Captulo Criminolgico

ISSN 0798-9598 versin impresa

SISTEMA PENAL Y ESTADO CONSTITUCIONAL

EN VENEZUELA*
Elsie Rosales**
** Investigadora adscrita al Instituto de Ciencias Penales
Universidad Central de Venezuela. E-mail: institutodecienciaspenales@gmail.com
A Lolita Aniyar de Castro
Recibido: 13-01-2006 . Aceptado: 19-01-2006
1. EL SUSTENTO Y LA ACTUACIN DESEQUILIBRADA DEL SISTEMA PENAL
Una nocin de sistema para comenzarsistema o sistemas?
Caracterizacin
1. El sistema penal: portador de ideologas penales blicas
Derecho penal mximo, de emergencia, del Enemigo o Derecho Penal
Autoritario
Un caso actual e ilustrativo: el mal llamado Derecho penal del Enemigo
2. Utiliza la relegitimacin constante del Derecho penal.
3. Reproduce tesis penales eurocntricas.
4. Los vaivenes del sistema penal y el caso venezolano.
2. CONSTITUCIN Y DERECHO PENAL
UN CALLEJN SIN SALIDA: El Estado Constitucional qu papel puede jugar?
Las ideas que prosiguen que tan siquiera aspiran al estatus de ensayo, son el
resultado de las reflexiones surgidas pensando al sistema penal y sus relaciones con
el Derecho, como se evidencia, son an ideas sueltas e inmaduras que a tientas
persiguen alcanzar alguna aproximacin a un fenmeno altamente complejo tras el
sueo trasnochado cuando no extraviado en el Derecho, pero an vivo por la pasin

de no entregar bajo la licencia del Derecho, ms derechos al poder punitivo.

Una nocin de sistema para comenzar
Sistema o sistemas?
El concepto de sistema penal aqu considerado persigue redimensionar la
concepcin tradicional segn la cual ste estara conformado por el conjunto de
instituciones encargadas de la potestad punitiva del Estado -polica, jueces y
crceles- y abarcara los subsistemas policial, judicial y penitenciario (incluso el
postpenitanciario).
Asimismo, tal concepto no significa que se trasfiere un modelo de las ciencias
llamadas tradicionalmente naturales, de corte positivista, ya superado, ni tan
siquiera en la versin actual de Maturana; tampoco se adopta como enfoque para
explicar al sistema la comprensin luhmaniana de sistemas sociales (Luhmann,
1998) entronizadas en la funcin, propia del funcionalismo sociolgico sistmico,
descendiente de la teora de sistemas. Sin embargo, s se considera la evolucin del
pensamiento de lineal a complejo que aporta la evolucin del paradigma newtoniano
al paradigma cuntico, explicada por Del Grosso (2000) con lo que se rescata los
caracteres de apertura, dinamismo y transformacin propia de los modelos
complejos.
Zaffaroni ha mantenido la nocin de sistema de control social punitivo pero ha
asumido el despliegue de un amplio conjunto de agencias en distintos mbitos del
control -especificndolo bajo los madurados conceptos doctrinales de criminalizacin
primaria y secundaria- que gestionan mediante sus propios poderes, no operan de
modo coordinado, sino por compartimientos estancos1. Carencia de coordinacin
que ha llevado a otros -en su caso a Aniyar- a incorporar una valiosa crtica que
apunta a la falta de cualidades consustanciales a un sistema que amerita de
mecanismos de autorregulacin y sostenimiento con unos criterios de ordenacin
que parecen estar muy distantes de la verdadera naturaleza del aparato penal, ms
cercano a la arbitraria aplicacin del control penal segn las lgicas de cada grupo
de agencias o sistemas. Sin embargo, una comprensin flexible y dinmica del
concepto permite su til aplicacin a este universo desordenado, no coordinado y
contradictorio.
Otra advertencia es que la utilizacin del concepto de sistema aqu esbozado, no
priva de la comprensin de sus relaciones como conflictivas, tanto en cuanto a las

tensiones generadas por las relaciones que suceden entre sus distintos rganos,
esferas y gestores, como en sus relaciones con los conflictos seleccionados y con el
entorno en el que se mueve, dado que el poder penal despliega un poder poltico
portador de altas dosis de irracionalidad administradas mediante un control violento,
selectivo y arbitrario que pretende justificarse en el control de un presunto
conflicto penal.
La asuncin de una nocin de sistema tiene el sentido de suministrar un modelo
complejo (Lewis, 1992), que permita evidenciar la relevancia poltica de la relacin
de regulacin del Derecho (limitador y delimitador) sobre el poder punitivo,
contextualizando en el escenario social la intervencin punitiva. Ello permite resaltar
que el objeto de regulacin del Derecho (el control penal) se mueve en la trama
social expresndose de diversas formas, as lo har, por ejemplo, con el ejercicio de
la funcin policial que por tal no slo ser un mbito de regulacin del Derecho
Administrativo, sino tambin del Derecho Penal -y Procesal Penal- y por supuesto,
del Constitucional, al igual que se plantea con el Derecho penitenciario, pues en
ambos campos el eje no es slo la prestacin de un servicio pblico, sino el ejercicio
del poder penal del Estado. As, el control penal se manifestara en lo interno de la
prisin, en la actuacin de los rganos del sistema, en los procesos de formulacin
legislativa y hasta en las desviaciones en que incurra el poder punitivo.
Por consiguiente, una visin amplia del objeto de estudio evita la incoherencia
propia de consideraciones individualistas, fragmentadas o sesgadas.
En definitiva, se aludir al sistema penal como el conjunto de relaciones y procesos
derivados del ejercicio de la facultad punitiva del Estado. Lo que permite tomar en
cuenta relaciones del control penal que no estn dentro de los lmites jurdicos
fuera del lmite, con lo que cabe ms all del control formalizado tener en cuenta al
control punitivo no formalizado, Aniyar dira el que opera bajo el sistema penal
subterrneo, es decir, aquel que implica una punicin (restriccin o supresin
relevante de derechos humanos), as como deben ser tomadas en cuenta aquellas
arrogaciones que de tal control haga quien no lo tiene formalmente asignado,
incluso mediante vas delictivas y de mayor violencia (tales son los casos de los
escuadrones de la muerte o de las frmulas primitivas de autodefensa). Esto tiene el
sentido de mostrar la interaccin y tensiones entre el Estado de Derecho y el Estado
Policial2. No persigue expandir los espacios de intervencin punitiva, sino mostrarlos
para limitarlos.

El empleo de un modelo abierto, cambiante y dinmico de sistema penal comporta

su contextualizacin en la sociedad (entorno social), lo cual remite a la consideracin
de su dimensin ecolgica (Capra, 1998) y exalta el impacto que la accin de tal
sistema tiene en la vida social, sobre muchas otras dimensiones humanas que
tendran que ser ajenas a tal control, tericamente de uso excepcional (imgenes 1
y 2).

Caracterizacin
Se inicia esta caracterizacin del sistema penal abordando aspectos de las teoras
jurdicas que sustentan su actuacin desequilibrada y que postulan legitimar su
actuacin.
1. El sistema penal: portador de ideologas penales blicas Derecho penal
mximo, de emergencia, del Enemigo, Derecho Penal Autoritario
La tesis segn la cual el sistema penal es portador de un sistema penal
subterrneo (Aniyar, 1985) o recrea la tensin entre un Estado de Derecho
democrtico y un Estado policial (Zaffaroni, 2000) que conviven promiscuamente,
explica el escenario perfecto para que a lo largo de la modernidad hayan pululado
ideologas justificadoras de la vigencia del Estado Policial agazapado bajo la
formalidad del Estado de Derecho, pero a la vez desbordado, que han transitado por
escenarios tales como el Derecho penal abiertamente autoritario que exaltaba la
proteccin del Estado fusionado con el gobierno (como en los delitos de ofensas a
los altos funcionarios ubicados en los delitos contra el Estado) o mediante la
falseada tutela penal del pueblo tan abstracto y difuso, que expresaba tesis
afectas a los totalitarismos (Zaffaroni, 2000), hasta sustentos del Estado policial
actual, tambin desbordado de un modo inslitamente involutivo y signado por los

datos que en tiempos de globalizacin apuntan hacia una tendencia al mayor uso del
encarcelamiento (Chistie, 2001), discriminatorio (Malthiesen, 1990), la proliferacin
de leyes penales para todo y la extensin de un control penal transfronteras cada
vez ms mundializado.
As, las explicaciones al predominio encubierto? del Estado Policial transitan desde
la ya repetida crtica de Hassemer (1990) a la asuncin de un Derecho penal eficaz
que promueve el sacrificio de las garantas, pasan por la construccin social de los
miedos y la rentabilidad poltica de la oferta de seguridad y se entremezclan con
fenmenos como la reaccin de la emergencia (Ferrajoli, 1997) ante ciertos
fenmenos que, como el terrorismo, pretenden servir de excusa a la dureza de las
respuestas oficiales violentas o, el recurso a ms encarcelamiento ilustrado por
Baratta al citar especficamente en materia carcelaria la reafirmacin de las crceles
de mxima seguridad y la renuncia, al menos visible en Estados Unidos, de la
prevencin general positiva (resocializacin) por la prevencin general negativa
(neutralizacin) (Baratta, 1999).
Especficamente, la vieja estrategia de bsqueda de rentabilidad poltica o electoral
de la represin es bosquejada por Baumann:
Construir ms crceles, elaborar nuevas leyes que multipliquen el nmero de violaciones
punibles mediante la prisin, obligar a los jueces a agravar las penas son medidas que
aumentan la popularidad; muestran que son severos, lcidos y resueltos, y sobre todo que
se ocupan no slo de la proteccin personal de los gobernados sino tambin, en
consecuencia, de brindarles seguridad y certeza; y lo hacen de manera tangible, visible y por
ello, convincente (Baumann, 2003).

En vista de lo convincente que pueden presentarse los operadores polticos que

lucen ms como anunciantes publicitarios que como servidores del bien comn, no
les falta el ilustrado aporte de la ciencia penal que habida cuenta de la
relegitimacin constante que el Derecho le brinda al sistema, le facilita ideologas y
teoras, que pretenden justificar la expansin del control penal, tal y como viene
aconteciendo ya no slo con las plataformas tericas del Derecho penal del pasado
abiertamente peligrosistas o reduccionistas o positivistas y disociadas de la realidad,
sino con construcciones exquisitamente elaboradas desde el normativismo de
variados grados por cuya senda cabalga el Derecho Penal actual.
Dentro de las elaboraciones actuales, preocupa el denominado Derecho Penal del
Enemigo, dada la popularidad que ha alcanzado y su vinculacin con importantes
aportes derivados del funcionalismo sistmico que vienen siendo tomados muy en

cuenta por tericos en nuestra Amrica. Pero, adems porque es una cuestin de la
sobrevivencia de uno de los pilares del Estado Constitucional democrtico, debido al
descalabro que la relegitimacin del Estado Policial mediante el Derecho Penal del
Enemigo, puede procurarle a unos sistemas penales que muestran una crisis
particularmente perturbadora para la superacin de los ms graves problemas de la
regin, entre ellos la pobreza y de la injusticia social en asociacin directa con la
proteccin de los derechos humanos, para lo cual el fortalecimiento de los Estados
constitucionales democrticos pareciera aportar un dato clave que es
silenciosamente subvertido por esta va.
Un caso actual e ilustrativo: el mal llamado Derecho penal del Enemigo
En su esclarecedor trabajo, Cancio Meli sintetiza las premisas del Derecho Penal
del enemigo basadas en una suerte de legado de la combinacin de Derecho penal
simblico y de punitivismo, pero de entrada advierte el Derecho Penal del
ciudadano es un pleonasmo y Derecho penal del Enemigo una contradiccin en los
trminos (Cancio Meli, 2003).
El problema conceptual de distinguir entre Derecho Penal del Enemigo y del
Derecho Penal del ciudadano es que el primero no es Derecho y el segundo es una
redundancia, salvo que pretenda acentuar la distincin entre ciudadano y persona
para perpetuar el dficit en la proteccin de los derechos, esta vez, con otra escala3.
El problema poltico es que el Derecho penal del enemigo, aunque reducido a las
normas que lo portan y no a una autntica teora jurdica, es altamente autoritario y
antidemocrtico en su esencia, pues desconoce la misin de control y limitacin del
poder punitivo que le corresponde al Derecho Penal y a cambio de eso, lo sustituye
por un mecanismo ideolgico (estos dos forzados Derechos penales) que le
permitiran al poder punitivo (al poder poltico) administrar esa diferencia entre la
gente. Esto no es expansin, esto es desbordamiento, de suyo inconstitucional (va
ms all de lo que es dable al poder poltico). En la superficie del anlisis no slo
quiebra a la igualdad, sino que abroga el fin limitador del poder punitivo mediante el
Derecho. La misin del Derecho se desvanece a conveniencia del controlado (el
Estado) que a su eleccin puede administrar un tipo u otro de violencia penal. El
error poltico base consiste nada ms y nada menos que en la renuncia a los
derechos, por cierto irrenunciables constitucionalmente desde otra esquina del
Derecho, la de los derechos humanos.
A los fines polticos del control penal de los criminales ms furiosos que

perseguira el Derecho Penal del Terrorista, perdn del Enemigo, poco importa, que
se desmonten todas las garantas, incluyendo todo el orden constitucional y se salga
a matarlos a sangre fra, pues ello en nada contribuira a ejercer el tan anhelado
control penal eficaz. Los problemas de eficacia del sistema penal no derivan de la
rigidez o flexibilizacin de las garantas. Este no es el problema del sistema penal,
per se muy arbitrario e irracional.
Esto es una cuestin metodolgica que est en la base del planteamiento. No hace
falta intentar dotar de una falsa legitimidad mediante una racionalidad a cuestas la
regulacin jurdica de un sistema que durante ms de dos siglos de reglas de
contencin, las pervierte o elude con mayor o menor desparpajo.
Los problemas del sistema penal responden a las lgicas con las que se mueve e
imbrica el control en la complejidad social de la sociedad desigual, capitalista y cada
vez ms global. Son problemas polticos asociados al olvido del bien comn4 y
alienadas por la embriaguez del poder de dominacin en la que an entrado el siglo
XXI late la violenta e injusta sociedad desigual.
Los problemas del sistema penal aluden a la regla de la impunidad, a su dficit de
intervencin y a sus extravos en bagatela o problemas criminales construidos o
importados como el de las drogas. Atiende a su selectividad arbitraria por
desviacin de poder intrnseca.
Y por tal este grave problema poltico, no requiere de teoras jurdicas que lo
trasladen a la ficcin de un enemigo identificado, convicto y confeso, acerca del cual
se discute cul dosis de veneno aplicarle, pues la fluidez del delito en un ambiente
social movedizo, en cuyo contexto la intensidad de los extravos del sistema penal
por aumento de la arbitrariedad, paradjicamente promueven mayor delito y mayor
violencia, presuponen que el sistema penal actuar slo en algunos casos coyuntural
o caprichosamente seleccionados, en la mayora de ellos segn el criterio de
vulnerabilidad (Zaffaroni) y no conforme a la perversidad o gravedad delictiva segn
sea la calaa del enemigo a neutralizar.
Pero adems de metodolgico, tal confusin constituye un agravio tico contra la
compresin del sentido que debe tener la poltica (bsqueda del bien comn) y la
misin contendora que del poder hace el Derecho en la promocin de este fin
enunciado constitucionalmente como garanta de los derechos humanos, vinculante
para el Estado, al cual, un campo normativo como el penal, que no por capricho
pertenece al ncleo de constitucionalidad, pretenda ahora reelaborar un Derecho

penal a varias escalas5 segn el nivel de violencia que se le permita administrar

-siempre ilegtima y arbitraria- con lo que se persigue relegitimar el poder punitivo
del Estado totalitario o policial.
Una teora penal consecuente con su destino, reconocera de inmediato que su
misin es contener y limitar el poder penal cuando ste interviene en la
conflictividad social ms dura (relevancia jurdico penal, lesividad e insignificancia),
con miras a ofrecer una respuesta menos violenta, pacificadora. Si eso se lograra
sera ms que suficiente, no hara falta nada ms. Otra tarea no le es propia.
Si entonces, tales teoras del Derecho Penal, demasiado tericas o ms bien,
formales, y sobre todo lejanas de la realidad del poder poltico que supuestamente
debe regular el Derecho, se pasearan por la realidad del control penal, del ejercicio
real del poder penal, de lo que sucede con el sistema penal, si se concentraran en
comprender esta comprometedora relacin del Derecho con la Poltica, comenzaran
a considerar las aportaciones empricas de los estudios sociales del Derecho, de la
Criminologa y de las otras ciencias sociales para comprender los problemas del
control, acerca de los cuales, al Derecho lo que le ha correspondido es generar una
teora jurdica de regulacin del poder.
Pareciera que si los cultores de estas teoras fras, de congelador, se pasearan por
un barrio pobre de Venezuela, representativo de nuestra Amrica y vieran cmo
sufren muchas personas por la pobreza que se cruza con la violencia descarnada de
los enfrentamientos policiales con la delincuencia, donde en medio de cualquier
fuego cruzado, cae abatida una niita de cinco aos que jugaba dentro de su
humilde casita, entenderan que su problema cientfico es generar el conocimiento
pertinente para regular limitar- jurdicamente esa intervencin poltica en la vida
humana, que en sus mltiples manifestaciones contra los ms vulnerables, es el
conflicto que ms sucede, es el que tiene ms incidencia, que cobra ms dolor; pero
para algunos sectores de la comunidad cientfica del Derecho, estos problemas es
decir, el caso, el conflicto, no les compete, porque otras ciencias se encargan de
esos otros mbitos.
De modo inslito e increble la teora del Derecho se refugia en la elucubracin del
caso de laboratorio aislado, cuyo nico contacto con la realidad eventualmente es
alimentado por el alarmismo de alguna noticia de prensa que se presenta como una
pequea ventana remota y distorsionada. Ante lo cual no importa desconocer u
obviar el dato real porque se trata de un trabajo eminentemente terico, aun

cuando tal trabajo atiende a la regulacin jurdica de la intervencin poltica de un

conflicto eminentemente emprico.
Entonces, aunque se haya pretendido erigir varias escalas de intervencin, unas
menos garantizadoras que las otras, para supuestamente aumentar la eficacia del
tratamiento contra sectores demarcados de la criminalidad, esta tesis no es capaz
de superar la dificultad del traspaso de un lado a otro, de la permeabilidad con la
cual fcilmente se saltara de un lado a otro en la intervencin punitiva real.
En resumen, los dos problemas bsicos de esta tesis son:
1. El extravo de ocuparse de debilitar las garantas, en vez de contener al poder,
cuando el objeto de tal elaboracin terica no se corresponde con la actividad del
sistema guiada por premisas mucho ms complejas.
2. No hay elementos que permitan presumir una interaccin separada y controlada
de cada esfera (de cada velocidad) sin permeabilidad, pues lo esperable es
precisamente todo lo contrario.
Para colmo el Derecho penal del enemigo, como lo explica Cancio Meli (2003:6),
se nutre del Derecho penal simblico. A ello hay que aadir que la cuestin no es
slo el debilitamiento de la confianza en el Estado porque se agote en la promesa
para calmar a la poblacin, sino que tambin sirve para fundar a este para
Derecho, erigiendo a la intimidacin como un valor y como una facultad delegada
polticamente al Estado, lo cual es inhumano, indigno y antitico, vale decir, permite
limitar los derechos humanos a cambio de nada, por lo que lo verdaderamente
simblico, no es slo la promesa sino el canje falso, adems el Estado est es para
proteger a las personas, a la gente, no para amenazarlas.
El mbito del control que cada vez ms ofrece un espacio de desenvolvimiento,
tanto internacional como nacional del Derecho Penal del enemigo es lo que he
denominado la Globalizacin del control penal (Rosales, 2002), portadora de fuertes
contenidos blicos y de la militarizacin del control penal, el eje donde es ms
notable su presencia es drogas- terrorismo. Delincuencia organizada, sta ltima
tiene la vocacin de arrogarse un para control donde se incluira los dos temas
mencionados, en Venezuela, esta practica se pretende adelantar mediante una
suerte de Cdigo Penal paralelo para los delitos de delincuencia organizada y
recin se ha promulgado la primera ley penal en este campo, a la par de otras leyes
penales de similar cariz. Usar estas leyes como referencia es muy valioso dado que

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experiencias previas en aplicacin judicial (Borrego y Rosales, 1992), por ejemplo,

de la legislacin antidrogas han mostrado cmo el sistema fue convertido en una
suerte de maquinaria institucionalizada de violacin de los derechos. Este dato se ha
repetido a todo lo largo de la regin Amrica y contina amenazando mediante el
despliegue de este tipo de legislacin y las prcticas expansivas del control.
2. Utiliza la relegitimacin constante por parte del Derecho penal
Un muy resumido bosquejo muestra las principales visiones del Derecho penal
contemporneo:
a) Las comprensiones predominantemente ontolgicas basadas en la realidad
donde el dato bsico es que la realidad dominan (Welzel).
b) Las comprensiones normativistas de diferente grado, en las cuales el Derecho es
un sistema de ideas, el cual no se fundamenta o nutre de la realidad, con marcadas
tendencias puestas en boga tanto por Roxin como por Jacobs, desde hace unos
treinta aos segn apunta Mir Puig (2005).
c) Entre esta ltima, se identifica una tendencia normativista moderada que
admite cierta base en la realidad a la que se llega por la toma de decisiones polticas
(humanas), de poltica criminal basadas en la teora del bien jurdico (Roxin). Este
dato conecta al Derecho con la poltica que dota de contenido a la funcin jurdica,
pero como esto corrompe el sistema jurdico normativo, se acude al comodn de la
poltica criminal que contribuye a ocultar tan relevante relacin.
Para ilustrar lo dicho tomar como referencia reciente el pensamiento Santiago Mir
Puig, representativo de un sector importante de la doctrina penal actual de cuo
europeo pero bastante difundido en Amrica, que admite una base emprica (hechos
reales, fcticos) sobre la que se erige el sistema normativo, desde una perspectiva
funcionalista, aunque como les preocupa esa calificacin intentan infructuosamente
moderarla. Mir dice expresamente: El sentido del Derecho depender de la funcin
que le atribuyamos, cual es -segn Mir- nada meno y nada ms que: regular la vida
de los seres humanos, para lo cual, la orientacin de esa funcin depende de la
orientacin poltica del Estado (Mir Puig, 2005:42). De donde Mir incluso infiere cul
es tal funcin segn el modelo de Estado adoptado: en un Estado Social y
Democrtico de Derecho la funcin es la prevencin limitada de delitos. Momento
cumbre de la sustentacin de esta tesis donde se muestra que la dificultad parte de

11

la base.
El error de origen
A estos siglos de la historia y de los probados desmanes del poder punitivo
pareciera de Perogrullo afirmar que tal error consiste en considerar que el Derecho
Penal tiene una funcin de prevencin (lo que no deja de anidar una relegitimacin
autoritaria del sistema penal, aun en la tesis ms blanda y restrictiva de evitar un
mal mayor) por la sencilla razn de que todo preventivismo es de por s expansivo
del control penal y esto es contrario a sus fines limitadores y a su excepcional
autorizacin poltico jurdica para intervenir (ultima ratio). Es decir, si el Derecho
penal (y la funcin de la intervencin punitiva con la cual se entremezcla) puede ser
til para prevenir unas acciones o situaciones, podr serlo para prevenir otras y
otras, creciendo y expandindose ad infinitum, segn los caprichos, fantasmas o
decisiones polticas del poder punitivo, como de hecho se ha hecho y se viene
haciendo de modo cada vez ms intensivo en los ltimos tiempos, siendo esta tesis
preventivista paradjicamente funcional a tal expansin6.
En cambio, si el sentido es simple y exclusivamente limitante, pacificador (en cierta
medida advertido por Ferrajoli en su magistral teora del garantismo, aunque le
aada el consabido fin de tutela penal7), en tanto que la intervencin conduzca a
brindar la respuesta ms pacificadora o menos violenta ante la violencia del delito, el
sentido del Derecho se reduce y as, siempre tendr uno reductor (que es lo
razonable toda vez que se trata de administrar violencia de cara a la violencia) sobre
la conflictividad social ms grave, que en definitiva, es el espacio social especfico de
actuacin del sistema penal y no sobre toda la trama social, a la cual perturba
mediante el tamizado del control penal generalizado, sacrificando el principio
constitucional de libertad general.

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Pero adems esto amerita que la arbitraria selectividad penal tenga algn freno
jurdico y cortapisas.
Por consiguiente, puesto que el criterio de selectividad es de carcter poltico,
basado en una decisin poltica, sobre qu se protege y cmo (casi siempre de
poltica coyuntural pero que luego tiende a instalarse y se desva), pudiera continuar
utilizndose a los bienes jurdicos constitucionalizados para su mayor precisin.
De modo que esta selectividad s puede utilizar reglas de seleccin derivadas de la
teora del bien jurdico constitucionalizada, es decir, que slo algunos bienes
jurdicos de raigambre constitucional, o extrados del Derecho de los derechos
humanos, ameritaran proteccin penal (fragmentariedad) con base en su
caracterizacin especifica y en la utilidad de la intervencin penal para lograr el fin

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pacificador o reductor de la violencia, antes dicho. Esta consideracin de la teora del

bien jurdico conecta al Derecho con la realidad y abre un puente entre el Derecho y
la poltica. Sin embargo, debe tomarse en cuenta como bien advierte Zaffaroni, que
el Derecho Penal es incapaz de crear bienes jurdicos por lo que postula una teora
limitada del bien jurdico y sostiene que el bien jurdico slo es til como expresin
dogmtica del principio de ofensividad 8.
La aguda crtica de Zaffaroni a un uso expansivo de la teora del bien jurdico sin
duda ayuda en la superacin de los vacos y dificultades que tiene y que la ha hecho
desechable por parte de un sector de la doctrina (Jacobs). As, el trabajo de los
juristas, hacia donde apunta Ferrajoli es crtico para el desenlace de los derechos
humanos, de modo que el Estado Policial siempre avanza hasta donde el Estado de
Derecho se lo permite9, he ah el gran compromiso tico, poltico y jurdico de los
juristas proclamado para el mundo de hoy por Ferrajoli, quien inspirado en Dworkin
postula tomar el Derecho en serio reconociendo que el Derecho es como lo hacen
los hombres y, por tanto, como nosotros lo construimos, comenzando por nosotros
mismos, los juristas que somos en buena medida responsables de l10.
Pero al igual que la crtica de Zaffaroni, surgen otros problemas. La intervencin
poltica en el conflicto no opera con un bistur sino que se escenifica en un contexto
social de intervencin penal, es decir, se ejerce mediante un sistema de control
penal sobre la sociedad.

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Este control penal impacta a las personas, sus vidas humanas como posibles o
potenciales vctimas o victimarios (sencillamente por el coletazo que ejerce sobre las
libertades pblicas, las garantas y los derechos), aunque en la realidad nunca
individualmente se participe en conflicto penal alguno. Esta situacin de control se
extiende a todos, les toca, aunque, seguramente la regla sea que la exposicin
personal al control penal sea mayor que la probabilidad individual real de participar
en conflicto penal alguno.
Si a ello se suma: la regla de la impunidad, el extravo y desviacin del sistema y
su bajsima probabilidad, para no decir imposibilidad, de ofrecer proteccin real, se
podr concluir que el impacto del control debe ser controlado al mximo.
Este dato real debe ser tomado en cuenta para regular (mediante el Derecho) a la
intervencin punitiva, pero ello no es as porque para calibrar su regulacin jurdica,
la visin del conflicto es aislada, individualizada y de laboratorio, donde la
reconstruccin del experimento social no incorpora la cosmovisin de la trama social
donde se inserta el conflicto y el impacto que la expansin del control penal tiene
para la expansin de la violencia. No obstante, estos datos empricos no forman
parte de la elaboracin jurdica, ni es usual que el Derecho aproveche el aporte de
otras disciplinas que le ayudaran a superar su ceguera, como sucede con la
Criminologa.
Por consiguiente, dado que el control penal se imbrica en la trama social y lo hace
de modo violento restringiendo, suprimiendo y lesionando la libertad, la regulacin
del Derecho penal debe dirigirse a regular y limitar toda la intervencin que opera el
sistema penal usando como directriz la regla constitucional de la libertad.
Esto es libertad como regla permanente de aplicacin e interpretacin de cara al
poder, ello se explicara como un juicio segn el cual siempre se tendra que tender
a aumentar la libertad y a mirar con malos ojos su restriccin. No se refiere a la
libertad en su manifestacin ambulatoria sino a la libertad de decisin poltica que a
todo ser humano le compete sobre su propia vida y destino, de modo que el Estado
slo limitara coyuntural o situacionalmente la cuota de libertad mnima
indispensable y consensuada colectivamente sobre la base de la irrenunciablidad,
interdependencia e indivisibilidad de los derechos, a fin de garantizar la de otro u
otros seres humanos, todo ello siempre asociado a la bsqueda de la plenitud de los
derechos.

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3. Reproduce las tesis penales eurocntricas

Vista la exposicin anterior es obvio que todas las variantes jurdico penales del
funcionalismo, de cuo europeo, terminan siendo legitimadoras. Lo cual reviste su
propia gravedad, no obstante el buen aporte dado por la tensin y deliberacin entre
las corrientes legitimadoras y deslegitimadotas, a lo que se aade el grave efecto
derivado del ocultamiento del problema, pues adems tales variantes desconocen o
se alejan de la realidad y eso, las convierte en falseadoras.
Sin duda, tambin preocupa que aunque buena parte de la dogmtica avance con
su crtica al Derecho penal del enemigo, no se indague acerca de lo legitimadoras
que pueden ser sus propias explicaciones del delito al sostenimiento del ejercicio
arbitrario del poder punitivo y al distanciamiento del Derecho de la realidad, ante lo
cual tiene la misin jurdica de contener al poder punitivo.
4. Los vaivenes del sistema penal en datos y el caso venezolano
Considrese ahora que las dificultades tericas de legitimacin que del sistema
penal ofrece el Derecho penal lo hace en relacin con sistemas penales agobiados
que no han salido de su crisis a lo largo de la modernidad por lo que su
cuestionamiento ha sido una constante histrica (a ttulo ilustrativo Beccaria,
Howard, Rusch, Foucault, Pavarini y Melossi, Baratta, Aniyar, Zaffaroni). De modo
que la historia ha contado los abusos del aparato penal, los horrores de la crcel y la
permanente violacin de derechos humanos y de garantas procesales. Es usual en
la literatura de las ciencias penales que se aluda a la crisis de los sistemas penales y
a sus manifestaciones. Tambin se ha dicho que esta crisis deviene en una
multiplicacin de la violencia punitiva estatal que segn Bergalli ha llegado a un
grado de exacerbacin que debe ser analizado (Bergalli, 1996). Adems tal crisis
est vinculada a la expansin del sistema penal aliada a la expansin del Derecho
penal como su ideologa de sustento y caracterizada en palabras de Silva Snchez
por la ampliacin de los tipos delictivos, la agravacin de los existentes, la creacin
de nuevos bienes jurdicos, la extensin de la consideracin del riesgo penalmente
relevante y la laxitud tanto de las reglas jurdicas de imputacin delictiva como de
las lneas poltico criminales garantistas (Silva Snchez, 1999).
Algunos datos de la descripcin general del sistema pueden aportar elementos
claves, sobre todo, ante la lamentable constatacin de que en Occidente -para
referirse a un entorno delimitado con variables comunes- la tendencia parece ser
hacia la maximizacin del control penal aun en desmedro de las libertades pblicas e

16

incluso, hacia un aumento de la represin que incluye la militarizacin de los

conflictos internos y alcanza el tratamiento de la delincuencia comn. Prueba de ello,
es el modelo de intervencin penal internacional, donde de modo sistemtico y
desde hace dcadas se propone a la comunidad internacional un desmedido
aumento de la represin en reas crticas para sus intereses, asociados al fenmeno
de la globalizacin, en medio de lo cual, el control penal mundializado ofrece un
escenario propicio en el eje formado por la triloga: drogas ilegales y lavado,
terrorismo y delincuencia organizada. Venezuela como muchos otros pases de la
regin, ha seguido al pi de la letra estas polticas internacionales expansionistas,
mientras que internamente las dificultades del sistema penal y del comportamiento
delictivo han aumentado (Rosales, 2002).
En Venezuela, la perturbadora presencia de su sistema penal se actualiza
constantemente cada vez que las polticas pblicas contra la criminalidad anuncian
ms y ms medidas: se trate de una ley penal, de un operativo policial masivo o de
un nuevo estallido del drama carcelario. Esto parece ser una constante de la regin.
Especficamente en el pas, el aumento de la delincuencia y la violencia delictiva
marcan una lnea ascendente significativa a partir de 1985, cuando por primera vez
califica con indicadores suficientemente altos para ser considerado en los estudios
internacionales sobre violencia. Es obvio, que el hito histrico que supone estos
ndices se vincula a dificultades sociales, econmicas y polticas que ambientaron la
vida del venezolano durante esos aos (carencias del Estado de Derecho,
desconocimiento de derechos, empobrecimiento, injusticia y desigualdad social,
banalizacin de la violencia (Briceo Len, 1999)). Esta dramtica tendencia no ha
cedido y por el contrario, ofrece datos alarmantes para la dcada de los noventa,
entre ellos, la tasa de homicidios por cien mil habitantes que pasa de 10 a 40 por
cien mil habitantes (Grfico 1) y que para la dcada actual se mantiene.
En esta lnea, la poltica legislativa venezolana actual ha pretendido actualizar las
incriminaciones penales mediante una reforma parcial del Cdigo Penal, como
preludio de una reforma integral, una nueva legislacin sobre delincuencia
organizada y la reforma de la legislacin antidrogas para acoplarla al nuevo conjunto
de leyes penales blicas representativas del Derecho Penal del enemigo. Es lo que
he denominado el paquete legislativo blico. Por supuesto que el recurso a estas
ideologas plasmadas en leyes no repara en el incremento de la irracionalidad del
sistema que comportan.

17

En una lnea comprensiva del sistema penal venezolano un problema crucial que
sirve de ejemplo, es cmo la inseguridad se asocia con la tremenda impunidad y
violencia que despliega el control penal y an ms, ciertos delitos. Al igual que en
otros pases de la regin es por ejemplo, la impunidad es una constante histrica en
los delitos de corrupcin, pero tambin ha llegado a niveles insoportables en delitos
como el robo de vehculos, que adicionalmente incorpora en su ejecucin un
componente violento que ms all del dao patrimonial arriesgando gravemente la
vida e integridad de las vctimas. El recurso actual ms socorrido es promulgar
reformas legales simblicas, sesgadas y desarticuladas. Diminuta muestra de ello es
cmo en la reforma del CP de 2000 se aument drsticamente la penalidad del tipo
de robo a taxi y otros medios de transporte con pena media de 16 aos y en la
realidad de esos cinco aos se ha mantenido constante la comisin de estos delitos
con una tendencia histrica a la alza, que adems representan un elevado volumen
entre los casos conocidos, dentro del universo general de delitos (Grficos 1 y 2).

18

La primera regla es que en todo Estado la capacidad de intervencin del sistema

penal puntual y eficaz es limitada y por tanto, debe reducir la intervencin penal
ocupndose prioritariamente de los mbitos ms crticos, desde la ley
(criminalizacin primaria) hasta su ejecucin (criminalizacin secundaria), a fin de
propiciar la proteccin de los derechos humanos a riesgo constante bajo la
operatividad del poder punitivo, en razn de los lmites que en una sociedad
democrtica deben imponerse al poder penal, pues la mera expansin de la ley
penal, no slo desarticula el sistema generando impunidad sino que paradjicamente
facilita el abuso de poder. Impunidad y abuso del poder penal son dos componentes
nefastos para la consolidacin de todo Estado, mxime para uno que desde una
perspectiva histrica apenas inaugura su ideario constitucional democrtico y que
mucho le queda por andar en la bsqueda de una sociedad ms justa e igualitaria.
La primera regla es que en todo Estado la capacidad de intervencin del sistema
penal puntual y eficaz es limitada y por tanto, debe reducir la intervencin penal
ocupndose prioritariamente de los mbitos ms crticos, desde la ley
(criminalizacin primaria) hasta su ejecucin (criminalizacin secundaria), a fin de
propiciar la proteccin de los derechos humanos a riesgo constante bajo la
operatividad del poder punitivo, en razn de los lmites que en una sociedad
democrtica deben imponerse al poder penal, pues la mera expansin de la ley
penal, no slo desarticula el sistema generando impunidad sino que paradjicamente

19

facilita el abuso de poder. Impunidad y abuso del poder penal son dos componentes
nefastos para la consolidacin de todo Estado, mxime para uno que desde una
perspectiva histrica apenas inaugura su ideario constitucional democrtico y que
mucho le queda por andar en la bsqueda de una sociedad ms justa e igualitaria.
La ley penal del Estado policial desconoce que su funcin bsica es delimitar y
limitar el poder punitivo, es decir, regular un poder poltico, seguramente el ms
delicado de todos11. No obstante esta idea clave, la tendencia ha sido la excesiva
proliferacin legislativa- (Silva Snchez, 1999 y Hassemer, 1990), leyes
desarticuladas, efectistas, inmediatistas, de urgencia, concebidas contra un terrible
enemigo o en medio de una emergencia.
Estas legislaciones se han fincado en la bsqueda de sus efectos simblicos
(Hassemer, 1990), leyes que dicen combatir el delito pero que en realidad buscan
slo brindar la sensacin de su combate, y facilitar la rentabilidad poltica sin
importar que tanto los excesos de la ley penal y del aparato administrador del poder
penal los pagan los socialmente ms vulnerables, es decir, aquellos con menor
acceso al disfrute de los derechos y por supuesto, ms dbiles ante su arbitraria
operatividad selectiva, mientras que de manera inversamente proporcional se
agudiza la impunidad de quienes cuentan con privilegios, pues la injusticia social al
favorecer a algunas minoras las dota de privilegios que funcionan como
contrapartida a las carencias de los grupos humanos mayoritarios y empobrecidos.
La excesiva proliferacin legislativa, tambin se asocia a un fenmeno que he
denominado la globalizacin del control penal y que en la ptica de los pensadores
crticos deviene como el brazo del proceso de la globalizacin general que aprovecha
el mbito jurdico para adelantar sus estrategias de intervencin y expansin, para
algunos de dominacin, como expresa Recasens (2003), con lo cual se considera
tambin los aspectos polticos del fenmeno de globalizacin de la cultura jurdica
como ha abordado Buenaventura de Sousa (1999).
En tal sentido, Recasens apoyndose en pensadores contemporneos, explica:
...del mismo concepto de globalizacin se desprenden, adems, serias paradojas,
producto de la dificultad de globalizar lo que es heterogneo. Tal proceso parece
imposible sin establecer relaciones de dominacin o sin dictar unas pautas
homogeneizadoras impuestas por aquellos (Estados, empresas, lobby...) que
disponen de mayor poder coactivo. En otras palabras, existen globalizadores que
imponen sus criterios, y globalizados que no tienen otra opcin que aceptarlos. Tal

20

vez el espacio ha cambiado, pero no la relacin de dominacin. La novedad es por

tanto ms aparente que real Recasens (2003:367).
Esto tiene un escenario especialmente propicio en el ambiente internacional y
permite la difusin e incorporacin al interior de los Estados de los modelos de
legislacin penal prioritarios para los ejes de poder y no siempre, ni necesariamente
prioritarios para los pases perifricos que terminan reproduciendo tal discurso como
propio. Un ejemplo paradigmtico de este fenmeno ha sido la lnea internacional de
represin de las drogas ilegales propiciada por la poltica exterior norteamericana y
seguida por distintas instancias internacionales, la cual, ha conducido a los pases
perifricos (como Venezuela) a la promulgacin de leyes altamente represivas que
en vez de conseguir disminuir el fenmeno criminal, conllevan a que sus precarios
sistemas penales, dediquen sus limitados recursos y esfuerzos a perseguir a los ms
vulnerables (casi siempre consumidores, pequeos poseedores, los denominados
buhoneros de la droga o ms tristemente las denigrantemente llamadas mulas)
mientras quedan impunes los llamados jefes del ilcito negocio y ms aun, los
grandes poderes econmicos implicados en el delito. As, la satanizacin y el
discurso moralizante alrededor del tema de las drogas, reproducido sin tapujos en
tales leyes penales, es funcional y til al ocultamiento de su verdadero perfil
econmico y con ello, se acenta la persecucin del vulnerable social, a la postre
chivo expiatorio del sistema penal, mientras que los inescrupulosos poderes
econmicos permanecen ocultos y por ende, impunes en un mercado cada ms
desregulado por el ritmo de la globalizacin.
El modelo venezolano de poltica antidrogas al igual que es conocido en el resto de
la regin demostr cmo desde 1984, cuando se dict la legislacin antidrogas las
crceles se llenaron con consumidores, pequeos poseedores, curiosos, uno que otro
pequeo distribuidor de barrios, o simplemente con personas vulnerables ante la
selectividad del sistema, hasta alcanzar veinte por ciento de la poblacin
encarcelada en un sistema penitenciario colapsado. Las drogas ocuparon el tercer
lugar de los anales judiciales mientras que el gran negocio ha permanecido impune
(Rosales, 1991; Borrego y Rosales, 1992; Rosales, 1998).
A la inversa, otro claro ejemplo venezolano de ley simblica, equiparable a la
regin ha sido el destino de las leyes anticorrupcin (Ley Orgnica de Salvaguarda
del Patrimonio Pblico de 1983, derogada por la recin promulgada Ley contra la
Corrupcin de 2003). En 1983 aquella legislacin penal se ofreci con pompas y
platillos. A diez aos de su aplicacin se demostr que menos del uno por ciento de

21

los casos conocidos por la justicia penal, lo eran por la aplicacin de esta ley
(Borrego, 1991). De donde deriva otra regla del sistema: el agotamiento de la
funcin simblica de la ley debilita la confianza de la comunidad en el Estado. Por
tanto, evitar el abuso de normas penales (Hassemer, 1989) no es un problema
tcnico para el deleite de juristas, sino un problema poltico de consolidacin del
Estado Constitucional democrtico.
Otra de las graves consecuencias de la reproduccin en leyes penales importadas
es que los limitados recursos (humanos, organizativos, econmicos) del Estado y del
sistema penal para atender con una mnima racionalidad el problema de la
criminalidad se dedican a la persecucin de los ms vulnerables (los pobres). La
consecuencia es clara: la desviacin de la atencin de los problemas que
prioritariamente debe atender el sistema penal conduce paradjicamente a un
aumento de la criminalidad, la violencia delictiva, la impunidad y la inseguridad.
Lo anterior no es una mera inferencia, el principio es que todo sistema penal tiene
limitados recursos para atender los problemas de criminalidad y que en particular,
sistemas penales como los de la regin los tienen mucho ms limitados debido a la
concurrencia de muy diversas variables cruzadas sobre un fenmeno altamente
complejo, entre las que se mencionarn slo a ttulo ilustrativo:
La realidad de siglos de injusticia social y por tal, de graves carencias en la
realizacin de los derechos humanos.
La fragilidad histrica del Estado de Derecho y con l, de todo lo que le
compete en cuanto a organizacin del Estado, funcionamiento de los poderes
pblicos y leyes que lo desarrollen en clave democrtica (Daz, 1998).
La heredada cultura autoritaria difundida a lo largo de la sociedad, muy a
tono con la muy frgil cultura jurdica democrtica, que apenas se insina, en
el mejor de los casos, en la instruccin predominantemente tcnica de los
operadores jurdicos (abogados, jueces, fiscales, defensores y profesionales
del Derecho en general) (Prez Perdomo, 1978).
La profusin de la cultura de la violencia, funcional a las estrategias de
mercado de la sociedad de consumo.
En ntima relacin con las dos anteriores, la asimilacin de ideologas
blicas en la cultura jurdico penal, expresadas en las versiones de Derecho
Penal mximo, expansivo o del Enemigo, contrario a la tendencia garantista

22

del pensamiento penal orientado al fortalecimiento del Estado Constitucional

(Aniyar de Castro, 1992).
La entropa en la administracin de los esfuerzos y recursos del sistema
penal.
La desarticulada, confusa y autoritaria legislacin penal que le sirve de
sustento al sistema penal plagada de leyes efectistas que slo juegan al
papel simblico y por tal, agotan la confianza de la comunidad en la
capacidad del Estado para atender el fenmeno, lo cual lo deslegitima pues
no puede cumplir con una de sus misiones fundamentales. Entender este
proceso permite considerar que el Estado en su concepcin como Estado
Constitucional democrtico es lo nico que en el mundo actual puede
proteger a la comunidad, personas y pueblos de los cada vez mayores
poderes econmicos globalizados12. Como se puede inferir, la opcin por
fortalecer el Estado de Derecho Constitucional, no es un tema para el deleite
de juristas, sino un objetivo poltico clave en el decurso de los pueblos
contemporneos que reconocen su compromiso con el futuro (visin
prospectiva), es decir, con la posibilidad de ir construyendo una sociedad
cada vez ms democrtica de manera sustentable.
La perversa ideologa y la violenta operatividad del sistema penal, no slo atenta
contra los derechos de los ms dbiles dentro de la comunidad, sino que extrava al
aparato penal incrementando la impunidad de todo sistema, conforme a la regla
complementaria segn la cual sus esfuerzos y recursos son limitados y por tanto,
deben ser racionalizados al mximo. Paradjicamente, como afirma Zaffaroni el
sistema penal de esta modernidad es sustancialmente irracional, irracionalidad
visible incluso en la accin de las autodefensas como expresin crimingena de un
sistema que por exceso y por dficit aumenta la violencia.
Dos indicadores permiten tocar el comportamiento del sistema penal en dos
momentos cumbres: el de la seleccin policial de su clientela y el otro, situado
en el otro extremo: la situacin carcelaria.
Selectividad policial y abuso de poder13:
En Venezuela la tasa de homicidios por cien mil habitantes ha subido
geomtricamente desde 1983 hasta el presente (Grfico 3)14. Esto se relaciona con
diversas variables que ahora no se analizarn. En este dramtico indicador (muy por
encima de la media mundial y que por tanto coloca en tela de juicio a la capacidad

23

de cualquier Estado para proteger algo tan elemental como la vida), se incluye las
muertes de personas en manos de la funcin policial que arroja cifras alarmantes,
quizs entre una cuarta y una tercera parte del total. Estas muertes se
documentan como saldo de enfrentamientos entre funcionarios y presuntos
delincuentes, principalmente ocurridas en las zonas ms vulnerables (barrios
pobres) o en reas urbanas aledaas.

La tasa de homicidios de algunos pases de Amrica mostrada por la Organizacin

Panamericana de la Salud documenta:

24

Segn la Organizacin Panamericana de la Salud, la tasa bruta de homicidios en

Amrica Latina es de 14 por 100.000 habitantes, una de las ms altas del mundo.
Las tasas de la regin muestran que aun por debajo de los indicadores venezolanos
de estas ltimas dcadas, el problema de la violencia que se refleja en este
indicador es crucial.
Adems, el nefasto indicador de operatividad del sistema penal (muertes por cien
mil habitantes) aade a esta grave circunstancia, un efecto perverso adicional, no
tan visible pero s fundamental: la expansin de la violencia del sistema patente en
supuestos como el citado, expande la violencia delictiva general y aumenta la
ocurrencia de lesin de derechos y garantas por parte del sistema penal. Esto se
traduce en ms muertes, tal y como Zaffaroni haba advertido en muertes
anunciadas, ms tanto de enfrentados como de policas, de personas situacional o
socialmente vulnerables, profusin de escuadrones de la muerte, venganzas,
formacin o consolidacin de bandas, dispendio de recursos humanos y econmicos,
distraccin y dispersin de los esfuerzos del aparato penal, aumento de los costos en
represin violenta (contingente, autos ms equipados o resistentes, armamento,
blindaje, proteccin), costos sociales colaterales asociados a la violencia que afectan
a las familias de las vctimas, de los funcionarios y de los implicados, as como de la
comunidad en general. La vida urbana escenifica violencia.

25

Todo esto conduce al menoscabo de los derechos humanos, apreciados como

posibilidades de realizacin de tales derechos para todos, y se traduce directamente
en debilitamiento del Estado en su cometido pacificador en la intervencin en los
conflictos. La funcin mediadora y pacificadora del Estado en la conflictividad social
se debilita, o peor an, se anula o simplemente se evidencia su inexistencia,
consecuencia del distanciamiento de la realidad y de una realidad dejada al violento
predominio del ms fuerte, el efecto poltico clave es el derrumbe progresivo del
Estado Constitucional.
La conclusin obvia es que el Derecho Penal y la ley asociada a ste tendrn que
contener al mximo las posibilidades de abuso de poder consustanciales al poder
punitivo.
Tasa de encarcelamiento
Es sabido que uno de los indicadores que ayuda a apreciar la condicin
democrtica de un pas, es su tasa de encarcelamiento, pues contribuye a medir la
relacin de sujecin penal que el Estado despliega ante sus ciudadanos.
En el mundo, la tasa de encarcelamiento promedio es de cien personas por cien mil
habitantes. Pases como Noruega muestran tasas por debajo de 60 personas por
cien mil habitantes, mientras que Estados Unidos exhibe tasas de ms de 700
personas por cien mil, siendo aun ms alarmante su tasa de sujecin al sistema, la
cual se ubica por encima de mil trescientas por cien mil habitantes (Tabla 2). Es un

26

ejemplo que incita a la reflexin: Cuando Christie (2001) en su sugerente estudio

Criminal System as Industry explica el comportamiento de los sistemas penales
contemporneos en medio del desarrollo del capitalismo avanzado, cita el caso
norteamericano como un claro ejemplo de hiperactividad del sistema penal que a
juzgar por los datos, no resuelve la violencia que padece. Explica que no slo
reporta una de las tasas de encarcelamiento ms altas del mundo (junto a Rusia),
sino que adems su tasa de sujecin al sistema penal general, ronda las mil
quinientas personas por cien mil habitantes. Este dato, es muy interesante a la hora
de plantear la posibilidad de considerar emular sus polticas de seguridad15.
Por tanto, si se cruza el efecto de incremento de la violencia propiciada por la
expansin del sistema penal con la direccin que toma hacia los ms vulnerables
(selectividad), el resultado arroja una doble criminalizacin secundaria de la pobreza
(Zaffaroni, 2000), pues los valiosos recursos que bien podran destinarse al proyecto
poltico para su superacin social, se pierden en el incremento de la violencia del
sistema penal. Esto ltimo puede apoyarse en el siguiente dato: Segn Durn, por
cada persona recluida, el Estado podra alfabetizar a 17 personas16. Indicadores
como stos saltan en los anlisis sobre los costos de los sistemas penales.
Pero, adems en las crceles ms se est por pobre que por delincuente
(Malthiesen, 1990). Aqu, el punto no es que esta apreciacin abunde en los estudios
penitenciarios y criminolgicos, sino la triste realidad que comporta: la crcel
reproduce en grado mximo la injusticia social.
Es fundamental relacionar esta explicacin con la reciente tendencia al incremento
de la poblacin carcelaria venezolana (ubicada a julio de 2003 en 21.342 personas)
tras haber experimentado un agudo incremento durante la dcada de los ochenta
revertida progresivamente durante los noventa y con una nueva tendencia al alza a
partir de 2001, unida a serias dificultades visibles en los indicadores sobre violencia
carcelaria. Este fenmeno se asocia a otro desliz del sistema penal al implantar la
reforma procesal penal, en lnea con otros pases de la regin. El efecto legitimador
del sistema penal adelantado por la reforma procesal ha exacerbado sus extravos
en una tendencia fuertemente pragmtica de la justicia que despus de haber
descargado significativamente las crceles venezolanas, ha comenzado nuevamente
a llenarlas, con la desventaja de que ahora el sistema penal ha exacerbado de modo
general su violencia y que las leyes penales blicas actuales cada vez ms se alinean
dentro de la ptica del Derecho penal del enemigo. Podra especularse que la
tendencia ser a un aumento del drama carcelario pero con una clientela

27

seleccionada sobre criterios de selectividad mucho ms autoritarios y despiadados.

El Grfico 4 muestra el volumen bruto y la oscilacin de la poblacin penitenciaria en
los ltimos aos en Venezuela, cuya poblacin penal haba disminuido
progresivamente desde su mximo histrico de treinta mil personas en el ao 90
hasta la ms severa disminucin experimentada con la entrada en vigor de la
reforma procesal penal en 1999, cuando pasa de casi 23 mil persona a casi catorce
mil. A partir de ese momento, la reforma procesal ha sido sometida a dos fuertes
constricciones (2000 y 2002) que aumentaron nuevamente las potestades policiales
y retomando ms abiertamente el Estado Policial con lo cual, la tendencia
ascendente ubica a la poblacin actual en casi veinte mil personas con progresiva
tendencia alcista17.

3. Constitucin y Derecho penal

Un callejn sin salida: El Estado Constitucional qu papel puede jugar?
La dimensin y operatividad de las agencias punitivas especficas del sistema
penal constituyen una cuestin de naturaleza constitucional en el plano jurdico
(Zaffaroni, 2001 86).

Aqu se parte de la comprensin del Estado Constitucional como Estado de garanta

de los derechos humanos, en el sentido progresivo del trmino, para lo cual cuenta
con mecanismos que buscan preservar la supremaca constitucional, hacer realidad
a la Constitucin como norma jurdica y ejercer el control judicial del ejercicio de
poder pblico, en aras de una justificacin fundamental cual es la garanta de
proteccin de los derechos humanos.
Sobre esta concepcin abrazada al concepto de Estado Constitucional se ha
pronunciado la doctrina constitucional, as como tambin ha sido fructfero el

28

desarrollo de las tendencias que observan a la Constitucin abierta y a la

Constitucin como sistema de valores materiales, explicada en un sntesis que las
complementa por la pluma de Aragn Reyes (1999) al sostener que esta vertiente se
expresa en los sistemas norteamericano y europeo continental tanto en la preferrer
position de las libertades en la primera enmienda constitucional que animara
principalmente la jurisprudencia norteamericana como en la doctrina alemana de la
ms fuerte pretensin de validez y en la jurisprudencia como valores jurdicos
supraordenados, expresada en la cita de Schneider:
Los derechos fundamentales (mejor: humanos) son simultneamente la conditio
sine qua non del Estado constitucional democrtico puesto que no pueden dejar
de ser pensados sin que peligre la forma de Estado o se transforme
radicalmente.

Pero sucede que por contraste hoy se asiste a variados procesos legales y jurdicos
que tienen mucho que ver con otra de las tensiones derivadas de la Globalizacin,
que he interpretado como una suerte de subrogacin de los poderes polticos
estadales por poderes de otros rdenes, principalmente econmicos que asisten al
escenario mundial y que permiten temer que estos otros poderes contribuyan a la
quiebra de los estados constitucionales que con todo y sus redefiniciones y
cuestionamientos, median en la vida social y potencialmente son capaces de
proteger a los ciudadanos vistos individualmente y a las sociedades en sus
conjuntos, de las relaciones crudas de poder.
En otras palabras, los estados constitucionales son hoy ms nunca una
herramienta real de proteccin de las comunidades que sin ms, se encuentran
dispersas en sus intereses difusos, no pocas veces considerados diminutos o
insignificantes, vistos en su individualidad, ante los ojos de los grandes poderes
econmicos que pueden no escatimar esfuerzos en su afn de lucro y llegar a
menoscabar seriamente los derechos de poblaciones enteras partiendo de
pequeos intereses y derechos de las individualidades difuminados en la
complejidad social. Pero ocurre que la resistencia y proteccin que pueden ofrecer
los estados constitucionales ante el embate de otros poderes autoritarios, slo
pareciera posible siempre que a los Estados, poltica y jurdicamente organizados, se
les nutra en direccin democratizadora, es decir, el Estado constitucional concebido
para la bsqueda y realizacin de la sociedad democrtica: plexo de los derechos
humanos y de sus garantas. Sin que se pretenda tergiversarlo, al emplearlo como
trastienda o plataforma del poder autoritario de esos mismos poderes econmicos o

29

de cualquier otra fuerza autoritaria o totalitaria.

Debido a lo anterior, pareciera acertado apostar por el fortalecimiento de los
estados constitucionales, con la correspondiente reconstruccin y
enriquecimiento de su ideario poltico y jurdico, que en el plano del control penal
supone democratizacin, sistema de garantas e imperio de los derechos
humanos, slo posibles, aceptando que queda por delante un enorme trabajo
intelectual y cultural de abandono del autoritarismo, de reconocimiento de la
conflictividad social y de aceptacin de la mediacin del Derecho, no como baluarte
del sistema, no como ley y orden, sino como recurso pacificador, en el entendido de
que el Derecho es un medio y nunca un fin en s mismo.
Centrndose en la dimensin constitucional del Derecho penal, una primera misin
es exaltar la relacin con los principios constitucionales y con el sistema de garantas
con la consideracin de pautas como las siguientes:
La ampliacin y legitimacin del poder punitivo mediante la asignacin de
fines preventivos constituye un atentado contra el principio constitucional de
libertad pues coloca un juicio ex ante, con lo cual, retrotrae o adelanta la
intervencin penal a un hecho del futuro no acaecido y aumenta su fuerza
simblica, lo cual no slo es un fraude poltico sino parte de una corrida
antidemocrtica al trasmitir un mensaje amenazante mediante el
preventivismo, donde, la amenaza es lesiva de la dignidad con prescindencia
de su eufemismo e incapacidad de accin real. Un ejemplo venezolano
reciente de este tipo de amenazas se ha planteado con el delito de ofensas al
Presidente que no fue modificado por la reforma penal reciente -abril 2005aun cuando debido a su fuerte funcin simblica, se difundi como parte del
aumento de la represin que s se plante en los delitos de ofensas a los
altos funcionarios, as como en mayor severidad en supuestos los desacatos
(violencia y resistencia a la autoridad).
Como se puede inferir la expansin alienta al Estado Policial contra la forma de
Estado Constitucional
La expansin mediante el preventivismo permite erigir o interpretar bienes
jurdicos amplindoles a bienes jurdicos comodn aliados de tal concepcin
y por tal con el Estado Policial como sucede con el concepto de seguridad
bajo cuya impronta se puede legitimar el poder punitivo de nuevas y
variadas formas de intervencin.

30

La regulacin del Derecho penal debe dirigirse a regular y limitar toda la

intervencin que opera el sistema penal usando como directriz la regla
constitucional de la libertad a partir del legado liberal en esta materia,
parafraseado por Ferrajoli en cita de Kant, segn la mxima: la (nica) tarea
del Derecho es la de hacer compatibles entre s las libertades de cada uno
(Ferrajoli, 1999) y la importante evolucin posterior que le corresponde
alcanzar a tal principio en el contexto del Estado Constitucional
contemporneo.
Esta frmula de importante reedicin liberal responde a una amplia tradicin que
Ferrajoli remonta a Aristteles segn lo cual las prohibiciones, no menos que los
castigos, son un mal artificial o contra natura, y concluye justificndolas slo por la
necesidad de defender los derechos fundamentales () (Ferrajoli, 1999:465) y
puede ser aprovechada por la relacin entre el constitucionalismo contemporneo y
el Derecho penal de un modo ms intenso. As en la constitucin venezolana, al igual
que en muchas otras constituciones con textos parecidos, encuentra consagracin
expresa:
Artculo 20. Toda persona tiene derecho al libre desenvolvimiento de su
personalidad, sin ms limitaciones que las que derivan del derecho de los dems
y del orden pblico y social.

Que aunque culmina de un modo absurdamente limitativo, no tiene otra va que la

interpretacin contextualizada a tono con el dispositivo previo (artculo 19) que
consagra el sistema de derechos humanos al iniciar el desarrollo de las Disposiciones
generales del captulo sobre los derechos humanos y la suscripcin al modelo de
Estado Social del Derecho, profundizado en comparacin con la Constitucin de
1961, que expresamente se asume en el artculo 2 del texto constitucional 18 as
como la delineacin de los valores y principios constitucionales prescritos desde su
prembulo, con nfasis en el contenido de su artculo 1 que estatuye como principio
fundamental a la libertad, ratificado a lo largo de la trama normativa constitucional.
Slo en la medida que la juridificacin abrigue un valor especfico como es la
misin y el sentido del Estado de tutelar los derechos humanos (aporte de
liberalismo), esta dimensin garantista del Estado hoy es profundizada a la luz de la
evolucin del Estado Constitucional para podra ir salindole al paso al
desbordamiento del sistema penal.
Esto significa que el modelo actual de Estado Constitucional ha venido madurando
la asuncin de la fuerza normativa de la Constitucin trascendiendo al Estado legal y

31

con ello superando la sujecin a la ley formal en pro de la garanta efectiva de los
derechos humanos. Pareciera que esta evolucin constitucional aunada al
fortalecimiento del sistema de derechos humanos podran ser ms intensamente
aprovechados para enfrentar la acometida de las leyes penales blicas y en general,
el desbordamiento del poder punitivo, toda vez que existe medios jurdicos para
demostrar su inconstitucionalidad, as como se ha venido afinando los controles de
constitucionalidad para hacer efectivo el correctivo especfico en su caso.
Ferrajoli (1999) directamente clama por acudir a las constituciones y a cada vez
ms ntida normativa internacional sobre proteccin de derechos humanos. En
Venezuela, al menos la Constitucin de 1999 ampla espacios para la democracia, la
tutela de los derechos en una gama amplsima guiada por el principio de
progresividad, innova una jurisdiccin constitucional, suscribe un modelo social
profundizado y en general, adopta el principio de descentralizacin, a pesar de
ciertos dislates inconstitucionales incluidos en su propio texto (Rosales, 2004)
permite profundizar el desarrollo del Estado constitucional democrtico.
Pero cmo lograr algo as sin caer en reformismos despus de tantos esfuerzos y
propuestas tericas de gran peso:
Como desideratum debera propugnarse la disminucin de la violencia del
sistema penal como parte de la comprensin del control penal. Prueba del
impacto que tanto en la regin como en Venezuela tiene la violencia en cuya
generacin contribuye decisivamente el sistema penal se han mostrado
algunos indicadores vinculados, en el caso de la tasa de homicidios, que
llaman a la asuncin de proteccin de la vida y de construccin de la paz,
slo posibles mediante la exaltacin del Estado constitucional como Estado de
los derechos humanos. Ello pasa por la edicin en la agenda regional de un
programa contra la violencia que le de la prioridad que tiene y enerve el
predominio de polticas que responden a intereses forneos como sucede con
la declaratoria de lucha contra las drogas o contra el terrorismo que
expanden tanto la violencia. En el caso venezolano, podra decirse el
terrorismo no constituye una prioridad y en trminos generales no le aqueja,
en cambio, la tasa de homicidios s es un problema grave le aqueja y
terrorismo por lo que hay que redisear la agenda de prioridades de la regin
conforme a sus necesidades y no conforme a la directriz internacional
(Rosales, 2002). Para ello hay que denunciar expresamente a la ideologa de
la seguridad utilizada como justificacin de las incursiones blicas recientes y

32

como plataforma ideolgica de la globalizacin del control penal expresada

principalmente en el control antidrogas, hoy inclinado hacia los aspectos
econmicos del delito, el terrorismo y la delincuencia organizada.
Arrastrada a las tesis de los riesgos en materia penal y a la accin virulenta
del control penal, la tesis de Beck sobre la sociedad de los riesgos opera de
modo funcional a la construccin y reforzamiento de los miedos que
promueve la construccin social y poltica de falsos consensos basados en la
falsa ideologa de la seguridad (Baratta, 2001) que no hace ms que sumir a
la comunidad en una suerte de guerra entre la delincuencia y el orden, en la
cual paradjicamente las principales vctimas son la gente, de carne y hueso,
en especial la ms vulnerable.
La reconceptualizacin del concepto de seguridad en la lnea apuntada por
Baratta supone su restriccin a la seguridad de los derechos y jams a un
pretendido derecho a la seguridad. En la perspectiva aqu seguida, todo lo
que suponga una proteccin remota o mediata de otros bienes jurdicos se
presta a una maniquea manipulacin a la cual es muy proclive el concepto de
seguridad, inslitamente interpretado en el texto de la Carta de las Naciones
Unidas, donde aparece al lado de la Paz, para amparar actos de agresin
(Rosales, 2002). Pareciera que con la proteccin directa de los derechos
humanos la mencin de la seguridad per se sobra. Esta consideracin es muy
importante para Venezuela donde al igual que en otros lugares de la regin
se reedita la ideologa de la seguridad bajo variadas formas para ampliar el
control. En efecto, la Constitucin venezolana incorpor un pretendido un
dispositivo sobre seguridad en el capitulo sobre derechos humanos, cuya
nica interpretacin garantista tendra que inclinarlo hacia el deber de
proteccin del Estado y aun as ofrecera dificultades19.
Confrontar de modo especfico la caracterizacin y efectos jurdicos del
Derecho penal del Enemigo y otras formas maximalistas con el Estado
Constitucional, esto es poner en evidencia en el plano constitucional la
inconstitucionalidad de sus postulados y consecuencias en legislaciones
blicas. En la Venezuela de este ltimo tiempo, distintas variables han
confluido para que en este ao se adelante un autntico paquete legislativo
blico conformado por una reforma puntual de 38 artculo del Cdigo Penal
cuyos ejes han sido un aumento generalizado de las penas, la proscripcin de
los beneficios libertarios y un adelantamiento y ambigedad de la prohibicin
penal en la redaccin de los tipos penales20; una reforma a la Ley antidrogas
y lo ms significativo de todo, la promulgacin de la Ley orgnica contra la

33

Delincuencia organizada trasnacional.

Contrarrestar la ingerencia interna y expansin internacional de la
globalizacin del control penal mediante el fortalecimiento del Estado
Constitucional. La idea es que el debilitamiento de los estados
constitucionales arrastrada por efecto de la globalizacin debe ser
contrarrestada mediante la confrontacin de los postulados constitucionales
con tales propuestas internacionales y que para el plano internacional,
amerita una accin a la inversa, es decir, llevar los postulados del Estado
Constitucional, sus principios y sistema de garantas a la produccin
legislativa internacional y a sus instancias decisoras.
Dado que la posibilidad de contaminacin del Derecho interno es particularmente
proclive en el campo del control penal y en las leyes que lo regulan (cdigos y leyes
penales) debido a la injerencia de poderes forneos que mueven buena parte del
proceso de globalizacin mundial y a la reduccin de la soberana estatal
caracterstica de este proceso, segn expone Bauman (2001: 156).
Esta dificultad del proceso de globalizacin ha sido tratada por doctrina jurdica
desde diversos campos, as Muoz Machado en el captulo de su Tratado titulado Del
Estado legal al Estado Constitucional sostiene:
() el fenmeno de la globalizacin econmica lleva tambin aparejada una
globalizacin jurdica cuya previsin no se sita, en contra de lo que ocurre con
los fenmenos antes descritos, en la Constitucin. Son las circunstancias
econmicas, el poder de las grandes corporaciones con implantacin mundial, las
respuestas parciales que se tratan de poner en pie en el marco de acuerdos
multilaterales los elementos explicativos de otra quiebra de la soberana de los
Estados y, desde luego, del dominio pleno que stos tenan sobre el Derecho
(Muoz Machado).

No por mero culto al constitucionalismo, sino porque trae herramientas jurdicas

para:
Relacionar constantemente el Derecho penal con el Estado constitucional
(y por tanto emplearlo como puente con la garanta de los derechos, libertad,
etc.) reeditando por tanto a cada momento la necesidad de control del poder,
en particular, del poder punitivo. Grficamente:
Ante el aumento del control penal

Contrarrestarlo con un aumento del control del

poder

Mediante la congruencia del Derecho penal con el Estado Constitucional

34

El aumento del control del poder y en este caso con mayor celo del poder punitivo,
se inscribe en la necesidad de equilibrios, mediante pesos y contrapesos 21 -tal y
como lo ha expuesto De Vega (1985)- a los que debe circunscribirse todo el poder
pblico y para lo cual, el establecimiento de lmites ha sido un factor primordial. Ello
porque desde la ya clsica teora de la Constitucin de Loewenstein todo poder que
no se controle tiende, por naturaleza, a extralimitarse e invadir competencias que le
son ajenas por eso, la esencia de toda democracia consiste en arbitrar mecanismos
de control y limitacin del poder.
Aumentar los contenidos garantizadores del Estado Constitucional. Para
este objetivo es necesario someter la legislacin penal a escrutinio de su
constitucionalidad con base en reglas como las aportadas por Suay en su
Refutacin del ius puniendi (Suay, 2004). En su caso, conjuga diez reglas
de constitucionalidad de la ley penal que confrontadas con la caracterizacin
de las leyes del Derecho penal del Enemigo y de otras formas maximalistas
demuestran su abierta inconstitucionalidad slo en cuestiones tcnicas
referidas a la excesiva ampliacin de los tipos, el adelantamiento de la
punibilidad, el aumento excesivo de las penas, el desmontaje de garantas,
bienes jurdicos falseados, etc.
En su pluma, tales reglas son:
Ponderacin: Las decisiones de los poderes pblicos de los que derivan
limitaciones de los derechos debe realizarse tras una consideracin razonable y
ponderada de los diversos derechos y bienes jurdicos en conflicto. De igual manera,
el legislador penal debe ponderar los medios de que dispone, los objetivos que debe
alcanzar y la incidencia en los derechos y libertades.
Constitucionalidad del objetivo perseguido con la ley penal. Con la limitacin de
los derechos y de las leyes penales slo se debe perseguir como objetivo la
proteccin de los derechos, intereses o bienes constitucionales.
Necesidad. Las leyes penales slo son admisibles si resultan necesarias para
perseguir los objetivos constitucionales, lo cual en una sociedad democrtica slo se
refiere a la proteccin de bienes jurdicos frente a ataques graves.
Eficacia () Aunque socialmente exista la necesidad de la proteccin de un bien
jurdico constitucional, si la concreta ley sancionadora no es un instrumento eficaz
para ello, constitucionalmente no es admisible, pues en tal caso sera una ley

35

meramente simblica.
Alternativa menos gravosa. Las limitaciones a los derechos que imponen las leyes
penales han de ser las que resulten menos restrictivas o menos gravosas para el
derecho limitado, debiendo preferirse cualquier medida alternativa ().
Proporcionalidad y respeto de la dignidad de las personas
Respeto del contenido esencial, aludiendo a la parte del derecho que si se suprime
no lo hace cognoscible. En el caso de la libertad que es el derecho central en el
balance de las penas privativas, su restriccin no slo debe ser proporcional sino
acorde con el principio de humanidad. Adems este principio niega la posibilidad de
penas perpetuas o de muerte.
Legalidad. Las leyes penales deben incluir las garantas propias del principio de
legalidad.
Motivacin. Las limitaciones a los derechos deben estar lo suficientemente
motivadas o fundamentadas. La motivacin por una parte, se le debe al titular del
derecho limitado y por la otra, permite a los tribunales controlar la
constitucionalidad de la limitacin del derecho. As pues la decisin legislativa de
tipificar un comportamiento como delito y amenazarlo con una pena debe estar
suficientemente motivada, y debe versar sobre cada uno de los 8 requisitos
anteriores. En caso contrario se puede promover jurdicamente la
inconstitucionalidad de la ley penal.
La carga de la prueba corresponde a quien limita al derecho. La constitucionalidad
de las limitaciones debe quedar probada () de modo que el legislador debe aportar
pruebas acerca de la necesidad, proporcionalidad, eficacia, etc. de la ley penal.
Estas pautas de constitucionalidad elaborada por Suay sirven en la lnea de los
componentes que estimara indispensables para reconducir el Derecho Penal
mediante el estado Constitucional.
Profundizando en el concepto de derecho que se utilizara dentro de una
lnea que aprovecha la idea de Ferrajoli expuesta en su derechos y
garantas y fortaleciendo las reglas interpretativas suscritas expresamente
en la Constitucin venezolana sobre irrenunciabilidad, interdependencia,
indivisibilidad y progresividad animadas por el predominio de la libertad en

36

una sociedad democrtica en los trminos expuestos, es decir, como libertad

de decisin y de participacin polticas.
Control de constitucionalidad de las leyes y por tanto mecanismo judicial
para controlar imperio de los principios constitucionales sobre la ley (dado
que la ley pasa a un segundo plano). Esto es jurisdiccin por encima de
legalidad: Legalidad atenuada y sometida a los principios constitucionales,
pero como dice Diez Ripolls no con el fin de disminuir a la legalidad, sino de
dotarla de una racionalidad que permita la actualizacin de los principios
constitucionales de sus valores y postulados ticos y teleolgicos (Diez
Ripolls, 2003).
Incrementando la racionalidad legislativa y jurisdiccional conforme al
Estado Constitucional democrtico, segn el concepto manejado por Diez
Ripolls segn lo cual servira la idea de que con la racionalidad se expresa
la capacidad para mantener con un sector de la realidad social una
interaccin que se corresponde, que es coherente, con los datos que
constituyen tal realidad y que conocemos (Diez Ripolls, 2003:86).
En definitivo, el pensamiento jurdico crtico debe fortalecer (y desarrollar
los medios constitucionales de control de la constitucionalidad con un sentido
teleolgico en cuanto a la presencia y vigencia de os principios penales
(limitadores del poder punitivo) con el fin de aportar una efectiva proteccin
de los derechos humanos ante tal poder, proteccin anunciada por Aniyar en
su propuesta de integracin de estos conocimientos.
Advertimos que (como sociedad) no llegaremos muy lejos sin hacer que
regresen del exilio ideas como el bien pblico, la sociedad buena, la equidad, la
justicia, esas ideas no tienen sentido si no se las cultiva colectivamente.
Tampoco conseguiremos que la mosca de la inseguridad se desprenda de la miel
de la libertad individual si no recurrimos a la poltica, si no empleamos el
vehculo de la agencia poltica y si no sealamos la direccin que ese vehculo
debe seguir. Zygmunt Bauman: En busca de la poltica (2001; 1999, 1ed).

* Conferencia presentada en el Congreso Latinoamericano Criminologa Sistema Penal y DerechosHumanos.

Celebrada en Nuevo Len Mxico el da 16 de noviembre de 2005.Universidad Autnoma de Nuevo Len.
Secretara de Seguridad Pblica. Gobierno de Nuevo Len, Mxico. Sistema Penal y Estado Constitucional
en Venezuela.
1 Por sistema penal se entiende el conjunto de agencias que operan la criminalizacin (primaria y

37

secundaria) o que convergen en la produccin de sta () Zaffaroni ob.cit. 2000. p. 17.

2 Cuando aqu se habla de restriccin o supresin relevante de derechos humanos, se quiere significar que
se excluyen muchas frmulas tambin punitivas propias del Derecho en general que suponen alguna
afeccin legtima, justa y tolerable de derechos humanos, tal y como sucede con la imposicin regular de
una multa en materia de trnsito, la orden de prohibicin de enajenar y gravar en materia civil o la
ejecucin de una hipoteca. Tambin aqu se usa el concepto de relevancia en la acepcin jurdico penal
derivada de la aplicacin del principio de insignificancia en armona con otros principios penales, tales
como el de mnima intervencin, ultima ratio y subsidiariedad, lo cual implica que slo debera entrar
subsidiariamente en la esfera de conocimiento penal la afeccin (lesividad) significativa o relevante de
bienes jurdicos tutelados y no, cualquier ataque a los mismos, que constitucionalmente supondra
siempre supondra desviacin o abuso de de poder.
3 Es esta lnea, la magistral exposicin de Ferrajoli al propugnar la desvinculacin de los derechos humanos,
proclamados en las constituciones, de la ciudadana es decir, del ltimo privilegio de status que subsiste
en el derecho moderno. 1999. Derechos y garantas,La ley del ms dbil. p. 155.
4 Dira Bauman: al olvido de la poltica. Bauman Zygmunt. 2001. En busca de la poltica Editorial Fondo de
Cultura Econmica. Argentina (Primera edicin en ingls, 1999).
5 O a varias velocidades como pretende sostener Silva Snchez en su trabajo sobre la expansin del
derecho penal. Silva Schez, Jess. 1999. La expansin del Derecho penal. Civitas. Barcelona.
6 Digo paradjicamente porque esa tendencia dogmtica se ofrece como oposicin a la tesis expansiva de los
otros funcionalistas liderados por Jacobs.
7 Ob. cit. 1997. Textualmente dice: () Si el Derecho Penal responde al solo objetivo de tutelar ciudadanos
y de minimizar la violencia (). p. 466.
8 Ob.cit. 2000 p. 464.
9 Zaffaroni, Ob.cit. p.464.
10 Ferrajoli, Ob. cit. 1999.
11 En relacin con la concepcin que de la poltica se sigue aqu: Bauman, Ziygmunt. 2001.En busca de la
poltica. Primera edicin en ingls, 1999. Argentina: Fondo de Cultural Econmica y Beck, Ulrich 2002.
Libertad o capitalismo. Estado y Sociedad 100. Barcelona. Espaa: Pados. En cuanto a una perspectiva
crtica en el pensamiento penal: ALBRECHT, Peter-Alexis 1999. El Derecho penal en la intervencin de la
poltica populista.En: La insostenible situacin del Derecho Penal. Instituto de Ciencias Criminales de
Frankfurt: Editorial Comares.
12 Para una explicacin de esta tesis: Rosales, 2004. Sistema penal y reforma penal. Captulo Criminolgico
N32, especialmente: Reforma penal y poltica democrtica. Adems sobre el sentido de la globalizacin
empleado: Beck, Ulrich. 1998. Qu es la Globalizacin?Estado y Sociedad 58. Primera edicin en
alemn, 1997. Barcelona. Espaa: Pados.
13 Se usa la voz selectividad en forma similar a Zaffaroni, en el sentido critico empleado por el
pensamiento criminolgico por cuanto es un proceso que responde a variables poltico,culturales,
econmico sociales asociadas a la vulnerabilidad y no al discurso de control delincuencial igualitario al

38

cual alude falsamente la ley penal. Zaffaroni, Eugenio Ral. 1985. Derecho Penal. Parte general. Ediar.
Argentina.
14 Pero que estn bien documentadas en la literatura explicativa del fenmeno, as BRICEO LEN, entre
otros: La violencia delictiva en Venezuela. Ob.cit.
15 Tal y como se pretendi llevar adelante hace aproximadamente dos aos, desde la Alcalda Metropolitana
al ensayar a lo criollo el modelo que Braton implant en la ciudad de New York durante el gobierno del
Alcalde Guliani, en abierta aplicacin de la doctrina de los cristales rotos innovada en 1982 por Kelling
y Wilson como expresin de la Cero Tolerancia. Digno es destacar que la Cero Tolerancia no slo es
contraria a los ideales humanistas de tolerancia, diversidad y solidaridad, sino que llevada al terreno de
la seguridad es inconveniente, no slo por sus altsimos costos derivados de la hiperactividad del
sistema, y de su enorme disposicin proclive a la lesin de derechos y libertades ciudadanas, sino por su
incapacidad para atender la complejidad del fenmeno criminal, al partir de la persecucin criminal de
las pequeas infracciones, cuando el sistema penal debe encargarse de lo ms relevante, segn
principios racionalizadotes de lo penal basados en la relevancia y abrigados por la perspectiva del
Derecho Penal Mnimo y del Derecho Penal de Garantas, que adems hoy da son compartidos por la
Doctrina Penal contemporneo.
16 Dato tomado de Buenas prcticas de monitoreo de centros de detencin en Amrica latina de Benito
Durn, director de Reforma Penal Internacional, en conferencia presentada en el Encuentro de
Criminologa, organizado por el Grupo Venezolano de Criminologa y celebrado en Mrida en noviembre
de 2004.
17 Poblacin penal al 4/10/05 se ubic en 19.853 personas.
18 Constitucin, artculo 2. Venezuela se constituye en un Estado democrtico y social de Derecho y de
Justicia que propugna como valores superiores de su ordenamiento jurdico y de su actuacin, la vida, la
libertad, ().
19 Para una reflexin sobre este tpico: Rosales, Elsie 2003. Seguridad y funcin policial. Captulo
Criminolgico. Universidad del Zulia.
20 Rosales, 2004 ob. cit y Rosales, Elsie 2004. Sistema penal y reforma legal en Venezuela: La tensin entre
el Estado Constitucional y el Estado policial. Ediciones del Tribunal Supremo de Justicia.
21 Inserto en el constitucionalismo norteamericano mediante la importacin inglesa de la teora del checks
and balances con lo cual se destaca la idea de equilibrio de poderes, ya no slo mediante la divisin del
poder, sino principalmente mediante el control del poder.

LISTA DE REFERENCIAS
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2006 Universidad del Zulia

Direccin: Universidad del Zulia. Facultad de Ciencias Jurdicas y Polticas.
Instituto de Criminologa. Dra. Lolita Aniyar de Castro. Av. Guajira, Ciudad
Universitaria. Bloque N, Planta Alta. Maracaibo, Estado Zulia. Venezuela.

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