionais sobre o
assunto. O mesmo se diga, e.g., do princpio constitucional
que trata da proteo ao meio ambiente (CF, art. 225) e de
muitos outros temas.
(iii) Que condutas so necessrias e exigveis para
realizar os efeitos pretendidos pelo enunciado?
A identificao das condutas necessrias e exigveis relativamente a cada enunciado provavelmente a etapa
mais complexa de toda a investigao doutrinria. Nada
obstante, ela simplesmente vital para a construo da
eficcia jurdica dos enunciados, j que neste momento
que cabe identificar o que pode ou no ser exigido (judicialmente at, se necessrio) com fundamento neles393.
Cabe aqui uma observao importante. Ao lidar com
princpios, a identificao das condutas necessrias realizao dos efeitos do enunciado encontrar muitas vezes o
obstculo das escolhas de natureza poltica. Quando existam vrias formas de realizar um efeito pretendido pelo
enunciado, a escolha de uma ou algumas delas nem sempre
poder ser fundamentada juridicamente. Sempre restam,
bem de ver, outras formas de conduta que, mesmo indiretamente, podem contribuir para sua realizao, como, e.g.,
a proibio de aes que produzam efeitos contrrios aos
pretendidos pelo enunciado.
Alm de apurar as condutas necessrias, necessrio
qualificar tambm quais, dentre elas, so exigveis, isto ,
393 V. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais O princpio da dignidade da pessoa humana, 2002, p.
59 e ss..
285

podem ser de fato exigidas at mesmo pela via judicial.


Novas questes podem se colocar aqui, como os limites
impostos atuao do Judicirio pela separao de poderes
e as limitaes oramentrias. Como se percebe, a identificao das condutas necessrias e exigveis estar freqentemente em contato com o tema, referido inicialmente, do
equilbrio indispensvel entre democracia e Constituio
e, conseqentemente, dos espaos a serem ocupados por
cada uma das funes estatais (jurisdio, administrao e
legislao). Essas dificuldades, porm, precisam ser enfrentadas para que os enunciados ganhem mais consistncia dogmtica394.
De forma especfica, travam-se neste momento, no
caso dos princpios, ao menos duas discusses: (i) a possibilidade de identificar-se, no princpio, um ncleo de sentido
com natureza de regra, de modo que seja possvel atribuir
s condutas contidas nesse ncleo a eficcia positiva ou
simtrica prpria das regras (isto : a exigibilidade direta
de tais condutas); e (ii) a construo de modalidades de
eficcia jurdica alternativas, como a interpretativa, a negativa e a vedativa do retrocesso"s, quando no seja possvel
atribuir a eficcia positiva ou mesmo em conjunto com ela.
Em matria de regras, sua eficcia jurdica tpica a
positiva ou simtrica, o que em geral torna a questo mais
394 CLVE, Clemerson Merlin. "A teoria constitucional e o direito
alternativo". Irt: Unia vida dedicada ao direito Homenagem a Carlos
Henrique de Carvalho, o editor dos juristas, 1995, pp. 37 e 38: "Mais do
que isso, importa, hoje, para o jurista participante, sujar as mos com a
lama impregnante da prtica jurdica, oferecendo, no campo da
dogmtica, novas solues, novas frmulas, novas interpretaes, novas
construes conceituais. Este o grande desafio contemporneo."
395 V. BARCELLOS, Ana Paula de. A eficcia jurdica dos princpios
constitucionais O principio da dignidade da pessoa humana, 2002, p.
61 e ss..
286

simples, mas podem surgir outras complexidades. H


enunciados que ensejam um grande conjunto de condutas,
que devem, tanto quanto possvel, ser identificadas. H
ainda problemas externos ao enunciado, mas que podem
interferir com a sua eficcia, como acontece com os custos
por acaso envolvidos nas condutas necessrias realizao
de seus efeitos396.
Por fim, o terceiro conjunto de perguntas se ocupa das
circunstncias especficas que podem envolver a aplicao
do enunciado e lhe agregar especificidades"'. Algumas
perguntas teis nesse contexto so descritas abaixo.
(i) H circunstncias relevantes que interferem com
a aplicao do enunciado (como condies de modo de
exerccio, tempo ou lugar)?
Ao longo dos captulos anteriores se destacou, em vrios momentos, a importncia das circunstncias de fato

396 GALDINO, Flvio. "O custo dos direitos". /Ir TORRES, Ricardo
Lobo (organizador). Legitimao dos direitos humanos, 2002, pp. 139 a
222.
397 ALEXY, Robert. Sistema jurdico, principios jurdicos y razn
prctica, Revista Doxa n5, 1988, pp. 145 e 146: "El que las colisiones
entre principias deban resolverse mediante ponderacin en el caso
concreto, no significa que la solucin de la colisin sea solamente
significativa para el caso concreto. Antes bien, pueden establecerse, con
ocasin de la decisin para casos concretos, relaciones de prioridad que
son importantes para la decisin de nuevos casos. (...) Las condiciones de
prioridad establecidas hasta el momento en un sistema jurdico y las regias
que se corresponden con ellas proporcionan informacin sobre el peso
relativo de los principios. Sin embargo, a causa de la posibilidad de nuevos
casos con nuevas combinaciones de caractersticas, no se puede construir
con su ayuda una teoria que determine para cada caso precisamente una
decisin. Pero de todos modos, abren la posibilidad de un procedimiento
de argumentacin que no se daria sin alas. Este procedimiento, desde
luego, debe ser incluido en una teoria completa de la argumentacin
jurdica."
287

para a interpretao em geral e para a ponderao em particular. apenas natural, portanto, que a aplicao dos
enunciados sofra interferncia desses elementos fticos,
levantamento casustico, e crtico, dessas interferncias relativamente a cada enunciado (na verdade, aqui j no processo de construo da norma) facilita a identificao dos
conflitos apenas aparentes e, no caso de conflitos reais,
permite a visualizao do grau de restrio e das possibilidades de acomodao da disputa a que se fez referncia nas
segunda e terceira fases da ponderao (Captulo V)398.
Alguns exemplos ajudam a ilustrar o ponto.
Do exame da jurisprudncia envolvendo o direito a
prestaes de sade em face do Estado possvel listar dois
elementos de fato freqentemente indicados pelas decises judiciais para fundamentar o acolhimento do pedido
do autor da ao: (i) a gravidade da doena; e (ii) a possibilidade (ainda que remota) de eficcia do tratamento399. Interessantemente, outras duas circunstncias fticas, que
anos atrs eram suscitadas pelos juizes como bices ao deferimento dos pedidos formulados, tm sido consideradas
irrelevantes em algumas decises mais recentes: (i) o fato
de o local do tratamento ser ou no no Brasil (vrias decises tm determinado o custeio de tratamentos no exte398 NOVAIS, Jorge Reis. As restries aos direitos fundamentais no
expressamente autorizadas pela Constituio, 2003, p. 237 e ss.
399 STJ, REsp 509753/DF, Rel. MM. Teori Albino Zavascki, DJU
06.10.2003: "Em face do principio constitucional sade, deve
prevalecer a possibilidade, ainda que remota, do tratamento a ser
realizado em Cuba, por ser reconhecidamente o pais que, atualmente,
vem conseguindo os melhores resultados no tratamento da retinose
pigmentar." Na verdade, embora a questo de mrito tenha sido
amplamente discutida, e mantido afinal o acrdo recorrido que
consagrava a soluo acima, a maioria entendeu que o recurso no deveria
ser conhecido, pois nele se discutia matria constitucional.
288

rior)400; e (ii) constar ou no o medicamento solicitado pela


parte da lista padronizada do Ministrio da Salide401. Esses

400 STJ, REsp 353147/DF, Rel. Min. Franciulli Netto, DJU


18.08.2003: "O Sistema nico de Sade pressupe a integralidade da
assistncia, de forma individual ou coletiva, para atender cada caso em
todos os nveis de complexidade, razo pela qual, comprovada a
necessidade do tratamento no exterior para que seja evitada a cegueira
completa do paciente, devero ser fornecidos os recursos para tal
empresa. No se pode conceber que a simples existncia de Portaria,
suspendendo os auxlios-financeiros para tratamento no exterior, tenha a
virtude de retirar a eficcia das regras constitucionais sobre o direito
fundamental vida e sada". Em sentido oposto, STJ, MS 8895/DF,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJU 07.06.2004: "1. Parecer tcnico do
Conselho Brasileiro de Oftalmologia desaconselha o tratamento da
'retinose pigmentar' no Centro Internacional de Retinoses Pigmentaria
em Cuba, o que levou o Ministro da Sade a baixar a Portaria 763,
proibindo o financiamento do tratamento no exterior pelo SUS. 7.
Legalidade da proibio, pautada em critrios tcnicos e cientficos. 3. A
Medicina social no pode desperdiar recursos com tratamentos
alternativos, sem constatao quanto ao sucesso nos resultados. 4.
Mandado de segurana denegado".
401 STJ, REsp 325337/RJ, Rel. MM. Jos Delgado, DJU 03.09.2001:3.
dever constitucional da Unio, do Estado, do Distrito Federal e dos
Municpios o fornecimento gratuito e imediato de medicamentos para
portadores do vrus HIV e para tratamento da AIDS. 4. Pela
peculiaridade de cada caso e em face da sua urgncia, h que se afastar a
delimitao no fornecimento de medicamentos constante na Lei n
9.313/96."; e STJ, MS 8740/DF, Rel. Min. Joo Otvio de Noronha,
DJU 09.02.2004: "No se pode generalizar a aplicao da norma que veda
ao Estado a concesso de auxlio financeiro para tratamento fora do Pais,
a ponto de abandonar, sua prpria sorte, aqueles que,
comprovadamente, no podem obter, dentro de nossas fronteiras,
tratamento que garanta condies mnimas de sobrevivncia digna. No
havendo no Pas equipamento teraputico apropriado ao tratamento da
enfermidade, justifica-se que o Estado disponibilize recursos para a sua
aquisio no exterior, no podendo servir de bice s pretenses do
doente, necessitado, argumentos fundados em questes burocrticas, de
cunho oramentrio."
289

parmetros, formulados pela jurisprudncia, so adequados? Ou devem ser acrescidos outros? Seguem mais dois
exemplos.
A liberdade de reunio prevista no inciso XVI do art. 50
da Constituio pode sofrer restries em funo do local
em que se pretende realizar o evento? E do horrio? possvel impor limitaes, e.g., quanto ao volume de som que
pode ser utilizado?"' O estudo da jurisprudncia que lida
com confrontos entre o princpio da segurana jurdica e
exigncias decorrentes da legalidade tambm fornece um
conjunto de informaes interessantes acerca dos elementos fticos considerados pertinentes. Ao menos dois podem ser encontrados em quase todos os casos: (i) o transcurso de longos perodos de tempo entre a consolidao da
situao considerada ilegal e o questionamento de sua validade403; e (ii) a boa-f da parte que alega em seu favor a
segurana jurdica. Um terceiro elemento, presente em
muitos casos, o argumento de que a situao, mesmo
ilegal, contribuiu para a realizao de algum fim constitucional geral, como, e.g., a promoo da educao404.

402 Como registrado anteriormente, o tema foi examinado pelo STF na


ADIn 1969/DF, Rel. Min. Marco Aurlio, DJU 25.03.2004.
403 No MS 24268/MG, Rel. MM. Gilmar Mendes, j. 15.03.2004, o STF
examinou caso muito interessante no qual esse ponto foi debatido. A
impetrante questionava no mandado de segurana ato do TCU que havia
considerado ilegal e cancelado sua penso especial, concedida h dezoito
anos, sem ouv-la previamente. O STF anulou o ato do TCU, por violao
ao devido processo legal, mas o voto do Ministro Relator destacou que o
princpio da segurana jurdica igualmente se aplicava na hiptese, tendo
em conta, em primeiro lugar, o longo tempo transcorrido entre o ato e o
seu questionamento (dezoito anos), e tambm a boa-f da impetrante.
404 Este ltimo argumento invocado nas freqentes disputas
envolvendo alunos transferidos para universidades pblicas cuja
transferncia posteriormente considerada invlida. Nesse sentido,
290

(ii) H circunstncias relevantes que interferem


com a aplicao do enunciado relativamente ao titular
do direito?
Esta questo pode se ligar em alguns casos quela formulada no primeiro grupo de testes, envolvendo os beneficirios do enunciado normativo. possvel, no entanto, cogitar de circunstncias transitrias que, ainda assim, podem
se tornar relevantes para a aplicao de enunciados. Como
j se referiu, no caso, e.g., do direito intimidade e vida
privada, a maior parte dos autores destaca que o fato de o
indivduo ser uma pessoa pblica (no sentido de notria)
ou desconhecida, titular de uma funo publica ou no, so
elementos que conformam diferentemente a extenso do
direito"s. Note-se que estas indagaes podem estar perfeitamente contidas na pergunta anterior. A separao visa
apenas a facilitar a visualizao das questes que podem ser
teis para a construo dos parmetros.
(iii) H circunstncias relevantes que interferem
com a aplicao do enunciado relativamente queles
que esto obrigados a respeitar os direitos por ele outorgados?
Esta pergunta tambm um desdobramento das duas
anteriores. De fato, possvel imaginar exemplos em relao aos quais esse tema ser relevante. Ao lidar como direito de imagem de algum, um jornalista, cujo propsito
noticiar um evento, e um publicitrio, que planeja produzir
dentre muitos outros, STF, MC 2900/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, j.
08.04.2003, Informativo STF ri' 310; e STJ, MC 4546/MG, Rel. Min.
Luiz Fux, DJU 16.12.2002.
405 BARROSO, Lus Roberto. Coliso entre liberdade de expresso e
direitos da personalidade. Critrios de ponderao. Interpretao
constitucionalmente adequada do Cdigo Civil e da Lei de Imprensa,
Revista de Direito Administrativo n 235, 2004, pp. 1 a 36.
291

uma pea comercial, encontram-se em posies bastante


diferentes. O jornalista poder utilizar a imagem de um
indivduo para a notcia, dentro de certos limites, sem necessidade de autorizao; o publicitrio por certo no poder fazer o mesmo em uma pea publicitria. Outro
exemplo: o princpio constitucional que trata da proteo
do meio ambiente (art. 225) no incide da mesma forma
sobre as pessoas em geral e sobre as populaes indgenas
(art. 231).
(iv) Quais as finalidades lgica e histrica associadas ao enunciado?
As finalidades lgica e histrica associadas ao enunciado406 contribuem para a identificao das reas de aplicao do enunciado mais resistentes a qualquer espcie de
restrio e outras mais sensveis presena de elementos
normativos em oposio. No caso de enunciados que atribuem direitos, as hipteses de exerccio abusivo tambm
podem ser investigadas nesse mesmo contexto407 . A liberdade de expresso e de imprensa, e.g., est historicamente
ligada manifestao poltica, ideolgica e artstica e, nesse
ambiente, dificilmente convive com restries. J a publicidade comercial, embora seja 'tambm uma manifestao
da liberdade de expresso, poder admitir limitaes mais
intensas.
(v) possvel identificar situaes de conflito com
outros enunciados? Como possvel supera-las?
A ltima pergunta sugerida neste roteiro se beneficia
de todas as concluses apuradas nas anteriores. Cabe agora,
neste ltimo momento, identificar as situaes de conflito
406 Ainda que a definio dessas finalidades possa em si mesmo envolver
alguma controvrsia.
407 BARBOSA MOREIRA, Jos Carlos. Abuso do direito, ADV/COAD
maro/2003, pp. 16 a 20.
292

que podem ser visualizadas entre diferentes enunciados ou


grupos de enunciados (seja pela experincia, seja pela formulao de hipteses) e cogitar, considerando os elementos identificados nas etapas descritas at aqui, como ele
deve ser superado e por quais razes, seja ou no possvel
chegar concordncia prtica'''.
O conjunto de testes descrito acima no por certo o
nico possvel nem o mais abrangente que se poderia imaginar e nem tinha ele qualquer dessas pretenses. Seu objetivo apenas associar aos parmetros gerais, descritos ao
408 Alguns conflitos, por sua freqncia ou repercusso, tm atrado em
particular a ateno da doutrina. Sobre as tenses e limites envolvendo as
liberdades de expresso e informao e outros enunciados
constitucionais, vejam-se, dentre outros, SILVA, Jos Afonso da.
Ordenao constitucional da cultura, 2001, p. 70 e ss.; MENDES, Gilmar
Ferreira. Coliso de direitos fundamentais: liberdade de expresso e de
comunicao e direito honra e imagem, Revista de Informao
Legislativa n 122,1994, pp. 297 a 301; CHAVES, Antnio, Imprensa.
Captao audiovisual. Informtica e os direitos da personalidade, Revista
dos Tribunais n 729, 1996, pp. 11 a 42; e LEONCY, Lo Ferreira.
Coliso de direitos fundamentais a partir da Lei 6.075/97 O direito
imagem dos presos, vtimas e testemunhas e liberdade de expresso e de
informao, Revista de Direito Constitucional e Internacional n 37,
2001, pp. 274 a 279. Na doutrina estrangeira, v. tambm SUNSTEIN,
Cass R. Television and Public Interest, California Law Review n 88,
2000, pp. 499 a 564. As discusses envolvendo a garantia constitucional
da propriedade e sua funo social tambm tem sido objeto de exame
doutrinrio, sobretudo sob a tica do direito urbanstivo, v. SILVA, Jos
Afonso. Direito urbanstico brasileiro, 2000, p. 68 e ss.. Sobre as possveis
oposies entre a garantia do devido processo legal e a efetividade da
prestao jurisdicional, v. ZAVASCKI, Teori Albino. Os princpios
constitucionais do processo e suas limitaes, Revista da Escola Superior
da Magistratura do Estado de Santa Catarina vol. 6, 1998, pp. 49 a 58.
Acerca da necessria convivncia entre os diferentes princpios
constitucionais prprios ao direito tributrio, v. TORRES, Ricardo Lobo.
Legalidade tributria e riscos sociais, Revista Dialtica de Direito
Tributrio n59, 2000, pp. 95 a 112.
293

longo do texto, ferramentas que possam auxiliar a construo de parmetros especficos, de tal modo que se possa
fornecer ao aplicador um conjunto amplo e consistente de
standards metodolgicos e materiais capazes de orient-lo
quando seja necessrio empregar a tcnica da ponderao.

Concluses

guisa de concluso, parece til apresentar um breve


resumo dos objetivos gerais do estudo, por meio dos quais
se poder ter uma viso de conjunto do trabalho, para, em
seguida, compendiar de forma mais analtica as principais
idias desenvolvidas ao longo do texto.
A ambio deste estudo foi contribuir para a reduo
do voluntarismo no emprego da ponderao e para atingir
esse objetivo duas proposies centrais foram estudadas.
Em primeiro lugar, apresentou-se uma proposta de ordenao metodolgica para a tcnica da ponderao, com a indicao das etapas a percorrer e dos cuidados de natureza
lgica ou argumentativa a tomar em cada uma delas. Em
segundo lugar, foram propostos dois parmetros gerais, capazes de orientar o intrprete na generalidade dos casos em
que a ponderao seja necessria e de utilizao seqencial,
a saber: (i) os enunciados com estrutura de regra (aqui
includos os ncleos de princpios que possam ser descritos
dessa forma) preferem aqueles com estrutura de princpio;
e (ii) as normas que promovem diretamente direitos fun294

295

damentais dos indivduos tm preferncia sobre normas


relacionadas apenas indiretamente com direitos.
O estudo ocupou-se ainda de dois outros temas, ambos
vinculados ao mesmo propsito geral. Ao tratar do primeiro parmetro descrito acima, trs sub-parmetros foram
sugeridos para lidar com o problema dos conflitos envolvendo regras. Ao fim do estudo, alm dos dois parmetros
gerais, produziu-se tambm um catlogo de elementos que
podem auxiliar a construo de parmetros especficos,
destinados a fixar standards para a soluo de conflitos
normativos particulares.
De forma analtica, possvel compendiar as principais
idias desenvolvidas ao longo do estudo nas proposies
que se seguem. Na medida do possvel, elas sero apresentadas na ordem em que os assuntos foram tratados no texto.
1. O termo ponderao no privativo do Direito. Em
sentido geral, ele significa avaliar todas as vantagens e desvantagens relacionadas com determinada situao, de
modo que toda deciso humana minimamente racional envolve algum tipo de ponderao. No nesse sentido amplssimo, porm, que o termo foi empregado neste estudo.
2. A ponderao aqui estudada pode ser descrita como
a tcnica jurdica de soluo de conflitos normativos que
envolvem valores ou opes polticas em tenso insuperveis pelas formas hermenuticas tradicionais. Afastou-se a
idia de que a ponderao se destinaria a solucionar qualquer espcie de conflito normativo, j que a maior parte
deles superado por tcnicas convencionais de soluo de
antinomias que empregam a lgica subsuntiva. Igualmente
no se incorporou aqui a noo que identifica a ponderao
com a forma prpria de aplicao dos princpios, j que ela
tambm poder ser relevante no tratamento de regras. Por
fim, o estudo no adotou uma concepo abrangente- da
296

ponderao, para a qual os mais diversos argumentos devem ser considerados, de modo que toda interpretao envolveria sempre ponderao. O objeto deste estudo mais
restrito, mesmo porque a ponderao normativa propriamente dita, nos termos descritos acima, apresenta tamanhas especificidades que demanda um exame particular.
3. As hipteses de coliso ou tenso entre enunciados
normativos vlidos, muitas vezes de estatura constitucional, tm se tornado cada vez mais freqentes por um conjunto de razes e exigem um estudo prprio. As sociedades
democrticas contemporneas so cada vez mais plurais e
as diferentes concepes de pessoas e grupos nem sempre
so harmnicas. Do ponto de vista jurdico, no s a Constituio, mas tambm a ordem infraconstitucional empregam com progressiva intensidade expresses genricas cujo
contedo varia em funo de avaliaes de natureza valorativa ou poltica, transferindo para o aplicador a definio
precisa de seu sentido.
4. O processo descrito no item anterior tem ampliado
significativamente o espao ocupado pela interpretao jurdica na definio do que afinal o Direito. Junte-se a isso
a ascenso poltica do Poder Judicirio, visualizada por segmentos importantes das sociedades em vrias partes do
mundo como espao de discusso alternativo aos rgos
eleitos em geral e ao Legislativo em particular. Considerando que cada intrprete carrega sua prpria bagagem de prcompreenses, o cenrio para a proliferao de conflitos
normativos encontra-se montado.
5. Se as exigncias de racionalidade e justificao so
prprias a toda interpretao e deciso jurdicas, o sero
ainda com maior intensidade nas hipteses em que se pretenda utilizar a ponderao. Isso porque, nesses casos, a
legitimidade de uma deciso ou dos critrios adotados para
superar conflitos normativos no decorre de forma eviden297

te de enunciados normativos e nem se funda em uma subsuno simples. A racionalidade de uma deciso judicial
est ligada (i) sua capacidade de demonstrar conexo com
o sistema jurdico e, nas hipteses em que vrias conexes
diferentes so possveis, (ii) racionalidade propriamente
dita da escolha feita entre essas conexes. A justificao
por sua vez, envolve a prestao de contas e a motivao d;
deciso propriamente dita.
6. A tcnica da ponderao e sua utilizao tm sido
objeto de numerosas crticas por parte da doutrina. A tcnica seria metodologicamente inconsistente, inexistindo
parmetros racionais ou um padro de medida externo capaz de pesar os elementos em conflito. Conseqentemente, a ponderao ensejaria voluntarismos e arbitrariedades,
transformando a aplicao do direito em um novo processo
poltico no qual se (re)avaliam vantagens e desvantagens,
em usurpao das funes prprias dos demais poderes.
Nessa linha, a ponderao uma ameaa normatividade
da Constituio e sobretudo aos direitos fundamentais.
7. As crticas resumidas no item anterior so em boa
parte procedentes e, por isso mesmo, concepes alternativas ponderao tm sido propostas pela doutrina, especialmente quando se trata de lidar com conflitos normativos envolvendo direitos fundamentais. As trs principais
opes concebidas, e examinadas neste estudo, so as teorias dos limites imanentes, o conceptualismo e a hierarquizao.
8. A idia de limite imanente pode ser descrita nos
seguintes termos: cada direito possui limites lgicos que
decorrem de sua prpria estrutura e natureza. Assim, boa
parte dos conflitos envolvendo direitos fundamentais (ou
todos eles) no real, j que o suposto conflito afetaria
uma manifestao do direito que se encontra fora dos limites imanentes. A concluso, portanto, seria simples: se no
298

h conflito, no h necessidade de ponderao. A dificuldade consiste exatamente em como determinar o que se encontra dentro e o que se encontra fora de tais limites.
9. O conceptualismo, por sua vez, afirma que o sentido
de cada direito corresponde a um conceito que deve levar
em conta os fins prprios daquele direito, sua histria, as
necessidades de convivncia social e os demais direitos.
Delineados dessa forma, os conceitos dos diferentes direitos formaro uma unidade harmnica e, assim, eliminado o
conflito entre eles, a ponderao torna-se desnecessria. A
dificuldade, tambm aqui, est precisamente no processo
de construo do conceito de cada direito.
10. A hierarquizao, diferentemente das propostas anteriores, reconhece que os direitos colidem em determinadas circunstncias. Sua idia para a soluo deste problema, no entanto, consiste na fixao de uma ordem hierrquica entre os direitos de tal modo que, diante de um conflito entre eles, aquele dotado de maior hierarquia deve
preponderar sobre os demais. A sedutora simplicidade dessa frmula encontra diferentes obstculos: a necessidade
de manuteno da unidade da Constituio no admite a
hierarquizao entre seus enunciados, o fundamento axiolgico que justificaria a escala hierrquica questionvel e
o critrio no capaz de lidar com diferentes manifestaes de um mesmo direito.
11. Os limites imanentes, o conceptualismo e a hierarquizao ou empregam a ponderao sem explicit-la,
usando outra denominao, ou apresentam as mesmas espcies de limitaes ou oferecem ainda maiores problemas
que os apontados relativamente tcnica da ponderao.
Na verdade, o recurso ponderao parece realmente indispensvel em determinadas hipteses, o que no afasta a
necessidade antes a refora de aprimorar a tcnica,
299

inclusive incorporando idias desenvolvidas pelos trs conjuntos de teorias que se acaba de referir.
12. Nas ltimas dcadas, a ponderao tem sido empregada de forma explcita como tcnica de deciso jurdica
nas experincias norte-americana e alem e ambas desenvolveram formas de neutralizar as limitaes e as fragilidades da tcnica, a despeito das mltiplas diferenas que cercam ouso da ponderao e os resultados por ela produzidos
nos dois pases.
13. Nos Estados Unidos, doutrina e jurisprudncia ocupam-se predominantemente de conceber standards especficos para os diferentes conflitos tendo em conta situaes comumente observadas. As diferentes categorias nas
quais a liberdade de expresso foi subdividida pela jurisprudncia norte-americana um exemplo dessa espcie de
raciocnio. Na Alemanha, a maior nfase se concentra na
criao de parmetros lgicos de carter geral, cujo objetivo organizar e controlar o raciocnio jurdico, de que
exemplo, to difundido no Brasil, a idia de proporcionalidade. Essas duas formas de conferir ponderao maior
previsibilidade e racionalidade isto : standards materiais associados a conflitos especficos e construdos a partir
da observao da casustica e parmetros gerais de natureza
argumentativa e lgica ou combinaes delas podem ser
especialmente teis para a experincia brasileira. O estudo
ocupou-se principalmente de conceber parmetros gerais
(no exclusivamente lgicos, mas em certa medida tambm dotados de contedo material) e uma estrutura metodologicamente ordenada para a prpria tcnica da ponderao.
14. De acordo com a proposta de organizao sugerida
para a ponderao, o intrprete deve percorrer trs etapas
ao empregar a tcnica. Na primeira delas lhe cabe identificar todos os enunciados normativos aparentemente em
300

conflito na hiptese e agrup-los em funo das solues


que indiquem para o caso.
15. H dois cuidados centrais a observar nessa primeira
fase do processo de ponderao. Em primeiro lugar, meros
interesses s devem ser admitidos se puderem contar com
o suporte de algum elemento do sistema jurdico. Em segundo lugar, apenas enunciados isto : o contedo do
texto dos dispositivos ou a enunciao de princpios ou
regras implcitos no sistema , e no normas, devem ser
listados nesta primeira fase. A norma, como se sabe, corresponde ao comando especfico que d soluo a um caso e
o produto final da interpretao jurdica, e bem assim da
ponderao. Embora seja construda a partir de enunciados, a norma no se confunde com eles, contribuindo para
sua confeco outros elementos, sobretudo as circunstncias de fato do caso concreto, que ainda no foram examifiadas organizadamente nesta primeira etapa da ponderao.
16. Uma aplicao dessa segunda observao envolve as
hipteses de confronto entre direitos individuais e enunciados que consagram interesses de natureza coletiva. No
incomum que se observe o conflito opondo ao direito
individual (isto , norma particular) o enunciado sobre
bens coletivos, o que pode desequilibrar o raciocnio criando uma artificial e equivocada preferncia em favor do segundo elemento normativo.
17. Na segunda etapa do processo ponderativo, cabe ao
intrprete examinar as circunstncias concretas do caso e
suas repercusses sobre os enunciados identificados na fase
anterior. A relevncia atribuda aos fatos, algumas vezes
instintivamente, funda-se em geral em elementos jurdicos
ou na experincia cultural da sociedade, ou ainda em uma
mistura desses dois fenmenos, e deve ser justificada. Os
fatos repercutem de duas maneiras principais sobre os gru301

pos de enunciados identificados na etapa anterior: (i) eles


podem atribuir maior ou menor peso a alguns desses grupos; e/ou (ii) eles podem esclarecer o grau de restrio que
cada soluo (norma) possvel impe aos diferentes enunciados envolvidos.
18. A terceira e ltima etapa o momento de decidir
tendo em conta os grupos de enunciados, os fatos relevantes e sua repercusso sobre a hiptese e as diferentes normas que podem ser construdas para a soluo do conflito.
A tcnica da ponderao em si no oferece respostas para
as questes de natureza material que se colocam neste momento. Nada obstante, h trs cuidados metodolgicos a
observar nesta etapa.
19. Em primeiro lugar, o intrprete deve estar comprometido com a capacidade de universalizao dos argumentos empregados no processo, que devem ser aceitveis para
a comunidade em geral, e da deciso propriamente dita,
que deve poder ser generalizada para todas as situaes
equivalentes. Em segundo lugar, o intrprete deve escolher
a soluo que impe a menor quantidade de restrio
maior parte dos elementos normativos em discusso (concordncia prtica), embora essa diretriz deva ser aplicada
em conjunto com standards materiais em cada caso. Em
terceiro lugar, quando a disputa envolve direitos fundamentais, a deciso que vier a ser apurada no processo de
ponderao no pode traspassar o ncleo de nenhum deles,
entendido aqui no como um ncleo rgido ou absoluto,
mas como o conjunto de parmetros materiais preferenciais construdos pela doutrina e jurisprudncia acerca do
contedo essencial dos direitos em questo.
20. possvel falar de uma ponderao em abstrato ou
preventiva e de uma ponderao em concreto ou real. A
ponderao em abstrato . a desenvolvida pela dogmtica
jurdica considerando a metodologia prpria do direito e os
302

conflitos j identificados pela experincia. A ponderao


em abstrato procura formular modelos de soluo pr-fabricados (parmetros gerais e particulares) que devero ser
empregados pelo aplicador nos casos que se mostrem semelhantes. Caso os modelos propostos pela ponderao
em abstrato no sejam inteiramente adequados s particularidades do caso concreto, o intrprete dever justificar
expressamente essa circunstncia e proceder a uma nova
ponderao a ponderao em concreto , agora tendo
em conta os elementos especficos da situao real (por
isso diz-se que os parmetros so apenas preferenciais). A
utilidade da distino consiste especialmente em fomentar, na doutrina, o estudo e a formulao de parmetros
que possam servir de norte ao aplicador, reduzindo a subjetividade do processo ponderativo.
21. Ao longo do processo ponderativo o intrprete
pode lanar mo de dois parmetros gerais: (i) os enunciados com estrutura de regra (dentre os quais os ncleos dos
princpios que possam ser descritos dessa forma) tm preferncia sobre aqueles com estrutura de princpios; e (ii) as
normas que promovem diretamente os direitos fundamentais dos indivduos e a dignidade humana tm preferncia
sobre aqueles que apenas indiretamente contribuem para
esse resultado.
22. A preferncia das regras sobre os princpios (na verdade, sobre a rea no nuclear deles) justifica-se com fundamento em trs razes principais. Em primeiro lugar, as
regras estabelecem desde logo os efeitos que pretendem
produzir no mundo dos fatos e possvel identificar as
condutas necessrias para realiz-los independentemente
de novas decises de natureza valorativa ou ideolgica. Os
princpios, diversamente, descrevem efeitos relativamente
indeterminados (cuja compreenso integral depende de
avaliaes valorativas) ou, mesmo quando se ocupam de
303

efeitos determinados, a identificao das condutas necessrias para realiz-los pressupe uma escolha valorativa ou
'ideolgica. Assim, a no realizao dos efeitos das regras
envolve em geral sua violao e, em um Estado de direito,
as regras devem ser obedecidas. O mesmo no ocorre com
os princpios, que admitem logicamente compresses diversas na definio de seus efeitos e das condutas prprias
para sua realizao. Assim, havendo um conflito entre uma
regra e a rea no nuclear de um princpio o primeiro ter
preferncia.
23. Em segundo lugar, as regras, por conta de sua prpria estrutura, desempenham um papel especfico na ordem jurdica ao prover previsibilidade e estabilidade, ao
passo que os princpios garantem abertura e flexibilidade
ao sistema. As regras correspondem ainda a decises especficas dos poderes eleitos, gozando de considervel legitimidade democrtica. Se os princpios, alm de sua funo
prpria, ocuparem-se de afastar a incidncia das regras indiscriminadamente (sendo que a aplicao da rea no nuclear dos princpios sempre vem impregnada das concepes valorativas e ou polticas do intrprete), haver um
incremento da insegurana, em funo da imprevisibilidade e da falta de uniformidade das decises, com prejuzos
evidentes para o equilbrio do sistema, sobretudo no que
diz respeito isonomia e legitimidade dessas prprias
decises.
24. H um terceiro fundamento para o parmetro proposto, uma vez que a questo se coloque no nvel constitucional. As constituies contemporneas procuram realizar
ao menos dois propsitos gerais: estabelecer determinados
consensos mnimos, que devem inclusive ser protegidos da
ao das maiorias, e garantir as condies para o desenvolvimento do pluralismo poltico. As regras constitucionais
(a includos os ncleos dos princpios) respondem em ge304

ral pelas decises associadas a esse consenso mnimo, ao


passo que os princpios delineiam um campo de atuaes
possveis, dentro de cujos limites as opes polticas podem ser consideradas legtimas. As regras correspondem
exatamente a decises polticas especificas, de efeitos determinados, j tomadas no interior de tais fronteiras.
25. Embora o parmetro geral seja o da preferncia das
regras sobre os princpios, h duas situaes nas quais as
regras estaro envolvidas com a ponderao de certa forma:
(i) quando a incidncia de uma regra produz tamanha injustia que a torna incompatvel com as opes materiais da
Constituio; e (ii) quando h uma coliso insupervel de
regras.
26. Trs parmetros so capazes de lidar com o problema das regras injustas sem romper com a racionalidade do
parmetro geral pelo qual as regras tm preferncia sobre
os princpios, a saber: (i) a interpretao conforme a eqidade das regras; (ii) a caracterizao da impreviso legislativa; e (iii) a inconstitucionalidade da norma produzida
pela incidncia da regra na hiptese concreta.
27. No caso da coliso insupervel de regras haver de
fato uma ruptura do sistema, j que alguma delas deixar
de ser observada. A escolha entre elas configura uma espcie de ponderao entre os bens que justificam as regras.
De toda forma, ser til utilizar tambm nesse processo
decisrio a proposta de ordenao da ponderao descrita
acima e os parmetros jurdicos que se mostrarem pertinentes, especialmente o segundo parmetro geral e os parmetros particulares, examinados na seqncia.
28. O segundo parmetro geral proposto neste estudo
pode ser descrito nos seguintes termos: diante de um conflito normativo insupervel, a norma que de forma direta
promova e/ou proteja os direitos fundamentais dos indivduos tem preferncia sobre aquelas que estejam apenas
305

indiretamente relacionadas com esses direitos. O objeto


deste segundo parmetro so as normas apuradas ao cabo
da ponderao e ele dever ser manejado apenas aps a
aplicao, se pertinente, do primeiro parmetro geral.
29. O segundo parmetro geral pode ser justificado a
partir de duas perspectivas diversas. Em primeiro lugar,
possvel falar de um consenso material acerca da prioridade
do homem e de seus direitos fundamentais tanto no direito
interno, especialmente aps a Constituio de 1988, como
na ordem internacional, ainda que neste ltimo caso o consenso possa ser apenas terico em vrios pontos. A opo
pela norma que realize diretamente direitos fundamentais
funda-se, portanto, na aplicao dessa prioridade s hipteses de conflito normativo.
30. O parmetro encontra justificativa tambm a partir
de uma concepo procedimentalista (pela qual a legitimidade das decises decorre da correo do processo deliberativo, j que no possvel apurar consensos materiais
abrangentes na sociedade plural contempornea), uma vez
que se adote corno premissa a igualdade dos indivduos. Se
os indivduos so iguais, qualquer deliberao pblica exigir que a cada participante seja reconhecido um conjunto
bsico de direitos sem os quais o procedimento no poder
funcionar adequadamente. Esse conjunto de direitos merece proteo prioritria, j que opera como condio para o
prprio procedimento. Nesse sentido, ainda que o conjunto de direitos aqui seja menor que o previsto pelo direito
interno, o parmetro descrito continua a encontrar fundamentao consistente.
31. Alm dos dois parmetros gerais descritos nos itens
anteriores, a reduo do subjetivismo no uso da ponderao depende tambm da existncia de parmetros particulares, construdos em funo de conflitos entre enunciados
especficos. Alguns elementos a considerar na construo
306

desses parmetros so, por certo, as caractersticas prprias


da estrutura de cada enunciado (Trata-se de um princpio?
Regra? Apresenta elementos de indeterminao? Atribui direitos? Define competncias? Fixa metas pblicas? Se atribui direito, quem seu titular? Quem est obrigado a respeitar tal direito ou dar-lhe efeito?), o contedo de cada
enunciado (Que efeitos ele pretende produzir? Que outros
enunciados guardam relao com o tema? Que condutas so
necessrias e exigveis para realizar esse efeito?) e as circunstncias que interferem com sua aplicao, inclusive
situaes de conflito com outros enunciados.
Ao fim desse resumo das principais idias desenvolvidas ao longo do texto, vale notar alguns aspectos importantes. O modelo sugerido de ordenao para a tcnica, embora no garanta por si s a previsibilidade do resultado, confere maior consistncia metodolgica ponderao, com
proveitos evidentes para a reduo do subjetivismo. No
momento em que a doutrina indica com maior clareza as
etapas a serem percorridas pelo intrprete e os cuidados a
serem por ele observados nesse percurso, no apenas o aplicador do direito estar mais consciente do seu ofcio, como
o controle do processo de argumentao e deciso ficar
facilitado.
Ademais, no h dvida de que (i) demonstrar a vinculao das diferentes pretenses e interesses em jogo a
enunciados normativos, (ii) justificar a relevncia atribuda
aos fatos, (iii) empregar exclusivamente argumentos que
possam transitar livremente no espao pblico, (iv) preservar, na medida do possvel, a integridade dos enunciados
em conflito, e (v) fundamentar a possibilidade de universalizao da deciso apurada so exigncias que, dentre outras, contribuem para reduzir o risco de voluntarismos e
arbitrariedades no uso da ponderao.
Associado a esse esforo de organizao racional da tc307

nica, a formulao de parmetros, tanto gerais como especficos, se destina a orientar as decises do intrprete, agora sim, tornando mais previsvel o resultado da ponderao.
O carter preferencial de tais parmetros decorre de haverem sido discutidos publicamente pela doutrina e, por conta de sua fundamentao lgica e jurdica, contarem com a
aceitao geral. O aplicador, por natural, no est rigidamente vinculado a eles ou soluo por eles indicada, mas,
ao desconsider-los, dever demonstrar de forma especfica por quais razes os fundamentos que informam o parmetro devem ser afastados no caso concreto.
H ainda duas observaes finais a fazer. A pretenso
deste estudo no foi eliminar o elemento subjetivo das decises jurdicas, o que seria impossvel, mas apenas reduzi 149 . Por certo haver situaes em que aps aplicao da
ponderao nos termos aqui propostos, juntamente com
todos os parmetros sugeridos, ainda restar espao para
avaliaes e decises puramente pessoais. De toda sorte, a
previsibilidade das decises judiciais uma garantia prpria do Estado republicano, democrtico e de direito e,
tanto quanto seja possvel, no deve ser banalizada.
Por fim, o objetivo deste trabalho foi apresentar um
conjunto de propostas operacionais, que pudessem ser efe-

409 GRAU, Eros Roberto. O direito posto e o direito pressuposto, 1989,


p. 33 e ss.; e TRIBE, Laurence H. and DORF, Michael C. On Reading the
Constitution, 1991, pp. 18 e 19: "It should not be terribly surprising to
learn that judicial deliberation, like ali legal discussion, cannot be reduced
to scientific processes of deduction and induction, although some people
apparently continue to be surprised by this truism. The impossibility of
airtight 'proof' does not, however, translate as some seem to believ it
does into such total indeterminacy that ali interpretations of the
Constitution are equally acceptable. Nor does it follow that the only way
to judge an interpretation is to ask whether it advances or retards your
vision of the good society. It is possibile to do much better than that."
308

tivamente incorporadas ao cotidiano da interpretao jurdica e da prestao jurisdicional. Este um ponto importante. O debate terico, especialmente no que diz respeito
argumentao jurdica, pode tornar-se extremamente
complexo, at por conta de seu objeto de estudo, ingressando amplamente no terreno filosfico da justificao do
discurso racional em geral e do jurdico em particular.
apenas natural e prprio que seja assim.
Nada obstante, freqente que, na impossibilidade de
incorporar toda a sofisticao terica ao dia-a-dia da aplicao do Direito, cuja compreenso, ademais, por vezes
dificultada por um certo hermetismo lingstico, os operadores jurdicos simplesmente ignorem ou deixem de lado
importantes contribuies desenvolvidas no mbito da academia. Assim, o que no deixa de ser irnico, os diferentes
desenvolvimentos tericos que versam justamente sobre a
interpretao jurdica acabam tendo pouca ou nenhuma repercusso na atividade concreta de interpretao e aplicao do Direito.
Parece fundamental, portanto, desenvolver uma outra
linha de estudos que, sem prejuzo do progressivo aprofundamento das questes no nvel terico, produza uma comunicao eficiente entre esses dois mundos. Essa comunicao deve ser capaz de transformar formulaes tericas
em instrumentos operacionais, utilizveis pelo juiz no diaa-dia de sua atividade, ainda que isso imponha, em alguns
momentos, a simplificao de discusses mais complexas.
O presente estudo se insere nesse contexto e pretende fazer essa comunicao, de modo que a realidade da aplicao do Direito, e a vida das pessoas, afinal, possa se beneficiar dos avanos e elaboraes da teoria jurdica.

309

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