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I. Introduccin
El inters general del aprovechamiento de los recursos naturales, consagrado en nuestra Constitucin
Poltica vigente, genera la necesidad de armonizarlo
con el inters de los particulares que aprovechan
dichos recursos.
En ese sentido, el ordenamiento jurdico prev
garantizar dicha armona por medio de la tcnica
jurdica de los ttulos habilitantes que, en el caso de
los recursos minerales, es la concesin minera.
De ese modo, el otorgamiento de derechos de
exploracin o explotacin sobre recursos minerales
implica la intervencin de la Administracin en la
economa, a efectos de que el particular pueda
desplegar su derecho de libertad de empresa.
A pesar de lo que la doctrina y la teora pueden
establecer la calificacin, caractersticas y atribuciones que corresponden al acto administrativo
requerido para la realizacin de actividades mineras, la realidad y sobre todo, las percepciones
han cambiando la naturaleza de tal acto administrativo para convertirlo en un documento vaco
de contenido.
Por ende, en el presente artculo analizaremos la
situacin actual del ttulo de concesin minera y su
vigencia como acto administrativo/ttulo habilitante
para el desarrollo de actividades de exploracin y
explotacin.
en la
* La autora agradece la entusiasta colaboracin del seor Miguel ngel Soto en la elaboracin del presente artculo.
** Socia del Estudio Rubio, Legua, Normand & Asociados.
1 GUTIRREZ CAMACHO, Walter. En: La Constitucin Comentada. Lima: Gaceta Jurdica, 2005. p. 791 y 792.
2 BERMEJO VERA, Jos. Derecho Administrativo: Parte Especial. Madrid, Civitas: 2001. p. 869.
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el conjunto normativo
que integra la
Constitucin busca
disear unos causes de
ordenacin econmica
que deben ser empleados
por los poderes pblicos,
en atencin al logro de
los objetivos econmicos
constitucionales.
Por lo tanto, resulta vlido sostener que todo sistema
econmico ha de estar basado en un determinado
conjunto de directrices y principios que sean unnimemente aceptados por los agentes econmicos,
ya que lo contrario supondra el caos. Dichas reglas
y directrices conforman lo que podramos llamar la
Constitucin Econmica, cuya finalidad es sealar
los parmetros rectores de la actividad econmica
que habrn de desarrollar, conjuntamente, tanto los
particulares como el Estado3.
A decir de Garca Pelayo, la Constitucin Econmica representa aquellas normas bsicas destinadas a proporcionar el marco jurdico fundamental
para la estructura y funcionamiento de la actividad
econmica, constituyendo los parmetros bsicos
para la accin de los agentes econmicos4.
Asimismo, el Tribunal Constitucional ha precisado
que la Constitucin Econmica esta conformada
por aquellas disposiciones que suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como
finalidad configurar el mbito jurdico en el cual
se desarrolla la actividad econmica de nuestro
pas5.
En este contexto, nuestra Constitucin consagra en
su artculo 58 la libre iniciativa privada y la libertad
de empresa como el sustento de desarrollo de la
actividad econmica; por lo cual queda claro que,
a diferencia de la Constitucin anterior, los particulares son el motor de la economa y los llamados
a generar la riqueza.
De la misma forma, es pertinente sealar que la
segunda regla fijada en el citado artculo hace
referencia a la economa social de mercado, vinculndola a la iniciativa privada.
3 Ib, p.865.
4 GARCA PELAYO, Manuel. Consideraciones sobre las clusulas econmicas de la Constitucin. En: Estudios sobre la Constitucin
espaola de 1978. Zaragoza: Libros Prtico, 1979. p.31.
5 STC 0008-2003-AI/TC.
6 GUTIRREZ CAMACHO, Walter Gutirrez. Op. Cit. p.797.
7 STC 0008-2003-AI/TC.
48
8 KRESALJA, Baldo y Csar, OCHOA. Derecho Constitucional Econmico, Fondo Editorial PUCP. 2009. p. 354.
9 Ib. p.357.
10 STC 225/1993.
11 Artculo 59 de la Constitucin: Rol Econmico del estado.
El Estado estimula la creacin de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la libertad de empresa, comercio e industria. El
ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud ni a la seguridad pblicas. El Estado brinda oportunidad
de superacin a los sectores que sufren cualquier desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeas empresas en todas sus
modalidades. (subrayado nuestro).
12 MARTIN MATEO, Ramn. Manual de Derecho Administrativo. Navarra: Aranzadi, 2005. p. 70.
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En la actualidad, el
concepto de economa
social de mercado ya no
tiene como sus objetivos
prioritarios la libertad
econmica y la justicia
social, sino que debe
hacer frente a nuevos
condicionamientos
econmicos, sociales
y polticos; como por
ejemplo los temas
ecolgicos.
En suma, por intermedio de la actividad de polica,
la administracin estructura la vida social garantizando, primero, que las iniciativas y actividades de
los particulares no entrarn en conflicto perjudicial
entre s y, segundo, que tampoco pugnarn con los
intereses pblicos definidos por poltica estatal.
Por otro lado, es de resaltar que las corrientes actuales, que redefinen la actividad de polica, pasando
de un diseo en el cual se pretenda el desarrollo
de actividades con peligro cero a un sistema en
el cual se busca la gestin de los riesgos que son
inherentes a toda actividad humana.
Es as que se habla de la tolerancia frente a riesgos
permitidos; es decir, se parte de la premisa de que
es imposible desarrollar actividades exentas de todo
riesgo, por lo cual, en aras de intereses colectivos y
del bienestar general, es preferible permitirla antes
que prohibirla; claro est, dentro de determinados
lmites.
Al respecto, Esteve Pardo sostiene que se trata
de optar por, de valorar alternativas y decidir entre
ellas, sabiendo que no puede aspirarse a un riesgo
cero, dado que existe un riesgo permitido con el que
necesariamente ha de convivir la sociedad20.
Un ejemplo didctico resulta ser el caso de las actividades extractivas y el medio ambiente. Es evidente
de que toda actividad humana genera impactos
ambientales en menor o mayor escala y ms an en
la gestin de recursos naturales donde existen riesgos
latentes; sin embargo, la tcnica ha demostrado que
es posible controlar los impactos, resultando inadecuado prohibir dichas actividades, ms an cuando
se hace una ponderacin de la cual resulta evidente
los beneficios y rditos que genera.
20 ESTEVE PARDO, Jos. De la polica administrativa a la gestin de riesgos. En: Revista espaola de Derecho Administrativo N
119. p.355.
21 DROMI, Jos Roberto. Op. Cit. p. 53.
51
En suma, si bien se reconoce las libertades econmicas de los particulares y la Constitucin apunta a
que el despliegue de su actividad sea el motor de la
economa, ello no supone la presencia de un Estado
insignificante, sino ms bien su actuacin subsidiaria a efectos de armonizar el inters particular con
el orden pblico y el inters colectivo, a travs de
la imposicin de ciertas limitaciones.
de los
Ttulos
Hemos visto que la Administracin ordena la actividad econmica, imponiendo determinadas cargas
y restringiendo ciertos derechos, con la finalidad de
armonizar los intereses particular y colectivo.
Por tanto, el hecho de que la Actividad de Polica
incida sobre la libertad de empresa supone que las
autoridades administrativas otorguen determinados
ttulos, para el ejercicio de las actividades econmicas, que pretendan realizar los particulares.
De ese modo, en el campo econmico, la intervencin de la polica administrativa encuentra su
justificacin en la necesidad de imponer cargas a
los particulares para cautelar el bienestar general y
el inters colectivo, como es el caso de los servicios
pblicos o la explotacin de recursos naturales.
En el Estado social, democrtico y libre se pretende
hacer ms efectivos los derechos de los particulares,
como es el caso de la libertad de empresa, dndoles una base y un contenido material y partiendo
del supuesto de que individuo y sociedad no son
categoras aisladas y contradictorias, sino dos trminos en implicacin recproca de tal modo que no
puede realizarse el uno sin el otro24.
En ese sentido, se pretende armonizar el inters
particular, que subyace en el desarrollo de una actividad econmica, con el inters de la colectividad
(vivir en un ambiente equilibrado, paz, seguridad,
etc.) a fin de generar bienestar. Ello encuentra un
sustento constitucional al encontramos enmarcados
dentro de un Estado Democrtico y Social de Derecho, en el cual los derechos del individuo no son
excluyentes de los intereses de la sociedad.
De ese modo, como frmula tpica del Derecho
Administrativo se encuentra la tcnica de los Ttulos
Habilitantes (licencias, permisos, autorizaciones,
concesiones, etc.), que son siempre una manifestacin de la actividad de polica, propia de la
22 Ib.
23 Ib.
24 Garca Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado contemporneo. Madrid: Alianza Editorial, 1980. p. 26.
52
Por tanto, la autorizacin como tcnica administrativa de control preventivo, supone el ejercicio
de una actividad privada que es consentida por
la Administracin, previa valoracin de la misma
conforme al inters pblico que en cada caso
concreto se pretende cautelar.
25 Artculo 72 de la Constitucin:
La ley puede, slo por razn de seguridad nacional, establecer temporalmente restricciones y prohibiciones especficas para la
adquisicin, posesin, explotacin y transferencia de determinados bienes.
26 CHIRINOS, Carlos y Manuel, RUIZ. Concesiones sobre Recursos Naturales: Una Oportunidad para la Gestin Privada. Lima:
SPDA, 2002. p. 49.
27 BERMEJO VERA, Jos. Op. Cit. p. 60.
28 DROMI, Jos Roberto. Op. Cit. p. 59.
29 BERMEJO VERA, Jos. Op. Cit. p. 60.
30 DROMI, Jos Roberto. Op. Cit. p. 59.
53
En ese sentido, la concesin administrativa se configura como una relacin jurdica pblica, a travs de
la cual el Estado otorga la gestin de una determina
actividad manteniendo la titularidad de la misma.
Al respecto, el Tribunal Constitucional sostiene
que:
En una economa social de mercado, la concesin es una tcnica reconocida en el Derecho
Administrativo, mediante la cual se atribuyen
a privados derechos para el ejercicio de una
actividad econmica. Es, en s misma, un ttulo
que hace nacer en la esfera jurdica de su destinatario privado derechos, facultades, poderes
nuevos hasta entonces inexistentes; es decir,
se trata de un acto administrativo de carcter
favorable o ampliatorio para la esfera jurdica
del destinatario, e implica la entrega, slo en
ante la reticencia a la
intervencin del Estado
mediante la regulacin
econmica, surge la
extendida creencia
de que en el campo
econmico es necesaria
una nueva regulacin.
31 Ib. p. 60.
32 Exp. N. 05503-2007-PA/TC
54
de
33 ANDALUZ WESTREICHER, Carlos. Derecho Ambiental. Lima: Grfica Bellido, 2004. p. 26.
34 La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) ha declarado que los recursos naturales son todos aquellos recursos que el
hombre encuentra en su ambiente y que puede utilizar en su beneficio. Estos se clasifican en:
Recursos renovables: Son aquellos que, a pesar de ser utilizados, pueden regenerarse y, por ende, no perecen para su posterior
aprovechamiento. Es el caso del suelo, el agua, las plantas y los animales. En tal sentido, devienen en duraderos y obtienen
permanencia de utilidad. Los procesos de autoregeneracin y autodepuracin se denominan resilencia, y slo tienen lugar cuando
el ser humano no excede la capacidad de carga en su aprovechamiento.
Recursos no renovables: Son aquellos que, al ser utilizados, se agotan irremediablemente. Es el caso de los minerales, el petrleo,
el carbn, el gas natural, etc. Su utilizacin o provecho comporta inexorablemente la extincin de su fuente productiva, habida
cuenta de su incapacidad de alcanzar autoregeneracin o autodepuracin (EXP 0048-2004-PI/TC)
35 RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitucin Poltica del Per de 1993. Tomo 3. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, 1999.
p.331.
36 CHIRINOS, Carlos y Manuel, RUIZ. Op. Cit. p. 23.
37 Caso contrario suceda en la Constitucin de 1979, la cual sealaba que los recursos naturales pertenecan al Estado.
38 RUBIO CORREA, Marcial. Op. Cit. 9. p.328.
39 Siguiendo esa misma lnea de razonamiento, el Tribunal Constitucional, en Sentencia recada en el expediente 0048-2204-AI/
TC ha sealado:
Los recursos naturales renovables y no renovables, al ser bienes que integran el dominio pblico cuyo titular es la Nacin -no
son objeto de un derecho real de propiedad en el sentido civilista del mismo- configuran lo que se denomina una propiedad
especial. Esta se caracteriza por estar sometida a una normativa especfica de Derecho Pblico, que consagra su indisponibilidad,
dada su naturaleza de inalienable e imprescriptible, a tenor del artculo 73 de la Constitucin Poltica del Per, quedando, en
consecuencia, excluida del rgimen jurdico sobre la propiedad civil.
40 BERMEJO VERA, Jos. Op. Cit. p. 476.
55
41 STC 0048-2204-AI/TC.
42 DROMI, Jos Roberto. Op. Cit. p. 22.
43 CHINCHILLA MARN, Carmen. Bienes Patrimoniales del Estado (Concepto y formas de Adquisicin por atribucin de Ley). Madrid:
Marcial Pons, 2001. p.57.
44 CHIRINOS, Carlos y Manuel, RUIZ. Op. Cit. p. 26 y 27.
45 Artculo 7 de la Ley Orgnica para el Aprovechamiento Sostenible de los Recursos Naturales.
46 Artculo 9 op. Cit.
47 Artculo 10 op. Cit.
48 Artculo 11 op. Cit.
49 Artculo 12 op. Cit.
56
En relacin a ello, el artculo 23 de la citada norma precisa que la concesin otorga a su titular el
derecho para el aprovechamiento sostenible del
recurso natural concedido (uso y disfrute), en las
condiciones y con las limitaciones que establezca
dicho ttulo, y en virtud de ello la propiedad de los
frutos y productos a extraerse.
Por tanto, ningn particular puede realizar un aprovechamiento intensivo de los recursos con fines de
explotacin econmica, sin la aquiescencia previa
de la Administracin; es decir, el Estado54.
Cabe precisar que, si bien la Constitucin hace
mencin expresa a la concesin, ste no es el
nico mecanismo a travs del cual se puede llevar
a cabo el aprovechamiento de recursos naturales,
existiendo otros ttulos habilitantes tales como: el
permiso, la licencia y la autorizacin55.
Pese a ello, a efectos del presente artculo, pondremos especial nfasis en la figura jurdica de la concesin, que reviste la finalidad estatal de bsqueda
del uso sostenible de los recursos naturales en aras
del fomento de la riqueza y el bienestar general.
Dicha figura implica el otorgamiento de derechos
nuevos, amplindose de ese modo el patrimonio
jurdico del particular as como la delimitacin de
las facultades conferidas.
Estamos frente a una situacin en la que al particular
no le corresponde ningn derecho si no es por virtud
de la propia concesin; es decir, antes de que se celebre el acto de concesin, careca absolutamente de
dicha capacidad o derecho, que surge ex novo56.
Asimismo, la concesin sobre recursos naturales
tiene un elemento que le da identidad propia, el cual
es la exclusividad de aprovechamiento que otorga a
los particulares. En ese sentido, la exclusin implica
que el derecho de aprovechamiento se restringe a
determinado nmero de beneficiarios, siendo stos
los nicos que pueden obtener los frutos propios de
dicho aprovechamiento57.
Cabe resaltar que, en principio, las concesiones
sobre recursos naturales son irrevocables siempre y
cuando se cumplan con las obligaciones que la Ley
Orgnica y las leyes especiales impongan a efectos
de mantener su vigencia.
57
58 STC. 0048-2004-PI.
59 Ib.
60 El Texto nico Ordenado de la Ley general de Minera TUO de la LGM, fue aprobado por Decreto Supremo 014-92-EM.
61 Artculo 9 del TUO de la LGM, seala:
La concesin minera otorga a su titular el derecho a la exploracin y explotacin de los recursos minerales concedidos, que se
encuentren dentro de un slido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales correspondientes a los lados de un
cuadrado, rectngulo o poligonal cerrada, cuyos vrtices estn referidos a coordenadas Universal Transversal Mercator (UTM).
La concesin minera es un inmueble distinto y separado del predio donde se encuentre ubicada.
Las partes integrantes y accesorias de la concesin minera siguen su condicin de inmueble aunque se ubiquen fuera de su
permetro, salvo que por contrato se pacte la diferenciacin de las accesorias.
Son partes integrantes de la concesin minera, las labores ejecutadas tendentes al aprovechamiento de tales sustancias. Son
partes accesorias, todos los bienes de propiedad del concesionario que estn aplicados de modo permanente al fin econmico
de la concesin.
62 BARCHI VELOACHAGA, Luciano. Asignacin y Transferencia de los Derechos de Aprovechamiento Exclusivo de los Recursos
Minerales. En: Advocatus 4. p. 144.
63 GUERRA PEALOZA, Jos. Elementos del derecho minero Lima: Rodhas, 1996. p. 155.
58
Asimismo, el artculo 885 del Cdigo Civil tambin otorga a las concesiones mineras carcter
inmobiliario, lo cual le confiere la posibilidad
de ser inscribible en los Registros Pblicos.
4. La concesin minera otorga un derecho real: El
artculo 10 del TUO de la LGM seala que la
concesin minera otorga a su titular un derecho
real consistente en la suma de atributos reconocidos por la ley. En ese sentido, dichos atributos
son el derecho a explorar, desarrollar y explotar
la concesin; y, consiguientemente, a extraer los
recursos minerales convirtindose en propietario de
los mismos. Asimismo, existen derechos colaterales
tales como el derecho a usar el terreno superficial
de la concesin, el derecho a solicitar el uso de
terrenos eriazos ubicados fuera de la concesin
as como servidumbres de diversa naturaleza.
Asimismo, cabe precisar que son derechos reales
administrativos de acuerdo a con lo prescrito en
el artculo 66 de la Constitucin que, es decir,
se diferencia del derecho real civil en el hecho de
que se encuentra regido por un rgimen jurdico
especial de Derecho pblico, cuyas caractersticas
son distintas a las que exhibe el Derecho Civil.
5. Es un acto irrevocable: Segn Garca Montfar, la autoridad minera no puede dejar sin
efecto el acto administrativo mediante el cual
otorga una concesin, salvo que se haya incurrido en causal de nulidad prevista en la ley66.
El TUO de la LGM establece que las concesiones
son irrevocables en tanto su titular cumpla con
las obligaciones que dicha ley establece para
mantener su vigencia.67
6. Es de plazo indefinido: En tanto el Titular Minero
cumpla con las obligaciones establecidas en el
ordenamiento, como es el pago del derecho
de vigencia y la produccin mnima, no habra
forma de revocar el acto que, con vocacin de
perpetuidad, otorg el derecho minero.
Asimismo, la Concesin Minera, entendida como un
Ttulo Habilitante, otorga a su titular determinados
derechos con la finalidad de que pueda llevar a cabo
la actividad concesionada.
Cabe precisar que la actividad minera es calificada
por el TUO de la LGM como de utilidad pblica; es
decir, el desarrollo de la misma incide en beneficio
de un colectivo, as tambin precisa que la inversin
en las actividades mineras es de inters nacional.
Ello va acorde con el mandato constitucional de un
eficiente aprovechamiento de los recursos naturales
en beneficio de la Nacin, que es el titular de los
65 STC 0048-2204-AI/TC.
66 GARCA MONTFAR, Guillermo y Militza FRANCISCOVIK INGUNZA. Derecho Minero. Lima: Grfica Horizonte, 2001. p. 64.
67 Artculo 9 del TUO de la LGM.
59
Cabe recalcar que la servidumbre minera subsiste cualquiera que sea el concesionario, pues
est afectada al aprovechamiento de un recurso
natural identificado dentro de un determinado
territorio. Asimismo, sigue la suerte de la concesin, de modo que si sta queda extinta, la
servidumbre tambin.
60
del
Titular Minero
Para iniciar este punto vale la pena citar una sentencia del Tribunal Constitucional la cual seala:
(..) la reserva de titularidad de recursos esenciales (...), con la finalidad ltima de ordenar o
regular el uso general -p. ej., la pesca en la zona
econmica- y explotacin de los recursos (p. ej.
las minas), fijando un orden de preferencia (...),
en funcin del inters pblico, y de establecer
lmites en cuanto al posible alcance del derecho
de propiedad privada sobre el suelo, cuando los
recursos se encuentran en el subsuelo (...); no
comporta el desconocimiento de los lmites constitucionales a la actuacin de la Administracin,
como son los principios del modelo econmico
contenido en la Constitucin, el principio de justicia social, de igualdad jurdica y los derechos
y libertades de los administrados68.
Lo argumentado en el prrafo precedente resume de
muy buen modo lo que hemos venido analizando
hasta el momento.
Al respecto, vemos que lo citado parte de la premisa
segn la cual los recursos naturales son Patrimonio
de la Nacin, por lo que su aprovechamiento encierra un inters general el cual es garantizado por medio de la intervencin administrativa en la economa
y la tcnica jurdica de los Ttulos Habilitantes.
Llegamos al punto en
que la concesin minera,
como ttulo habilitante,
ha quedado en la
actualidad seriamente
disminuido; llegando
incluso a despojrsele
de su esencia misma y
contravenir su naturaleza
jurdica.
A modo de ejemplo, podemos mencionar el caso
del Proyecto Minero Antamina el cual requiri de
320 ttulos habilitantes, adems de la concesin
minera, para iniciar sus operaciones69.
A este punto, cabe recalcar que la Ley Marco para el
Crecimiento de la Inversin Privada, Decreto Legislativo N 757, seala que los ministerios, instituciones
u organismos pblicos, y otras entidades de la Administracin de cualquier naturaleza, ya sean dependientes del Gobierno Central, Gobiernos Regionales
o Locales; estn obligadas a aprobar normas legales
destinadas a unificar, reducir y simplificar drsticamente todos los procedimientos y trmites administrativos
que se siguen ante la respectiva entidad.
Es de resaltar que la serie de autorizaciones requeridas no necesariamente van a ser otorgadas por
una autoridad minera; lo cual podra suponer que
en muchos casos los procedimientos y criterios se
regirn por directrices sectoriales que no necesariamente se van a condecir con la minera.
Lo sealado establece la necesidad de crear ventanillas nicas a fin de que el concesionario presente
en un solo lugar la documentacin requerida para
obtener todos los permisos y autorizaciones necesarias para empezar a operar su proyecto. Ello
en virtud de evitar decisiones contradictorias que
retrasen la actividad del inversionista.
Sin embargo, dicho mandato legal dista de la realidad, lo cual conlleva a una situacin en la cual
habiendo obtenido un ttulo minero no se puede
operar el Proyecto dado que una autoridad no
minera se niega a otorgar el permiso peticionado
por razones subjetivas.
Por tanto resulta vlido que sean organismos especializados de la administracin, los encargados de
habilitar al concesionario en la gestin de dichas
actividades; toda vez que legalmente les ha sido
asignada dichas competencias, como es el caso de
la Autoridad Nacional de Agua en lo que respecta
a la utilizacin de recursos hdricos.
69 Obtencin de licencias y permisos para un Proyecto de Gran Minera en el Per Caso Antamina. <http://www.antamina.
com/03_ambiente/docs/licencias_y_permisos_arequipa2003_esp.pdf>
61
62
Resulta irnico que sea el propio Ministerio de Energa y Minas, el que declare que se debe reglamentar
sobre situaciones percibidas como no sostenibles o
de conflicto social; es decir, se lleva a su mxima
expresin la discrecionalidad de la Administracin,
pudiendo en cualquier momento restringir los derechos otorgados al titular minero.