EL BALANCING FRENTE A LA TEORA ARMONIZADORA DE DERECHOS FUNDAMENTALES

l Derecho no es una ciencia exacta, es una

ciencia social, de eso no hay duda; pero si
en algo se parece a las ciencias exactas es en
que, desde los albores de Roma, se han venido
dilucidando reglas y principios jurdicos que
se han tornado en universales e inmodificables. En efecto, al igual que en la Fsica, donde
se han descubierto principios que son incuestionables para cualquier cientfico, como por
ejemplo, el principio hidrosttico descubierto
por Arqumedes en la Grecia antigua1, o la ley
de la gravedad descubierta por Newton en la
edad moderna2; en el Derecho tambin se han
dilucidado principios que son irrefutables
para todo jurista, como por ejemplo, el de que
el pacto es ley entre las partes (pacta sunt servanda), dilucidado por los juristas romanos3,
o el principio de primaca de la Constitucin,
dilucidado por el Juez Marshall en 18034.

DR. EMILIANO AMARU ZAPATA

Abogado egresado de la Universidad de Piura
(UDEP). Especializado en Proteccin de Derechos Fundamentales por la misma casa de
estudios. Discente del Dcimo Sexto Programa de Formacin de Abogados Aspirantes a
Magistrados (PROFA II Nivel) de la Academia de la Magistratura. Abogado asociado al
Y estos principios han surgido como solu- rea constitucional y laboral del estudio Alva,
ciones a los problemas jurdicos que se han
Rubina, Molero & Castillo (Piura).
planteado a travs del tiempo, por ejemplo, el
pacta sunt servanda surgi ante la duda de si
una persona poda dejar de cumplir lo que se hoy, con la puesta sobre el tapete del conflicto
haba comprometido con otra; y la primaca entre derechos igual de constitucionales, pues
de la Constitucin, ante el conflicto de esta ante este problema ha cobrado vigencia como
con la ley. Algo parecido est sucediendo solucin, que duda cabe, la teora de la pon-

1 http://es.wikipedia.org/wiki/Arqu%C3%ADmedes
2 http://es.wikipedia.org/wiki/Isaac_Newton
3 http://es.wikipedia.org/wiki/Pacta_sunt_servanda
4 http://es.wikipedia.org/wiki/Caso_Marbury_contra_Madison

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deracin (balancing) postulada por ALEXY5. de una determinada forma en abstracto y en

concreto, o bien no lo son ni en abstracto ni
Sin menoscabar el gran aporte que ha he- en concreto, no existe otra alternativa lgica.
cho este jurista al Derecho con su teora Por ello, ms coherente me parece, aunque
de la argumentacin jurdica6, voy a per- no la comparto, la idea de que s existe una
mitirme, con el respeto que siempre debe jerarqua de derechos en abstracto, y como
dispensarle un alumno a un gran maes- lgica consecuencia, que existe la misma jetro, hacerle unas cuantas refutaciones. rarqua en concreto; defendida por autores
como RUIZ MIGUEL7, BIDART CAMPOS8,
En primer lugar, postula ALEXY que en ge- TROPER9 o PINO10. A propsito, es raro que
neral, en abstracto, no existe una jerarquiza- esta postura, salvo el caso del Tribunal Suprecin de derechos constitucionales, y por tan- mo norteamericano11 y algunas sentencias del
to, estos no entran en conflicto; sin embargo, Tribunal Constitucional espaol12, no haya
en especfico, en el caso concreto, puede que calado ms profundamente en el mbito jurs se confronten, y por ende, habr que jerar- dico; pues si en el campo cientfico, Newton
quizarlos. Esto es a todas luces incoherente, hubiera postulado su ley de la gravedad, en
pues es como decir que, en abstracto, todas los trminos antes expuestos, no lo hubielas cosas deben caer; pero que en el caso con- ran llamado padre de la Fsica, sino loco.
creto, puede que las manzanas, en vez de caer
del rbol al suelo, floten hacia el cielo. Y es Por otro lado, la idea del maestro germnico
que, o bien una cosa o un orden de cosas son de que en el caso concreto pueden llegarse

5 ALEXY, Robert. Teora de los Derechos Fundamentales, Traducido por Ernesto Garzn Valds, Centro de
Estudios Constitucionales, 1993, Madrid.
6 ALEXY, Robert. Teora de la Argumentacin Jurdica, traducido por Manuel Atienza e Isabel Espejo, Centro
de Estudios Constitucionales, 1989, Madrid.
7 RUZ MIGUEL, Alfonso. Sobre los conceptos de libertad, ADH 2, Madrid, 1983, p. 547.
8 BIDART CAMPOS, Germn. Teora general de los derechos humanos, Astrea, 1991, Buenos Aires, p. 215.
9 TROPER, Michel. La nozione di principio sovracostituzionale. En: Revista de Derecho de la Universidad
de Gnova, 1996, pp. 255 a 274.
10 PINO, Giorgio. Conflictos entre derechos fundamentales. En: Doxa. Cuardernos de Filosofa de Derecho, Revista internacional de la Universidad de Alicante, 2009, N 32, p. 652.
11 Con su doctrina de los preferred positions.
12 Como la STC 6/1981 del 16 de marzo, STC 104/1986 del 17 de julio, STC 159/1986 del 12 de diciembre,
STC 121/1989 del 3 de julio, STC 172/1990 del 12 de noviembre y la STC 240/1992 del 21 de diciembre.

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a confrontar dos derechos igual de constitucionales, y que por tanto, habr que dilucidar
cul se sacrifica y cul se salvaguarda, parte
de una idea tan incoherente como la anterior:
que todo lo que podamos hacer como titulares
de un derecho, forma parte de su contenido;
es decir, que los derechos son ilimitados. Me
explicar mejor con un caso donde el Tribunal
constitucional aplic el balancing en todo su
esplendor: el de Las Calles de las Pizzas. En
dicho caso, se concluy expresamente que la
intervencin o la limitacin del derecho
al trabajo de los propietarios de los negocios
de diversin de aquella calle y del derecho
al libre esparcimiento de los concurrentes a
estos, estaba del todo justificada en tanto se
salvaguardaba el derecho al medio ambiente,
a la tranquilidad y a la salud de los vecinos
miraflorinos13. Ahora bien, para llegar a tal
conclusin, debi partirse necesariamente de
la premisa de que los dueos de los negocios
y de los concurrentes a estos tenan, a priori,
el derecho de hacer la bulla que pudieran y
quisieran, pues si no entonces cul derecho
se estaba limitando? Un razonamiento de
este tipo, a niveles ms profundos, llevara
a explicaciones de todo el Derecho igual de
incoherentes, por poner un ejemplo rpido y
sencillo, para explicar el por qu de la tipificacin del delito de homicidio, se tendra que

presuponer que la posibilidad de matar forma

parte del contenido del derecho a la libertad;
pero como tambin hay que proteger el derecho a la vida, se limita el primero tipificando
el delito de homicidio, cosa de lo ms absurda.
Finalmente, dice ALEXY que en el juicio de
ponderacin propiamente dicho, tercero y ltimo de su construccin (el primero es el juicio
de idoneidad14, el segundo, el de necesidad15),
debe compararse los grados de afectacin y de
satisfaccin de los derechos en conflicto (que
oscilan entre bajo, medio y elevado), para
saber si el sacrificio de uno est justificado
en salvaguarda del otro. Sin embargo, estos
grados siempre quedarn al mero arbitrio y
subjetividad del juez. En efecto, un juez adventista tender a considerar que el grado de
afectacin que sufrir un mdico que abraza
la misma creencia en su libertad de religin, al
obligrsele a atender los sbados, ser mucho
ms grave, en comparacin con el grado de
afectacin que pueden sufrir los pacientes en
su derecho a la salud; en cambio, lo ms probable es que un juez catlico considere que la
afectacin que pueden sufrir los pacientes en
su salud ser mayor, comparada con la afectacin que sufrir el mdico en su religin.
De igual forma, un juez conservador tender
a considerar que el grado de afectacin que

13 Sentencia del Expediente N 7-2006-PI/TC, del 22 de junio de 20076, fundamentos 27 a 56.

14 Donde debe verificarse si la limitacin al derecho busca proteger otro bien igual de constitucional.
15 Donde debe verificarse si no existen otras medidas menos limitativas del derecho.

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ha sufrido una mujer ultrajada en su derecho a

la integridad fsica y psicolgica es demasiado
nfimo, comparado con el grado de afectacin
que puede sufrir el concebido en su derecho
a la vida si es que lo aborta; mientras que un
juez liberal considerar que la posibilidad de
afectacin al concebido en su vida es menor
que la afectacin que ha sufrido la mujer en
su cuerpo y mente. Como puede apreciarse, la
posibilidad de que se emitan sentencias no solo
diferentes, sino incluso contradictorias, frente a supuestos no solo similares, sino incluso
iguales, es muy grande; con lo cual, lejos de
ser una solucin cierta y justa frente al conflicto de derechos constitucionales, la teora del
balancing deviene lamentablemente en todo lo
contrario: en incertidumbre e injusticia. Incer-

tidumbre, porque los ciudadanos nunca sabrn

a ciencia cierta qu pueden realizar como titulares de un derecho y qu no; e injusticia, porque los ciudadanos nunca entendern cmo en
un caso puede protegerse un derecho, y cmo
en otro similar o igual, no se hace lo mismo.
Estas son mis tres humildes refutaciones al
maestro germnico, que espero se anen a las
que ya le han formulado otros juristas de la talla de SERNA BERMDEZ16, MUOZ ARNAU17, CIANCIARDO18, TOLLER19, MARTNEZ-PUJALTE20, DE DOMINGO21, y en
el Per, CASTILLO CRDOVA22 y BURGA
CORONEL23, y que pueden agruparse en tres.
La primera, que aceptar que pueden sacrificarse unos derechos en salvaguarda de otros igual

16 SERNA BERMDEZ, Pedro. Derechos fundamentales: el mito de los conflictos. Reflexiones tericas a
partir de un supuesto jurisprudencial sobre intimidad e informacin, HI 4, 1994, Pamplona, p. 230.
17 MUOZ ARNAU, Juan Andrs. Los lmites de los derechos fundamentales en el Derecho Constitucional
Espaol, Aranzadi, 1998, Pamplona, p. 170.
18 CIANCIARDO, Juan. El conflictivismo en los derechos fundamentales, EUNSA, 2000, Pamplona, pp.
120, 121 y 370.
19 SERNA, Pedro & Fernando TOLLER. La interpretacin constitucional de los derechos fundamentales.
Una alternativa a los conflictos de derechos, La Ley, 2000, Buenos Aires, pp. 13, 37 y 92 a 94.
20 MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis. Algunos principios bsicos en la interpretacin de los derechos
fundamentales. En: Cuadernos constitucionales de la Ctedra Fadrique Furi Ceriol, N 32, 2000, Valencia,
p. 128.
21 DE DOMINGO, Toms. Conflictos entre derechos fundamentales?, CEPC, 2001, Madrid, p. 357. MARTNEZ-PUJALTE, Antonio Luis & Toms DE DOMINGO. Los derechos fundamentales en el sistema constitucional. Teora general e implicaciones prcticas, Palestra, 2010, Lima, pp. 159 a 162.
22 CASTILLO CRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teora general, 2 edicin, Palestra, 2005, Lima, pp. 371 a 470.
23 BURGA CORONEL, Anglica Mara. El test de ponderacin o proporcionalidad de los derechos fundamentales en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. En: Gaceta Constitucional, N 47

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de constitucionales, implicara aceptar tambin que solo una parte de la Constitucin es

la realmente vigente, la que contiene los derechos preferidos, y no la que contiene los derechos sacrificados, vulnerndose de esta forma
el principio de normatividad de la misma. La
segunda, que aceptar que los derechos constitucionales pueden entrar en conflicto, implicara
aceptar tambin que la Constitucin es todo,
menos una norma coherente, afectndose as
su principio de unidad. Y la tercera y la ms importante que, considerando que la persona es la
titular de los derechos constitucionales, aceptar
que estos pueden colisionar, implicara aceptar tambin que aqulla es un ser incoherente.
No obstante, tales autores no se quedan solo
en la crtica, sino que proponen una solucin alternativa: la teora no conflictivista
o armonizadora de los derechos, que a diferencia del balancing, es coherente, entiende
correctamente los derechos, es cierta y justa.
Coherente, porque los armonizados postulan que no existe jerarquizacin ni conflicto
de derechos, ni en abstracto ni en concreto, y
que la aparente colisin entre stos es en realidad colisin de pretensiones, es decir, de lo
que cada parte procesal entiende abarca su
derecho. De esta forma, se entiende mejor el
caso de La Calle de las Pizzas, pues en realidad no exista colisin entre los derechos
de los dueos de los negocios de diversin y
de los concurrentes a estos con los derechos
de los vecinos miraflorinos, sino entre lo que

los primeros entendan abarcaba su derecho

al trabajo y al libre desenvolvimiento (hacer
bulla hasta el amanecer), y de lo que los segundos entendan abarcaban sus derechos al
medio ambiente, tranquilidad y salud (descansar adecuadamente en la madrugada).
Correcto entendimiento de los derechos, porque al considerar que estos no entran en conflicto, los armonizadores parten de una concepcin correcta de los derechos, de que cada
uno de estos tiene su propio contenido, y que
por tanto, la labor de los jueces no es limitarlos
sino delimitarlos. As, no existir un derecho a
matar, porque ello nunca formar parte del contenido de la libertad, ni de algn otro derecho.
Y certidumbre y justicia, pues al delimitarse
el contenido de los derechos, los ciudadanos
sabrn a ciencia cierta qu pueden hacer como
titulares de un derecho y qu no, y la posibilidad de que emitan sentencias contradictorias
en casos iguales, es prcticamente imposible.
Espero haber contribuido con este trabajo, si
no a que se abrace la postura armonizadora,
por lo menos, a que no se asuma tan rpida y
fcilmente como correcta la teora del balancing, pues parte de premisas que, solo siendo
acuciosos, caeremos en cuenta que son totalmente equivocadas, y que si bien ahora no,
en el futuro, cuando se presenten casos ms
difciles y complejos, puede llevar a soluciones muy injustas, tal como sucedi con el Positivismo, al separar la Moral del Derecho.

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