PODER JUDICIAL

CHILE

Concepcin, diecinueve de abril de dos mil diecisis.

Visto:
A fojas 1 -rectificada y/o retirada a fs. 50, 67, 80 y 459- comparece
doa Ximena Hassi Thumala, Abogado Procurador Fiscal de Concepcin, en
representacin procesal del ESTADO DE CHILE, persona jurdica de
Derecho Pblico, ambos con domicilio en Concepcin, Avenida Diagonal
Pedro Aguirre Cerda n 1.129, piso 4, e interpone demanda de nulidad de
derecho pblico en contra de la ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE PENCO,
representada por su alcalde don Guillermo Cceres Collao, y en contra de
los funcionarios y ex funcionarios municipales ELIZABETH LILLO RIFFO,
IRMA DEL CARMEN SAAVEDRA SEPULVEDA, NESTOR ERTILO CHAVEZ
RAMOS, VICTOR LEONARDO BAHAMONDES URIBE, CAROLINA ARIAS
AREVALO,

ANA

LUISA

VENTHUR

FIGUEROA,

PETRONILA

BEATRIZ

GALLEGOS GONZALEZ, JORGE AUDITO RIVAS ARIAS, RODRIGO OSVALDO

GONZALEZ CORREA, JAVIER ESTEBAN ETCHEVERRY CABRERA, JULIA
ALBERTINA

SEPULVEDA

GONZALEZ,

JACQUELIN

MARITZA

MACHO

INOSTROZA, JUANA FRANCISCA TRALMA MACAYA, CAROL JILL OTOROLA

GARCIA, MIGUEL DEL TRANSITO OVIEDO PEREZ,KARINA CECILIA PARRA
HIDALGO, LUIS ANTONIO HERNANDEZ SANHUEZA, ROBERTO DEL CARMEN
MONTE RODRIGUEZ, DAVID HERNAN VALDEBENITO ALVAREZ, HILDA DEL
CARMEN VILCHES CEA, MIGUEL LUIS DURAN AGUAYO, ABRAHAM ENRIQUE
ALVAREZ OPAZO, OSVALDO SEGUNDO ZUIGA PAQUIEN, RUBEN ALEXIS
ESTUARDO RIVERO, CLAUDIO IVAN MORA MORA BARRIENTO, SONIA
ESTER GARRIDO VASQUEZ, DANIEL ANTONIO VALDERRAMA CASTILLO,
FABIAN ABDON PINO MAUREIRA, TERESA DEL ROSARIO CARVAJAL
ARRIAGADA,

IRIS

GABRIELA

FLORES

RODRIGUEZ,

GRECIA IVVONE

GARCIA ESCALONA, OSCAR GAMARIEL JARA HENRIQUEZ, ANA MARIA

BARRIENTOS PEREZ, MINERVA MIRIAM AGILERA CONTRERAS, CARLOS
HUMBERTO ESCANILLA CIFUENTES, PAMELA ALEJANDRA CACERES BAEZA,
SEGUNDO OSVALDO SEPULVEDA SOTO, MIGUELINA DEL CARMEN AGUAYO
CIFUENTES,

HUGO

ERNESTO

FERNANDEZ

TORRES,

JACQUELINE

ANGELICA BUSTOS FUENTES, LUZMIRA ZAMBRANO RECABARREN, RUTH

IVETTE HOUGAARD SEPULVEDA, BEATRIZ DEL CARMEN MUOZ SAN
MARTIN, SERGIO ANDRES VALENZUELA OATE, PATRICIA ALEJANDRA

PODER JUDICIAL
CHILE

RETAMAL ALE, EULALIA DEL CARMEN ANDRADES BUSTOS, FLOR MARIA

OTAROLA

FIGUEROA,

PEDRO

ENRIQUE

MONTECINO

INOSTROZA,

CUSTODIO DEL TRANSITO ERIZ LAVIN, EDUARDO ENRIQUE CIFUENTES

MORALES, JOSE LUIS ENRIQUE CAREAGA NOVOA, MARIOLY DEL PILAR
ORDENES

OLATE,

GUMERCINDO

FELIX

MONSALVE

ODDO,

BENHUR

GIOVANNI DENEKEN SAYER, HECTOR JAIME AGUILERA CERDA, CARLOS

ELIECER

GALLOSO

MENA,

GUILLERMO

ENRIQUE

SMITH

BREVIS,

ABELARDO BUSTOS URRUTIA, JOSE EDUARDO GAMONAL GONZALEZ,

ESTEBAN
MATAMALA,

GABRIEL

SALGADO

GERMAN

ALEGRIA,

GATICAHERRERA,

BENIGNO
LUIS

ARTEMIO

ALBERTO

LEON

OLIVEROS

FERNANDEZ, CLARA EMILIA CACERES PINEDA, MAURICIO ENRIQUE PALMA

CIFUENTES, OSCAR EDUARDO RETAMAL VERGARA, HAYDEE JEANNETTE
RIVERA LEIVA, CLAUDIA ANDREA AVELLO ROSALES, NESTOR ARANEDA
PARRA, NIEVES NILOSVSKA LUENGO MALDONADO, NANCY DEL CARMEN
HERNADEZ CABRALES, ALFONSO NAVARRO JARA, MONICA DEL TRANSITO
GUTIERREZ CARO, AURORA MATILDE VALENCIA SOBARZO, MARCELA
ANDREA VALDEBENITO LUENGO, CLARA ELIZABETH MENDOZA VELOSO,
PAULINA LORETO JARA RIFO, RICARDO AGUSTIN AILLON DIAZ, JORGE
ANTONIO NAVARRETE GARCIA, MAURICIO RENE VERA MENDOZA, SOLVIA
DEL

CARMEN

MELLA

CARRASCO,

EDGARDO

DE

LA

CRUZ

PALMA

CONTRERAS, JUAN ANTONIO ALARCON FIERRO, LUIS ALBERTO MILLAN

MENARES, EDUARDO FERNANDO BAQUEDANO ESCALONA y CLAUDIO
SEGUNDO HENRIQUEZ SALAS; en contra de don ALEJANDRO RODRIGO
REYES SCHWARTZ y de don RICARDO MAURICIO SALGADO SEPULVEDA, a
fin de que se declare nulo tanto el Acuerdo Municipal del Concejo de la I.
Municipalidad de Penco de fecha 20 de abril de 2011 que autoriz a
transigir, como la transaccin judicial celebrada por los demandados con la
misma fecha y presentada para su aprobacin el 20 de abril de 2011 ante
el Primer Juzgado Civil de Concepcin en los autos Rol N 8.719-2010; que
los funcionarios y ex funcionarios demandados debern restituir dentro de
plazo que indica o el que el tribunal determine, las cantidades que
indebidamente hubieren percibido en virtud de los actos que se impugnan,
ms reajustes e intereses sealados, o el inters que el tribunal determine,
con costas de la causa.

PODER JUDICIAL
CHILE

Funda su demanda en que con fecha 16 de noviembre de 2010 los

demandados, funcionarios de la Municipalidad de Penco, demandaron en la
causa Rol N 8.719-2010 del Primer Juzgado Civil de Concepcin, se dejara
sin efecto el decreto municipal N 5570 de 20 de octubre de 2010, y que
se conserva y mantiene de manera permanente el pago del incremento
previsional en la forma ordenada calcular en el decreto municipal N 3417
con relacin al dictamen N 8.466 de 22.02.2008 de la Contralora General
de la Repblica, perseguan adems se dejara sin efecto la orden de
reintegro de las sumas percibidas por concepto de diferencia en el clculo
del incremento previsional.
El Alcalde solicit el rechazo de la demanda, sosteniendo que el
criterio del dictamen N 8.466 de la Contralora haba sido modificado por
los dictmenes 44764/2009, 50142/2009 y 67597/2010 que aclararon lo
sustentado en el anterior, restableciendo la correcta interpretacin y
aplicacin del art. 2 del D.L. 3.501, debiendo la municipalidad aplicar la
jurisprudencia administrativa y el principio de legalidad.
Con fecha 20 de abril de 2011, las partes presentaron ante el
tribunal una Transaccin y Avenimiento la que fue aprobada por resolucin
de 25 de abril de 2011, en la cual se convino que se reconoca a tales
funcionarios el derecho a percibir, mensualmente y calculado sobre el total
de

ingresos

imponibles

la

fecha,

el

incremento

remuneracional

(previsional) consagrado en el D.L. 3.501 de 1980, tal como lo dispusiera

originalmente el decreto alcaldicio n 3.417 de 22 de julio de 2009, hasta
el trmino de su vnculo laboral; que dicho incremento se comenzara a
devengar a partir de abril de 2011; que las sumas pagadas por tal
concepto entre enero 2009 a octubre 2010 y febrero de 2011 fueron
legalmente percibidas, no dando lugar a devolucin; que los actores
renuncian respecto de los meses anteriores que pudieren estar impagos,
reajustes e intereses; y que se otorgan recproco finiquito. Finalmente se
dej constancia que esta transaccin haba sido previamente acordada por
el Concejo Municipal en sesin ordinaria N 12. Hace presente que
conforme al Certificado n 49 de 20.04.2011 suscrito por el Secretario
Municipal, se deja constancia que los miembros de dicho rgano haban
acordado autorizar al Sr. Alcalde a transigir en juicio ordinario Rol 8719-

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CHILE

2010, en los trminos antedichos.

As las cosas, a travs de la presente demanda se solicita se declare
la nulidad de derecho pblico del Acuerdo del Concejo Municipal mediante
el cual se autoriz a transigir, como de la subsecuente transaccin, ello por
cuanto mediante la ejecucin de ambos actos la Municipalidad de Penco
contravino los artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica y el D.L. 3.501 de
1980, pues mediante ellos las remuneraciones de los funcionarios
municipales experimentaron un injustificado e ilegal incremento, lo que
trasgrede la Ley Orgnica de Municipalidades y otras normas, al atribuirse
dichos rganos facultades que son de iniciativa exclusiva del Presidente de
la

Repblica,

actuando

la

Municipalidad

fuera

del

mbito

de

sus

atribuciones para dar lugar a una transaccin viciada producto del rrito
acuerdo del Concejo Municipal. La Municipalidad ha desatendido, adems,
los dictmenes de la Contralora sobre la correcta interpretacin y
aplicacin del citado art. 2 del DL 3.501, contrariando los artculos 51 y 52
de la Ley Orgnico de Municipalidad, que someten al rgano comunal a
tales dictmenes vinculantes.
Precisa que la interpretacin en la cual basaron su pretensin los
funcionarios municipales se sustent en una aplicacin errada y antojadiza
del dictamen N 8.466 del ao 2008, que nunca estableci ningn cambio
en la jurisprudencia del ente contralor, por referirse a una materia
absolutamente diferente, as los establecieron diferentes dictmenes
posteriores que indica, y arguye que el inters del Estado en la declaracin
de nulidad se encuentra en que el patrimonio municipal est compuesto
por aquellos fondos y recursos que el Estado entrega a los municipios, por
lo que tiene un inters directo en su integridad y en evitar que se destine a
fines que no guarden armona con la ley, a ms de ver comprometido el
erario pblico por la multiplicidad de juicios similares a aqul en que se
celebr la transaccin. Cita, adems, el objeto y funciones del Consejo de
Defensa del Estado previstas en los artculos 2, 3 N 3 y n 6 de su ley
orgnica, el primero de los cuales le encarga la defensa de los intereses del
Estado, lo que comprende el instar por el respeto a los criterios
establecidos por Contralora y el cumplimiento de la Ley de Bases y Ley de
Presupuesto, mientras que el segundo le encarga la defensa en los juicios

PODER JUDICIAL
CHILE

en

que

tenga

algn

inters

los

servicios

de

la

administracin

descentralizada, y el tercero la supevigilancia de la defensa de los procesos

que tengan a cargo las municipalidades.
Detallando

los especficos vicios, refiere que los demandados

invadieron el mbito reservado a la ley. En efecto, la Municipalidad de

Penco y sus funcionarios municipales han acordado una forma ilegal de
clculo de sus remuneraciones, incluyendo un beneficio remuneracional,
cual es, el incremento previsional contemplado en el inciso 2 del artculo 2
del DL 3.501 de 1980, en circunstancias que conforme a los artculos 63 N
14, 65 N 4 de la Constitucin Poltica de la Repblica, 92 de la ley 18.883
y 48 de la ley 18.695, el nico origen o fuente de las remuneraciones y
asignaciones de los funcionarios municipales es la ley, la que adems debe
ser de iniciativa exclusiva del Presidente de la Repblica. En consecuencia,
no existe disposicin ninguna que autorice a la Municipalidad, mediante un
Acuerdo de Concejo y una posterior transaccin judicial, a determinar
montos y porcentajes de las remuneraciones, ni crear nuevos beneficios de
dicha ndole, ni el patrimonio municipal contempla partidas remuneratorias
susceptibles de una definicin alcaldicia. Tampoco los dictmenes de la
Contralora

podran

crear

remuneraciones

ni

asignaciones;

los

pronunciamientos del ente contralor no establecen derechos para los

funcionarios en materia de remuneraciones, correspondindole slo una
labor de interpretacin. En conclusin, los demandados han invadido las
atribuciones reservadas al legislador, actuando fuera de la rbita de sus
atribuciones. Sin perjuicio delo expresado, que resulta suficiente para la
invalidacin,

la

conducta

de

los

demandados

se

funda

en

una

interpretacin y aplicacin del art. 2 del D.L. 3.501, ilegal, contraria a

normas de orden pblico, toda vez que el aumento de remuneraciones a
que hace referencia es slo aplicable respecto de las remuneraciones
imponibles existentes a la fecha de dictacin del citado decreto ley, el cual
tuvo por objeto mantener el poder adquisitivo de los trabajadores a
quienes se les aplic dicha normativa a esa fecha, esto es, al 28 de febrero
de 1981. Finalmente, como efecto de la declaracin de nulidad de derecho
pblico solicitada, corresponde disponer el reintegro de lo indebidamente
pagado a los funcionarios y ex funcionarios demandados.

PODER JUDICIAL
CHILE

En subsidio, deduce demanda de nulidad absoluta en contra de los

demandados, a objeto que se declare nulo de nulidad absoluta, tanto el
acuerdo municipal que otorg la autorizacin para transigir, como la
transaccin celebrada con fecha 20 de abril de 2011, presentada esa
misma fecha para su aprobacin ante el Primer Juzgado Civil de
Concepcin

en

causa

Rol

8.719-2010;

que

los

funcionarios

ex

funcionarios municipales demandados debern restituir dentro de plazo

que indica o el que se determine, las cantidades que indebidamente
hubieren percibido en virtud de los actos impugnados, ms reajustes e
intereses que indica, o con el inters que el tribunal fije, con costas.
Funda su demanda en los antecedentes ya sealados en la accin
deducida en lo principal y en que los demandados por la va de un acuerdo
transaccional han determinado al margen de la ley la forma como se
calculan las remuneraciones, creando ilegalmente nuevos beneficios
mediante el artificio de incorporar a sus remuneraciones el denominado
incremento previsional, el cual no es aplicable en la especie, invadiendo
con ello el campo de reserva legal; por consiguiente, han invadido
atribuciones constitucionalmente reservadas slo al legislador, actuando
por ello fuera de la rbita de sus atribuciones, siendo dichos actos
contrarios al derecho pblico chileno y adoleciendo por ello del vicio de
nulidad absoluta de objeto ilcito que se denuncia.
Sostiene tambin que la transaccin en cuestin es absolutamente
ilegtima y sin efecto alguno, por cuanto versa y transige sobre derechos
inexistentes, lo que sanciona el artculo 2452 del Cdigo Civil, reafirmado
por lo dispuesto en el art. 1445, 1461, 1481 y 1682, por lo que de
conformidad con lo preceptuado en el art. 1683 del Cdigo Civil, procede la
declaracin de nulidad absoluta de la misma y las prestaciones que de ello
deriven. Por ltimo, argumenta que falta a la transaccin un elemento
esencial consistente en concesiones recprocas, al no asistir a los
funcionarios el derecho a que renunciaron, esto es, a cobrar el incremento
previsional supuestamente devengado con anterioridad al mes de enero de
2009, por lo que esta renuncia carece de valor, atendido el hecho que no
constituye una concesin recproca en la medida que tal derecho no les
asiste.

PODER JUDICIAL
CHILE

En resumen, se trata de un acto contrario al derecho pblico que

adolece de objeto ilcito, que versa sobre derechos inexistentes y en el cual
est ausente un elemento esencial, razones por las cuales la nulidad
absoluta debe ser necesariamente declarada, y como consecuencia de ella,
dispuesta la restitucin de dineros indebidamente pagados.
A fojas 462, don Pablo Sobarzo Osorio, abogado, domiciliado para
estos efectos en Concepcin, calle El Golf 2.359, departamento 12, Laguna
Redonda,

en

representacin

de

la

I.

MUNICIPALIDAD

DE

PENCO,

domiciliada en Penco, OHiggins n 500, contesta la demanda solicitando su

total rechazo, con costas.
Expone como consideraciones de hecho que por decreto alcaldicio n
3.417 de 22.07.2009 y en virtud de la interpretacin sostenida por la
Contralora en dictamen 8.466 de 22.02.2008, su representada pag a los
codemandados, funcionarios municipales, el incremento previsional del art.
2 del DL 3.501 de 1980 sobre base de clculo que inclua todas las
asignaciones que componen su remuneracin. Posteriormente a travs de
dictmenes 44.764 de 2009 y 50.142 de 2009 la Contralora modifica la
interpretacin en el sentido de incluir slo las remuneraciones afectas a
cotizaciones al 28 de febrero de 1981 y ordena solicitar la devolucin de
los fondos, lo que hizo su representada a travs de decreto alcaldicio n
5.570 de 20.10.2010. Frente a ello la ASEMUCH PENCO inicia acciones
legales, proceso radicado en el 1 Juzgado Civil de Concepcin, rol 8.7192010. En este pleito se arrib a una transaccin de fecha 21 de abril de
2011, aprobada judicialmente, en virtud del dictamen n 6.982 de 2011 en
el cual la Contralora no observ, represent u objet la transaccin judicial
entre la Municipalidad de Tucapel y varios funcionarios sobre esta misma
materia. La materializacin definitiva de tal acuerdo se obtuvo mediante
decreto alcaldicio n 2.074 de 2011.
Alega, seguidamente, la falta de legitimacin activa del Fisco de
Chile, atendida la independencia y autonoma financiera, administrativa y
de disposicin de los municipios fundado en el hecho de ser personas
jurdicas

de

derecho

pblico

con

patrimonio

propio,

de

lo

que

necesariamente se colige que el Fisco carece de un inters jurdico y/o

econmico que lo habilite para impetrar en estos autos la nulidad de

PODER JUDICIAL
CHILE

derecho pblico. Afirma, asimismo, la falta de legitimidad del Fisco para

pedir la nulidad absoluta, por cuanto la Ley Orgnica del Consejo de
Defensa del Estado no consagra el mandato/autorizacin para obrar en
contra de una entidad pblica, sino en defensa de ella; el

inters del

Estado no nace en base nada ms a un aporte de dineros, y una vez

aportados los fondos su asignacin queda sujeta a la normativa y fines del
municipio y fiscalizacin de los rganos de control; finalmente, el Estado
carece del inters patrimonial en la declaracin de nulidad que exige el art.
1683 del Cdigo Civil para que un tercero pueda alegarla.
Por ltimo, sostiene la ausencia de vicios que permitan la declaracin
de nulidad de derecho pblico, ya que toda la actuacin que rodea a los
actos impugnados fue realizada en conformidad con el artculo 7 de la
Constitucin Poltica. En efecto, el acuerdo del Concejo Municipal fue
realizado en conformidad con el art. 65 letra H) de la ley 18.695 que lo
faculta para otorgar su acuerdo en materia de transacciones judiciales, en
sesin, por los miembros y con los qurums establecidos legalmente. En
cuanto a la transaccin, esta fue realizada por personas capaces y dando
cumplimiento a las exigencias previstas por los artculos 2446 y siguientes
del Cdigo Civil.
A fojas 468, don Baltazar Morales Espinoza, abogado, con domicilio
en Concepcin, Anbal Pinto N 266 Block of. 103, en representacin
convencional de RICARDO MAURICIO SALGADO SEPULVEDA, ELIZABETH
LILLO

RIFFO,

IRMA

DEL

CARMEN

SAAVEDRA

SEPULVEDA,

NESTOR

BERTILO CHAVEZ RAMOS, VICTOR LEONARDO BAHAMONDES URIBE,

CAROLINA ARIAS AREVALO, ANA LUISA VENTHUR FIGUEROA, PETRONILA
BEATRIZ GALLEGOS GONZALEZ, JORGE AUDITO RIVAS ARIAS, RODRIGO
OSVALDO GONZALEZ CORREA, JAVIER ESTEBAN ETCHEVERRY CABRERA,
JULIA ALBERTINA SEPULVEDA GONZALEZ, JACQUELINE MARITZA MACHO
INOSTROZA, JUANA FRANCISCA TRALMA MACAYA, CAROL JILL AROLA
GARCIA, MIGUEL DEL TRANSITO OVIEDO PEREZ, KARINA CECILIA PARRA
HIDALGO, LUIS ANTONIO HERNANDEZ SANHUEZA, ROBERTO DEL CARMEN
MONTE RODRIGUEZ, DAVID HERNAN VALDEBENITO ALVAREZ, HILDA DEL
CARMEN VILCHES CEA, KAREN TAMARA MOYANO ARANEDA, MIGUEL LUIS
DURAN

AGUAYO,

ABRAHAM

ENRIQUE

ALVAREZ

OPAZO,

OSVALDO

PODER JUDICIAL
CHILE

SEGUNDO

ZUIGA

PAQUIEN,

RUBEN

ALEXIS

ESTUARDO

RIVERO,

CLAUDIO IVAN MORA BARRIENTO, SONIA ESTER GARRIDO VASQUEZ,

DANIEL

ANTONIO

VALDERRAMA

CASTILLO,

FABIAN

ABDON

PINO

MAUREIRA, TERESA DEL ROSARIO CARVAJAL ARRIAGADA, IRIS GABRIELA

FLORES RODRIGUEZ, GRECIA IVONNE GARCIA ESCALONA, OSCAR GAMA
RIEL JARA HENRIQUEZ, ANA RI BARRIENTOS PEREZ, MINERVA
MYRIAM

AGUILERA

CONTRERAS,

CARLOS

HUMBERTO

ESCANILLA

CIFUENTES, PAMELA ALEJANDRA CACERES BAEZA, SEGUNDO OSVALDO

SEPULVEDA SOTO, MIGUELINA DEL CARMEN AGUAYO CIFUENTES, HUGO
ERNESTO

FERNANDEZ

TORRES,

JACQUELINE

ANGELICA

BUSTOS

FUENTES, LUZMILA ZAMBRANO RECABARREN, RUTH IVETTE HOUGAARD

SEPULVEDA, BEATRIZ DEL CARMEN MUOZ SAN MARTIN, SERGIO ANDRES
VALENZUELA OATE, PATRICIA ALEJANDRA RETAMAL ALE, EULALIA DEL
CARMEN ANDRADES BUSTOS, FLOR MARIA OTAROLA FIGUEROA, PEDRO
ENRIQUE MONTECINO INOSTROZA, CUSTODIO DEL TRANSITO ERIZ
LAVIN, EDUARDO ENRIQUE CIFUENTES MORALES, JOSE LUIS ENRIQUE
CAREAGA NOVOA, MARIOLY DEL PILAR ORDENES OLATE, GUMERCINDO
FELIX MONSALVE ODDO, BEN-HUR GIOVANNI DENEKEN SAYER, HECTOR
JAIME AGUILERA CERDA, CARLOS ELIECER GALLOSO MENA, GUILLERMO
ENRIQUE SMITH BREVIS, ABELARDO BUSTOS URRUTIA, JOSE EDUARDO
GAMONAL GONZALEZ, ESTEBAN GABRIEL SALGADO ALEGRIA, BENIGNO
ARTEMIO LEON MATAMALA, GERMAN GATICA HERRERA, LUIS ALBERTO
OLIVEROS FERNANDEZ, CLARA EMILIA CACERES PINEDA, MAURICIO
ENRIQUE PALMA CIFUENTES, OSCAR EDUARDO RETAMAL VERGARA,
HAYDEE JEANNETTE RIVERA LEIVA, CLAUDIA ANDREA AVELLO ROSALES,
NESTOR ARANEDA PARRA, NIEVES NILOVSKA LUENGO MALDONADO,
NANCY DEL CARMEN HERNANDEZ CABRALES, ALFONSO NAVARRO JARA,
MONICA DEL TRANSITO GUTIERREZ CARO, AURORA MATILDE VALENCIA
SOBARZO, MARCELA ANDREA VALDEBENITO LUENGO, CLARA ELIZABETH
MENDOZA VELOSO, PAULINA LORETO JARA RIFO, RICARDO AGUSTIN
AILLON DIAZ, JORGE ANTONIO NAVARRETE GARCIA, MAURICIO RENE
VERA MENDOZA, SILVIA DEL CARMEN MELLA CARRASCO, EDGARDO DE LA
CRUZ PALMA CONTRERAS, JUAN ANTONIO ALARCON FIERRO, LUIS
ALBERTO

MILLAN

MENARES,

EDUARDO

FERNANDO

BAQUEDANO

PODER JUDICIAL
CHILE

ESCALONA,

CLAUDIO

SEGUNDO

HENRIQUEZ

SALAS,

ALEJANDRO

RODRIGO REYES SCHWARTZ, todos funcionarios de la I. Municipalidad de

Penco, y de su mismo domicilio para estos efectos, contesta las
demandadas, pidiendo el rechazo de ambas, con costas.
Defiende la improcedencia de las acciones intentadas atendido que
las resoluciones u omisiones ilegales de las municipalidades -como el
acuerdo del concejo municipal y la consiguiente conciliacin- deben ser
reclamadas por medio del Reclamo de Ilegalidad Municipal contemplado en
el artculo 151 de la ley 18.695. En subsidio, sostiene la falta de
legitimacin activa del Consejo de Defensa del Estado, basado en que ni la
ley orgnica del Concejo, ni ninguna otra norma, lo faculta para iniciar,
ejercer y sostener una accin civil de nulidad pblica o nulidad absoluta
contra otro rgano de la Administracin del Estado o funcionarios del
mismo. Sin perjuicio de ello, agrega la ausencia de inters legtimo por
contradictor, toda vez que los municipios gozan de patrimonio propio
conforme a las normas constitucionales y de la ley 18.695 que indica, que
supone autonoma financiera, administrativa y de disposicin, por lo que
una vez ingresados los recursos al patrimonio municipal tienen una
titularidad municipal. No habiendo probado entonces el actor la violacin
de algn derecho que le pueda asistir, carece de inters legtimo. En la
misma lnea afirma, por ltimo, que el Consejo de Defensa del Estado
tampoco tiene competencia para impugnar va nulidad pblica o absoluta la
resolucin judicial ejecutoriada, aprobatoria de la transaccin, que goza de
la autoridad de cosa juzgada en los trminos del art. 2460 del Cdigo Civil.
An en subsidio, aduce la improcedencia de demandar la nulidad
pblica, pues no procede contra errneas aplicaciones o interpretaciones
del

ordenamiento

jurdico,

siendo

en

la

especie

el

problema

de

interpretacin de la norma legal y no de violacin o infraccin de la misma;

hace presente adems que en el acuerdo del concejo y la transaccin
impugnada no solamente se opt por una interpretacin vlida y amparada
por la autoridad encargada de su interpretacin, sino que se lleg a ella
aplicando los elementos interpretativos para concluir que el lmite al
incremento remuneracional establecido en el artculo 2 inciso segundo del
DL 3.501 en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de 1981, no

PODER JUDICIAL
CHILE

dice relacin con clases o tipos de remuneraciones existente a esa fecha,

sino que alude en realidad a un lmite cuantitativo de las mismas, fijndose
el mismo en la cantidad equivalente a 50 sueldos vitales y por lo mismoel dictamen 8.466 tiene razn en lo que dice. Agrega que tampoco procede
la nulidad pblica en contra de actos privados, como lo es la transaccin
celebrada; que la nulidad procede por infraccin a alguno de los requisitos
del artculo 7 de la Ley Fundamental, los que se cumplieron en el caso del
acuerdo del concejo municipal, y respecto de la transaccin, ambas partes
estaban facultadas para concurrir y se cumpli con las formalidades
legales; a lo que se suma que la nulidad pblica procede por infraccin
grave al principio de legalidad del citado artculo 7 inciso primero, el vicio
slo afecta la validez del acto cuando recae en algn requisito esencial del
mismo y en este caso no hay vicio y menos grave.
En cuanto a la nulidad absoluta afirma la falta de legitimidad para
interponer esta accin por carecer el actor como tercero- de inters
patrimonial desde el momento que la validez de los actos no le significar
una mayor carga, ni su declaracin de nulidad incrementar el patrimonio
estatal. Reitera que el problema es de interpretacin y no de violacin de la
ley, y agrega que la transaccin no adolece de vicio porque el requisito de
que el derecho exista no alude a su certidumbre sino que a quien transige
tenga una calidad en base a la cual funda su pretensin, y porque las
concesiones dicen relacin con pretensiones y no con derechos efectivos,
mientras que el Acuerdo del Concejo Municipal -amn de vlido y de no
adolecer de vicios- no puede impugnarse por ordenamiento de aplicacin
general, siendo improcedente la nulidad civil para impugnar un acto
administrativo. En subsidio, invoca el principio dogmtico de la confianza
legtima, que desarrolla, explicando que sus representados en su calidad
de terceros de buena fe, en relacin al acuerdo del Concejo Municipal, la
transaccin celebrada y resolucin aprobatoria y ejecutoriada, adquirieron
de manera legtima un derecho incorporado a su patrimonio consistente en
la percepcin mensual, habitual, regular y continua de los derechos que
emanan de dicha transaccin y resolucin judicial, derecho que encuentra
consagracin y amparo en el art. 19 n 24 y n 26 de la Constitucin.
En subsidio de todo lo anterior y para el caso de acogerse alguna de

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las demandas, invocando el citado principio de confianza legtima, solicita

que en la sentencia y desde la fecha de la misma se disponga el trmino
de la percepcin de los dineros recibido, y no la restitucin de ellos a la
fecha de dictacin de los actos impugnados.
A fojas 493, el Abogado Procurador Fiscal evaca el trmite de la
rplica dando por reproducidos los antecedentes expuestos en la demanda
y haciendo presente en cuanto a la contestacin de los funcionarios- que
la tesis de improcedencia de las acciones intentadas atendida la existencia
del reclamo de ilegalidad, hara imposible cuestionar la legalidad del acto
administrativo municipal transcurridos 30 das. Insiste que su parte est
legitimado por tener un inters de carcter patrimonial y, adems, el
inters al que alude el art. 2 de la ley orgnica del Consejo de Defensa del
Estado, esto es, la defensa judicial de los intereses del Estado, el inters de
que se restablezca el imperio del derecho, infringido cuando se acta en
contra de los dictmenes de la Contralora General, organismo que ejerce
el control externo de la administracin de las finanzas por parte de las
municipalidades.
Sobre la nulidad de derecho pblico, indica que no se trata de una
facultad interpretativa, sino que de una actuacin administrativa que se
aparta de la normativa legal, que cuenta adems con 2 dictmenes
vinculantes

de

la

Contralora

que

determinaron

su

sentido,

comprometiendo el patrimonio municipal futuro al acordar un incremento

de remuneraciones, atribuyndose la municipalidad facultades que son de
iniciativa del Presente de la Repblica. Sobre la nulidad absoluta civil, la
facultad de transigir del municipio est referida a asuntos lcitos,
careciendo en este caso de atribuciones legales para obligarse al pago del
referido incremento; la autorizacin dada y el acto consecuente recaen
sobre objeto ilcito por contravenir el derecho pblico chileno que establece
que el nico origen de las remuneraciones y asignaciones de los
funcionarios municipales es la ley de iniciativa del Presidente de la
Repblica. A mayor abundamiento, los acuerdos celebrados versan sobre
derechos inexistentes y no existen concesiones recprocas. Por ltimo,
defiende la procedencia de la restitucin de los dineros recibidos a
consecuencia del acuerdo.

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Respecto a la contestacin de la Municipalidad de Penco, yerra sta

sobre el supuesto cambio de interpretacin, atendida la existencia de una
invariable jurisprudencia administrativa sobre el pago del incremento,
reiterada en el dictamen 8.466 de 2008 y los dictmenes 44746 y 50142,
del ao 2009. En lo dems, da por reproducido lo expuesto a propsito de
la contestacin de sus co-demandados.
El trmite de la dplica se tuvo por evacuado en rebelda.
A fs. 510 se lleva a efecto audiencia de conciliacin decretada en
autos, dejndose constancia que llamadas las partes a conciliacin sta no
se produce por la inasistencia de los demandados.
A fs. 513, se recibi la causa a prueba y a fs. 582, se cit a las
partes para or sentencia.
CON LO RELACIONADO Y CONSIDERANDO:
1.- Que doa Ximena Hassi Thumala, Abogado Procurador Fiscal de
Concepcin, por el Fisco de Chile, interpuso demanda en contra de la I.
Municipalidad de Penco, representada por su alcalde don Guillermo Cceres
Colla, y en contra de los funcionarios y ex funcionarios municipales ya
indicados, a fin que se declare la nulidad de derecho pblico, dejndose sin
efecto el acuerdo del Concejo Municipal de de 20 de abril de 2011, que
autoriz al Alcalde para celebrar transaccin y la nulidad de derecho
pblico de la transaccin judicial celebrada por los demandados con la
misma fecha y presentada para su aprobacin el 20 de abril de 2011 ante
el Primer Juzgado Civil de Concepcin en los autos Rol N 8.719-2010, que
los funcionarios y ex funcionarios demandados debern restituir dentro del
plazo que indica o el que el tribunal determine, las cantidades que
indebidamente hubieren percibido en virtud de los actos que se impugnan,
ms reajustes e intereses, con costas; y en subsidio, dedujo demando de
nulidad absoluta en contra estos demandados, a objeto que se declare nulo
de nulidad absoluta el acuerdo municipal y la transaccin mencionados,
que los funcionarios y ex funcionarios municipales debern restituir las
cantidades que indebidamente hubieren percibido en virtud de los actos
impugnados, ms reajustes e intereses, con costas, por los fundamentos
de hecho y derecho detallados en la parte expositiva de esta sentencia,
que se dan por expresamente reproducidos.

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2.- Que don Alexis Sanhueza Jorquera y don Carlos Muoz Mndez,
abogados, en representacin de la I. Municipalidad de San Pedro de la Paz,
representada por su alcalde don Audito Retamal Lazo, solicitaron desechar
la demanda en todas sus partes, con costas, conforme a los argumentos
sealados en la seccin anterior del fallo.
2.- Que don Pablo Sobarzo Osorio, abogado, en representacin de la
I. MUNICIPALIDAD DE PENCO, contest la demanda solicitando su total
rechazo, con costas, conforme a los fundamentos indicados en la seccin
anterior.
3.-

Que

don

Baltazar

Morales

Espinoza,

abogado,

por

los

funcionarios municipales ya individualizados, solicit el rechazo de las

demandas con costas y de acuerdo a los argumentos sealados en la parte
expositiva del fallo.
4.- Que, a objeto de comprobar los basamentos fcticos de sus
demandas el actor se vali de la siguiente prueba documental, no objetada
de contrario:
De fojas 42 a 44, copia de escrito de transaccin celebrada por los
demandados con fecha 20 de abril de 2011 en los autos Rol N 8719-2011
del Primer Juzgado Civil de Concepcin.
A fojas 45, copia de Certificado N 49 emanado del Secretario
Municipal de Penco que certifica la adopcin del acuerdo sobre los puntos a
transigir.
A fojas 46 y 48, copia de Dictmenes N 8.466 y N 44.764 de la
Contralora General de la Repblica.
A fojas 485 y siguientes, copia simple de sentencia de la Excma.
Corte Suprema de 23 de febrero de 2010, dictada en recurso de proteccin
Rol 1.401-2010.
A fojas 489 y siguientes, copia simple de sentencia de la I. Corte de
Apelaciones de Concepcin de fecha 19 de marzo de 2015, dictada en
autos Rol 367-2012.
A fojas 514 y siguientes, copia de sentencia de 24 de junio de 2014,
dictada en autos rol N C-1799-2012 del Tercer Juzgado de Letras de
Concepcin; a fojas 532 y siguientes, copia de sentencia de 25 de junio de
2014 dictada en autos rol N C-1900-2012 del Tercer Juzgado de Letras de

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Concepcin; a fojas 548 y siguientes, copia se sentencia de reemplazo de

fecha 10 de enero de 2014 dictada por la I. Corte de Apelaciones de
Concepcin, en los autos rol N 748-2013 de ingreso Corte; y a fojas 551 y
siguientes, copia se sentencia de 04 de mayo de 2015 dictada por la I.
Corte de Apelaciones de Concepcin en autos rol n 1166-2014 de ingreso
Corte.
5.- Que son hechos establecidos en el proceso por no haber sido
controvertidos por las partes, haber sido expresamente reconocidos por
ellas, o bien por resultar acreditados con la documental acompaada, los
siguientes:
a) mediante decreto alcaldicio n 3.417 de 22 de julio de 2009, la
Municipalidad de Penco, dispuso el pago del incremento previsional del
artculo 2 del D.L. N 3.501 de 1980, calculado sobre la base de clculo
conformada por todas las asignaciones que componan las remuneraciones
de los funcionarios municipales demandados, aumento que fue percibido
por stos (expresamente en contestacin fs. 462);
b) con fecha 20 de octubre de 2010, a travs del decreto alcaldicio
N 5.570, en conformidad a los Dictmenes

N 44.764 y 50.142, el

municipio demandado orden la suspensin del pago del incremento

previsional ordenado a travs del decreto n 3.417 y la restitucin de las
sumas percibidas conforme a l (expresamente contestacin fs. 462).
c)

los

funcionarios

municipales

de

autos,

demandaron

la

Municipalidad de Penco ante el Primer Juzgado de Letras en lo Civil de

Concepcin en autos Rol 8.719-2010, para que se dejara sin efecto el
decreto municipal N 5.570 de 20 de octubre de 2010, se declarara que se
mantiene de manera permanente, a ttulo de remuneraciones, el pago del
incremento previsional en la forma ordenada en el decreto municipal N
3.417, y se dejara sin efecto la orden de reintegro.
d) Durante la tramitacin de dicho pleito, la Municipalidad de Penco
arrib a un acuerdo judicial con los demandantes, materializado en el
escrito de solicitud de transaccin y avenimiento presentado el 20 de abril
de 2011 (que rola agregado a fs. 42 y siguientes), aprobado judicialmente
por resolucin ejecutoriada de 25 de abril de 2011, en que se reconoca a
los funcionarios demandantes el derecho a percibir, mensualmente y

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calculado sobre el total de sus ingresos imponibles a la fecha, el

denominado incremento remuneracional (previsional) consagrado en el
D.L. 3.501 de 1980, tal como originalmente lo dispusiera el Decreto
Alcaldicio N 3.417 de 22 de julio de 2009 de la Ilustre Municipalidad de
Penco, hasta el trmino de su vnculo laboral o funcionario con la entidad
municipal, que asciende para los demandantes Gumercindo Monsalvez
Oddo, Pedro Montecinos Hinostroza y Custodia Eriz Lavn, ingresos al
servicio con anterioridad al primero de marzo de 1981, a un 20% y para
los dems demandantes, que ingresaron al servicio con posterioridad a la
fecha citada, a un 21,5%, en ambos casos calculado sobre las asignaciones
presentes o futuras que sean imponibles; que el incremento se comenzara
a devengar slo a partir del mes de abril de 2011; que, no obstante ello,
se reconoca respecto de las sumas ya percibidas y pagadas por este
concepto a los demandantes, entre los meses de enero de 2009 a octubre
de 2010, y febrero de 2011, que aquellos fueron legalmente y de buena fe,
por lo que se hayan incorporadas a su patrimonio, no dando lugar a
devolucin o reembolso; que respecto de todos los meses anteriores e
impagos, los demandantes renunciaban a ellos, como tambin a los
intereses, reajustes y costas demandadas; que, por ltimo, se otorgaban
amplio finiquito con respecto a las materias demandadas.
e) este avenimiento fue autorizado previamente por el Concejo
Municipal de Penco, en sesin ordinaria N 12 de 20 de abril de 2011,
conforme al certificado del Secretario Municipal agregado a fs. 45.
6.- Que, la nulidad de derecho pblico es la sancin de ineficacia
jurdica establecida para el acto administrativo en aquellos casos en que en
su otorgamiento no se ha sujetado a la legislacin vigente, encontrndose
su fundamento positivo principalmente en los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica de la Repblica que contienen el principio de
juridicidad. Segn nuestro Mximo Tribunal la aludida sancin reconoce
como causales la ausencia de investidura regular del rgano respectivo, la
incompetencia de ste, la inexistencia de motivo legal o motivo invocado,
la existencia de vicios de forma y procedimiento en la generacin del acto,
la violacin de la Ley de fondo atinente a la materia y la desviacin de
poder.

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7.- Que entonces los actos administrativos que se adoptan con

absoluta carencia de facultades o padecen de vicios burdos de legitimidad,
adolecen de nulidad de derecho pblico que prev el inciso final del citado
artculo 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica. Se trata de una
nulidad que enerva el acto, el que nunca ha podido adquirir existencia ni
surtir efecto alguno, siendo insanable e imprescriptible, sin perjuicio que
requiere de una sentencia que as lo declare; de ah que ser siempre
procedente sea que existan o no otros mecanismos de impugnacin del
acto, como es el caso del reclamo previsto en el art. 151 de la ley orgnica
de municipalidades, y sea que estos hayan sido o no utilizados dentro de
plazo. En razn de lo anterior, cabe desechar la primera alegacin
planteada por el apoderado de los funcionarios y ex funcionarios
municipales demandados.
8.- Que, como cuestin previa todos los demandados funcionarios,
ex funcionarios municipales y Municipalidad de Penco- alegan la falta de
legitimacin activa del demandante para deducir la accin de nulidad de
derecho pblico argumentando la ausencia de capacidad o competencia
para comparecer en una accin como la indicada y la ausencia de inters
del legtimo contradictor.
9.- Que est alegacin debe ser rechazada al no ser efectivos las
argumentaciones en que se la sostiene. En efecto, la normativa legal
otorga al Consejo de Defensa del Estado competencia suficiente para
comparecer en el ejercicio de la accin deducida en autos. As, el artculo 2
de la Ley Orgnica del Consejo de Defensa del Estado dispone que ste
tiene por objeto, principalmente, la defensa judicial de los intereses del
Estado, defensa que no se circunscribe exclusivamente a una tutela formal
o estricta, sino que de su contexto se desprende ms bien que ella
contiene

el

ejercicio

de

acciones

cuyo

objeto

est

constituido,

precisamente, por la defensa de los intereses estatales, para lo cual

adems- la propia ley lo dota de capacidad, segn expresan los artculos 3
N1 y N 3 cuando le asignan La defensa del Fisco en todos los juicios y
en los actos no contenciosos de cualquier naturaleza, sin perjuicio de la
que corresponda, de acuerdo con la ley, a los abogados de otros servicios
pblicos y La defensa en los juicios en que tengan algn inters los

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servicios de la administracin descentralizada del Estado o las entidades

privadas en que el Estado tenga aporte o participacin mayoritarios,
siempre que el respectivo servicio jurdico no est en condiciones de
asumir convenientemente tal funcin, circunstancia que en cada caso
calificar el Consejo.
En cuanto a la falta de inters del Estado, es menester recordar que
la legitimacin implica una aptitud para ser parte en un proceso concreto,
situacin que est determinada por la posicin en que se encuentren las
partes respecto de la pretensin procesal y que, en el mbito del
contencioso administrativo en particular, se traduce en que slo pueden
intentar la accin de nulidad los sujetos que resulten directamente
afectados por el acto administrativo, esto es, aquellos que tuvieren un
derecho subjetivo o inters legtimo en su anulacin. En la especie, la
legitimacin del demandante viene dada precisamente por la defensa de
los intereses del Estado chileno, de cuya administracin interior forma
parte la Municipalidad de Penco.
En efecto, si bien el artculo 1 de la Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades,

18.695,

define

las

municipalidades

como

corporaciones autnomas de derecho pblico, con personalidad jurdica y

patrimonio propio, cuya finalidad es satisfacer las necesidades de la
comunidad local y asegurar su participacin en el progreso econmico,
social y cultural de las respectivas comunas y el artculo 14 de la misma
Ley establece que Las municipalidades gozarn de autonoma para la
administracin de sus finanzas; lo cierto es que tal administracin lo es
slo con la finalidad que la misma ley establece en el artculo 1 recin
transcrito, y que el patrimonio que administra la municipalidad est
conformado entre otros tems y segn lo expresa su artculo 13, con: b) El
aporte que les otorgue el Gobierno Regional respectivo; c) Los ingresos
provenientes de su participacin en el Fondo Comn Municipal; f) Los
ingresos que recauden por los tributos que la ley permita aplicar a las
autoridades comunales, dentro de los marcos que la ley seale, que graven
actividades o bienes que tengan una clara identificacin local, para ser
destinados a obras de desarrollo comunal, sin perjuicio de la disposicin
sptima transitoria de la Constitucin Poltica, comprendindose dentro de

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ellos, tributos tales como el impuesto territorial establecido en la Ley sobre

Impuesto Territorial, el permiso de circulacin de vehculos consagrado en
la Ley de Rentas Municipales, y las patentes a que se refieren los artculos
23 y 32 de dicha ley y 140 de la Ley de Alcoholes, Bebidas Alcohlicas y
Vinagre, es decir, fondos y recursos que el Estado distribuye, de donde se
sigue el evidente inters del actor en su defensa, ya sea velando por su
integridad, o por su administracin tendiente a la finalidad legal impuesta y
no a otras como lo sera incrementar de forma ilegal las remuneraciones de
los funcionarios municipales.
Por ltimo, sobre lo sostenido por los funcionarios demandados en
cuanto a que el actor carecera de legitimacin al no poder impugnar
resoluciones ejecutoriadas que gozan de autoridad de cosa juzgada como
la que aprob la transaccin (art. 2.460 del Cdigo Civil)- baste sealar
que no se ha accionado en autos en contra de la resolucin judicial, sino
contra el Acuerdo Municipal y la Transaccin a que dio origen, y que el
efecto de cosa juzgada que otorga el artculo 2460 del Cdigo Civil no
resulta asimilable a dicha transaccin, ya que sta slo empece a quienes
concurrieron a su celebracin, siendo inoponible al demandante, y en todo
caso, deja siempre a salvo las acciones de nulidad, como reconoce a regln
seguido el mismo artculo, razn por la cual no es este argumento que
pueda determinar la falta de legitimacin que se pretende.
10.- Que entrando al fondo del asunto, el marco jurdico que da
origen a la disputa que enfrenta a los funcionarios municipales y a la
Municipalidad de Penco con el Estado de Chile, est dado por lo dispuesto
en el Decreto Ley N 3.501, cuyo artculo 2, reza: Los Trabajadores
dependientes afiliados a las instituciones de previsin indicadas en el
artculo precedente, mantendrn el monto lquido de sus remuneraciones.
Aade su inciso segundo: Slo para este efecto y para la aplicacin de lo
dispuesto en el artculo anterior, incremntense las remuneraciones de
estos trabajadores, en la parte afecta a imposiciones al 28 de febrero de
1981, mediante la aplicacin de los factores a que continuacin se indican.
El artculo 4 del mismo cuerpo legal dicta a su turno: Los
incrementos de remuneraciones dispuestos por el artculo 2 slo debern
producir

como

efecto

mantener

el

monto

total

lquido

de

las

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remuneraciones, beneficios y prestaciones, sean legales, convencionales o

dispuestos por fallos arbitrales de los trabajadores a que se refiere dicho
artculo. En consecuencia, dichos incrementos no modificarn el monto de
los beneficios o prestaciones en la parte no afecta a imposiciones
previsionales y aquellos que por su naturaleza no lo estn.
11.- Que, relativo a la ejecucin prctica de este incremento, la
Contralora General de la Repblica emiti numerosos dictmenes, todos
ellos vinculantes para las corporaciones municipales conforme a lo
estatuido en los artculos 51 y 52 de la ley n 18.695, orgnica
constitucional de municipalidades, que ordenan, respectivamente: Las
municipalidades sern fiscalizadas por la Contralora General de la
Repblica, de acuerdo con su ley orgnica constitucional, sin perjuicio de
las facultades generales de fiscalizacin interna que correspondan al
alcalde, al concejo y a las unidades municipales dentro del mbito de su
competencia y que En el ejercicio de sus funciones de control de la
legalidad, la Contralora General de la Repblica podr emitir dictmenes
jurdicos sobre todas las materias sujetas a su control. Por su parte, la
Carta Fundamental encomienda a la Contralora General de la Repblica,
-rgano de la administracin del Estado de Chile-, adems del control de
legalidad de los actos de la Administracin, la fiscalizacin de la inversin
de los fondos del fisco y de las municipalidades, entre otros entes, y le
otorga

con

tal

motivo

atribuciones

para

los

efectos

de

controlar

financieramente, con nfasis variable, el uso de los recursos pblicos

correspondientes, a lo menos para verificar que con motivo del gasto
respectivo se ha cumplido la finalidad prevista por la ley (artculo 98).
En lo concerniente a la Litis, son determinantes los dictmenes N
44.764 de 18 de agosto de 2009 y 50.142 de 9 de septiembre de 2009. El
primero aclara el dictamen n 8.466 de 2008, relativo a la forma de clculo
del incremento previsional del artculo 2 del D.L. 3.501 de 1980, en
cuanto seala que aqul debe calcularse aplicando el factor que
corresponde slo sobre las remuneraciones que al 28 de febrero de 1981
se encontraran afectas a cotizaciones previsionales, y no a las creadas o
establecidas con posterioridad, las que no gozan del beneficio establecido
por el legislador, toda vez que slo tuvo por objeto evitar la disminucin de

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las remuneraciones lquidas que los trabajadores tenan a esa fecha, al

hacerse cargo de la totalidad de las imposiciones previsionales. (fs.48). Lo
que es reafirmado por el dictamen N 50.142 que seal adems que los
municipios que han calculado el sealado incremento aplicando el factor
que corresponde a remuneraciones afectas a cotizaciones previsionales,
creadas o establecidas con posterioridad al 28 de febrero de 1981, deben
corregir dicho clculo, considerando slo los emolumentos afectos con
anterioridad a esa data, y que dichas entidades edilicias deben requerir la
devolucin de los estipendios mal pagados a sus funcionarios, puesto que
de lo contrario se generara un enriquecimiento sin causa a favor de
aqullos, en desmedro del patrimonio municipal.
12.- Que a la luz de lo anteriormente sealado, la legalidad vigente
obligaba al municipio y a sus rganos a sujetarse a lo sealado en los
Dictmenes 44764/2009 de agosto de 2009 y 50142/2009 de septiembre
de 2009, quedando impedidos, al menos desde agosto de 2009, de
incorporar en las remuneraciones de los funcionarios municipales el
incremento previsional del D.L. 3.501 sobre el total de remuneraciones,
emolumentos y asignaciones percibidas con posterioridad al 28 de febrero
de 1981.
13.- Que al igual que la jurisprudencia reiterada de los tribunales
superiores de justicia, este sentenciador adscribe a la interpretacin dada
por el rgano contralor en el sentido que el incremento que seala el
artculo

del

D.L.

3501

de

1980

se

aplica

nicamente

las

remuneraciones imponibles de que gozaban los empleados al 28 de febrero

de 1980, no slo porque aquello es sealado expresamente por dicha
norma, sino porque estimar lo contrario significara un aumento de sus
remuneraciones, las cuales, tratndose de funcionarios municipales, slo
puede ser fijadas, modificadas o aumentadas por ley, por expreso mandato
constitucional (artculo 63 N 14 en relacin con el artculo 65 N 4 de la
Constitucin Poltica de la Repblica); lo que es repite la ley N 18.883,
que aprueba el estatuto administrativo para funcionarios municipales al
mandatar en su artculo 92 que Los funcionarios tendrn derecho a
percibir por sus servicios las remuneraciones y dems asignaciones
adicionales que establezca la ley, en forma regular y completa.

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En este entendido slo puede concluirse que, al no haberse ajustado

a los referidos dictmenes, con el Acuerdo del Concejo Municipal de Penco
de 20 de abril de 2011 que autoriz al Alcalde de dicho municipio a
transigir en el juicio ordinario seguido en su contra por funcionarios
municipales ante el Primer Juzgado Civil de Concepcin, Rol 8.719-2010,
reconociendo el derecho de stos a a percibir, mensualmente y calculado
sobre el total de sus ingresos imponibles a la fecha, el denominado
incremento remuneracional (previsional) consagrado en el D.L. 3.501 de
1980, tal como originalmente lo dispusiera el Decreto Alcaldicio N 3.417
de 22 de julio de 2009 de la Ilustre Municipalidad de Penco, hasta el
trmino de su vnculo laboral o funcionario con la entidad municipal,
segn el porcentaje all establecido calculado sobre las asignaciones
presentes o futuras que sean imponibles, ha obrado fuera de su mbito de
competencia desvindose a materias que son exclusivas de ley, puesto que
con ello ha aumentado artificiosa e ilegalmente las remuneraciones de los
funcionarios municipales, materia de ley que es de iniciativa exclusiva del
Presidente de la Repblica conforme lo establece el artculo 65 N 4 de la
Constitucin Poltica de la Repblica, en relacin al artculo 63 N 14 de
nuestra Carta Fundamental.
Luego, el acuerdo del Concejo Municipal de la Municipalidad de Penco
de 20 de abril de 2011 es nulo por haber infringido los artculos 6 y 7 de la
Constitucin Poltica de la Repblica y as ser declarado. Su nulidad, por
cierto, conlleva indefectiblemente a la nulidad consecuencial y necesaria de
la transaccin presentada en los autos Rol 8.719-2010 del Primer Juzgado
Civil de Concepcin por la Ilustre Municipalidad de Penco y quienes son
ahora sus co-demandados, por ser esta transaccin, la manifestacin y
ejecucin derivada del acto nulo.
14.- Que no se trata en este caso, como pretenden manifestarlo los
funcionarios demandados, de una errnea interpretacin del ordenamiento
jurdico, sino que claramente de una infraccin a la legalidad que rige los
actos administrativos, al actuar el rgano administrativo demandado fuera
de su competencia segn se ha sealado en el considerando anterior, por
lo que cabe desestimar tal argumento para descartar la procedencia de la
nulidad pblica impetrada.

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15.- Que, por ltimo, en cuanto a la gravedad de la infraccin al

principio de legalidad, debe tenerse por configurado un vicio de la
magnitud prevista en el art. 13 inciso 2 de la ley 19.880 como para
afectar la validez del acto y sus ulteriores consecuencias, toda vez que el
acuerdo del Concejo Municipal de la Municipalidad de Penco y el
subsecuente avenimiento aprobado judicialmente fueron actos ejecutados
fuera de la competencia de la municipalidad indicada, invadiendo la reserva
legal en materia de remuneraciones de empleados pblicos del sector
municipal,

lo

que

importa

una

infraccin

grave

preceptos

constitucionales, a saber, artculos 6, 7, 63 N 14 y 65 N 4 de la Carta

Fundamental, amn de afectar el patrimonio fiscal en los trminos
expuestos en motivaciones precedentes del fallo.
16.- Que por consiguiente, concurriendo los presupuestos para ello,
corresponde dar lugar a la demanda principal deducida por el Estado de
Chile representado por el Consejo de Defensa del Estado, declarndose
nulo de derecho pblico el Acuerdo del Concejo Municipal de Penco de 20
de abril de 2011 y como consecuencia de ello, es nula tambin la
Transaccin presentada en los autos Rol 8.719-2010 del Primer Juzgado
Civil de Concepcin.
En cuanto a la extensin de sus efectos, es menester analizar la
procedencia de la pretensin de restitucin del demandante, respecto de la
cual los funcionarios municipales solicitan su rechazo reclamando haber
actuado amparndose en el principio de la proteccin a la confianza
legtima.
Sobre el particular es dable sealar que la declaracin de nulidad no
supone, por s sola, la de los efectos producidos con antelacin a su
declaracin, por cuanto durante el tiempo intermedio tales actos han
estado revestidos de la presuncin de legalidad que consagra la Ley 19.880
y justifican en el administrado (funcionarios y ex funcionarios municipales
demandados) la legtima confianza en su legalidad, ms an si el actor no
acredit que stos hayan actuado de mala fe. De donde se sigue que la
conducta de tales demandados se encuentra revestida de la presuncin de
buena fe y, en cumplimiento a lo acordado en la transaccin, incorporaron
a su patrimonio las sumas de dinero cuya restitucin ahora reclama el

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Fisco de Chile, devolucin a la que en virtud de lo reflexionado, este

sentenciador decide no hacer lugar, por lo que la invalidacin slo
producir efectos a partir de la fecha en que la presente sentencia quede
firme. (En este sentido, Iltma. Corte de Apelaciones de Concepcin, Rol
Corte N 748-2013).
17.- Que atendido lo resuelto no resulta procedente pronunciarse
sobre la accin subsidiaria de nulidad absoluta y las defensas presentadas
sobre el particular por ambos demandados.
18.- Que, las dems probanzas anotadas en el motivo cuarto, en lo
no considerado, en nada alteran las conclusiones a que se ha arribado
precedentemente ni tienen la fuerza probatoria suficiente para destruirlas,
y slo se mencionan para los fines procesales pertinentes.
Por estas consideraciones y visto lo prevenido en los artculos 6, 7,
19 N 24, 63 N 14, 65 N 4, 98 de la Constitucin Poltica de la Repblica;
1.698, 1.699, 2.446 y siguientes del Cdigo Civil; 1, 13, 14, 50, 51, 52 de
la Ley 18.695, Orgnica Constitucional de Municipalidades; 2, 4 del
Decreto Ley 3.501 de 1980; 2, 3 de la Ley Orgnica del Consejo de
Defensa del Estado; Ley 19.880; 144, 160, 170, 342, 748 del Cdigo de
Procedimiento Civil y dems citadas, se resuelve:
I.- Que se desestima la alegacin de falta de legitimacin activa del
actor formulada por los demandados a fojas 462 y a fojas 468.
II.- Que se acoge la demanda de nulidad de derecho pblica
interpuesta en lo principal de fojas 1, slo en cuanto se declara que son
nulos de derecho pblico el Acuerdo del Concejo Municipal de Penco de 20
de Abril de 2011 y la Transaccin celebrada por los demandados y
presentada ante el Primer Juzgado Civil de Concepcin, en los autos Rol
8.719-2010, con fecha 20 de Abril de 2011 y aprobada el 25 de abril de
2011, y se rechaza en lo dems, por lo que los funcionarios y ex
funcionarios municipales demandados nada debern restituir al actor por
concepto de dineros percibidos en razn del incremento a que se refiere el
artculo 2 del D.L. 3.501 de 1980, hasta que esta sentencia quede
ejecutoriada.
III.- Que atendido lo resuelto no se emitir pronunciamiento sobre la
accin de nulidad absoluta deducida en forma subsidiaria y las defensas

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presentadas sobre al efecto por ambos demandados.

IV.- Que no se condena en costas a los demandados, por haber
tenido motivos plausibles para litigar y no haber resultado totalmente
vencidos.
Antese, regstrese, notifquese y consltese, en su caso.
Rol 10.162-2011.

Dictada por don Adolfo Depolo Cabrera, juez titular; autorizada por
doa Sara Mendoza Sagredo, secretaria subrogante.

Con esta fecha se dio cumplimiento a lo dispuesto en el artculo 162

inciso final del Cdigo de Procedimiento Civil. Concepcin, 19 de abril de
2016.
El documento en que consta la presente resolucin lleva firma
electrnica avanzada y, su cdigo de verificacin, puede ser revisado en el
mismo portal web www.poderjudicial.cl, seccin consulta causas civiles,
opcin verificar documento: http://civil.poderjudicial.cl/CIVILPORWEB/.