2da Sesion Derechos Reales

DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
MILTON ANDR ORBEGOZO
DERECHOS REALES
(2da Sesin - 21/02/2013)
INDICE
LOS DERECHOS RE ALE S
I.- INTRODUCCION.
1.
ORIGEN
DE
LA
EXPRESIN
DERECHOS
RE ALE S .
2 . E N Q U E M O M E N T O A P AR E C E N L O S D E R E C H O S
RE ALE S ?
3 . L O S B I E N E S A T R AV E S D E L A H I S T O R I A .
4 . FU N C ION S OC I AL DE LOS DE R E CH OS R E AL E S .
II. E L DE R E CH O C IV IL Y D ER E C H OS R E AL E S .
5 . U B IC AC I N DE N TR O D E L D E R EC H O C IV IL.
6 . C ON TE N ID O DE LOS DE R E CH OS R E AL E S .
7 . L AS N OR M AS TIP IF IC AD O R AS D E LOS
DE R E CH OS R E AL E S .
III. D E FIN IC ION D E LOS D ER E C H OS R E AL E S .
8 . - N AT U R A L E Z A J U R I D I C A D E L O S D E R E C H O S
RE ALE S :
DISTINCION
ENTRE
LOS
DERECHOS
RE ALE S Y P E R S ON AL E S , P L AN TE AM I E N TO DE L
PR OB LE M A.
9. ORIGEN DE LA DISTINCION.
10.-TEORIAS.
A. C l s ic a O D ua lis t a .
B . Teo r a s P l u r a l i s t a s .
a ) . Tes i s d e l a s o b l i g a c i o n e s .
b ) . Tes i s d e l i u s a d r e m .
c ) Tes i s d e l a i n s c r i p c i n d e d e r e c h o s .
C . Teo r a s M o n i s t a s O U n i t a r i a s .
a ) Teo r a D e L a O b l i g a c i n Pa s i va m e n t e
Universal.
b ) Teo r a U n i t a r i a R e a l i s t a .
D. Diferencias Entre Los Derechos Reales Y
Personales.
E . L a Teo r a E c l c t i c a .
F. Teo r a D e l P o d e r I n h e r e n t e .
G . Teo r a I n s t i t u c i o n a l .
H . Teo r a Pr o c e s a l .
11. D E R EC H OS RE AL E S DE FIN IC IN - S IN TE S IS .
12 .- DE R E CH OS R E AL E S . NU E S TR A D E FIN IC ION .
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
I V. C AR AC T E R E S E S E N C I AL E S D E L D E R E C H O R E AL .
V. E L E M E N TO S D E L A R E L AC I O N J U R I D I C O - R E AL .
V I. C L AS IF IC AC I OE N S D E LOS D ER E C H OS R E AL E S .
13 . CR I TE R IOS DE C L AS IF IC AC I N . E N UM ER AC IO N .
1 4 . - N U E S T R A C L AS I F I C AC I N D E L AU T O R .
15.
LA
C L AS IF IC AC I ON
DEL
C OD IFIC AD O R
N AC I ON AL .
16 . D ER E C H OS R E AL E S D UD OS OS .
V II. P R INC IP IOS QU E R E GU L AN LOS DE R E CH OS
RE ALE S .
17. PRINCIPIOS EN CODIGO CIVIL.
A. E l Pr inc ipi o De Le ga lida d, S is t e ma De l
Numerus Clausus.
B . D e r e c h o s R e a l e s Y Au t o n o m a D e L a
Vol u n t a d .
C . G n e s i s D e l S i s t e m a C l a u s u s .
D . E l S i s t e m a D e N u m e r u s Ap e r t u s .
E. El Principio De Libertad De Enajenacin.
V III. GR AF IC OS .
LOS DERECHOS RE ALE S

I.- INTRODUCCION.
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
1 . OR IGE N D E L A E X PR E S IN D ER E C H OS R E AL E S .
El objeto de este tratado es dar una visin panormica de
la m ateria. Antes, debem os aclarar que significa la
expresin derechos reales.Hay acuerdo en que esta
expresin no existi en el derecho romano, sino que es
una elaboracin de los glosadores (comentadores) de ese
derecho. Recibe tal denominacin desde la edad media de
donde ha recalado a las legislaciones m odernas. Algunos
a u t o r e s c o m o C A S TA E D A p i e n sa n q u e f u e S AVI G N Y
quien
propuso
la denominacin
derechos reales
contraponindola a la de derechos personales. Luego la
continuaron otros entre los latinos: VELEZ SARSFIELD,
F R E I TAS ,
BIBELONE, etc. El trmino real es una
derivacin del latn res que significa cosa. De ah que en
algunas legislaciones como la alemana, se denomina a los
derechos reales como derecho de cosas, igual la
brasilera. Pero
esta
ltima
expresin
tiene
otra
connotacin.
En el Per se utiliza la denominacin derechos reales,
que es como los regula el cdigo civil. La preferimos por
ser ms amplia que derecho de cosas.
2. EN QUE
RE ALE S ? .
MOMENTO
A P AR E C E N
LOS
DERECHOS
Es bien conocida la moderna divisin dual entre derechos

reales y derechos personales (obligacionales). Empero,
es difcil establecer en que momento histrico ella surgi.
E s t a d i s t i n c i n s e g n S U M M E R M AYN E , t i e n e s e n t i d o e n
la infancia del derecho. En los pueblos primitivos dice
C A S TAN S o l o d e b i e r o n e xi s t i r l o s d e r e ch o s r e a l e s , p o r s e r
los mas simples y los mas conformes con el materialismo
propio de aquellas edades. Anota KUNTZE que la historia
nos revela el derecho real como el prototipo de la vida
jurdica naciente. En realidad parece indiscutible que los
derechos reales por versar sobre los bienes son los de
primera
existencia.
Se
condicen
con
el
modo
de
produccin
primitivo.
La diferenciaron los derechos obligacionales apareci muc
ho despus.
3 . L O S B I E N E S A T R AV E S D E L A H I S T O R I A .
La importancia de los bienes se observa a travs de toda
la historia de la humanidad. En comienzo, los bienes son
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
de propiedad comn colectiva. El hombre se sirve de todo

lo que la naturaleza le ofrece para su manutencin.
Posteriormente estos bienes pasan a ser de propiedad
privada, propiedad de una minora. Es la poca del
hombre
sedentario.
Es
aqu
donde
surgen
los
problemas (sociedades esclavista, feudal y capitalista), p
ues no todos los hombres tienen acceso a bienes de gran
valor econmico, lo que hace que unos se encuentren en
una situacin de privilegio respecto a otros.
Empero, en trminos generales, es cuestionable que el ho
mbre necesita aprehender los bienes que se le ofrecen
para su sustento. Desde esta
perspectiva
se
haca
necesaria la aparicin de una disciplina jurdica que
regular el rgimen de tenencia y propiedad de dichos
bienes. Surge as nuestra disciplina: los derechos reales.
En la medida en que el hombre ha ido de la sencilla
apropiacin de frutos hasta la conquista del espacio
areo, los derechos reales han cobrado una trascendencia
cada vez mayor.
4 . FU N C ION S OC I AL DE LOS DE R E CH OS R E AL E S .
No se puede concebir un sociedad donde no hayan bienes;
tampoco
que
los
que existan no tengan
dueo.
Una sociedad donde no haya seoro o dominacin sobre
los bienes terrenales tornara imposible la vida del
hombre. Primitivamente, se dan relaciones de hecho, sin
tener una regulacin jurdica de los bienes, pero al
advenir la historia en la denominacin de esas cosas, ya
se observa una cierta regulacin jurdica de las mismas,
pues son tratadas como un derecho.
Estos
bienes,
forzoso
es
que
tengan
dueo.
Por
consiguiente, puesto que el hombre quiere dominar la
naturaleza no libre y hay necesidad de poner limites a las
colisiones con otros hombres, el estado responde a ello
como
ejerciendo
el dominio de la naturaleza
no libre
en sus fronteras, nos aparecen los
ciudadanos
como
asociados a ese poder, y la dificultad se reduce a
encontrar una regla que determine la parte de cada
individuo.
La forma suprema es la propiedad, pero fuera de ella,
c om o di c e S AVI G N Y n o po d a c o n ce b i r s e el do m i ni o d e u n
individuo sobre la naturaleza no libre. Y si convenimos
en que todos los derechos posibles sobre los bienes
(cosas) estn comprendidos en los derechos reales,
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
entonces observarem os un carcter popular, aun cuando

esto no se aprecie prima facie.
El derecho regula todo ello, sin atenencias de orden
moral.
Esto nos lleva a afirmar sin inmodestia que los derec
hos reales son la materia ms importante del derecho
civil.
II. E L DE R E CH O C IV IL Y D ER E C H OS R E AL E S .
5 . U B IC AC I N DE N TR O D E L D E R EC H O C IV IL.
El estudio o tratamiento de los derechos reales integra
una parte del derecho civil. Segn advierte Jos Antonio
A L VA R E Z C A P E R O C H I P I , e s t e l u g a r o b e d e c e a l a
estructuracin u ordenacin hecha por la corriente
pandectista
alemana.
El
miso
auto
considera
que
constituye un rezago del pensamiento idealista kantiano,
el distinguir entre parte general (que contempla la
categora a priori) y la parte especial. Dentro de esta
concepcin individualista, que no hace otra osa que
oscurecer la comprensin de las materia, se desliga la
persona (parte general) de la situacin patrimonial y
familiar
(parte
especial)
y
presupone
el
carcter
contingente
de
las
circunstancias
patrimoniales
y
familiares respecto de la persona misma. Este sealado
dualismo, empero, es aceptado prcticamente por toda la
doctrina, pues se considera que los derechos personales y
los reales,
obedecen
a
criterios
extramatrimoniales
y patrim oniales, respectivam ente. Aunque las ultim as
corrientes encuentran en ciertos aspectos, por lo menos
un carcter mixto al derecho familiar, por ejem plo. Claro
que, en definitiva, el derecho es un todo. Sin descuidar
que, como dijimos el derecho real es definitivamente
inductivo. En el cdigo civil peruano se sigue aquel
esquema pandectista; esta materia esta regulada como
tal, en la parte especial, bajo el titulo de derechos reales
e n u n l i b r o e s p e c i f i c o , e l n m e r o V.
6 . C ON TE N ID O DE LOS DE R E CH OS R E AL E S .
En el derecho civil tienen importancia capital las
presunciones (presuncin de propiedad, de buena fe, etc.)
por eso el principio supremo dentro de los derechos
reales es el de proteger precisamente las apariencias.
P u e s b i e n , c o m o a n o t a A L VA R E S C A P E R O C H I P I , l a
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
apariencia (la verdad) en si no existe; la propiedad es,

simplemente, una apariencia dogmticamente
convertida
en realidad por razones de seguridad. Esta presuncin o
apariencia debe probarse, sobre todo la propiedad, pues
su
conversin en realidad
obedece
simplemente
a
razones de seguridad. Empero la sola apariencias
adems, por si misma titilacin (posesin y registro) e
instrumento privilegiado de prueba de la propiedad.
Por ello las legislaciones, entre ellas el cdigo nacional,
verbigracia, presumen al poseedor propietario, salvo
prueba en contrario. (Art. 912.) Entre las razones para
tutelar la apariencia, esta que la realidad no existe (los
derechos deben probarse), pero adems esta el hecho que
la apariencia da seguridad,
no puede detenerse en
investigaciones minuciosas.
Sobre todo, esto se observa en la enajenacin de bienes
muebles, donde la posesin equivale al titulo (Art. 948),
el
registro
(importante
en los bienes inmuebles) seria
sumamente dificultoso. Y adems, la ley protege la buena
fe del adquiriente.
7 . L AS N OR M AS TIP IF IC AD O R AS D E LOS D ER E C H OS
RE ALE S .
Las normas ms importantes que regulan la disciplina,
dimanan
de
diversas
fuentes.
En
primer
lugar,
encontramos un cmulo de reglas primarias en la
constitucin poltica del estado referidas a la propiedad,
los recursos naturales, los bienes, derechos reales,
administrativos (concesiones), etc. En segundo termino,
en el cdigo civil se ubica quiz la mayor cantidad de
normas bsicas que legislan la materia. Pero adems, en
tercer lugar, se debe complementar el cdigo civil con
otras
disposiciones
contenidas
en abundantes leyes
especiales, las
mismas que, dado el constante
ensanchamiento y transformacin de la actividad socioeconm ica es necesario dictar.
De otra parte, para efectuar un estudio global de la
materia, sobre todo de la propiedad es menester
conocer numerosas leyes y normas de derecho pblico,
concretamente
de
derecho
administrativo.
Ta m b i n
diversas normas sobre el dominio pblico y el dominio
privado del estado: de servidumbres pblicas, las leyes
tributarias que afectan el dominio (la alcabala), entre
otras.
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
III. D E FIN IC ION D E LOS D ER E C H OS R E AL E S .

8 . - N AT U R A L E Z A J U R I D I C A D E L O S D E R E C H O S R E A L E S :
DISTINCION
ENTRE
LOS
DERECHOS
R E AL E S
Y
P ER S ON ALE S , P L AN TE AM I E N TO DE L P R OB LEM A.
La definicin de los derechos reales no es fcil de dar,
esta
antecedida
de
otro
problema
crucial.
Es
de
naturaleza jurdica. Segn se opte por una u otra
corriente
o teora, se arriba a una definicin.
Conocida e histrica es la tendencia a dividirlo en dos
granes vertientes: la teora clsica o dualista, para la
cual el derecho real otorga un poder directo e inmediato
e n t r e l a p e r s o n a y l a c o s a y, p o r c o n s i g u i e n t e , s e
diferencia
netamente
del derecho
obligacional,
que
presenta como elementos dos sujetos (activo y pasivo) y
el objeto: y las teora monistas o unitarias, sobre todo la
teora unitaria personalista, conforme a la cual el derecho
real
guarda, en lo sustantivo, gran similitud con los
obligacionales o creditorios. Pero entre ambas existe toda
una gama de matices.
9. ORIGEN DE LA DISTINCION.
.
La diferenciacin entre derechos reales y obligacionales.
Opina SUMMERMAINE. no tiene sentido en le infancia del
d e r e c h o . C A S TAN e s t i m a q u e e n l o s p u e b l o s p r i m i t i vo s
solo debieron existir los derechos reales, por ser los mas
simples y los mas conformes con el materialismo propio
de aquellas edades.
Refuerza KTUNZE esta doctrina diciendo que el derecho
real es el prototipo de la vida jurdica naciente.
La distincin solo surgi mucho despus. En Roma haba
un solo derecho subjetivo. Este poder unitario (Manus) del
pater, tena todas las caractersticas de un puro derecho
real. Sin mezcla de obligacin jurdica, pues la idea de
obligacin supone, una relacin libre, que no poda existir
entre el jefe militar y los miembros cuya personalidad era
absorbida por aquel.
En
el
momento
en
que
las
exigencia
econmicas
impusieron
la
necesidad
de
relacionarse entre si los
diversos jefes de familia, apareci la idea de obligacin,
empero la primigenia obligacin romana tenia la forma del
Nexum, una suerte de derecho real sobre la persona del
deudor que garantizaba la promesa contrada. Del periodo
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
d e c u a t r o s i g l o s q u e v a d e l a s X I I Ta b l a s a l f i n a l d e l a
republica, solo hay una treintena de leyes con significado
duradero para la historia del derecho privado, algunas de
ellas
introdujeron
grandes
innovaciones.
Destaca
ntidamente la Lex poetelia papiria de nexis, ley comicial
propuesta por el cnsul en el ao 326 a.n. en la cual vino
a suprimir la esclavitud voluntaria por deudas.
L u e g o d e l a d a c i n d e e s a l e y, n a c e e l c o n c e p t o m o d e r n o
de obligacin, precisamente porque ella aboli el nexum:
la responsabilidad derivada de las deudas ya no recaa
sobre la persona del deudor, sino sobre sus bienes. De la
ejecucin personal se pasa a la ejecucin patrim onial. Ah
surge la distincin entre derechos reales y personales.
Pero esta distincin no era directa, esto es, sobre los
derechos subjetivos, sino a travs de la va procesal. Los
romanos distinguieron entre actio in rem y actio in
p e r s o n a m . Ta l d i f e r e n c i a s e n o t a y a e n e l l l a m a d o
procedimiento de
las acciones de
la
ley:
la
actio
sacramenti que es la mas antigua, tenia dos modalidades:
in rem e in personam. Se mantiene, asimismo, en el
periodo del procedimiento formulario. Conviene agregar
q u e t a n t o e n l a s a c c i o n e s d e l a l e y, c o m o e n e l
procedimiento formulario, las acciones in rem no slo
protegan
derechos
reales,
sino
tambin
de
la
personalidad y los de la familia, es decir, derechos
absolutos. Ahora bien: cierto es que la distincin se
mantuvo
en
la
legislacin
romana,
pero
no
llego
a plasmarse en el derecho sustantivo. As en el digesto y
el codex de Justiniano, la expresin iure un rem, se usa
indistintamente para referirse a los derechos reales y a
los personales.
La idea de derecho real se deriva notoriamente de lo
procesal. En la actio in rem, el pretensor o demandante
no determinaba en la Intentio el nombre del demandado,
lo cual supone que la diriga contra la cosa, pero en la
sentencia (codemnatio) el juez si especificaba el nombre
del obligado a restituir la cosa o a dejar de perturbar el
ejercicio del derecho. De manera que aqu encontramos
palmariamente la vinculacin, establecidas las cosas y a
partir de ah se deriva la vinculacin con otro sujetote
derecho. En el actio in personam, en cambio, el
demandante sealaba en la intentio el nombre de la
persona obligada. Quiere decir que la vinculacin entre
pretensor (demandante) y obligado era muy clara. La
distincin entre ambos derechos, pues nace, de la
observada en el plano procesal. Slo en la Edad media,
se le da al termino ius in rem un sentido general que no
tenia en el derecho romano. Encontrase as en el
Brachilogus iuris civiles o corpus legum (suerte de manual
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
de derecho, que haba sido redactado en Francia e Italia),

entre fines del siglo XI o comienzos del XII al hablar de
las acciones como busca su autor ex qua nascitur actio, y
piensa que la actio in rem nace de un ius in rem.
Estableciendo que cada accin deriva de un derecho, y
puesto que la actio in rem se distingue de la actio in
personam, los glosadores establecieron la oposicin entre
el ius in rem y la obligatio. Pero con ello no hicieron sino
dar origen a una doctrina quiz confusa-continuada por
los post glosadores y que perdura hasta nuestros das.
Los jurisconsultos modernos, al oponer el derecho real al
creditorio, solo han continuado a aquellos.
10.-TEORIAS.
A) C ls ic a O D ua lis t a .
Postula una antinomia radical y separa los derechos reale
s de los obligacionales. De ah su nombre de dualista,
tradicional o clsica porque es la ms antigua, de raz
r o m a n i s t a y, a d e m s , l a d e m a y o r p r e d i c a m e n t o , l a q u e
ms ha influido en la estructuracin de los sistemas
jurdicos modernos. Su base de distincin parte de la gran
divisin de los derechos patrimoniales en: reales y
creditorios. El bien est sometido parcial o totalmente a
una persona a travs de una relacin directa e inmediata
(sin mediacin ni cooperacin de nadie), adems le
pertenece absolutamente. Este derecho es oponible a
todos (erga omnes).
Entre tanto, el derecho de obligacin establece una
relacin entre personas: aqu slo se llega a la cosa (o
prestacin) a travs del comportamiento del sujeto
obligado (pasivo). El derecho nicamente es oponible
al obligado.
Sin duda se trata de la elaboracin terica y lgica ms cl
ara, sencilla, contundente y convincente. Resaltan entre
sus defensores, pensadores del nivel de: GROCIO,
HUBEROS,
B A U D R Y- L A C A N T I N E R I E , M A Y N Z ,
DE
RUGGIERO, BONNECASE, CARBONNIER, BEVILACQUA,
MESSINEO,
HEDEMANN,
P U I G B R I TAU , A L B A L AD E J O ,
A L L E N D E , A L S I N A ATI E N Z A , B O R D A , BU S S O , MO L I N A R O ,
S P O TA.
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
Bastan algunas definiciones, especialmente las ms

clebres, para advertir los caracteres esenciales de esta
teora. Esta costumbre clsica de oponer derechos reales
y derechos creditorios estaba en boga ya hace dos siglos.
As sucedi
en
los Manuales
de
Pandectas, desde
GROCIO
(l789) y
HEINECIO
(1808), y en la ctedra,
S A V I G N Y.
Dice
del
derecho
real
que
ofrece
la
caracterstica de recaer de manera directa e inmediata
sobre un objeto. Ms, por otra parte, impone a todos los
no titulares el deber jurdico de respetar el ejercicio del
derecho: puede hacerse valer contra todos (erga omnes).
Manuel ALBALADEJO dice que es un poder directo e
inmediato sobre una cosa, que concede a su titular
un seoro, bien pleno (propiedad), o bien parcial sobre
aquella, de forma que el mbito de poder concedido (que
vara segn el derecho real de que se trate), tiene la
cosas sometida a su denominacin.Julien BONNECASE
sostiene sencillamente. es una relacin de derecho en
virtud de la cual una cosa se encuentra de una manera
inmediata y exclusiva, en todo o en parte, sometida al
poder de apropiacin de una persona.Se llega a decir que
derechos reales y crditos equivalen a pertenencia y
correspondencia, respectivamente. BAHERO
da este
concepto: El derecho real comporta un poder de obrar del
sujeto sobre el bien, y dentro de los limites de ese poder,
la perteneca del bien al sujeto; el crdito no comporta
mas que la expectativa tutelada del bien por parte del
d e u d o r y, p o r c o n s i g u i e n t e , n o l a p e r t e n e n c i a , s i n o l a s o l a
correspondencia del bien mismo al acreedor: el bien no es
suyo, no le pertenece, le es debido, le corresponde.
El jurista francs JAEN CARBONNIERE concepta al
derecho real como el poder jurdico que asiste a una
persona para apropiarse, de manera directa, todo o parte
de
los rendimientos
de
una
cosa. Admite
que
en
la relacin jurdico-real se da un contacto inmediato entre
la persona y el bien, por el cual este queda vinculado
aquella, si bien ella seria una construccin parablica.
No acepta un sujeto pasivo, como el de verse Un gran
romanista como RUDOLF SOHM sostena que los derechos
reales son aquellos derechos privados que atribuyen un
poder de inmediata dominacin sobre una cosa frente a
cualquiera.
Se nota aqu los elementos primarios de nuestra
disciplina: el poder inmediato seoro y utilizacin de la
cosa y la defensa de este seoro, que puede hacerse
efectiva frente a cualquiera.
En consecuencia para los clsicos, la oposicin entre
derechos reales y personales es muy clara.
10
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
B . Teo r a s P l u r a l i s t a s .
Muchas fueron las teoras intermedias o pluralistas
cuestionadotas del dualismo clsico. En esencia dirase
que consideran no haber crticos nicos para diferenciar
lo real de lo personal; o mejor, habran relaciones que
tienen elementos reales y personales a la vez. Eso
explica que halla una gran diversidad de criterios que
originan sendas relacionadas dentro de una misma
categora. Aqu algunas de ellas:
a ) . Tes i s d e l a s o b l i g a c i o n e s . - P r o p t e r re m . E l s u j e t o
pasivo del derecho real puede estar obligado a una
prestacin positiva (carga real como una servidumbre, por
ejemplo, donde el dueo tiene la obligacin de hacer
algo).
b ) . Tes i s d e l i u s a d r e m . - S u p o n e e l d e r e c h o d e a l g u i e n
que adquiere un determinado bien, pero no recibe la
tradicin del mismo; sin embargo de mala fe vende a otro
que ya adquiri la propiedad por tradicin.
c ) . Tes i s d e l a i n s c r i p c i n d e d e r e c h o s . L a a n o t a d a e n
preventiva de un derecho en el registro. Si bien no resulta
un derecho inmediato sobre el bien, si concede una
relativa oponibilidad a favor del potencial adquiriente.
En suma las tesis pluralistas relativizan la rgida
concepcin del dualismo clsico, consideran que este no
explica a plenitud todos los fenmenos de la realidad
jurdica.
Empero
su
defecto
es
ser
meramente
descriptivas,
no
tienen
finalidades
practicas
ni
funcionales importantes. En verdad prcticamente no
tienen vigencia alguna.
C . T E O R I A S M O N I S T AS O U N I T AR I A S .
Estas doctrinas tiene varios matices pero, en sustancia,
postulan que no hay diferencia entre las relaciones
jurdico patrimoniales. El planteamiento es para unos,
que todas las relaciones son obligacionales, y en otros,
todas las relaciones son reales.
a ) Teo r a D e L a O b l i g a c i n Pa s i va m e n t e U n i ve r s a l . Hubo un momento en que el auge de la tesis clsica fue
puesto en cuestin. Para fines del siglo XVIII un
apreciable y selecto grupo de jurisconsultos ya no se
11
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
contentan con su explicacin. Hace falta darle otra

fundamentacion. Fue KANT uno de los primeros en
combatirla. En su obra Metafsica de las Costumbres y
Teo r a d e l D e r e c h o ( 1 7 9 7 ) a d v i e r t e l a i m p r o p i e d a d d e
concebir el derecho como recayendo directamente sobre
las cosas, porque la nocin misma de derecho pide para
integrarse, la idea de obligacin que le sea correlativa.
En otras palabras una relacin jurdica solo puede
establecerse
entre
personas,
y
a
todo
derecho
corresponde un deber. Es, pues, absurdo suponer que la
o b l i g a c i n d e u n a p e r s o n a r e s p e c t o d e u n a c o s a y,
recprocamente aunque sea muy admisible hacer sensible
una relacin jurdica mediante esta imagen. Estamos
pues ante la quinta esencia del obligacionismo. Para
K A N T, p r e c l a r o f i l s o f o Al e m n , e l d e r e c h o r e a l t i e n e u n
contenido negativo; no es un conjunto de poderes sobre
los bienes (cosas), sino ms bien una zona vedada a todo
el mundo, menos al derecho habiente. Cobra fuerza esta
tesis durante el siglo XIX, logrando una gran difusin en
Europa. La lista de sus defensores es larga, destacando,
adems
de
K A N T,
JHERING,
MERKEL,
FUSCH,
DERNBURG, OERTMANN, THON, en Alemania: MICHAS,
T E M O G U E , O R T O L A N , R O G U I N , M A R C A D E , M A C K E L D E Y,
en Francia: FERRARA, ROTONDI, Entre los Italianos:
G I N E R , AS C A R ATE , e n E s p a a . Po r su p u e s t o q u e h a y
otros. PLANIOL no corresponde a este grupo. Se le
atribuye por muchos la paternidad, pero l no slo la
expone, sino la critica agudamente. Como bien anota
J o rg e H O R AC I O ALTE R I N I , l a e d i ci n p r n c i p e d e s u
Tratado data de 1896, cuando ya la doctrina ha recorrido
un largo camino. Es un absoluto desacertado afirmar que
PLANIOL sea el iniciador de la teora. Para corroborarlo,
recordaremos que ya en 1797 KANT haba sostenido la
i d e a . Ad e m s c o m o s e a l a ALTE R I N I P L AN I O L h a s i d o
desvirtuado. El reconoce que la obligacin de no hacer
derivada del derecho de crdito difiere profundamente de
la que constituye el derecho real. En la estimativa del
obligacionismo, todo derecho slo puede concebirse como
un
enlace
o
vinculacin
entre
sujetos.
No
puede
establecerse una relacin entre una persona y un bien. El
derecho personal resulta, pues, igualado al real, pero con
una diferencia; en este ltimo, el sujeto pasivo est
constituido por todos los dems, quienes tienen la
obligacin general de abstenerse de perturbar el bien
perteneciente al sujeto activo. Se sostiene que en
principio
todo
derecho
es
una
relacin
entre
persona.Resulta inexacto decir que el derecho real,
sobre todo la propiedad, consiste en establecer una
relacin entre una persona y una cosa. Esta relacin no
es ms que un hecho, y tiene un nombre, es la posesin
12
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
es decir, la posibilidad detener la cosa y de servirse de

ella como dueo. Una relacin de orden jurdico no puede
existir entre una persona y una cosa. Ello sera un contra
sentido. La tesis es reforzada por WINDSCHEID, quien
inicialmente difundi la postura clsica, para luego a
partir de la sexta edicin (1887) de las Pandectas, adherir
a la obligacionista, al pronunciar la clebre expresin de
que el derecho real slo contiene prohibicin. Agrega el
jurista germano que esa relacin de el hombre con el bien
ser una relacin material, de hecho, muy estimable y
muy econmica si se quiere, pero nunca una relacin
jurdica. Segn l habra que dotar a la definicin, del
derecho real de un contenido jurdico que careca. El
codificador argentino tambin adhiere a esta teora en la
nota al artculo 497 cuando transcribe a MARCADE y en la
d e l a r t c u l o 2 . 5 0 7 ( J o rg e H . ALTE R I N I ) . L a d o c t r i n a m s
actualizada de ese pas, por contraposicin, se muestra
decidida partidaria del pensamiento clsico. Adems de
A LTE R I N I , p a r a VAL D E S n o h a y c o n f o r m e a l n u m e r a l 4 9 7
citado, obligaciones que correspondan a derechos reales,
a pesare que estos derechos, por el solo hecho de serlo,
presupongan el deber de respetarlos alterum non laedere
y que este deber recaiga indeterminadamente sobre todos
los justiciables. Este deber no es una obligacin en el
sentido que a esta palabra asigna la legislacin
argentina. Y lo ejemplifica as: el que me vende una cosa
est obligado a no molestarme, pero esa no es una
obligacin de no hacer, pues no est privado de ningn
derecho.
B E ATR I Z AR E A N co n s i d e r a p o r i g u a l q u e a p a r e c e n t i d a
en el cdigo argentino en el ya referido segundo prrafo
de lanota al artculo 2507.1. La concepcin personalista
de gran tradicin en el derecho anglosajn tuvo algunos
sutiles matices. (Por eso se habla en este nmero, de
teoras obligacionistas). Una de ellas, la mayoritaria,
define al derecho real como una obligacin pasivamente
universal. La relacin jurdica -dicen- se establece entre
una persona (sujeto activo) y todos los dems (sujeto
pasivo), quienes tienen una obligacin de abstencin y
r e s p e t o d e l d e r e c h o d e l t i t u l a r . Ta l r e l a c i n e s d e o r d e n
obligatorio.
El
sujeto
activo
es
simple
y
est
representado por una sola persona, en tanto que el sujeto
pasivo es ilimitado en su nmero y comprende todas las
personas que entren en relacin con el sujeto activo.
Consideran que el error de los clsicos se deben a que el
sujeto pasivo es borroso, no se nota y por ello la
concepcin vulgar cree que hay relacin entre la persona
y la cosa pero ese lazo que obliga a todos se hace visible
cuando es violado.
13
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este ltimo, discpulo

de PLANIOL, quien brillantemente la desarrolla en su
trabajo
titulado
El
Derecho
Real
como
Obligacin
Pasivamente Universal.2. La teora obligacionista - y este
es un segundo matiz- tuvo nuevas variaciones. La
anterioridad es transformada en la del sujeto pasivamente
indeterminado. Plantea que la obligacin pasiva no es en
realidad universal, puesto que no puede pesar sobre los
hombres que no han de estar nunca en relacin con el
beneficiario del derecho y quizs ni formen parte de la
misma comunidad jurdica. En realidad, lo que existe es
una obligacin de un sujeto pasivo indeterminado, que
viene a determinarse por si mismo cuando se opone a la
reivindicacin
del
propietario.
Agregan
que
esta
obligacin existe pero no basta sobre el contenido del
derecho real. La teora hace as abstraccin de su
objeto. No da idea de las prerrogativas, del poder jurdico
que el derecho confiere a su titular. Lo que siempre
queda como verdadero es que, para determinar la
extensin de la obligacin pasiva universal, es preciso
tener en cuenta la potestad conferida al titular del
derecho para obtener provecho de los bienes exteriores.
ROGUIN con posterioridad diagrama la teora de los dos
s u j e t o s , y a p r e s e n t e e n l a s a n t e r i o r e s . To d a r e l a c i n
jurdica se forma entre personas, que son los sujetos del
derecho. El sujeto activo siempre est individualizado
mientras que el pasivo puede estarlo tambin o revestir
tal carcter todas las dems personas. En el primer caso,
el derecho es relativo; en el segundo, absoluto, se
advierte un sujeto pasivo indeterminado los integrantes de
la comunidad en actitud de respeto. Ms recientemente la
teora obligacionista se ha visto vivificada gracias a un
jurista de la talla de HANS KELSEN. Este pensador nacido
en Praga, pero con estudios en Viena expresa que la
distincin de las relaciones en reales opuestas a las
creditorias tiene un contenido ideolgico Se la mantiene
a pesar de la objecin constantemente renovada de que el
dominio jurdico de una persona sobre una cosas consiste
exclusivamente en una relacin entre un sujeto y otros
sujetos o mas exactamente, en una relacin entre la
conducta de un individuo y la de otra u otros individuos, a
saber, en la posibilidad jurdica para el propietario de
impedir a todos los otros sujetos gozar de la cosa y en el
deber de stos de no coartar la facultad del propietario de
disponer de ella. Esta postura fue recurrente en KELSEN
b ) . Teo r a U n i t a r i a R e a l i s t a . - C o r r i e n t e l l a m a d a t a m b i n
objetiva, es poco asumida en la actualidad. Como la
anterior, identifica el derecho real con el obligacional,
14
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
slo que con algunas diferencias. Los derechos reales

recaen sobre cosas, en tanto que los creditorios ya no
recaeran sobre la persona del deudor, son sobre su
patrimonio. Sobresalen como sus tericos ms logrados,
S A L E I L L E S , G A U D E M O T, G A Z I N y J A L L U e n F r a n c i a ;
ROCCO
en
Italia,
etc.
Fue SALEILLES quien estableci que la obligacin se ha
ido despersonalizando hasta convertirse en un relacin
entre patrimonios. A partir de 1889 este brillante jurista
francs, ensea que en la obligacin lo que tiene
verdadera importancia es la prestacin, por encima de las
condiciones personales de acreedor y deudor. De modo
q u e s e o b j e t i vi z a l a o b l i g a c i n ( A LTE R I N I ) . I d e n t i f i c a
ambos derechos en su aspecto real: ste lo deduce de la
facultad que tiene el acreedor de afectar los bienes
del deudor, lo cual se verifica a travs de la realizacin
del valor del bien (ejecucin), tal como si fuera un
derecho real de garanta similar a la prenda. La corriente
realista se basa en el principio de que el patrimonio del
deudor es la prenda comn de sus acreedores, pero se
trata de una simple expresin metafrica, puesto que la
palabra prenda no dene aqu su sentido tcnico. Segn
los unitarios realistas, ambos derechos -real y creditoriopresentan los dos elementos tpicos de toda institucin
jurdica: el poder y el deber jurdicos. La nica diferencia
seria la forma como se combinan dichos elementos. En el
obligacional hay un ncleo central: el deber jurdico, inser
to en ste se encuentra el poder jurdico del acreedor
(poder
que
no
es
otra
cosa
que
el
derecho de garanta que tiene sobre el patrimonio del deu
dor, y que se m anifiesta a travs de la ejecucin de sus
bienes). En la propiedad derecho real- tambin hay un
ncleo o elemento central: el poder jurdico, en l se
introduce un deber negativo de abstencin (obligacin de
no hacer) de toda la colectividad.
En sustancia, como queda dicho, se creara una relacin
entre patrimonios. Ella se deriva, opina SALEILLES, de la
de personalizacin de la obligacin que ha devenido
vinculacin patrimonio-patrimonio. POLACO sostena que
ms que dos voluntades vinculadas (personalidades
abstractas), la relacin patrimonio-patrimonio crea un
vinculo que afecta los bienes (patrimonio) del deudor,
convirtiendo a la obligacin en derecho a los bienes que
integran el patrimonio, confundindose de esta manera
con el derecho real (se transforma en un ius in
r e ) G A U D E M E T , e n s u Te s i s s o b r e l a C e s i n d e D e u d a s ,
reitera que los derechos personales son derechos sobre
los bienes y se diferencian de los reales en que su objeto
es un patrimonio entero, mientras que el de estos ltimos
15
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
es un bien determinado. En 1902 JALLE en su trabajo La

idea de la Continuacin de la Persona como Principio de
las Transmisiones a Ttulo Universal, ratifica que los
derechos personales son derechos sobre las cosas. GAZIN
en su obra Ensayo Crtico sobre la Nocin de Patrimonio
en
la
Doctrina
Clsica (1910)
defiende la
hiptesis
de que los derechos personales son
derechos
reales
i n d e t e r m i n a d o s . To d a v a A l f r e d o R O C C O e r a u n o d e l o s
pocos que insista en pensar que la obligacin engendra
un verdadero derecho real. El acreedor tendra un derecho
de prenda general sobre el patrimonio del deudor. Este
derecho real del acreedor consistira en el poder
satisfacer su crdito con el valor de l venta de los bienes
de aqul.
Es bien sabido que estas corrientes no contaron con la
aceptacin de los estudiosos. No han hecho escuela.
D.
Diferencias
Personales.
Entre
Los Derechos
Reales
Ambos derechos guardan una sola relacin de semejanza,

pues, como se ha dicho, reales y obligacionales son
derechos patrimoniales. En todo lo dems siguiendo al
dualismo, hay claras diferencias. Despus de haber
estudiado las dos teoras, es fcil establecer con nitidez
cules son esas diferencias.
1. Por el nmero de elementos. El derecho real presenta
slo dos elementos: sujeto (titular) y bien. Por eso se
afirma que es el poder directo e inmediato (sin mediacin
ni cooperacin) que ejerce una persona sobre un bien y
que origina una relacin igualmente directa con el mismo:
el derecho personal, en cambio, siempre se compone de
tres
elementos.
Sujeto
activo
y
pasivo,
y
objeto
(prestacin). Es as que establece una vinculacin entre
dos o ms personas, estando el sujeto pasivo obligado a
cumplir una concreta prestacin.
2. Por la oponibilidad. El derecho real es absoluto, o sea
oponible erga omnes .El derecho creditorio, por el
contrario, es relativo, slo se opone o exige al sujeto
obligado.
3. Por el modo de ejercicio. En el derecho personal,
el objeto se logra por medio de otra persona (el obligado
16
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
a la
prestacin). En
el derecho real,
el
objeto
se goza directamente, sin intermediario. Esta puede ser la
nica diferencia sustancial entre el arrendamiento y el
suscrito.
4. Por el nmero. Los derechos reales solamente pueden s
er creados taxativamente por la ley (Cdigo Civil y leyes
especiales)
teniendo
un nmero
limitado
(numerus
clausus). Este
es
el
sistema
escogido
por
el
legislador peruano (art. 881). En cambio los creditorios
pueden crearse ilimitadamente (numerus apertus). De lo
anterior se desprende que en los primeros se trata de
normas de orden pblico. En los segundos, prima el
principio de la libre autonoma de la voluntad.
5. En el derecho real el objeto de ordinario es un bien
corporal (aunque nada impide que tambin lo sea una
Res incorporalis): en el personal, por contra, es siempre
un objeto inmaterial.
6. El derecho real confiere el ius preferendi (derecho de
preferencia) a su titular, frente al que tiene un derecho
creditorio, y adems establece la primaca ante otro
derecho similar, de acuerdo con la antigedad. Los
derechos creditorios no gozan de esta nota tipificadota,
todos estn en igualdad de condiciones
.
7. El derecho real otorga el ius persequendi (derecho de
persecucin), por lo cual es oponible a cualquier tercero
que lo posea (tiene una excepcin en los bienes muebles
posedos de buena fe que son irreivindicables). Los
derechos
creditorios
no
tienen
esta
naturaleza
persecutoria.
8. Como secuela de lo anterior, los derechos reales dejan
expedito a su titular para incoar una accin real que le
har reivindicar el bien contra quien lo tenga en su poder:
el creditorio, al contrario, slo se corresponde con una
accin personal (actio in personam) que no puede
dirigirse sino contra el obligado, o en todo caso, el titular
puede quedar pagado o satisfecho con la entrega de su
equivalente. En el derecho obligacional la accin nace
con el derecho mismo: en el real la accin nace de la
vi o l a ci n d e l ( VALVE R D E ) .
9. En cuanto al origen, los derechos reales pueden nacer
de un modo originario (adems del derivado): los
creditorios
resultan
necesariamente
de
un
negocio jurdico:
son
derivativos.
Ta l e s
son
las
17
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
di f e r e n ci a s . N o s o b s t an t e , c om o b ie n a n o t a VALVE R D E ,
ellas
no
son
fundamentales, ms
bien se dan
en la
generalidad de las relaciones jurdicas, no en todas. En
puridad, slo se piensa que ataen a la esencia de las
relaciones jurdicas las dos primeras, esto es, la
inmediatividad y el absolutismo, en tanto que las otras
son mera derivacin o expresin de alguno de estos
caracteres, o slo tienen un valor accidenta.
E . L a Teo r a E c l c t i c a .
Denominada tambin integral, el vocablo el eclctico nos
da ya una idea de su carcter conciliador. Pretende
armonizar y compatibilizar las teoras dualista y unitaria
obligacionista. Critica las inconsecuencias de ambas por
contemplar slo uno de los aspectos o poderes del
derecho real: la dualista sobre el lado interno (o sea el
poder directo e inmediato de la persona sobre el bien,
olvidando
el
externo):
y la
unitaria
obligacionista,
nicamente el lado externo. Cuestiona, por una parte, a
los dualistas, en cuanto que descarten la relacin
persona-bien, que es una relacin econmica y no
jurdica, y las relaciones jurdicas, dicen, no son posibles
ms
que entre hombres. Los clsicos
concibieron
el
derecho personal con la vinculacin entre el acreedor y el
deudor (relacin jurdica), y el derecho real como la
relacin entre el titular y el bien relacin econmica).
Por
ello
enfilan
sus
bateras
contra
la
definicin
tradicional de Dr. MOLOMBE, a la que consideran
incorrecta, por hablar de dos elementos: sujeto activo
(persona) y objeto (la cosa), puesto que si se habla de
sujeto activo, necesariamente debe existir un sujeto
pasivo. Por otra parte, los unitarios persona-lista slo
consideran el aspecto interno, vale decir la relacin
fctica de la persona con el bien, en la que se encuentra
el contenido econmico del derecho.
Los eclcticos concluyen que en la relacin jurdica
patrimonial se dan los dos aspectos o poderes: interno y
externo.
Para
algunos
su
iniciador
fue
Louis
RIGAUD. Sobresalen
como
conspicuos
expositores
de esta tesis. PLANIOL-RIPERT en Francia: VON TUHR en
Alemani: ROTONDI, MESSINEO, BARASSI, en Italia: entre
l o s e sp a o l e s , n a d a m e n o s q u e D E D I E G O , C A S TAN , P U I G
BR U TAU , R OC A S A S T R E , D E C O S S I O , y o t r o s q u e s e
inscriben en la moderna corriente del Derecho Civil
Hipotecario: en Argentina, MUSTO, ALLENDE. En nuestro
18
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
pas podramos situar aqu a MAX ARIAS SCHREIBER.

Uno de los primeros en sostener orgnicamente este pare
cer es Marcel
PLANIOL. Cuando
ste
reformula
su
T r a t a d o , a h o r a c o n l a c o l a b o r a c i n d e G e o r g e s R I P E R T,
enrumba hacia la teora eclctica. PLANIOL RIPERT
definen el derecho real como el que impone a toda
persona la obligacin de respetar el poder jurdico que la
ley confiere a una persona determinada para retirar de
los bienes exteriores, todo o parte de las ventajas que
confiere la posesin de ellos, o, si se prefiere, el que
dando a una persona un poder jurdico directo e inmediato
sobre una cosa
es susceptible
de ser ejercitado,
no solamente contra una persona determinada, sino contra
todo el mundo. En realidad PLANIOL RIPERT estiman
que la obligacin, sea de sujeto pasivo indeterminado,
sea pasiva universal, aun existiendo, no basta para
tipificar
el
contenido
del
derecho real. Al
hacer
abstraccin de su objeto, no da idea de las prerrogativas
del poder jurdico que el derecho confiere a su titular
(para
obtener
las utilidades del
b i e n ) . Ter m i n a n p o r
reconocer un aspecto externo (obligacin general de
respetar la situacin del titular con relacin a la cosa,
obligacin pasiva) y un aspecto interno (el poder sobre el
bien). Esta es la tesis a la que adhieren los destacados
expositores franceses. Andreas VON TUHR, partiendo de
la de definicin legal de la propiedad que adopta el
artculo 903 del BGB, seala que aparecen con particular
evidenciados aspectos de seoro sobre la cosa: el
aspecto interior, es decir, la relacin del sujeto con la
cosa: el propietario puede obrar sobre la cosa a su
antojo: los dems titulares de derechos reales, en el
lm ite de su derecho; el aspecto exterior, es decir, la
relacin del sujeto del derecho frente a otras personas: el
propietario puede excluir a los dems de cualquier accin:
obre la cosa: los otros titulares de derechos reales
pueden exigir no ser molestados en el ejercicio de su
seoro por nadie, incluso el propietario. Est claro que el
lado interno determina el contenido econmico de la
relacin jurdica, y el aspecto externo es la garanta
jurdica del citado contenido. En la doctrina italiana, uno
de los ms entusiastas en declararse eclctico es
BARASSI, seguido por ROTONDI, MESSINEO, entre otros.
LODOVICO BARASSI ensea que el derecho real el sujeto
19
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
activo de la relacin jurdica puede pretender frente a

cualquiera, el respeto al ejercicio de su poder sobre la
cosa, porque es, en consecuencia, inmediato y directo.
Los terceros son sujetos pasivos de esta sujecin. Afirma
que el derecho real est compuesto por dos elementos: el
poder del sujeto sobre la cosa, es decir, el contenido
interno de cada derecho que permite al sujeto gozar por s
mismo de alguna de las utilidades que puede proporcionar
la cosa. Este poder directo sobre la cosa es el peso que
grava sobre los bienes. Y este peso es la expresin
plstica del
contenido econmico
del derecho
real:
y la relacin del sujeto con los terceros, es decir, el deber
permanente (sea o no ejercitando el derecho real) y
negativo de todos los terceros, de abstenerse de
cualquier acto que se oponga al seoro del titular sobre
la cosa. Este es el elemento externo (la relacin jurdica
de seguridad con que se garantiza y protege aquel
contenido econmico, y del que proviene el seoro
autnomo
del
interesado.
Uno de los ms grandes expositores italianos. Francesco
MESSINEO, sostiene que los derechos sobre las cosas
dan lugar a una relacin entre el titular (sujeto activo) y
los otros sujetos (sujetos pasivos). No slo reconoce en
ellos un poder de inmediacin (aspecto interno) y un
poder de exclusin y de prohibicin, sino que a tal poder
corresponde un deber general negativo, o sea, el deber de
la generalidad de los terceros de abstenerse de im pedir,
de
cualquier
manera,
el
ejercicio
de aquel
poder.
ROTONDI plantea que para definir al derecho real hay dos
caminos, segn que se conceda prevaleca a alguno:
a) el carcter econmico de su contenido (elemento
esttico o interno). Desde este mbito, los derechos
reales fueron en otro tiempo calificados como un seoro
directo e inmediato sobre la cosa: Obtener directamente
una utilidad. ROTONDI considera que la doctrina moderna
atena justamente la importancia de este concepto:
b) el
carcter absoluto (elemento
dinmico y externo).
ROTONDI resalta este segundo aspecto, el cual hace que
se conciba el derecho real como un derecho oponible erga
omnes, o sea, como un derecho que impone a la
universalidad de los otros miembros de la comunidad, el
deber de abstenerse de molestar o turbar al titular en el
20
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
ejercicio de su derecho. En la doctrina espaola podemos

i n c l u i r a D E D I E G O , C A S TAN , PU I G P E A , R OC A S ATR E ,
DE COSSIO, como los ms destacados. Clemente DE
DIEGO Lo define as: El derecho real atribuye a su titular
un poder o seoro ms o menos intenso sobre una cosa
de la naturaleza exterior frente a todos los dems
hombres: implica, pues, poder de obrar sobre una cosa
(usndola o disfrutndola, transformndola, disponiendo
respecto de ella),y la pretensin frente a todos los dems
de rechazar sus ataques, de excluir su participacin. El
conocido profesor espaol especifica que lo primero
significa el lado interno del derecho, y lo segundo, el lado
e xt e r n o . J o s Ma r a C A S TAN TOB E A S r e co n o c e t a m b i n
dos caracteres al derecho rea: desde el punto de vista
interno y econmico, la inmediatividad del poder ejercido
sobre la cosa, y desde el punto de vista externo y
propiamente jurdico, el derecho de
persecucin y
exclusin
de
la cosa
erga
omnes.
Tam b i n F e d e r i c o P U I G P E A
Adhiere a esta tesis, pues, al lado de
reconocer
la
inmediativadad
y
la absolutividad,
considera
la
indeterminacin del sujeto pasivo y a veces del activo,
entre otros caracteres del derecho real. En esa misma
lnea. Ramn Mara ROCA SASTRE concepta el derecho
real como el derecho subjetivo que atribuye a su titular
un poder que entraa el seoro, completo o menos,
sobre una cosa, de carcter directo y patrimonial, cuyas
normas sustancialmente de orden pblico, establecen
entre una persona (sujeto activo) y una cosa determinada
(objeto) una relacin inmediata, que previa publicidad
obliga
a la
sociedad (sujeto pasivo)a
abstenerse
de
realizar cualquier acto contrario al mismo (obligacin
pasiva),naciendo para el caso de violacin una accin real
y que otorga a sus titulares las ventajas inherentes al ius
persequendi y al ius preferendi.
Esta
definicin
adhiere
claramente
a la
corriente
eclctica,
aunque
peca
de detallista. En
su
descargo, ALLENDE resalta la ventaja para el alumno en
dar una explicativa, o ms claro, una definicin en la que
aparezcan los caracteres de lo definido En este grupo
intermedio podramos ubicar entre los nuestros al jurista
MAXARIAS SCHREIBER. La teora clsica sostiene parte
de una premisa falsa, pues consagra una relacin
imposible: una relacin jurdica entre una persona
y una cosa es impracticable: siempre interviene dos o ms
sujetos. Da
la
siguiente definicin: los derechos
reales no vienen a ser sino derechos
subjetivos
que,
incidiendo sobre los objetos exteriores a la persona,
21
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
autorizan al sujeto para el ejercicio de un determinado

seoro.
En resumidas cuentas, lo que diferencia a los eclcticos
de los obligacionistas, es que aquellos no aceptan que el
derecho
real
pueda
definirse
por
una
simple
abstencin de los terceros (la colectividad), sino que tien
e un contendido positivo (el poder directo e inmediato) y
que ellos llaman el elemento interno. Ala obligacin de
abstencin (elemento interno) le agregan el anterior
(elemento interno).
Esta teora, como no poda ser de otra manera, ha sido
muy combatida, DIEZPICAZO y GULLON la consideran
errada, pues si el titular necesitase de realizacin de
conductas negativas por terceros, su poder seria igual al
del acreedor en un derecho de crdito, que no ve
satisfecho su inters ms que cuando el deudor cumple
con su prestacin.
En rigor de verdades, estimamos falsa por contradictoria
esta teora. Si es cierto que se establece un poder directo
e inmediato del sujeto con la cosa (aspecto interno), no
vemos cmo pueda se lgico sostener el deber de
abstencin de los dems, puesto que no constituye un
contenido especfico y concreto (aspecto interno). En este
ltimo elemento regresin al monismo obligacionista. Es
imposible establecer paridad o unidad entre la teora
d u a l i s t a ( r e l a c i n p e r s o n a - b i e n ) . To d o e l l o p o r q u e , c o m o
bien
sentencia TILOCCA., ambos
aspectos,
interno
y
externo son simplemente incompatibles entre si. A nuestro
parecer, esta teora finalm ente resulta inclinndose m s
al obligacionismo.
F. Teo r a D e l P o d e r I n h e r e n t e .
El profesor de la universidad de Bolonia, Michelle
GIORGIANNI, tiene una posicin singular. Critica a la
teora dominante, que al derecho real lo caracteriza por
el poder mediato y absoluto, en tanto que se ve en el
derecho creditorio un poder inmediato y relativo. Esta
tesis se sabe en la estructura del poder concedido al
titular en la bsqueda de satisfacer su inters.
Confrontndola con las obligaciones propter rem y las
cargas reales, encuentra que stas y aqullas tienen
puntos de contacto (una zona de confn entre ambas)
1. Cuestiona a la doctrina clsica, el carcter inmediato
que otorga a los derechos reales de garanta. En la
hipoteca, por ejemplo, dice que no se da, pues el
22
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
acreedor para ejercitarlo necesita la cooperacin de

Estado. En la prenda, tampoco advierte inmediatez, ya
que el acreedor no tiene la funcin de realizar su inters,
s i n o s o l o e n f u n c i n d e g a r a n t a y, s o b r e t o d o , d e
publicidad,
similar a la
inscripcin
de la hipoteca
en el registro inmobiliario. En la servidumbre negativa el
inters del sujeto no es tampoco el poder inmediato sobre
el bien ajeno. Contrariamente, afirma que hay otros casos
fuera de los derechos reales en los que el instrumento a
travs del que el titular obtiene la satisfaccin de su
inters, est constituido precisamente por un poder
inmediato sobre el bien (ajeno). As, el arrendamiento, el
comodato y la anticresis.
2. Critica el carcter absoluto en el derecho real, segn el
cual hay un deber negativo en la sociedad (todos los
asociados), pues es ilgico que los terceros puedan violar
los derechos reales de garanta: el tercero aade que
impone al sujeto el paso a travs del fundo sirviente, no
violara la norma que le impone el derecho de no turbar el
ejercicio de la servidumbre, sino ms bien las normas
establecidas para la proteccin de la libertad individual.
En sentido opuesto, GIORGIANNI sostiene que hay
derechos reales que no son oponibles erga omnes y a la
inversa. Pone por ejemplo la propiedad inmueble no
inscrita, que no puede oponerse al adquirente posterior de
buena fe: asimismo, e arrendamiento inscrito, que puede
anteponerse a todo tercero. GIORGIANNI termina por
considerar a las tesis dominantes, incapaces de resistir la
crtica. Para este autor hay que evitar las visiones
apriorsticas y el preconcepto de la tesis mayoritaria, de
reducir los derechos patrimoniales a solo dos paradigmas
o categoras: derechos reales y derechos creditorios.
Plantea una nueva clasificacin de los derechos patrimoni
ales (donde no figuran los derechos reales), desde una
perspectiva que afecta la vinculacin y la pertenencia del
poder del titular, respeto a una cosa determ inada (y ya no
como la clsica que tiene en cuenta la estructura del
poder). De acuerdo con esto, habra:
a) derechos de obligacin:
b) derechos de goce (sobre cosa propia y ajena).
c) derechos de garanta (sobre cosa ajena): y
d) derechos potestativos.
Estima que la no inclusin de los derechos reales se debe
a que stos presentan situaciones jurdicas que pueden
23
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
encontrarse en las categoras resultantes de la nueva

clasificacin.
GIORGIANNI
introduce
la
nocin
de
inherencia en vez de inmediatez. Se puede individualizar
dice una categora de derechos patrimoniales en la que la
vinculacin del poder del titular con la cosa es tal, que el
poder mismo se hace inherente a la cosa, pues el titular
puede
obtener
la
satisfaccin
de
su
inters
con
independencia de las relaciones de hecho o jurdicas que
afectarn a la cosa. Para l, en esa categora se
identifican los derechos reales. Pero advierte no confundir
el carcter inherente de poder sobre la cosa, con el
carcter inmediato del poder sobre la cosa. Este se
refiere a la estructura del poder del titular, esto es, al
modo con que este ltimo persigue la realizacin de su
inters, mientras el carcter inherente se refiere a los
vnculos del poder con la cosa. Por ejemplo, la hipoteca
no otorgara un poder inmediato, sino inherente a la cosa
en cuanto la sigue con independencia de quien sea
propietario. En
cambio,
el
arrendamiento
de
bienes
muebles, aun atribuyendo al titular un poder inmediato
para la satisfaccin de su inters, no se puede considerar
inherente a la misma cosa, dado que ste es inoponible al
tercer adquirente de buena fe. En suma, estima que el
problema
de
la
nocin
del
derecho real esta complicado por los principios de
la
publicidad y de la posesin. Aunque es posible, y esa es
la base de su teora, que a pesar de los distintos
criterios haya concordancia. As sucede que el usufructo p
uede ser considerado indistintamente un derecho de
disfrute, por un lado, y un derecho real, cuando el ttulo
de
constitucin
es
inscrito, por
otro. Igualmente la
servidumbre negativa, es estimada una obligacin, pero
tambin un derecho real, cuando el ttulo de constitucin
es transcrito, lo cual permite aplicarle las reglas de
derechos
obligacionales
o
de
los derechos
reales,
respectivamente.
3. Ahora bien, no estamos de acuerdo con la teora de
GIORGIANNI, bien que no le falta razn para afirmar que
es posible ensayar otros criterios para clasificar los
derechos patrimoniales, entre ellos los reales. Pero de
ah
a
identificar
los
derechos
reales
con
las
obligaciones propter rem y las cargas reales, media una
enorme distancia. En realidad, en el fondo esta tesis no
aporta nada nuevo. Diferenciar entre un poder inmediato y
poder adherente, constituye una sutileza. El que el poder
del titular sea adherente y no inmediato carece de
trascendencia. Sabemos que el titular del derecho de
garanta (hipoteca, prenda) no tiene un poder fsico,
material, sin jurdico. De ah se deriva que puede realiza
24
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
el
valor
de
la
cosa
(denomnese
inmediatez
o
adherencia). Pero eso es una consecuencia del poder de
disposicin que tiene, tpico de los derechos reales. El
arrendatario, el comodatario, el depositario (derechos
creditorios), como tampoco ningn titular de un derecho
real relativo, no pueden solicitar la realizacin del
valor del bien, para as poder hacerse pago. No basta,
pues,
la
idea
de
goce
o
disfrute de GIORGIANNI.
La nocin de derecho real no puede ser reemplazada por
la de derechos de goce: el titular de un derecho real
tiene adems, y sobre todo, la facultad de disposicin,
que lo caracteriza.
G . Teo r a I n s t i t u c i o n a l .
Al influjo de un ilustre publicista debemos sobre todo la
elaboracin de la doctrina institucionalista, como es
Maurice HAURIOU. Los derechos reales integran el sector
institucionalista del
orden jurdico. Otro
de
los
renombrados seguidores de esta tesis es RENARD.
En la esencia de la tesis, los derechos se distinguen por
tener un mayor o menor contenido patrimonial. Por
institucin se entiende todo organismo o agrupacin de
rango superior (ante la tribu, ahora, el Estado, las
asociaciones) a los particulares que la componen.
Precisamente por su trascendencia est por encima de
ellos. Aunque los individuos conviven y gozan de su
proteccin, el
Estado
impone
a
los
individuos su
voluntad. En este campo se encuentran los derechos
reales
(adems de los familiares, y los de la
personalidad), especialmente la propiedad. Esta ltima,
por trascender a su titular, debe sujetarse a las normas
del Estado. En cambio el sector no institucional del
derecho
corresponde
a
los
derechos
personales,
donde prima el principio de la libre voluntad de los sujeto
s (interesados): estos derechos no son instrumentos de
orden y uniformidad jurdica, sino de diferenciacin
individual. En los derechos reales prevalece la idea de
subordinacin: en los personales, la de coordinacin de
voluntades
soberanas e iguales (BORDA). En
otras
palabras, en los primeros, el contenido institucional es
predominante, al paso que en los personales es mnimo Lo
que debe anotarse es que esta doctrina institucionalista
no niega que el derecho real suponga una relacin directa
e n t r e u n a p e r s o n a y u n b i e n . S A L VAT e n c u e n t r a d o s
clases de reglas jurdicas en la institucin:
1) Reglas del derecho disciplinario: establecidas por la
autoridad imperante sin el concurso de los individuos.
25
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
Este derecho disciplinario regl la propiedad y todos

deben respetarla como obligacin de carcter general.
2) Reglas del derecho estatutario. Se elaboran con el
concurso o participacin del individuo. Las obligaciones
puramente
personales nacen
de
la voluntad
de
los
individuos, regida por el derecho estatutario.
En suma, el derecho real es un derecho subjetivo, instituc
ionalizado (son derechos subjetivos institucionalizados,
ya que slo se crean por ley), absoluto y patrimonial. Se
combate esta tesis por ser ambiguo y complejo el trmino
institucin No tuvo suerte entre los doctrinadores y
actualmente no tiene vigencia.
H . Teo r a Pr o c e s a l .
El argentino Jos Luis PEREZ LASALA postula esta tesis
de carcter claramente procesal. La clasificacin de los
derechos se dara de acuerdo a la proteccin que se les
concede. Considera que la distincin no es de filosofa
jurdica ah antolgicamente no hay diferencias, sino de
dogmtica jurdica, esto es, de derecho positivo. Define el
derecho real como el poder que una persona tiene sobre
un
bien,
protegido por una accin real, oponible
erga
omnes
y con facultad
rei
persecutoria. Al
derecho
obligacional lo concepta el poder que tiene una persona
para exigir el cumplimiento de una prestacin o sobre un
bien, tutelado por la accin personal, ejercible frente a un
sujeto personalmente obligado. Agrega que a diferencia
de los derechos creditorios, el sujeto pasivo en los
derechos
reales
si
existe:
no
est
obligado
personalmente, sino propter rem salvo la excepcin de un
arrendamiento. La hiptesis es bastante simplista. El
definir a los derechos reales y personales como los
tutelados por una accin real y personal, respectivamente,
no
dice
nada. En
ltima instancia, la
distincin
radicara en sus efectos (mayor o menor proteccin) y no
es sus causas. Pero sucede
que en
el sistema
procesal contemporneo,
no hay diferencias entre los efectos reales o
personales,
com o si aconteci en el Derecho romano Adem s, esta
fallida teora plantea que en aquellos derechos reales
donde existe el sujeto pasivo estar obligado propter rem.
Vuelve este jurista a identificar al menos en parte los
derechos reales con el obligacionism o propter rem. Algo
ya refutado
11. D E R EC H OS RE AL E S DE FIN IC IN - S IN TE S IS .
26
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
En
los
captulos
anteriores
se
han
expuesto
pormenorizadamente todas las corrientes doctrinarias que
han pretendido dar una definicin de lo que es el derecho
real. Desde la clsica hasta la monista obligacionista,
pasando por toda una gama que comprende la eclctica,
a s c o m o o t r a s m s m o d e r n a s . H a y, n o o b s t a n t e , c i e r t o s
elementos que no se pueden obviar al momento de
abordar dicha definicin.
1. Desde siempre con el dualismo se ha afirmado que se
trata de un poder directo e inmediato sobre un bien, vale
decir, que no se necesita intermediarios o cooperacin de
persona
alguna. Esta es
la posicin
estructurada
por
DEMOLOMBE, y ya enunciada desde GROCIO. Este poder
(cualquiera sea su origen: HUBER), se tiene directamente
sobre el bien (BONDA), y hace que el bien est sometido
de manera inmediata y exclusiva (BONNECASE), por lo
mismo,
las
ventajas que tal derecho
comporta,
se
obtienen directam ente por el titular (LAFAILLE).
La relacin persona-bien se establece directamente, slo
as existe el derecho real (HUBER), sin consideracin
a concreta persona.
Sin embargo, la concepcin opuesta ms caracterizada la
unitaria obligacionista si bien admite un poder directo e
inmediato en el derecho real por excelencia, la propiedad,
no ve inmediatez en los derechos reales de garanta
(hipoteca,
prenda)
ni
en la
servidumbre
negativa
(GIORGLANNI) El error de esta crtica radica en que
incide nicamente en los atributos del u soy/o el goce al
momento de tipificar al derecho real. Olvidando el atributo
quiz ms importante: el de disposicin, de manera que el
titular goza del valor en cambio del derecho. Esto es
precisamente lo que sucede en la hipoteca y la prenda,
donde
se
demuestra
que
el
poder
real
no
es
necesariamente fsico, material, sino jurdico, y que,
justamente por eso, puede realizar el valor del bien,
verdadera facultad de disposicin, para pedir el remate y
luego acres pago de la deuda. Y como derivacin, el ius
persequendi y el ius preferendi.
2. De otra parte, los obligacionistas niegan que pueda est
ablecerse una relacin directa persona-bien, pues el
derecho slo regula vinculaciones entre personas: afirma
que, al igual que en el derecho, tambin en el real existe
un (tercer) elemento pasivo, constituido por la totalidad
de los dems, que tienen bun deber de abstencin frente
al derecho real de un sujeto especfico. Algunos hablaban
27
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
de
un
sujeto
pasivo
indeterminado. Pero
hay
que
valorar que la relacin jurdico-real es una relacin sui
gneris, as como hay personas, bienes (animados,
inanimados). Es posible absoluta y totalmente este tipo de
relacin, muy comn en el hombre en el proceso de
apropiacin de bienes que existen en la naturaleza. De
ah que slo se admiten dos elementos: titular (persona) y
b i e n , S A L VAT s o s t i e n e q u e n i s i q u i e r a e n l o s c a s o d e
venta o donacin interviene de modo inmediato un
tercero. Es, pues, pertinente la afirmacin de PUIG
BR U TAU d e q u e t a l p o d e r re c a e d e m a n e r a d i r e c t a e
inmediata, porque el ordenamiento protege el inters del
sujeto sobre un objeto determinado con independencia de
la actuacin de otro sujeto personalmente obligado:
por consiguiente
no afecta
a ningn
sujeto
obligado. Ello es as porque el contenido del derecho real
es positivo y no negativo. El tema de la naturaleza
jurdica de la relacin real es in duda apasionante. Y
complejo. Hay equivocacidad en los conceptos cuando se
toma en sentido fsico o natural la relacin entre el
hombre y el bien. El profesor de Filosofa del
Derecho en Argentina, Alfredo FRAGUEIRO, contradice
aquella afirmacin, sosteniendo que tal relacin se funda
no en una relacin natural, como muchos interpretan, sino
especficamente jurdica. El asunto debe ser llevado a la
filosofa del Derecho, FRAGUEIRO esboza toda una teora
a fin de demostrar el sentido de la relacin real. Para
l los conceptos pueden ser unvocos, equvocos y
a n l o g o s . Tod o e l l o p a r a a r r i b a r a l a c o n c l u s i n d e
la relacin como trmino anlogo. El error de los
adversarios de la doctrina clsica tiene dos premisas
falsas: Primera: tomar el termino relacin en sentido
univoco; el vocablo tiene sentido de conexin slo en el
rea de conducta inter voluntaria, o bien tomado en
sentido equivoco. Como relacin significa parcialmente
la identidad. Y por eso es anlogo. De modo tal que la
relatio debe tambin, atribuir en todos los rdenes de la
naturaleza, la mism a accin o el mism o efecto de referir.
Segunda premisa falsa: consiste en desfojar del derecho
real la categora de la relacin, como si el derecho no
fuese
justamente
relacin.De
acuerdo
a ellos,
deberamos llamar as a todo derecho, derecho personal,
constituyendo
un
hecho
fsico
la relacin
entre
el
hombre y la cosa. La relacin en el hecho y en el
derecho, Es claro que el legislador (de cualquier pas) ha
trabajado sobre el campo de la analoga, atribuyendo a
los derechos reales la relatio que se encuentra por
atribucin intrnseca en todas las manifestaciones del ser.
No ha y error, por el contrario, ha aplicado y puesto en
jueguen el orden jurdico, el concepto clsico de la
28
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
analoga. En la relacin real existe accin o efecto de

referir, o sea, correspondencia m utua entre dos trm inos
que llamamos sujeto y cosa? Previamente-argumenta
FRAGEIRO-.
Hay
que
distinguir
dos
aspectos
fundamentales: la relacin de medio a fin como hecho y
esta misma relacin legitimada por el derecho. De ah la
resultante relacin de derecho. Por ejemplo, un ladrn
que roba un automvil: de hecho se establece entre l y el
bien una correspondencia, pues da la misma utilidad al
ladrn que a su dueo. Pero no basta la obra humana que
da utilidad a las cosas, es menester que esta relacin de
hecho sea adems jurdica: entonces el ladrn no es el
dueo de la cosa, sino su tenedor fsico. De ah,
entonces, que las cosas, culturalmente hablando, se
refiere a una voluntad hum ana, o mejor, corresponden a
un ser humano. La relacin de hecho entre el automvil,
slo responde legtimamente a una voluntad o sujeto que
l o a d q u i r i p o r l a s f o r m a s v i s i b l e s c o n s a g r a d a s p o r l a l e y.
La norma legtima una relacin de hecho en base a cosas
que tengas formas culturales apropiadas. El aire del
espacio infinito, el agua del ocano, por ejemplo, no. Para
el ejercicio de un derecho real, es menester un enlace de
hecho entre el hombre y las cosas, cuyo enlace no es
nada ms que la relacin que media siempre entre el fin y
su medio adecuado. FRAGUEIRO concluye:
Relatio es atributo intrnseco por analoga de todo lo
existente: por ella los tomos se unen para formar la
molcula, las molculas para constituir el cosmos y
las grandes
masas:
por
la
relatio
se
explican
la
causalidad fsica, los procesos biolgicos y el anlisis ma
temtico: por la relatio, tambin, en la conducta jurdica,
se definen y clasifican los derechos en reales y
personales segn sea la relacin entre personas o entre
persona y cosa.
3. Otro aspecto indesligable de la definicin es que se
trata de un poder absoluto. Ese carcter absoluto supone
que el titular pueda hacer valer su derecho no slo contra
u n s u j e t o d e t e r m i n a d o , s i n o f r e n t e a c u a l q u i e r a y,
eventualmente, a todos (erga omnes).
Con razn dice HUBER habr relacin real donde se
reconozca una eficacia frente a todo el mundo sin una
causa especial si el derecho real comporta un poder
inmediato y absoluto de una persona sobre un bien, de
manera exclusiva y directa, hay que agregar que tal poder
no siempre es del mismo grado. A veces es pleno (o
completo), extenso, como en la propiedad, pero a veces
es menos pleno, parcial o restringido, como en las
desmembraciones de la propiedad o derechos reales sobre
29
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
cosa ajena
(usufructo, servidumbre,
uso). De
ah
se deduce que un bien puede estar sometido, en todo o
e n p a r t e , a u n a p e r s o n a ( B O N N E C A S E ) . Tam b i n e s t a
caracterstica
ha
pretendido
ser
negada
por
los
obligacionistas, sobre todo en los derechos de garanta,
pues es absurdo que estos puedan ser violados por un
tercero
(GIORGIANNI).En conclusin, se puede sostener
que hay una diferencia perfectamente marcada entre
derechos reales y derechos obligacionales. Como dice
RADBRUCH, los primeros son estticos y los segundos
dinmicos. Pero de ah no deduciramos, como DIEZ
PICAZO Y GULLON, que en la poca capitalista el derecho
de obligacin se convierte en el centro del sistema. A
nosotros nos parece que muchos juristas pretenden hacer
creer que los bienes (derechos reales) ya no tienen
importancia, que la propiedad habra tenido importancia
en el sistema esclavista y feudal, pero que ahora,
valuable como es en capital, hadado paso a la primaca de
los creditorios. Esto lo nico que busca es aquietar a los
que no tienen grandes bienes y propiedades. A quin se
le puede ocurrir que la propiedad-ora mobiliaria- sea
inferior o de menos importancia que el arrendamiento o el
comodato, por
ejemplo? La
propiedad siempre ser el
d e r e c h o r e a l p o r e x c e l e n c i a , y, e n g e n e r a l , e l d e r e c h o
subjetivo ms importante de todo ordenamiento, mientras
exista la sociedad de clases.
4. Lo desarrollado lneas arriba, nos lleva considerar la
gran importancia de esta disciplina dentro de la vida
socio-econmica de un pas, su trascendencia en la
regulacin de las relaciones sociales de una sociedad a
travs de las normas jurdicas.
El Derecho forma parte de la superestructura de una
sociedad. No resulta errado afirmar, por eso, que los
derechos reales regulan las relaciones de propiedad
urbanas o rurales, de un pas. El valor y el goce de esos
bienes.
12 .- DE R E CH OS R E AL E S . NU E S TR A D E FIN IC ION .
La ubicacin que tienen los bienes en la vida socioeconmica hace que indiscutiblemente los derechos reales
sean un poder. Y no una simple potestad como los
creditorios. Para nosotros, el derecho real comporta un
especial poder directo e inmediato que una persona tiene
sobre un bien, con una validez absoluta frente a cualquier
sujeto, sin considerar a nadie particularmente obligado, ni
causa especial alguna.
30
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
Parafraseando a
CICU concluiremos diciendo que a
quienes niegan las
diferencias
claras
entre
derechos
reales y derechos creditorios les resultar difcil explicar
por qu el titular de un derecho real puede afirmar
tengo,
y
por qu el acreedor de un derecho
personal
debe contentarse con decir he detener.
I V. C AR AC T E R E S E S E N C I AL E S D E L D E R E C H O R E AL .
El derecho real tiene ciertos caracteres bsicos:
1. Es un poder directo. Esto no implica necesariamente
que haya tenencia fsica, material y tangible del bien,
sino tambin jurdica o formal. As se explica que sin un
contacto directo del titular con el bien, en la hipoteca
haya un poder que, sin un contacto directo del titular con
el bien, en la hipoteca haya un poder directo, en cuanto
que puede realizar el valor econmico del bien, lo que es
una autntica disposicin, para as hacerse pago de su
derecho. O tambin en la prenda, a pesar de que en sta
haya
cierto
tipo
de
posesin,
aunque
slo como garanta. Hay derechos plenos, en cambio la
propiedad, donde se observa el uso, el goce y la
disposicin: o en los derechos sobre bien ajeno: Iura in
realiena, donde existe el uso y/o el disfrute (uso
usufructo, habitacin)
2. Se trata de un poder inmediato. La inmediatividad o
inmediacin supone que no necesita la contribucin,
cooperacin o colaboracin de sujeto alguno para poder
ejercitar tal poder: simplemente se da la relacin
directamente persona-cosa, sin tener en cuenta a otro
sujeto (no existe sujeto pasivo) ni causa especial alguna
(HUBER), BONNECASE encuentra que el titular del
derecho real es puesto en contacto con una cosa bajo la
garanta del poder social,pudiendo retirar de ella toda la
utilidad que sea susceptible de proporcionar dentro de
los limites del derecho real de que se trate. Corrjase por
consecuencia a quienes, desde el dualismo clsico (caso
de
DEMOLOMBE),
hablaron
erradamente
de
sujeto
activo2; slo hay un sujeto o titular.
3. Un poder absoluto. Se manifiesta en la oponibilidad
y validez frente a todos (erga omnes), sin necesidad de
invocar una causa especial (HUBER). De ah se deriva
que, aun cuando el titular hubiere perdido el bien y ste
se hallare en poder de otro, tiene la posibilidad de
perseguirlo y hacerlo reingresar a su seoro
31
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
(ius persequendi).
4. Tiene tambin un poder de exclusin, que exclu ye todo
otro
poder
igual,
o
concurrente del sujeto sobre
la
cosa y que importe, por consiguiente la
posibilidad de
negar a otro el ejercicio y la titularidad del derecho
(ius
prohibendi),salvo,
claro
est,
el caso
de
la
copropiedad o condominio.
5. Finalmente, todo derecho real est tutelado por una
accin real, que procede contra todo aquel que detente
o posea un bien ilcitamente.
V. E L E M E N TO S D E L A R E L AC I O N J U R I D I C O - R E AL .
La enumeracin de estos elementos est en consonancia
con la definicin quede los derechos reales tenemos. Son
los siguientes:
1. Sujeto: En todo derecho real existe un sujeto, que
viene a ser la persona que posee tal derecho, el
titular. No obstante, puede haber dos o m s titulares,
como
en
la
copropiedad.
El clsico enunciado de
DEMOLOMBE era, en rigor, equivocado, pues entenda al
derecho real como la relacin entre una persona y una
cosa, existiendo por ende dos elementos: la persona que
es el sujeto activo y la cosa que es el objeto. Pero si se
habla de sujeto activo, es obvio que necesariamente
tendra
que existir un sujeto pasivo. Lo correcto es
com prender simplem ente a un sujeto o titular.
2. Objeto: El derecho real tiene como objeto un bien, y
adems, un bien determinado, especifico, individualizado.
Recae, aade BONNECASE, sobre cuerpos determinados
e individualizados.Este bien indistintamente puede ser
una res corporales o una res incorporalis (derechos de
autor, propiedad industrial); De otra parte, si bien en
principio el objeto de las relaciones reales son los bienes,
del arrendamiento se deduce que no son reales todas las
relaciones
que tienen por objeto un bien,
sino
que
nicamente lo son bajo ciertos
supuestos
especiales
(HUBER). El arrendamiento es considerado un derecho
personal, a menos que estuviera registrado. En el derecho
romano,
el
patrimonio
se
compona
de
las
cosas
c o r p o r a l e s y l a s c o s a s i n c o r p o r a l e s . Tal e r a l a n o c i n d e
res. Para el cdigo peruano, el trmino apropiado es bien,
el mismo que comprende tanto las cosas (objetos
materiales o corporales), dentro de los cuales se integra
32
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
la energa, por ser perceptible a los sentidos, as como

los derechos (objetos inmateriales). No estamos de
a c u e r d o e n i n c l u i r u n t e r c e r e l e m e n t o . Ya s e h a d i c h o q u e
para los obligacionistas, en el derecho real existe, al
igual que en el personal, un tercer elemento representado
`por el sujeto pasivo, que no es otro que el deber de
abstencin de toda la comunidad. No obstante, como
hemos demostrado hasta la saciedad, en el derecho real
no existen sino dos elementos; persona y bien. El titular
ejerce su derecho sobre el bien sin consideracin a causa
especial,
y
con
independencia
de
la
actuacin
de otro sujeto personalmente obligado; no afecta, pues, a
n i n g n s u j e t o o b l i g a d o ( PU I G BR U TAU ) . E l t i t u l a r d e l
derecho real es puesto en contacto con el bien, bajo la
garanta del poder social (BONNECASE).
En toda relacin jurdico-real, como afirma CARBONNIER,
se da un contacto inmediato entre la persona y la cosa, de
modo tal, que ella queda vinculada a la persona, algo as
como obligado a obedecerla. Es curioso el razonamiento
de los obligacionistas. El derecho real vendra a constituir
a s u n a i s l a Ta n i g u a l c o m o e n l a p o s e s i n , d o n d e l o s
s eg u id o r e s d e S AVI G N Y h a n s o s t en i d o qu e es s l o u n
hecho.
Nosotros
pensamos
y
creemos
demostrarlo en este trabajo- que
la posesin
es un derecho. Acorde con aquellos criterios, se ve la
relacin real como apartada del mundo del derecho; solo
sera una relacin fctica. Pero esto es falso, la relacin
jurdico-real es tambin un derecho, o m ejor, de derecho.
Como
aclara
FRAGUEIRO,
las
cosas,
culturalmente
hablando, corresponden al hombre. La relacin fctica
slo es legtima cuando se cumplen las formalidades de la
l e y. D e s d e e s t a p e r s p e c t i v a , l a r e l a c i n r e a l e s p o s i b l e
entre una persona y un bien; ste le corresponde, hay
correspondencia entre sujeto y bien (cosa).
V I. C L AS IF IC AC I OE N S D E LOS D ER E C H OS R E AL E S .
13 . CR I TE R IOS DE C L AS IF IC AC I N . E N UM ER AC IO N .
Diversos son los temperamentos para clasificar los
derechos reales. Ha habido derechos reales tpicos en el
d e r e c h o r o m a n o y e n e l d e r e c h o f e u d a l ( S A L VAT ) , c o m o
obviamente los hay en el derecho contemporneo.
1.
En
las
antiguas
clasificaciones
de
HAHNIO,
WESENBECIO y otros, se consideraban cinco especies de
derechos
reales:
dominio,
derecho
hereditario,
33
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
servidumbre, prenda y posesin. De stos, HEINECIO slo

estimaba cuatro, eliminando la posesin. Finalmente
JACOBO BARNIO las reduce todas a un solo derecho: el
dominio. Igual criterio sostenan BORN, KEWREICH,
LASENA, quienes pensaban que los dems eran o
limitaciones, como la posesin, o limitaciones suyas,
como las servidumbres (DE DIEGO).
2. Una divisin muy aceptada es la que los subdividen en
dos grupos:
1) Un derecho real pleno: la propiedad. Y
2) derechos reales limitados (o parciales o fraccionarios),
o derechos sobre cosa ajena (donde el titular tiene
facultad sobre el valor de uso):
a)
derechos
de
goce
(usufructo,
uso
habitacin,
servidumbre -en sus distintas clases-, superficie y censo).
Para DIEZ PICAZO y GULLON es discutible incluir aqu a
la enfiteusis.
b) derechos de garanta (llamados por ROTONDI, de
disposicin, y derechos de realizacin de valor por DIEZ
PICAZO
y
GULLON):
hipoteca,
prenda
anticresis,
ALBALADEJO considera todava un subgrupo.
c) que llama derechos de adquisicin: tanteo y retracto.
3. BONNECASE los clasifica e:
1) derechos reales `principales (tienen existencia propia)
o de primer grupo (Propiedad, usufructo, uso, habitacin o
servidurable, enfiteusis bajo ciertas condiciones); y
2) derechos reales accesorios (los dependientes de otro)
o de segundo grado: hipoteca, prenda que considera un
derecho real imperfecto, anticresis, derecho de retencin.
4. RIGAUD enuncia la siguiente:
a) derecho sobre las cosas corporales;
b) derecho sobre derechos o cosas corporales qua e in
iure consistunt;
c)
derechos
in
re
intelectuali (de
autor, propiedad
artstica);
d) derechos in reuniversali (propiedad sobre un comercio,
sobre todo o parte de un patrimonio)
5. La divisin de WOLFF:
a) derechos propiamente tales o definitivos
(propiedad y derechos reales limitados); y
b) derechos provisionales (la
posesin)
Los
derechos
reales limitados los subdivide en atencin a dos criterios:
6) Segn su contenido son:
a)
derechos de disfrute: servidumbres, superficie,
enfiteusis, anticresis, arrendamiento hereditario;
34
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
b) derechos de realizacin el valor pecuniario: hipoteca,

prenda, cargas reales, deuda de renta;
c) derechos reales de adquisicin: gravmenes de una
cosa. Estos son subdivididos, a su vez, en:
c.1) potestativos;
c.2) pretensiones a la transmisin, y
c.3) de expectativa.
7) segn su objeto son:
a) derechos sobre las cosas muebles: usufructo y prenda;
b)
derechos sobre inmuebles: superficie servidumbres,
tanteo, hipotecas, cargas reales;
c) derechos sobre partes de cosas corporales; y
d) derechos sobre derechos. En cambio y acorde con el
espritu del BGB, WOLFF no considera derechos reales a
los derechos sobre bienes inmateriales (derechos de
autor).
Segn la persona del titular, son:
a) derechos pertenecientes a una persona individualmente
determinada (derechos subjetivamente personales). Salvo
las servidumbres prediales, todos los derechos reales
solo pueden existir como tales derechos subjetivamente
personales.
8. Segn el titular de la cosa.
F R E I TAS l o s d i vi d e , e n d e r e c h o s s o b re c o s a p r o p i a y
sobre cosa ajena. Este esquema lo repite
MUSTO:
1) derechos sobrecosa propia: dominio, condominio,
propiedad horizontal:
2) derechos sobrecosa ajena.
9 . S A L VAT
circunscribe su divisin a la que hace el
cdigo argentino en su artculo 2.503, que enumera siete
casos:
1, el dominio y condominio;
2, usufructo;
3, uso y habitacin;
4, servidumbres activas;
5, hipoteca;
6, prenda; y
7, anticresis.
Dicho cdigo no legisla figuras romanas tpicas como la
superficie y cdigos), ni tampoco otras de corte feudal:
rentas, censos, capellanas. Con el mismo temperamento
p o s i t i vi s t a . P U I G B R U TAU re p r o d u c e l o s d e re c h o s d e l
cdigo civil espalo: propiedad, posesin, usufructo, uso,
habitacin,
servidumbres,
censos,
prenda,
hipoteca,
anticresis, derecho de retracto contractual. Pero adems
35
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
agrega otros: el derecho de retencin, el tanteo, derecho

hereditario y derecho de arrendamiento.
10. De acuerdo con su duracin, se ha dicho que los
derechos reales son perpetuos: propiedad, copropiedad:
las servidumbres, cuando no tienen plazo; y temporarios,
los dems: usufructo, uso, habitacin, etc. No es muy
exacto esto. Sabemos bien que la propiedad en el derecho
moderno, no es necesariamente perpetua. El abandono,
como modo de perderla, desmiente aquella creencia.
1 4 . - N U E S T R A C L AS I F I C AC I N D E L AU T O R .
No se puede discutir que el derecho real por excelencia,
el ms completo, es el derecho de propiedad; de ste y en
funcin a l, debe nacer toda clasificacin de los mismos.
Consideramos la siguiente. En primer trmino, el derecho
real principal, pleno o ms completo es la propiedad. Esta
constituye, adems un derecho sobre un bien propio.
Otorga a su titular, el valor en uso (uso y disfrute) y el
v a l o r e n c a m b i o ( l a d i s p o s i c i n ) . Tam b i n d e b e m o s u b i c a r
aqu la copropiedad y otras modalidades como la
propiedad horizontal, los derechos de autor, la propiedad
industrial, etc., figuras estas ltimas que renen todos los
caracteres de la propiedad comn. En segundo lugar,
estn los derechos reales limitados o relativos, antao
llamados fraccionarios. Confieren a su titular un derecho
parcial derivado o desmembrado de la propiedad, y que
por eso mismo son denominados: ius in re aliena
(derechos sobre cosa ajena). Segn el atributo que
conceden, pueden otorgar:
a) Un derecho de goce o disfrute, o sea el valor de uso,
tales como el uso, usufructo, habitacin, servidumbres y
superficie. En ellos hay tenencia material:
b) Derechos reales de garanta o de disposicin, o sea el
valor en cambio. Son: hipoteca, prenda, anticresis,
derecho de retencin. Estos ltimos no consisten en una
tenencia material o fsica, sino formal, jurdica, puesto
que permiten al titular la realizacin del valor a fin de
que, en caso de incumplimiento, con el producto de su
venta, puede hacerse pago de la deuda.
15 . L A C L AS IF IC AC I ON D E L C OD IFIC AD O R N AC IO N AL .
36
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
El
cdigo
peruano
adoptante
del
sistema
clausus
(Cerrado) establece cuales son los derechos reales. Como
principales enumera: la posesin, la propiedad, la
copropiedad, el usufructo, el uso, la habitacin, la
superficie y la servidumbre. Entre los derechos reales de
garanta: la prenda, la anticresis, la hipoteca y el derecho
de retencin. La legislacin especial agrega y reconoce,
entre
los
principales,
la
propiedad
horizontal,
los
derechos de autor y la propiedad industrial, los que remite
a la legislacin especial.
16 . D ER E C H OS R E AL E S D UD OS OS .
Mucho se ha discutido y se discute respecto a la
naturaleza de algunos derechos subjetivos reconocidos
por el ordenamiento jurdico contemporneo, ya no slo
nacional, sino en el derecho comparado. Reciben el
nombre de derechos reales dudosos o discutidos. Ello
sucede cuando se presentan algunas figuras o situaciones
intermedias dotadas de alguna eficacia real. Como dice
PU I G B R U TAU , e l D e r e c h o n o e s u n a e xp o s i c i n d e
figuras simtricas, sino un repertorio de soluciones
prcticas. Algunas legislaciones los consideran derechos
reales. As, el arrendam iento el tanteo (preferencia) y el
retracto, el derecho de opcin de compra.
1. El arrendamiento. El arrendamiento es un derecho
personal. Por lo menos as est regulado en el Cdigo
peruano. Para HUBER
es personal, puesto que no
afectar a un sujeto distinto del arrendador el contrato
celebrado entre ste y el arrendatario.
No obstant4e, hay situaciones en que tiene cierta
connotacin real, como cuando es inscrito (C.C. art.
1.708.1). El adquirente (comprador) debe respetar el
derecho inscrito, relacin jurdica en la cual no tuvo
participacin.
Pero el solo hecho de la inscripcin no lo hace real, ms
bien contina siendo una relacin del derecho de
obligaciones,
y
se
hacer
real
slo
en
cuanto
el
arrendatario puede hacer valer los derechos constituidos
mediante
un
contrato
contra
cualquier
adquirente
posterior de derechos reales en la cosa, quedando aqul
igualmente obligado a ste en los efectos del contrato.
H a y, p u e s , c o m o s o s t i e n e H U B E R , s l o u n a p e q u e a p a r t e
de realidad. La figura resulta clara: lo que le otorga ese
aspecto real al arrendamiento, es la posibilidad de oponer
a terceros titulares reales su derecho. Se descarara, por
lo tanto, la tesis de DE BUEN
y BARRACHINA, de
considerarlo exclusivamente real. El criterio general es,
37
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
en suma, considerar real al arrendamiento inscrito, y

personal el no inscrito (MANRESA, SANCHEZ ROMAN, DE
D I E G O , VALVE R D E ) . P e ro C A S TAN e s t i m a p o c o r a c i o n a l
derivarla de la formalidad extrnseca de la inscripcin, y
el capricho de los contratantes que quieran o no
practicarla. No falta razn al profesor espaol. En efecto,
independientemente de la inscripcin o no, existen otros
motivos
ms
importantes
para
considerar
real
el
arrendamiento, ms bien porque, como afirma BORDA,
crea una relacin parecida a la del usufructo, el derecho
del locatario est fuertemente impregnado de un carcter
real, sobre todo cuando el usufructuario paga al dueo.
Para nosotros, su asociacin al derecho real se debe a
que el arrendamiento confiere un poder de goce directo
sobre el bien, que identifica no slo al usufructuario,
sino, en general, al poseedor. El arrendam iento es el
poseedor por excelencia en la poca contempornea. No
puede
por
eso
descartarse
que
ms
adelante
el
arrendamiento llegue a ser incluido entre los derechos
reales. Nos referimos a la universalidad de pases, pues
muchos ya le reconocen esa naturaleza.
2 . E l d e re c h o h e r e d i t a r i o . E n o p i n i n d e C A S TAN , E s
absoluto, y como tal origina una accin oponible erga
omnes, pero no es derecho real, porque recae sobre un
patrimonio y no sobre cosas determinadas. Ciertamente,
slo puede hablarse de derechos reales cuando stos
recaen sobre bienes especficamente determinados. El
cdigo nacional reconoce la llamada posesin civilsima,
esto es, la que se transmite automticamente al heredero
art. 660).
3. El derecho de retracto. Por el retracto, una persona
(retrayente) se subroga en los derechos y obligaciones
del comprador (retrado), pasando a ser el legtimo
comprador (art. 1.592 y ss.).En el Per el retracto est
legislado entre los derechos personales (contratos).
Em p e r o , a l i g u a l q u e e s t u d i o s o s co m o P U I G B R U TAU y
HUBER, no podemos dejar de notar ciertas caractersticas
que, como piensa HUBER, le otorgan un efecto real a las
acciones derivadas de este derecho personal.
4. El privilegio. Viene a ser la situacin del sujeto
acreedor que en virtud de la ley se antepone a otro
a c re e d o r pa r a c o b r a rl e a l s u je t o de u d o r ( VAL I E N T E ) .
El cdigo argentino estipula en su artculo 3.875: El
derecho dado por la ley aun acreedor para se pagado con
preferencia a otro, se llama en este Cdigo, privilegio. El
numeral 3.876 especifica: El privilegio no puede resultar
s i n o d e u n a d i s p o s i c i n d e l a l e y. E l d e u d o r n o p u e d e
38
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
crear privilegio a favor de ninguno de los acreedores. Los

M A Z E A U D , S A L VAT, S E G O V I A , e n t r e o t r o s , a f i r m a n q u e s i
es un derecho real, BORDA discrepa, pues considera que
es una cualidad de ciertos derechos, en virtud de la cual
tienen una preferencia. En verdad creemos ms acertada
la
tesis
de
BORDA:
ms
que
derecho
real,
es
caracterstica del derecho real el conferir preferencia a un
acreedor sobre otro que no tiene un derecho similar.
V II. P R INC IP IOS QU E R E GU L AN LOS DE R E CH OS
RE ALE S .
17. PRINCIPIOS EN CODIGO CIVIL.
El Cdigo Civil peruano se ocupa de los Derecho Reales
en el Libro V (art. 881a 1.054). La cantidad que se les
dedica deja m ucho que desear. Son derechos reales
principales: la posesin, la propiedad, la copropiedad, el
usufructo, el uso, la habitacin, el derecho de superficie y
las servidumbres. Los derechos reales de garanta estn
legislados por los art. 1.055 a 1.131, y son: la prenda, la
anticresis, la hipoteca y el derecho de retencin. El
cdigo derogado regulaba la disciplina en 223 artculos
(812 1.035).En este primer tomo de nuestro tratado,
previsto en nmero de tres y eventualmente de cuatro,
n o s r e f e r i r e m o s a l a Te o r a G e n e r a l d e l o s D e r e c h o s
Reales, a los Bienes y a la Posesin. En la Seccin
P r i m e r a d e l L i b r o V, e l c o d i f i c a d o r e n u m e r a d o s p r i n c i p i o s
que orientan la marcha de los derechos reales, a saber:
A) El principio
clausus); y
de
la
legalidad
(sistema
de
numerus
b) el principio de la libertad de enajenacin.

Contiene, adems, una norma (ya derogada) atinente a los
derechos reales sobre predios rsticos, y otra de simple
remisin de los derechos incorporales a las leyes
especiales.
A. E l Pr inc ipi o De Le ga lida d, S is t e ma De l N ume r us
Clausus.
Uno de los aspectos fundamentales de los derechos reales
es su tipicidad, es decir, establecer qu derechos pueden
crearse (numerus clausus), o si, por el contrario, existe
39
DERECHOS REALES
CAMACHO
libertad para
apertus).
constituir
DR.
los

que
se
deseen
(numerus
El que el mbito de los derechos reales (tipicidad) est

perfectamente
delimitado
es
algo
de
trascendencia
prctica y que se presenta en un plano legislativo, pero
tambin en el plano doctrinal.
El sistema del numerus clausus. La importancia de los
derechos
reales
exige
que
haya
un
nmero
predeterminado o fijo de creacin de derechos. De suerte
que siempre sern tpicos o nominados. Es el sistema del
Numerus clausus. Las razones son varias. En opinin de
A L VA R E Z - C A P E R O C H I P I , e l s i s t e m a d e l o s d e r e c h o s
reales es un sistema de proteccin de la apariencia, por
ello su ejercicio est sometido a un rgimen de
publicidad
(posesin
y
registros)
que
exige
la
preexistencia tpica del derecho (nomen iuris) y la
determinacin sustancial de su contenido. La eficacia
erga omnes de un derecho (real) a de ser considerada
como especial (tpica), sin que se pueda en virtud de
acuerdos privados constituir relaciones con trascendencia
universal.Hay otra razn de peso, y es que, siendo estos
derechos reales los que determinan el rgimen de la
propiedad y su efectos y lmites, no puede dejarse su
estatuto a la voluntad de los particulares porque afecta la
constitucin social del pas y por tanto al ley los debe
fijar taxativamente (PLANIOL). En cuanto a los derechos
reales
limitados
este
fundamento
ontolgico
de
la
tipicidad es que deben considerarse de algn modo como
regmenes de desmembracin de la propiedad, en razn
de
una
causa
jurdica,
y
que
suponen
medidas
antieconmicas de tutela singular frente al principio
supremo de tutela universal de los acreedores. Son, por lo
tanto,
derechos
excepcionales
( t p i c o s ) ( A L VA R E Z
CAPEROCHIPI).En realidad, para nosotros, los derechos

reales, especialmente la propiedad, no pueden crearse tan
fcilmente por los individuos, no tanto porque, como
piensan algunos, se puedan restaurar derechos de corte
feudal (hace tiempo que desapareci este sistema), sino
porque el legislador busca proteger y perennizar la
p r o p i e d a d y, e n g e n e r a l , l o s d e r e c h o s s o b r e l o s b i e n e s .
De manera que esto atae al diseo general que busca el
legislador. Sera impensable, verbigracia, que un sistem a
donde
se
protege
la
propiedad
privada,
terminar
convertido en colectivo por voluntad de las partes.
B . D e r e c h o s R e a l e s Y Au t o n o m a D e L a Vol u n t a d .
40
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
Cuando se compara el elemento volitivo en los derechos

reales y en los obligacionales, en especial los contratos,
estos ltimos se rigen por el principio de la autonoma de
la voluntad. Los campos aparecen claramente delimitados.
En materia obligacional slo se establecen normas
supletorias, orientadas a facilitar el trfico jurdico y
basado en la voluntad presunta de las partes. En los
derechos reales priman las normas de orden pblico,
inderogables como tales, la voluntad de los particulares.
El sistema clausus se fundamenta en esa restriccin al
elemento volitivo. La limitacin al libre juego de la
voluntad se manifiesta en sus dos aspectos:
a) en la creacin de nuevos derechos reales;
b) en la modificacin de las caractersticas de los
existentes (FEIGIN).Debe quedar claro entonces que el
sistema clausus comporta una limitacin ala libertad
reconocida a los individuos como principio para expresar
su voluntad jurdica. Esta expresin, plantea Martha
FEIGIN, cuando es expresa en las legislaciones, asume
dos modalidades:
a)
una
norma
reglamentacin,
imperativa
una
enumeracin
b) una serie de figuras reglamentadas en las leyes de

fondo y sustantivas. Aparece obvio que en los derechos
r e a l e s l a n o c i n d e o r d e n p b l i c o t i e n e a p l i c a c i n y,
ad e m s , a c ep t a c i n , LE G N , c oi n c i di e nd o c o n VAR E I L L E S
SOMMIERES, expresa que todas las leyes son de orden
pblico, porque directa o indirectamente, mediata o
inmediatamente, cualitativa o cuantitativamente se halla
interesada la colectividad. Pero esto excluye cualquier
idea de ser una disciplina dictatorial.
C . G n e s i s D e l S i s t e m a C l a u s u s .
1. Histricamente, el sistema clausus o rgido es el ms
antiguo. Lo fue en el derecho romano clsico, donde el
nmero de derechos limitativos de la propiedad estuvo
perfectamente establecido. As, se regulaba la enfiteusis,
la superficie, la servidumbre, los derechos de garanta.
P e ro n o s e p e r m i t a o t ro s (W O L F C A S TAN ) . E n l a e d a d
media, por el contrario, la libertad de creacin de
derechos (reales) (atipicidad) hizo aparecer el complicado
sistema
de
las
vinculaciones,
se
extendi
antieconmicamente la propiedad gravada y dividida
(dominio directo y dominio til) y alcanz auge la llamada
41
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
propiedad
de
las
manos
muertas
(mayorazgos,
capellanas). Ese fue el fundamento de las relaciones
jurdicas. Pero el siglo XVII, fundamentalmente a partir de
la Revolucin Francesa, con la liquidacin del antiguo
rgimen que supuso, marc una vuelta a la propiedad
d e s v i n c u l a d a , l i b r e , o c o m o d i c e A L VA R E Z C A P E R O C H I P I ,
al sistema de tipicidad de las cargas reales y una
pretensin de liberacin de la propiedad dividida y de los
gravmenes ocultos. El cambio fue paulatino. Primero
hubo de darse la llamada legislacin intermedia. Se
reconoci en principio la libertad para crear derechos
reales sobre el suelo, pero se puso celo en impedir la
restauracin del rgimen feudal. Posteriormente algunos
juristas plantean algo inverso; no es cuestin de permitir
la creacin de cualquier derecho real, por mucho que se
excluyan los matizados de feudalidad. La cuestin deba
de resolverse de otra forma; mejor admitir unos y
considerar irritos los dems. El Code acept esto y no
modific ni aclar nada. No estaba a la vista el
precedente de los romanos, que no admitan a la par de la
propiedad,
sino
unos
poco
derechos
reales?
Fue
EMOLOMBE el gran impulsor de esta doctrina. Para l, a
diferencia
de
los
personales,
los
derechos
reales
interesan al pblico, a los terceros, al inters colectivo, y
por eso tocan al orden pblico y se vuelven invulnerables
frente a las convenciones de los particulares. Aquella
tendencia a la desvinculacin de la propiedad se acentu
en el siglo pasado, en estos momentos, sobre todo con la
virtual desaparicin de la propiedad colectiva, se halla
m u y f o r t i f i c a d a . S e g n A L VA R E Z C A P E R E C H I P I , d e t r s
de la tipicidad late la pretensin de la defensa de valores
u n i v e r s a l e s y, m u y e s p e c i a l m e n t e , e l p r i n c i p i o s u p r e m o
del liberalismo: la tutela del crdito. Esta es el valor
superior del derecho civil, superior aun al de la autonoma
de
la
voluntad.
A L VA R E Z
CAPEROCHIPI
encuentra
puntuales y especficas razones para justificar la tipicidad
en las distintas categoras de los derechos reales.
2. En el derecho contemporneo, las legislaciones se
inclinan mayoritariamente por el sistema clausus Es la
pauta del Cdigo Civil Alemn, y que continan los
cdigos de Austria, Suiza, Pases Blticos, Hungra,
Suecia, Finlandia, Portugal, Holanda, Japn, Brasil, Chile.
Tam b i n s e u b i c a e n t r e e s t o s a l d e Ar g e n t i n a , p u e s e l a r t .
2.502 establece: Los Derechos Reales slo pueden ser
creados por la ley, PUIG PEA es el nico que
errneamente, incluye al cdigo argentino en el sistema
apertus.
42
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
3. Por igual el Cdigo peruano adhiere indubitablemente

al sistema clausus. El art. 881 dispone: son derechos
reales los regulados en ste libro y otras leyes.
La frmula es, en nuestra opinin, muy clara. El derecho
de que una persona slo pueda crear los derechos reales
que establecen el Cdigo Civil y las leyes especiales,
vale decir los tpicos o nominados, no es otra cosa que
reconocer el principio de legalidad (numerus clausus).
Principio que es de orden o naturaleza pblica, que no
admite variabilidad por pacto de las partes. Esa ha sido,
adems, la tradicin peruana. Nadie podr, instituir la
figura de la enfiteusis, reconocida en e Cdigo de 1852,
pe r o s u p r im id a ya d e sd e 19 11 po r la l e y 1 . 4 4 6 de 7 de
noviembre de ese ao. Ni el Cdigo de 1,936 ni el vigente
la aceptaron. De igual modo, no es factible establecer
derechos de censos (en cualquiera de sus modalidades)
c a p e l l a n a s n i v i n c u l a c i o n e s . To d a s e s t a s i n s t i t u c i o n e s
colisionaron con la moderna concepcin de la propiedad,
orientada a la libertad de comercio.
El cdigo derogado regulaba este principio en la primera
parte del artculo 852que, literalmente, deca: por los
actos jurdicos slo pueden establecerse los derechos
reales reconocidos en este cdigo. Sin embargo su
relacin era altamente
defectuosa, puesto que los
derechos reales no slo son los estipulados en el cdigo,
sino tambin en las leyes especiales. El cdigo vigente ha
adicionado esto, agregando en el artculo 881 la palabra
leyes.Para nosotros, carece de importancia que el
corpus actual no diga, como el abogado, que por los actos
jurdicos las partes no podrn crear otros derechos que
los sealados en el cdigo y en las le yes . Al decir el
codificador que son esos y no otros derechos, es obvio
que nadie podr instituir otros derechos reales que los
tipificados. Para los exegetas del cdigo del 36, el
sistema del num erus clausus era el adm itido. As se
pronunciaban
C A S TA E D A ,
LUCRECIA
MAISCH,
CORVETTO, entre otros. Resulta incomprensible que el
destacado jurista argentino HECTOR LAFAILLE sostuviera
que nuestro cdigo de 1,936 omita el tema y que por
consiguiente adhiera al sistema apertus.
Ahora bien: qu significa no poder crear otros derechos
reales? Supone que por acto jurdico se podrn crear los
derechos
reales
nominados
(propiedad,
posesin,
copropiedad, usufructo, servidumbre, habitacin, uso,
superficie, hipoteca, prenda, anticresis, derecho de
retencin), asimismo otros que se hallan fuera del cdigo,
desperdigados en las leyes especiales; por ejemplo, se
podr constituir hipoteca sobre un buque, sobre una mina,
43
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
prenda agrcola. Se trata, pues, de un universo bastante

amplio. Ms all de estos, la voluntad particular no puede
constituir
otros.
Comentando
el
cdigo
de
1 , 9 3 6 . C A S TA E D A c r e a q u e a p a r e n t e m e n t e n o p o d a
establecerse por acto jurdico, determinadas figuras como
los censos consignativo, reservativo y enfitutico, aunque
nada impeda que la legislacin pudiera autorizarlos
porque la Constitucin no lo impeda. Para nosotros esto
no es posible. No podr, por ejemplo, establecerse
enfiteusis, ni ninguna modalidad de censo, no tanto
porque la ley no permita, sino porque el codificador
escoge
un
concreto
modelo
de
sociedad,
y
por
consiguiente las figuras jurdica que no lo contradigan.
D e s p u s d e t o d o , c o m o e l m i s m o C A S TA E D A a d ve r t a , e n
el sistema clausus hay una accin titular del Estado. El
f u n d a m e n t o d e l a t i p i c i d a d , y, p o r c o n s i g u i e n t e , d e l a
norma prohibitiva de creacin de derechos (reales)
distintos de los regulados en el Cdigo Civil y en las
leyes especiales respectivas (numerus clausus), excede a
nuestro
ver
la
consideracin
de
que
afectar
la
constitucin social del pas (CONVETTO), oque se
desnaturalicen las instituciones existentes.
D . E l S i s t e m a D e N u m e r u s Ap e r t u s .
Es el sistema abierto o permisivo. La voluntad de las
partes es libre de crear tantos derechos (reales) por acto
jurdico o convenio, como considere conveniente. El
rgimen
se
distingue
porque
hay
un
acentuado
acatamiento del codificador a la autonoma de la voluntad.
El antiguo derecho germnico estableca el sistema
apertus, al dar efecto real, mediante la gewere, a
cualquier obligacin referida a una cosa determinada
(WOLF). Sin embargo, el BGB (1,900) volvi a adoptar el
sistema romano de numerus clausus. En el derecho
vigente adhieren al sistema apertus, Italia y Francia entre
otros. En efecto, en Francia el silencio se interpret como
permisivo de la creacin de nuestros derechos reales,
dando origen a una gran controversia jurdica. Segn
PLANIOL, RIPER, PICARD, en su pas ningn precepto
prohbe formalmente la constitucin de derechos reales
nuevos, o la modificacin de los derechos reales
establecidos. Consideran al artculo 543 del Codex
simplemente enunciativo y que adems su enumeracin es
incompleta. Es preciso, agrega, por tanto respetar la
libertad de contratacin con tal que stan o vaya contra
una disposicin de orden pblico, lo que sucedera, por
ejemplo: si, se quisiera resucitar los antiguos derechos
44
DERECHOS REALES
CAMACHO
DR.
feudales o desconocer los artculos 530 y

Civil. Pero a continuacin reconocen que
creacin tropieza con problemas que la hacen
la prctica. Y terminan por inclinarse a favor
clausus.
686 Cdigo
est (libre)
muy rara en
del sistema
E. El Principio De Libertad De Enajenacin.

Est contenido en el artculo 882 del cdigo: no se puede
establecer contractualmente la prohibicin de enajenar o
gravar, salvo que la le y lo perm ita. Tiene su antecedente
en el segundo prrafo del artculo 852 del codex
derogado. El principio del artculo 882 que adhiere al
sistema apertus, no hace sino garantizar la libertad de
poder negociar, gravar o disponer, un bien. Aunque la
redaccin es defectuosa, pues no dice que es lo que se
puede enajenar o gravar. Se supone que se refiere a la
propiedad, el ms trascendente y completo de los
derechos reales y complementariamente a cualquier otro
derecho real. El titular de un bien es libre de poder
enajenar,
vender,
donar,
permutar,
etc.,
o
gravar,
hipotecar, prendar, entregar en anticresis, un bien; no
admite que, por pacto o contrato, se pueda prohibir
ejercitar estos atributos de un ius in rem . Aunque es libre
el titular de no enajenar su bien.
La norma del artculo 882 del cdigo peruano es muy
clara; no se permite la imposicin de ningn tipo de
inalienabilidad. Como dice ARIAS SCHREIBER, esa es la
tradicin y por consecuencia carecen de valor las
absolutas y las relativas. El principio contenido en este
artculo tiene una doble razn: 1 es de orden econmicosocial y est en relacin con la circulacin de la riqueza;
2 tiene una motivacin moral y de justicia. Pero no
descarta este autor que, en el futuro, puedan establecerse
por ley algunas excepciones a la regla siempre que sean
claras y prudentes y que no constituyan un serio peligro
para la libre circulacin de la riqueza. Ahora bien es
pertinente preguntarse, sta prohibicin afecta tambin
la enajenacin de las llamadas desmembraciones de la
propiedad? En realidad pareciera que slo se refiere a la
propiedad. Pero esto no es as. Cuando el artculo utiliza
el verbo grabar es indudable que apunta a los
gravmenes y cargas reales. No se puede establecer
clusula de inalienabilidad que afecte la libre movimiento
de la propiedad.
45

2da Sesion Derechos Reales

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DERECHOS REALES

MILTON ANDR ORBEGOZO

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LOS DERECHOS RE ALE S

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Es bien conocida la moderna divisin dual entre derechos

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de propiedad comn colectiva. El hombre se sirve de todo

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entonces observarem os un carcter popular, aun cuando

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apariencia (la verdad) en si no existe; la propiedad es,

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III. D E FIN IC ION D E LOS D ER E C H OS R E AL E S .

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de derecho, que haba sido redactado en Francia e Italia),

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Bastan algunas definiciones, especialmente las ms

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contentan con su explicacin. Hace falta darle otra

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es decir, la posibilidad detener la cosa y de servirse de

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Es la tesis de DEMOGUE y MICHAS. Este ltimo, discpulo

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slo que con algunas diferencias. Los derechos reales

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es un bien determinado. En 1902 JALLE en su trabajo La

Ambos derechos guardan una sola relacin de semejanza,

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pas podramos situar aqu a MAX ARIAS SCHREIBER.

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activo de la relacin jurdica puede pretender frente a

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ejercicio de su derecho. En la doctrina espaola podemos

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autorizan al sujeto para el ejercicio de un determinado

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acreedor para ejercitarlo necesita la cooperacin de

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encontrarse en las categoras resultantes de la nueva

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Este derecho disciplinario regl la propiedad y todos

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analoga. En la relacin real existe accin o efecto de

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la energa, por ser perceptible a los sentidos, as como

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servidumbre, prenda y posesin. De stos, HEINECIO slo

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b) derechos de realizacin el valor pecuniario: hipoteca,

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agrega otros: el derecho de retencin, el tanteo, derecho