C.I.I.C.A.P.

DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIDAD 15

Derecho Constitucional
Unidad 15 el rgimen republicano argentino
A caracteres y recepcin constitucional
Remitimos a la Unidad 13 para el anlisis del art. 1 de la CN.
Sin embargo, siguiendo a Ekmekdjian, diremos que del trmino repblica se ha hecho
uso y abuso del mismo modo que respecto a la idea de democracia.
Proviene el griego politeia utilizado por Aristteles, para indicar al gobierno que se
opone a la monarqua y a la aristocracia. Estas tres son las formas puras de gobierno
para dicho filsofo.
Los latinos utilizan el trmino res publicae (cosa pblica), hacindose ambiguo su
significado.
Se lo asocia indefectiblemente con el trmino democracia, pero no siempre van juntas
(puede haber monarquas democrticas, como Espaa, y repblicas autoritarias, como
Cuba o China, o en otros casos s coincidir, como en la Argentina).
Pero para no confundirnos, con ste trmino se hace referencia al gobierno que surge
para oponerse al modelo absolutista de la monarqua, y rene una serie de principios
que lo caracteriza, y que ya estudiamos en la Unidad 13 (periodicidad, eleccin popular,
responsabilidad, etc.).

B Divisin y equilibrio de poderes: en la doctrina y en la CN.

Gobierno y control
Dice Montesquieu (quien desarroll la idea de divisin de poderes) que es una eterna
experiencia que todo hombre que tiene poder se inclina a abusar de l y va hasta donde
encuentra lmites. Para que no se pueda abusar del poder es preciso que por la
disposicin de las cosas el poder frene al poder. Es el sistema de los pesos y
contrapesos en la estructura del poder.
Cmo se consigue esto?
A imputando cada una de las funciones del poder a un rgano relativamente
independiente de los otros dos. Se deja expresamente determinada cules son las
competencias de cada poder, y ste slo puede realizar aquello que le est expresamente
previsto. As la CN prev las competencias de cada uno de los poderes del Estado.
B implementando un sistema por el cual se controlen recprocamente. Nuestra CN,
siguiendo el modelo de la constitucin de los EE. UU. De Filadelfia de 1787, que
consagra la separacin rgida de los poderes.
Los poderes del estado no pueden invadir el mbito de competencia de los otros
poderes.
Relacionado ntimamente con ste tema, se encuentra la prohibicin de delegacin de
facultades extraordinarias, prevista por el art. 29 de la CN (ver punto siguiente).
Control entre los poderes
Entre ellos existen dos tipos de relaciones:
1

C.I.I.C.A.P.
DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIDAD 15

A Relaciones de coordinacin: en las que se necesita la actuacin de dos o ms

poderes del estado para su ejecucin. Por ejemplo:
Sancin de leyes: poder legislativo (sancin) y poder ejecutivo (promulgacin)
Apertura de sesiones del Congreso por parte del Presidente de la Nacin
Nombramiento de magistrados: el poder ejecutivo designa a los miembros de la
Corte Suprema con acuerdo del Senado
Aprobacin de tratados internacionales: poder ejecutivo celebra el tratado, el
poder legislativo lo aprueba, y nuevamente el poder ejecutivo lo ratifica;
etctera.
B Relaciones de control: La CN prev mecanismos de control entre los poderes del
estado. Por ejemplo
El juicio poltico
La facultad del poder ejecutivo de vetar la leyes aprobadas por el Congreso
El poder judicial puede invalidar actos del ejecutivo o leyes del Congreso,
declarndolos inconstitucionales.
El enjuiciamiento de magistrados federales
Facultad de las cmaras del Congreso de hacer comparecer a su recinto a
Ministros del Poder ejecutivo
Asimismo existen rganos de control creados por la propia Constitucin
o La Auditora General de la Nacin
o El Defensor del Pueblo
o En cierta medida el Consejo de la Magistratura.
stas facultades de control recproco tienden al equilibrio de poderes, y como ya se ha
venido sosteniendo, es una caracterstica propia y fundamental del sistema republicano.

C Prohibicin de facultades extraordinarias

Art. 29.- El Congreso no puede conceder al Ejecutivo nacional, ni las
Legislaturas provinciales a los gobernadores de provincia, facultades
extraordinarias, ni la suma del poder pblico, ni otorgarles
sumisiones o supremacas por las que la vida, el honor o las fortunas
de los argentinos queden a merced de gobiernos o persona alguna.
Actos de esta naturaleza llevan consigo una nulidad insanable, y
sujetarn a los que los formulen, consientan o firmen, a la
responsabilidad y pena de los infames traidores a la patria.
La razn de la inclusin de ste artculo tiene que ver con lo vivido en los aos previos a
la sancin de la Constitucin de 1853, principalmente con la experiencia del gobierno
de Rosas como gobernador de la Pcia. de Bs. As. durante los aos 1835-1852, quien se
hizo otorgar por la legislatura provincial la suma del poder pblico y de eso modo
ejerci su poder e impuso su rgimen.
De este modo se le prohbe al Congreso o a las legislatura llevar a cabo ste tipo de
actos. Si esto est prohibido, quiere decir que ningn poder puede excederse
mnimamente de sus facultades e invadir las de los otros dos. Una ley que delegue
facultades propiamente legislativas (fuera de los casos que oportunamente est
permitido) sera inconstitucional.
2

C.I.I.C.A.P.
DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIDAD 15

Las consecuencias de stos actos son:

1 condena a quienes los ejecuten o consientan con la pena de traidores a la patria
(delito previsto en el Cdigo Penal por mandato expreso de la CN).
2 Vicia de nulidad absoluta a los actos as celebrados.

D- El derecho a la revolucin
La emergencia revolucionaria
Nuestro derecho constitucional material ha acuado una especial situacin de
emergencia, conocida con el nombre de emergencia revolucionaria. Es la que
corresponde a las pocas de facto, y su ubicacin se encuentra en la doctrina de facto,
que trabaja sobre dos supuestos: el golpe de estado y la revolucin. Ambos significan la
ruptura de la continuidad constitucional.
Tal ruptura acontece cuando se quiebra el orden de sucesin o transmisin del poder; la
ruptura se produce en el orden de normas de la constitucin formal transgredido cuando
el acceso al poder se opera al margen de lo que las normas describen, pero no se
produce en el orden de las conductas, cuya continuidad jams se interrumpe: los hechos
que provocan la ruptura suceden en el orden de las conductas, en tanto la ruptura se
refleja en el orden normativo.
Suele distinguirse golpe de estado y revolucin por lo menos desde la ptica
constitucional en cuanto el primero se limita a cambiar los titulares del poder dando
lugar a la ocupacin de ste por vas de fuerza no previstas en la constitucin o en las
leyes, mientras la segunda involucra un cambio institucional que produce alteraciones
en la estructura constitucional.
La ruptura de la continuidad en la transmisin del poder provoca la ilegitimidad de
origen.
Podemos decir que el derecho a la revolucin naci, en la jurisprudencia de la CSJN, en
el siglo pasado, Mitre fue presidente de facto cuando, como gobernador de la provincia
de Buenos Aires, asumi la presidencia de la repblica despus de disuelto el gobierno
federal a raz de la batalla de Pavn, derrocando a Urquiza. En 1865, la Corte Suprema
se pronunci sobre el ejercicio de sus facultades invocando el hecho de la revolucin
triunfante y el asentimiento de los pueblos (caso Martnez c/Otero). As autoriz al
gobernador triunfante a gobernar el pas con el derecho de la revolucin triunfante y
asentada por los pueblos (ver punto siguiente el ejercicio del poder).

E Gobierno de facto: nocin, caracterizacin y mbito material y

temporal del ejercicio de las facultades legislativas segn
jurisprudencia de la C.S.J.N.
El orden de la justicia solamente proporciona validez al golpe de estado y a la
revolucin, cuando traducen el ejercicio del derecho de resistencia a la opresin, a
condicin de que exista habitualidad en dicha opresin, imposibilidad de remediarla por
otras vas, intento inexitoso de solucin previa por recursos normales, y posibilidad de
xito; (la resistencia a la opresin presupone tirana o totalitarismo).
La doctrina de facto integr nuestro derecho constitucional material, sobre todo a travs
de fuentes de derecho espontneo y de derecho judicial.

C.I.I.C.A.P.
DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIDAD 15

En la doctrina de facto argentina, recin despus de concluido el perodo de facto de

1976-1983, se ha comenzado con generalidad a tildar a los ocupantes del poder como
usurpadores. Hasta entonces, siempre se los consider casi pacficamente como
gobernantes de facto.
Podemos hoy decir que el ao 1983 marc, sin duda, un hito importante en el proceso
disuasorio de las intervenciones militares, no obstante los alzamientos de algunos
sectores castrenses producidos desde entonces.
Pero, en lneas generales, la recuperacin institucional operada en la indicada fecha ha
consolidado un amplio consenso democrtico, adverso a las interrupciones de la
continuidad constitucional por golpes de estado.
Asimismo, los procesos incoados a partir de 1983 a los jefes militares que
protagonizaron el golpe de estado de 1976, a los responsables de los excesos
antirrepresivos, y por la guerra de Malvinas, reforzaron la subordinacin de las fuerzas
armadas al poder civil.
El funcionamiento del poder
Las rupturas de la continuidad constitucional en el siglo XX comenzaron en 1930, y se
repitieron en 1943, 1955, 1962, 1966 y 1976. El esquema ms simple de la poca de
facto iniciada en cada una de esas fechas hace ver que:
a) el presidente de facto ha reemplazado lisa y llanamente al presidente de iure con
iguales competencias;
b) las cmaras del congreso han sido disueltas (en 1962 varios meses despus del
golpe de estado), producindose el impedimento funcional del congreso;
c) el presidente de facto ha asumido las competencias del congreso;
d) sobre la validez en el ejercicio de las mismas, la jurisprudencia de la Corte ha
sido variable.
Los dos ltimos perodos de facto fueron muy largos: de 1966 a 1973, y de 1976 a 1983.
Ya comentamos lo que aconteci con Mitre en 1862.
En 1930 y 1943, reconoci en sendas Acordadas el ttulo de facto de los respectivos
presidentes.
Del derecho judicial extraemos las pautas fundamentales, que son las siguientes:
a) el ttulo de gobernante de facto o sea, su investidura irregular pero admisible no
puede ser judicialmente discutido es decir, impugnado;
b) el gobernante que dispone de las fuerzas militares y policiales para asegurar la paz y
el orden, y est en condiciones de proteger la libertad, la vida y la propiedad de los
habitantes, es un gobernante de facto susceptible de reconocimiento;
c) ese gobernante debe prestar juramento de acatamiento a la constitucin;
d) por razones de polica y necesidad, para mantener protegido al pblico, los actos del
gobernante de facto deben ser reconocidos como vlidos;
e) el poder judicial mantiene el control de constitucionalidad sobre dichos actos.
En 1955, 1966 y 1976 los jueces que integraban la Corte Suprema fueron destituidos, de
modo que el tribunal en sus nuevas integraciones no emiti pronunciamiento
alguno acerca del reconocimiento en el ttulo del poder ejecutivo de facto.
De una admisin muy estricta que en torno de la validez y la duracin de las normas
legislativas emanadas del ejecutivo de facto en reemplazo del congreso disuelto efectu
la Corte entre 1930 y 1947, se pas a convalidaciones ms amplias a partir de 1947,
pudiendo separarse despus diferentes etapas jurisprudenciales con variantes; as, entre
1973 y 1976, y luego de 1990 en adelante.
Recientemente, en su sentencia del 27 de diciembre de 1996, en el caso Herriz Hctor
4

C.I.I.C.A.P.
DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIDAD 15

Eduardo c/Universidad de Buenos Aires, la Corte sostuvo que las leyes de facto son
vlidas mientras no se las deroga.
No hemos de detallar el panorama completo de las pocas de facto porque actualmente
ha decado el inters y la oportunidad de su anlisis, pero en un simple balance
queremos recordar que, conforme lo considera Bidart Campos:
a) el seguimiento que siempre hicimos de la doctrina de facto y de su reiterada
aplicacin en la constitucin material nunca nos llev a admitir una supuesta
supraconstitucionalidad de la emergencia provocada por las interrupciones de la
normalidad constitucional;
b) tampoco a considerar a los estatutos y las actas emitidos en los perodos 1966-1973 y
1976- 1983 como extraconstitucionales, o superiores a la constitucin, o de su misma
jerarqua;
c) la acumulacin de poder y la arbitrariedad en su ejercicio se acentuaron
progresivamente, hasta alcanzar su punto mximo entre 1976 y 1983;
d) las pocas de facto causaron deterioro e ingobernabilidad en nuestro sistema poltico,
y habitualmente concluyeron fracasando en los fines y objetivos que fueron
proclamados como justificacin inicial cada vez que las fuerzas armadas accedieron al
poder;
e) en la constitucin material se ejemplariz desde 1930 la competencia de los
gobernantes de facto para remover a los jueces de sus cargos, llegndose a destituir a los
de la Corte Suprema en 1955, 1966 y 1976;
f) aunque no fue pacfica la jurisprudencia sobre el status de los jueces que designaron
los gobernantes de facto para cubrir vacantes, siempre se reconoci intangibilidad a las
sentencias dictadas por los tribunales de justicia en los perodos de facto.

EL ARTICULO 36 Y EL PODER
Su relacin
Consideramos que en la introduccin al estudio del poder halla ubicacin el nuevo art.
36 surgido de la reforma constitucional de 1994, entre otras razones porque tiende a
resguardar la transmisin legal del poder y, con ella, la legitimidad de origen del poder
mismo y de los gobernantes que lo ponen en accin, as como la defensa en la
constitucin.
El art. 36 es el primero de los artculos nuevos y da inicio al captulo segundo de la
parte primera de la constitucin, que es la clsica parte dogmtica. Este captulo
segundo viene titulado como Nuevos Derechos y Garantas.
El art. 36 dice as:
Esta Constitucin mantendr su imperio aun cuando se
interrumpiere su observancia por actos de fuerza contra el orden
institucional y el sistema democrtico. Estos actos sern
insanablemente nulos.
Sus autores sern pasibles de la sancin prevista en el artculo 29,
inhabilitados a perpetuidad para ocupar cargos pblicos y excluidos
de los beneficios del indulto y la conmutacin de penas.
Tendrn las mismas sanciones quienes, como consecuencia de estos
actos, usurparen funciones previstas para las autoridades de esta
Constitucin o las de las provincias, los que respondern civil y
penalmente de sus actos. Las acciones respectivas sern
imprescriptibles.
5

C.I.I.C.A.P.
DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIDAD 15

Todos los ciudadanos tienen el derecho de resistencia contra quienes

ejecutaren los actos de fuerza enunciados en este artculo.
Atentar asimismo contra el sistema democrtico quien incurriere en
grave delito doloso contra el Estado que conlleve enriquecimiento,
quedando inhabilitado por el tiempo que las leyes determinen para
ocupar cargos o empleos pblicos.
El Congreso sancionar una ley sobre tica pblica para el ejercicio
de la funcin.
Debe asimismo tomarse en cuenta el art. 226 del cdigo penal segn texto surgido de la
ley 23.077, de 1984.
El bien jurdico penalmente tutelado
Es sugestiva la ubicacin del art. 36, que preserva al poder, dentro del rubro de los
nuevos derechos y garantas. Por eso, tambin lo ligamos al sistema de derechos.
En efecto, es fcil entender que el orden institucional y el sistema democrtico hallan
eje vertebral en dicho sistema de derechos, y que atentar contra el orden institucional
democrtico proyecta consecuencias negativas y desfavorables para los derechos. No en
vano en el art. 36 tambin viene encapsulado, con definicin expresa, el derecho de
resistencia dentro del marco genrico que incrimina las conductas que lesionan al bien
jurdico penalmente tutelado en forma directa por la constitucin, para evitar la ruptura
en la transmisin legal del poder.
Es algo as como una cobertura general, con bastante analoga respecto del clsico delito
del art. 29 que, a su modo, tambin tiende a preservar un similar bien jurdico, cuando
da por cierto que la concentracin del poder en el ejecutivo, o en los gobernadores de
provincia, al fisurar la divisin de poderes pone a merced del gobierno la vida, el honor
o la fortuna de las personas.
Los actos de fuerza incriminados
El art. 36 exhibe un rostro docente y catequstico, porque procura ensear que el orden
institucional y el sistema democrtico deben ser respetados. Tiene tambin algo de
prevencin, de admonicin y de disuasin para que la continuidad constitucional no se
interrumpa.
Es claro que la fuerza en lugar de la ley no siempre se detiene por el hecho de que haya
normas como las del artculo que comentamos, pero algo se adelanta con prevenir a
quienes intentan usarla acerca de las consecuencias de su conducta irregular, tipificada
aqu como delictuosa.
La figura penal que describe el art. 36 consiste en interrumpir la observancia de la
constitucin por actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico.
Orden institucional y sistema democrtico son, a este fin de atrapar penalmente la
conducta tipificada, los que la constitucin disea y establece.
Tambin declara la norma que esta constitucin mantendr su imperio aunque su
observancia se interrumpiere por los actos de fuerza incriminados. Y aade que tales
actos sern insanablemente nulos.
Por supuesto que si, desgraciadamente, recayramos en los actos de fuerza que la
constitucin descalifica, el imperio o la vigencia sociolgica de ella no subsistiran
por la exclusiva circunstancia de que este artculo exprese que tal imperio se mantendr.
De cualquier modo, contenida en la propia constitucin la incriminacin de la conducta
adversa, nos hallamos ante la situacin de todas las normas penales: por s mismas no
6

C.I.I.C.A.P.
DERECHO CONSTITUCIONAL
UNIDAD 15

impiden que los delitos se cometan, pero prevn la sancin para quienes sean sus
autores.
Hay que tomar en cuenta otras cosas que surgen del mismo artculo; por ejemplo, la
nulidad del acto delictuoso, y las penas previstas.
En efecto, hay dos conductas tipificadas como delitos: a) las de quienes sean ejecutores
de actos de fuerza contra el orden institucional y el sistema democrtico; b) la de
quienes, como consecuencia de tales actos, usurpen (es decir, ejerzan de facto) las
funciones que la constitucin seala para las autoridades creadas por ella, supuesto para
el cual se suma la responsabilidad civil a la responsabilidad penal.
Las sanciones penales
A rengln seguido, el art. 36 consigna que las acciones penales para la persecucin de
ambos delitos son imprescriptibles, despus de haber establecido antes para los que los
cometan la inhabilitacin a perpetuidad para desempear cargos pblicos, y de haber
excluido el beneficio del indulto y de la conmutacin de penas.
El art. 36 no fija la sancin penal, pero hace una remisin clara: ser la misma que tiene
prevista el viejo art. 29. Este artculo sobre concesin de facultades extraordinarias y
la suma del poder pblico reenva a su vez a la pena de la traicin a la patria, que se
halla establecida en el cdigo penal.
Qu es este derecho de resistencia, no viene definido. Tal vez cabe ensamblarlo con el
art. 21, que obliga a todo ciudadano a armarse en defensa de la constitucin. Diramos
que el derecho de resistenciaincluso con armas tiene un contenido mnimo y
esencial que proviene directamente del art. 36, y que la defensa de la constitucin que
es el objetivo de la defensa equivale a la del orden institucional y del sistema
democrtico contenidos en ella.