Documenti di Didattica
Documenti di Professioni
Documenti di Cultura
PROYECTO ANTICORRUPCIN
PRESENTACIN
CONTENIDO
Por un Per en
mano limpias: el
reto del nuevo
Gobierno
PRESENTACIN
La II Conferencia Anticorrupcin
permiti la exposicin de destacados
profesionales de distintas ramas del
conocimiento,
como economistas,
1
abogados, psiclogos, periodistas,
entre otros, todos ellos ofreciendo
distintos enfoques y soluciones
al problema de la corrupcin. As
mismo, se cont con calificadas
mesas de debate conformadas por
1 Esta propuesta ser debatida prximamente en el pleno del Congreso de la Repblica para su aprobacin como primera votacin para el procedimiento de reforma de
la Constitucin.
es imprescindible el compromiso
decidido del sector privado, la
otra cara de esta gran moneda.
Para ello se deben implementar
sistemas de responsabilidad social
corporativa orientadas, por ejemplo,
a la adhesin a instrumentos
internacionales
anticorrupcin
(estatutos internacionales de buenas
prcticas comerciales), ranking de
buenas prcticas, evaluacin anual
respecto del cumplimiento normativo
del sistema de transparencia y
respeto comercial, entre otros.
No se debe descuidar tampoco
las polticas de largo aliento las
cuales al final crearn las mejores
condiciones para una prevencin
eficaz de la corrupcin. Nos referimos
a la educacin en valores que deben
inculcarse a los nios y adolescentes
desde la propia familia, colegios,
barrio, etc. En esta tarea el Estado
tambin podr tener participacin
activa, por ejemplo, promoviendo
COMENTARIOS ACADMICOS
1 La referencia a la clusula abierta del delito de colusin probablemente amerite un esfuerzo separado del que ahora se expone.
2 CARBAJO CASCN, Fernando, Corrupcin y derecho privado patrimonial, pp. 194. En: Rodrguez Garca, Nicols y Eduardo Fabin Caparrs, Corrupcin y delincuencia
econmica, 2008, Salamanca: IBAEZ.
3 Asua Batarrita, Adela, La Tutela Penal del Correcto Funcionamiento de la Administracin. Cuestiones Poltico Criminales. Criterios de Interpretacin y Delimitacin
Respecto a la Potestad Disciplinaria, pp. 22. En: Delitos Contra la Administracin Pblica, Edicin de Adela Asua Batarrita, Bilbao, 1997.
4 VSQUEZ - PORTOMEE SEIJAS, Fernando, Los delitos contra la Administracin Pblica. Teora General, Instituto Nacional de Administracin Pblica, Universidad
de Santiago de Compostela, Santiago de Compostela, 2003, pp. 341.
5 Declaracin de Cartagena de Indias Transparencia Contra la Corrupcin, http://www.contraloria.cl/NewPortal2/portal2/ShowProperty/BEA%20Repository/Sitios/
Olacefs/Cepat/doc/cartagena/Declaracion_Cartagena.pdf
6 El Sistema Nacional de Control, La Contralora y el Rol de los Ciudadanos, La Contralora General de la Repblica del Per, Gerencia General de Comunicaciones, 2011.
7 Rivero Ortega, Ricardo, Corrupcin y contratos pblicos: la respuesta europea y latinoamericana, pp. 170. En: Corrupcin y delincuencia econmica, 2008, Salamanca:
IBAEZ.
8 Sobre este concepto entendido como la obligacin de cumplir diligentemente la funcin encomendada, ver en: RETAMOZO LINARES, Alberto, Contrataciones y
Adquisiciones del Estado y Normas de Control, Jurista Editores, Lima, 2010, pp. 163-166.
9 VASQUEZ-PORTOMEE SEIJAS, Fernando, Op Cit, pp. 344.
10 MEINI, Ivn, Delitos contra la Administracin Pblica, USAID, julio-2008, pp. 7.
11 Entre otros, MONTOYA, Yvan, Aspectos relevantes del delito de colusin, Actualidad Penal, N 171, pp. 99.
12 Los contratos administrativos y los procesos de seleccin en buena cuenta se orientan a atender los requerimientos de la poblacin. Sobre esta idea ver en:
RETAMOZO LINARES, Alberto, Op Cit, pp. 59.
13 ASUA BATARRITA, Adela, Op Cit, pp. 18-19.
4
siguiente: Sobre la base d Plan Anual
de Contrataciones, el rea usuaria
deber requerir la contratacin de
los bienes, servicios u obras () al
plantear su requerimiento, el rea
usuaria deber describir el bien,
servicio u obra a contratar, definiendo
con precisin su cantidad y calidad,
indicando la finalidad pblica para
la que debe ser contratado. En
otras palabras, es el Plan Anual de
Contrataciones (art. 8 de la LCE y
6, 7, 8 y 9 del Reglamento de la
LCE) el primer documento oficial que
figura en el proceso de contratacin
o adquisicin del Estado. Siendo
que una vez requerido el bien, obra
o servicio, se procede a elaborar
el expediente de contratacin (art.
7 de la LCE y 10 Reglamento de
la LCE), el mismo que contiene
las especificaciones tcnicas y
presupuestarias de lo requerido; y,
sobre lo cual se realiza las Bases
y el proceso de seleccin, hasta el
otorgamiento de la buena pro (art. 22
y 72 del Reglamento de la LCE).
Finalmente, en cuanto al proceso de
contratacin y adquisicin estatal,
es la Ejecucin Contractual (Ttulo III
del Reglamento de la LCE) la ltima
de las etapas, en ella se realiza la
recepcin y conformidad (art. 176
del Reglamento de la LCE) y el pago
(art. 180 del Reglamento de la LCE)
por la prestacin objeto del contrato.
Y en todo el iter repasado es que
se pueden crear comportamientos
tpicos de colusin (y de otros delitos,
por cierto).
III. RELEVANCIA PENAL
1. La Ley de Contrataciones prev,
dependiendo
de
la
gravedad
de la falta, distintas sanciones
administrativas que van desde la
amonestacin escrita (la ms leve de
ellas) hasta la destitucin o despido
del funcionario pblico. Lo que motiva
la imposicin de estas medidas es el
incumplimiento de las disposiciones
establecidas en el presente Decreto
Legislativo (art. 46 LCE), aquellas
que expresan los parmetros segn
los cuales los funcionarios pblicos
5
prohibicin, esto es, slo aquellos
que interacten como representantes
del Estado,19 cuando ste contrate.
Esto sin negar el hecho de que
quienes no ostenten la competencia
requerida tambin puedan lesionar
ste bien jurdico, de forma indirecta
seguro, participando en el actuar del
sujeto cualificado. Aunque valga aqu
la aclaracin que en el supuesto de
pluralidad de intervinientes en un
mismo contexto de ilicitud penal, el
comportamiento tpico (que lesiona el
bien jurdico protegido) es el mismo,
solo que la idoneidad lesiva posicional
del actuante (funcionario pblico particular) grada el reproche penal, y
el ttulo de participacin, si se quiere.
5. El precepto penal en comentario
menciona lo siguiente: El funcionario
o servidor pblico que, interviniendo
directa o indirectamente, por razn
de su cargo, en cualquier etapa de
las modalidades de adquisicin o
contratacin pblica de bienes, obras
o servicios, concesiones o cualquier
operacin a cargo del Estado concerta
con los interesados para defraudar al
Estado () [o realizando la misma
conducta de intervencin] defraudare
patrimonialmente al Estado ().20
Y sobre su literalidad valgan los
siguientes comentarios:
19 DE LA MATA BARRANCO, Norberto, La Participacin del Funcionario Pblico en Delitos Comunes y Especiales: Autora y Cooperacin. Toma de Decisiones en
rganos Colegiados, pp. 110. En: Delitos Contra la Administracin Pblica, Edicin de Adela Asua Batarrita, Bilbao, 1997.
20 El subrayado es nuestro.
21 Diccionario de la Real Academia Espaola, http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=concertar
6
eficiente de recursos pblicos en
las operaciones contractuales que
realice el Estado, puede ser puesto en
peligro o efectivamente lesionado en
el intervalo de las etapas sealadas,
pues en todas ellas se exige en
los funcionarios competentes no
apartarse de los deberes propios de la
funcin pblica (deberes extrapenales
definidos, en este caso, en la
normativa sobre contratacin pblica)
que va injerencia incorporaron a su
esfera de competencia, lo cual los
convierte en los sujetos idneos para
lesionar el inters comn que recoge
el tipo penal, de ah que se diga que
el delito de colusin es uno especial.
e. Finalmente, es necesario resaltar
que el hecho de que no haya proceso
de seleccin no excluye el que
pueda haber colusin. Me refiero,
en especfico, a los supuestos de
exoneracin que prev el artculo
20 de la Ley de Contrataciones del
Estado, aquellos que responden a
determinadas circunstancias como
por ejemplo cuando la contratacin
se da entre entidades pblicas, en
situacin de desabastecimiento,
por
emergencia
derivadas
de
acontecimientos
catastrficos,
secreto militar, razones tcnicas o
servicios personalsimos. En stos
supuestos aquellos funcionarios
pblicos que intervengan en las
contrataciones, de igual forma tendrn
que guiar su conducta de acuerdo a
la eficiente asignacin de los recursos
JURISPRUDENCIA RELEVANTE
1 El juzgamiento contra el ex Contralor de la Repblica Vctor Enrique Caso Lay y el ex Presidente de la Repblica Alberto Fujimori Fujimori se reserv.
7
prueba de 3 aos, condicionada al
cumplimiento de determinadas reglas
de conducta, as como la pena de
inhabilitacin de 3 aos conforme los
incisos 1 y 2 de artculo 36 del Cdigo
Penal 2. Del mismo modo, se absuelve
a Baca Campodnico, Saucedo
Snchez, Joy Way Rojas, Bergamino
Cruz, Caso Lay y Fujimori Fujimori de
la acusacin fiscal formulada en su
contra por el delito de malversacin
de fondos.
En lo que respecta al delito de
colusin desleal se condena a los ex
funcionarios antes mencionados por
haber concertado fraudulentamente
en las adquisiciones sobrevaluadas
de aviones MIG-29 y SUKOI 25, y
pertrechos militares con la finalidad
de obtener comisiones ilcitas para
que sean destinadas, por intermedio
de Vladimiro Montesinos Torres, al 26. En efecto, el cuadro fctico
denominado Fondo de Contingencia 3 evidencia que los encausados Camet
del antiguo rgimen.
Dickman, Pandolfi Arbul, Baca
Campodnico y Saucedo Snchez
A
continuacin
se
muestran intervinieron activa y directamente
algunos extractos resaltantes de los en la expedicin y cumplimiento del
fundamentos de dicha resolucin plan gestado por el ex Presidente
(el nfasis y subrayado han sido Fujimori Fujimori para hacerse de
aadidos):
lo que l denomin un Fondo de
Contingencia con los recursos
Delito de colusin desleal
obtenidos por la privatizacin de
las empresas del Estado, al haber
es posible establecer la presencia suscrito y refrendado como
de un concierto ilegal y de una Ministros y Presidente del Consejo
defraudacin
al
ordenamiento de Ministros, respectivamente, los
financiero o presupuestal del Estado Decretos de Urgencia con carcter
que estuvo encabezado por el ex secreto que permiti obtener
Presidente de la Repblica Alberto comisiones ilegales en la compra
Fujimori Fujimori, quien determin de los aviones MIG-29 y SUKOI-25,
que la mejor forma de generar y contratacin de servicios,
recursos destinados al Fondo mantenimiento
y
repuestos,
de Contingencia era mediante en los que se consignaron
la compra de armas, en las que falsamente que se expidieron con
se obtenan jugosas comisiones. el voto aprobatorio de Consejo de
As las cosas, la adquisicin de los Ministros; hechos que por s mismos
aviones para fortalecer el armamento ya constituyen el ncleo del tipo penal
de la Fuerza Area, va Ministerio que se examina 5.
de Defensa y con los recursos
provenientes de la Privatizacin, ()
tuvo como nico fin generar ingresos
ilegales a los intervinientes en dichas 31. La jurisprudencia nacional se
adquisiciones 4.
inclina por una posicin mixta
()
[del contenido del bien jurdico
2 Es decir, se priva a los condenados del ejercicio de la funcin, cargo o comisin que cumplan, asimismo, se les incapacita para obtener mandato, cargo, empleo o
comisin de carcter pblico.
3 Fondo destinado a garantizar la perpetuidad en el poder del ex Presidente Fujimori Fujimori y su Administracin mediante la reeleccin presidencial.
4 Pgina 82 de la sentencia bajo anlisis.
5 Pgina 89 de la sentencia bajo anlisis.
6 Pginas 91 y 92 de la sentencia bajo anlisis.
COMENTARIO:
7 Ver al respecto nuestro artculo El delito de colusin desleal en la jurisprudencia de la Corte Suprema publicado en el boletn N 4 del Proyecto Anticorrupcin
del IDEHPUCP. En: http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/images/documentos/anticorrupcion/boletin/julio_2011_n04.pdf. Pg. 5. Segn el Prof. Abanto Vsquez debe
entenderse por concertacin el ponerse de acuerdo subrepticiamente con los interesados en lo que la ley no permita. Dicho autor seala que en principio la concertacin
es lcita (tratativas contractuales), sin embargo, lo que hace penalmente relevante la conducta es la concertacin fraudulenta, es decir, la concertacin debe constituir
una privatizacin de la actividad funcionarial, beneficiando a los interesados y al propio funcionario en detrimento de la defensa de los intereses del Estado [ABANTO
VASQUEZ, Manuel A. Los delitos contra la Administracin Pblica en el Cdigo Penal peruano. Palestra: Lima, 2003. Pg. 310-311.
8 Sobre las distintas interpretaciones que ha llevado a cabo nuestra Corte Suprema respecto del elemento fraude o defraudacin ver nuestro artculo El delito de
colusin desleal en la jurisprudencia de la Corte Suprema publicado en el boletn N 4 del Proyecto Anticorrupcin del IDEHPUCP. http://www.idehpucp.pucp.edu.pe/
images/documentos/anticorrupcion/boletin/julio_2011_n04.pdf. Pg. 5.
9 Ver pgina 82 de la sentencia bajo anlisis.
10 Segn el artculo 125 de la Constitucin el Consejo de Ministros tiene entre sus funciones aprobar los Decretos de Urgencia que dicta el Presidente de la Repblica.
Cabe resaltar, asimismo, que el artculo 118 numeral 19 de la Constitucin exige que el Presidente de la Repblica, cuando emita Decretos de Urgencia, d cuenta de
stos al Congreso de la Repblica a fin de que esta institucin puede modificarlos o derogarlos. Este requisito tampoco se cumpli en el presente caso.
11 Ver pgina 85-87 de la sentencia bajo anlisis.
12 Ver pgina 90 de la sentencia bajo anlisis.
13 Ver en este sentido el fundamento 24 de la sentencia. Cabe mencionar que, como lo afirma la doctrina y jurisprudencia nacional y comparada mayoritaria, la coautora
requiere la presencia dos requisitos: 1) plan comn previo a la ejecucin del delito y 2) ejecucin del plan mediante la divisin del trabajo [ZAFFARONI, Ral E. Derecho
Penal Parte General. Ediar: Buenos Aires, 2002. Pg. 785].
14 Ver fundamento 25 de la sentencia.
9
formalmente en el tipo penal de
colusin desleal, se les sanciona
igualmente como autores por haber
tenido el dominio sobre la falta de
proteccin o desamparo del bien
jurdico 15 ; puesto que, prrafos
despus, argumenta que el delito
de colusin desleal es un delito de
infraccin de deber y que la conducta
de los ex ministros se subsume
en dicho tipo por la infraccin de
deberes de lealtad y probidad en la
funcin16. Es de resaltar que, para el
profesor Schunemann, los delitos
como los que ahora comentamos no
se agotan en la infraccin de deberes.
Es importante evidenciar, adems, si
el autor mantena por su estatus y
posicin un dominio sobre la situacin
vulnerable (dada su accesibilidad) del
bien jurdico.
A
pesar
de
estas
breves
observaciones, creemos que en
general la fundamentacin fctica
y jurdica de la Sala es suficiente
para condenar a los encausados. En
nuestra consideracin hubiera sido
ms adecuado sealar expresamente
que los ex ministros fueron coautores
del delito de colusin desleal debido
a la existencia de un plan previo y
una divisin de funciones, en las
cuales estos cumplieron su labor de
dar cobertura legal a la adquisicin
fraudulenta del armamento blico.
Dicha coautora, como en todas
las dems formas de autora, se
fundamenta en un dominio sobre
el fundamento del resultado17, en
especfico para esta clase de delitos
especiales, como bien seal la Sala,
en un dominio sobre la situacin de
desamparo del bien jurdico protegido.18
Asimismo, hubiera resultado ms
claro dogmticamente que la Sala
no se limitara a la constatacin de la
naturaleza de delito de infraccin de
deber de la colusin. A nuestro juicio,
que un delito suponga la infraccin
de un deber -como sucede con los
deberes funcionales infringidos en
los delitos contra la administracin
10
NOTICIAS DESTACADAS
Para hacer frente a los delitos contra la administracin pblica
En la foto: el profesor Ivn Meini dictando una de las sesiones del taller.
de la Repblica.
Al finalizar el evento, los asistentes
participaron en una encuesta annima
con la finalidad de que evaluaran el
desempeo del evento y la calidad
de las ponencias. Dicha encuesta fue
respondida por 48 personas.
En la primera pregunta se someti a
evaluacin el contenido, organizacin
y nivel acadmico de los docentes.
Respecto del contenido, el 81.2%
de los asistentes consider que los
contenidos del taller eran excelentes
o muy buenos. Con relacin a la
organizacin, el 87.5% estim que
la misma haba sido excelente o muy
buena. Finalmente, en relacin al
nivel acadmico de los docentes, el
77.1% consider que aquel fue muy
bueno o bueno.
La
segunda
pregunta
estaba
orientada a indagar sobre el inters
de los asistentes en participar de un
segundo taller de capacitacin que
pudiera permitirles profundizar en