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1.
EL SENTIMIENTO DE LO JURDICO
2.
Parece sorprendente contemplar que, tanto los juristas tericos como los juristas
prcticos y todos los destinatarios de las normas, e incluso las personas ajenas al mundo
de lo jurdico poseen un concepto de Derecho, adquirido por la intuicin, la experiencia
personal, o por la profundizacin en el estudio del mismo, pero no se ponen de acuerdo a
la hora de definirlo.
Las dificultades para llegar a la formulacin de un concepto nico y uniforme de
Derecho son mltiples:
- Dificultades del lenguaje: la polisemia del propio trmino derecho o la vaguedad
y ambigedad de muchas expresiones jurdicas.
- El contenido mismo del Derecho: de su propio objeto que se nos manifiesta
habitualmente como una realidad pluridimensional.
- Otras provienen de las diferentes concepciones que los individuos tienen sobre el
fenmeno jurdico: de los diferentes puntos de vista y posiciones ideolgicas
diversas de que parten los filsofos para interpretar y describir la realidad jurdica.
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2.1.
EL LENGUAJE JURDICO
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2.2.
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2.3.
No existe una nica concepcin unnime y uniforme del Derecho, sino una pluralidad
de concepciones del mismo.
2.3.1. POSITIVISMO JURDICO (CONCEPCIN ESTATAL-FORMALISTA)
Integrada por los pensadores que defienden la preeminencia de la ley como fuente del
Derecho. Desde este planteamiento se entiende por Derecho el conjunto de normas que
emanan del poder estatal, bien directamente o por delegacin. (positivos legalista o
formalista Hans Kelsen)
La preeminencia de la Ley estatal no descarta la existencia de otras fuentes de
produccin del Derecho (costumbre, jurisprudencia), sin embargo, stas quedarn
siempre supeditadas a la Ley y tendrn validez como fuente jurdica dentro de los lmites
que la propia ley establezca.
2.3.2. EL REALISMO JURDICO (CONCEPCIN SOCIOLGICA-REALISTA)
Los representantes de esta corriente se oponen a la opinin de la corriente anterior.
Abandona el normativismo, se busca la acomodacin de la realidad de la sociedad, a sus
necesidades, exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en
cuenta por el Derecho.
El ideal mximo de la tendencia sociolgico-realista es servir a los fines y aspiraciones
de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el Derecho. Perez Luo: Para el sociologismo
jurdico el ncleo fundamental del Derecho no son las leyes, sino los hechos, los
comportamientos sociales efectivos, teniendo en cuanta principalmente los intereses, fines
y valores que se ponen de manifiesto por el jurista interprete y por el juez aplicador del
derecho en relacin con los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.
Por todo ello, se afirma que el Derecho no consiste en normas o leyes, sino que lo
constituyen los comportamientos sociales efectivos y las decisiones concretas de los
jueces.
Diversas manifestaciones del realismo jurdico:
- Realismo americano: el Derecho se contiene en las decisiones concretas de los
jueces y funcionarios que resuelven los litigios. Se trata de un derecho judicial del
caso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para
posteriores decisiones judiciales. (O. Holmes)
- Realismo escandinavo: se caracteriza por su rechazo tanto al positivismo
normativista y legalista como al iusnaturalismo. El fenmeno jurdico se concibe
como objeto de una pura descripcin de los hechos y prediccin sobre la conducta de
los jueces, y las normas consisten en directivas que tienen como funcin principal
guiar la conducta de los jueces. En cuanto al iusnaturalismo, no existe para ellos un
derecho trascendente, escrito por Dios en nuestros corazones o emanado de la
propia naturaleza humana. (A. Ross)
2.3.3. LA CONCEPCIN NTICO-VALORATIVA: IUSNATURALISMO
El ideal de la concepcin ntico-valorativa es la justicia, entendiendo el ideal de justicia
como constitutivo intrnseco del propio Derecho. En posiciones radicales concluyen que las
normas injustas son ilegtimas por lo que no constituyen Derecho vlido, llegando a
afirmar que todo Derecho injusto es nulo. En este sentido, las normas y las sentencias de
los jueces no slo han de ser legales, sino que tambin han de ser justas.
Al atender los ideales de certeza y seguridad jurdica, las leyes tienen que
manifestarse a travs de formulaciones generales, generalidad que es incompatible con la
justicia exigida en cada caso concreto. Dentro de esta concepcin ntico-valorativa del
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Derecho se encuentran tanto el iusnaturalismo como la tica material de los valores y la
axiologa jurdica.
Estas tres corrientes coinciden en admitir que por encima de todo Derecho positivo
existen unos valores, especialmente la justicia, que han de estar siempre presentes en el
Derecho.
3.
3.1.
Los tericos del Derecho afirman que la validez es un requisito esencial del mismo, de
lo que se deduce que un hipottico Derecho que carezca de validez, no puede ser
considerado como verdadero Derecho.
Existen mltiples concepciones doctrinales sobre la validez del Derecho:
1. Validez formal: para que exista el Derecho ha de ser formalmente vlido. La validez
formal de una norma determina la existencia de dicha norma y la pertenencia de la misma
a un ordenamiento jurdico.
La validez del Derecho consiste en el cumplimiento de las exigencias y requisitos
establecidos por el propio ordenamiento jurdico, al que pertenece dicha norma, para que
esta norma nazca como tal a la vida jurdica.
B. de Castro: la validez de las normas jurdicas depende de la fidelidad con que su
proceso de creacin sigue las exigencias prefijadas en el sistema jurdico a que tales
normas pertenecen.
Algunas de las exigencias formales necesarias para que el Derecho sea vlido: la
competencia del rgano legislador (rgano competente para legislar) y que sean creadas
por el procedimiento adecuado (cumpliendo todas las formalidades de procedimiento
previstas en normas jurdicas precedentes y jerrquicamente superiores).
Un criterio que han resaltado muchos autores es la legitimidad o validez material: el
derecho ha de ser justo en sus contenidos, en cuanto consideran que Derecho injusto es
igual a Derecho nulo.
Cabe afirmar que cada ordenamiento jurdico prefija unas exigencias o requisitos que
deben cumplir todas las normas de dicho ordenamiento en su perodo de gestacin hasta
que llegan a ver la luz. Cuando una norma cumple todos esos requisitos se dice que es
formalmente vlida y entra en vigor. Por eso suele identificarse la validez formal con la
vigencia del Derecho.
2. Validez social: coincide con la efectividad social, con la observancia de las normas
por parte de los sujetos jurdicos o destinatarios de las normas, bien sean los
directamente obligados o los rganos encargados de exigir el cumplimiento del Derecho.
Algunos autores identifican la validez sociolgica con la eficacia del Derecho.
3. Validez filosfica o tica (validez material): puede hablarse de validez material
cuando el contenido de las normas jurdicas coincide con las exigencias que dimanan de
los principios materiales tico-jurdicos fundamentales que, en cada momento histrico, se
ajuste a las exigencias de los principios o valores objetivos que la sociedad demanda. Para
muchos autores este tipo de validez material o validez tica se identifica con la legitimidad
del Derecho.
B. de Castro: la validez es la cualidad que se predica del Derecho por tener la fuerza o
valor requeridos para la subsistencia, la aplicabilidad y eficiencia de sus disposiciones, es
decir, para poder desarrollar su funcionalidad constitutiva consistente en determinar o
dirigir vinculantemente las conductas de los sujetos jurdicos.
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El Derecho consiste en un orden (conjunto de normas) regulador de conductas
sociales humanas que pretende la realizacin efectiva de determinados valores en la
sociedad.
2.
Los individuos humanos son hombres (sujetos que poseen capacidad de comunicarse
racionalmente) por cuanto son seres sociales y que son sujetos constitutivamente sociales
en tanto en cuanto son hombres.
La sociedad es, pues, el ambiente o medio natural de la existencia humana, y puede
afirmarse que la vida del hombre es verdaderamente humana en la medida en que se
realiza dentro de la sociedad.
Todos los individuos humanos tenemos necesidad vital de la sociedad, dependemos de
otros individuos que pueden contribuir con sus aportaciones a la solucin de nuestras
necesidades y, a su vez, estos individuos estn tambin en dependencia frente a nosotros
mismos y frente a otros para cubrir sus propias necesidades.
Por eso, la vida humana est profundamente vinculada a los mecanismos o actitudes
que determinan la estructura y el funcionamiento de la propia sociedad: unidad de accin,
cooperacin e integracin.
El sistema bsico de relaciones sociales que canaliza la vida de cualquier sociedad
comporta, en primer lugar, una mnima unidad de accin entre la mayora de los
miembros que integran el grupo. A su vez, el logro de esa unidad de accin exige una
participacin comn en todos aquellos elementos fundamentales que constituyen la
plataforma sobre la que se sustenta la propia vida social, es decir, exige una estrecha y
constante cooperacin. Esta cooperacin constante es la que hace que en todos los grupos
sociales estables se de, al menos en su grado mnimo, la integracin que les es
imprescindible para mantenerse.
Unidad de accin, cooperacin o comn participacin en los elementos sociales bsicos
e integracin tanto estructural como funcional, son factores imprescindibles para el
correcto funcionamiento de la vida social, contrarrestan las tendencias disgregadoras que
acompaan a la gran multiplicidad de individuos y grupos menores que incluye toda
sociedad. Y son tambin, en consecuencia, elementos que determinan el marco de
posibilidades en que se va a desarrollar la vida de los individuos.
2. ORGANIZACIN SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA
No es posible imaginar la existencia de una convivencia permanente sin pensar al
mismo tiempo en un orden social que delimite los diversos mbitos de actividad de cada
individuo. La presencia de unos cdigos de directrices o reglas de conducta que acten
como cauce orientador y como garanta de que la vida comunitaria se va a desarrollar
segn los mdulos que en la sociedad han llegado a considerarse generalmente como
adecuados resulta imprescindible para la pervivencia de la sociedad.
De ese modo, se elimina, en la mayora de los casos, el riesgo de que la incertidumbre
y la inseguridad derivadas de una actuacin arbitraria e incontrolada de los diversos
sujetos desemboque en el caos de la vida colectiva. La existencia de reglas de actuacin
es lo que garantiza a los miembros del grupo la calculabilidad del modo en que se va a
desarrollar la integracin social, quedando as confirmada esa seguridad de la propia
vida, y coordina las actividades individuales dentro de la vida social.
La necesidad de estabilizar el futuro del grupo, junto con la presin ejercida por la
lenta y laboriosa experiencia social de los hombres, ha desembocado en la formulacin de
unas mximas o principios de accin que finalmente adquieren concrecin, fuerza y
duracin estables, convirtindose as en normas. De esta forma, tanto el origen como el
destino final de las normas de conducta confirman su carcter de elemento constitutivo
necesario de la vida social. Dentro de ella, las normas de conducta son las que tienen
atribuida en forma prioritaria la funcin de desarrollar un control explcito del
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comportamiento social, en orden a impedir cualquier posible desviacin de los individuos
que ponga en riesgo la estabilidad y permanencia de la propia sociedad, y, en esa medida,
son el agente estructurador ms generalizado y activo de la vida social.
3. LOS PRINCIPALES
ACTUALES
SISTEMAS
NORMATIVOS
DE
LAS
SOCIEDADES
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3.
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relaciones econmicas. Cada nueva estructura de los medios de produccin origina una
nueva forma de organizacin social y sta desarrolla la moral, el derecho, la filosofa, la
cultura y los idearios polticos que responden a las necesidades de la estructura econmica
que le sirve de base. Toda forma de produccin genera, por tanto, un sistema especfico
de relaciones jurdicas; stas no son ms que un fiel reflejo de las relaciones econmicas.
As, cuando la estructura social cambia bajo la presin de los cambios producidos en las
relaciones de produccin, el Derecho cambia tambin en el mismo sentido.
En reaccin a la doctrina de Marx, Stammler desarroll la tesis de que Derecho y
economa guardan entre s una relacin idntica a la que media entre la forma y la
materia de cualquier tipo de ordenacin de la actividad social. La economa social
constituye la materia o contenido de la regulacin en que consiste el Derecho, de tal modo
que es ste el que, en cuanto forma ordenadora, la actualiza.
Derecho y economa son, por tanto, dos elementos necesariamente vinculados, de ese
nico y mismo objeto que es la vida social. La cooperacin para la satisfaccin de las
necesidades humanas (economa) slo puede darse a travs de la regulacin que la
ordena y determina (Derecho).
As pues, ni la economa en cuanto materia o contenido, puede existir sin una peculiar
regulacin jurdica, ni el Derecho, en cuanto forma ordenadora, podra ser entendido sin
una cooperacin social que regular.
En este sentido, economa y Derecho se relacionan como dos elementos
complementarios.
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4.
La tesis que explica el Derecho como simple expresin o manifestacin del poder ha
venido siendo defendida desde la antigedad por las diversas filosofas de la fuerza, en
una ininterrumpida lnea doctrinal que va desde los Sofistas griegos hasta la ms reciente
actualidad, coincidiendo en establecer de alguna forma una vinculacin tan esencial entre
el Derecho y el poder que equivale a una reduccin del primero al segundo.
Por una lado, el planteamiento de autores como Tasmaco, Hobbes, Spinoza o Marx,
ofrece una interpretacin de lo que ocurra en las relaciones sociales de su poca: el
control efectivo que ejercan sobre el Derecho aquellos sujetos sociales que
monopolizaban los resortes del poder.
Por otro lado, existe tambin una larga lnea de doctrinas que propugnan la tesis de la
reduccin del Derecho al poder. Segn Paltn, ya el sofista Gorgias sostuvo la doctrina de
que el ley natural, no que el dbil cohba al fuerte, sino que ste rija y conduzca a aquel;
tambin el sofista Calicles proclam: es justo que el ms fuerte domine al ms dbil.
Paralelamente Nietzsche proclam que el Derecho es siempre fruto de la conquista,
que no hay Derecho sin poder y que el momento de la fuerza es congnito y esencial a
todo Derecho y justicia.
Autores ms actuales, como Olivecrona, Kelsen o Ross han caracterizado al Derecho
como un conjunto de normas que se definen por constituirse en organizacin y regulacin
del empleo de la coaccin, de la aplicacin de la fuerza fsica, reducindolo a un acto de
fuerza.
Frente a la tendencia que concluye en la identificacin, se ha desarrollado tambin una
importante tradicin que aboga por la radical irreductibilidad de ambos elementos.
1.2.
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imponer de forma irresistible el cumplimiento de sus mandatos. Sin embargo, entre la
imposicin de la regulacin jurdica y la simple aplicacin impositiva de los designios del
poder social media una gran distancia.
As pues, el Derecho no puede ser identificado con el poder ni puede ser reducido a un
simple relejo suyo.
El Derecho debe ser entendido ante todo como un sistema de normas que
predeterminan en forma obligatoria las conductas que han de ser consideradas
jurdicamente lcitas o ilcitas. Esas normas necesitan siempre el respaldo del poder social,
dado que se presentan con la pretensin de ser cumplidas. Pero el poder acta solamente
como garanta de los deberes que el Derecho impone, de modo que la colaboracin entre
poder y Derecho se debe nicamente a la necesidad (funcional) que el segundo tiene de
ser eficaz.
2.
Las relaciones entre el Derecho y el poder poltico han sido siempre especialmente
estrechas. Parece, en efecto, que el poder poltico es un elemento del todo inevitable para
el mantenimiento de la cooperacin estable en los grupos humanos, mientras que el
Derecho es el principio ordenador que regulariza las relaciones colectivas y somete el
ejercicio del poder al control de una normatividad social general.
Consecuentemente, el poder poltico, para cumplir su funcin, utiliza sobre todo
directrices formuladas a travs de normas generales y estables. El poder poltico
regulariza su propia actividad directiva, acta como principio de coordinacin de las
mltiples voluntades e intereses individuales y logra, al mismo tiempo, esa legitimacin
que los hombres le exigen para someterse voluntariamente a l.
El poder poltico reclama la existencia del Derecho, puesto que ste es precisamente el
instrumento de racionalizacin de los mandatos del poder. Y, a su vez, el Derecho, desde
su propia estructura funcional, reclama la presencia y el respaldo de un poder poltico
capaz de garantizarle la eficacia.
Es inevitable que la normatividad jurdica apoye su efectividad en la mxima capacidad
de presin que corresponde al poder poltico, del mismo modo que resulta inevitable que
ste pretenda siempre legitimar su propio ejercicio a travs de la cobertura de la
justificacin jurdica.
El poder poltico utiliza al derecho para imponer su orden, al intentar institucionalizar
ese orden mediante la legalidad jurdica, termina sometiendo su propia arbitrariedad a la
eficacia estabilizadora del Derecho que crea. Pero, a su vez, el Derecho, que es quien
deslinda las esferas de poder poltico y que se constituye en control reglado de ese poder,
necesita que la organizacin poltica lo defina y lo garantice mediante los mecanismos de
su poder.
3.
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TEMA 4
modo que solamente llega a ser Derecho aquella normatividad social creada e
impuesta por un Estado. Por otro, dado que las normas jurdicas contienen la
pretensin de lograr que los ciudadanos realicen siempre unos determinados
comportamientos, tales normas han de contar con la posibilidad de imponer esos
comportamientos a todos los destinatarios y, para ello, es imprescindible que las
normas estn respaldadas por un poder capaz de imponerse. Consecuentemente,
la eficacia y la existencia misma del Derecho dependen totalmente del Estado, ya
que ste es el nico sujeto que, dentro de la sociedad organizada, tiene a su
disposicin ese poder.
2. El que propugna la primaca del Derecho frente al Estado: el Derecho es
anterior al Estado, no slo desde el punto de vista cronolgico, sino tambin desde
el punto de vista lgico o conceptual: mientras el Derecho puede ser pensado y
explicado con independencia de la nocin de Estado, ste solo es pensable dentro
de una organizacin poltica vertebrada por el Derecho.
3. el que defiende la equiparacin e incluso identidad entre Derecho y Estado:
para esta teora, no existe el problema de la prioridad entre Derecho y Estado,
puesto que ambos son manifestaciones de una nica realidad. Segn H. Kelsen lo
que el Estado tiene de tal, desde el punto de vista jurdico, es lo que tiene de
Derecho, pues slo a la luz de ste podemos delimitar lo estatal. As que el Estado
no es ms que la personificacin de la totalidad del ordenamiento jurdico positivo;
y el Derecho es el Estado como situacin normada. Se trata, pues, de dos palabras
diferentes para designar un mismo objeto cientfico.
Parece inevitable pensar que las direcciones de actuacin del Estado y del Derecho han
de registrar una coincidencia bsica, ya que ambas creaciones humanas surgen como
funciones de la actividad organizativa de la vida social. Por otro lado, Derecho y Estado se
presentan como formaciones que responden a impulsos originarios diferentes. Y, as,
aunque el Derecho ha estado casi siempre al servicio de la organizacin poltica de la
respectiva sociedad (=Estado), ha logrado mantener en todo momento su especfico
sentido originario y su valor autnomo. Este valor, constituyndole en fuerza social
independiente, le ha permitido enfrentarse al Estado para someter su organizacin y su
actividad a la medida de la normatividad jurdica. Aunque ha sido el Estado el que
proporcionaba al Derecho esa fuerza caracterstica que hace de l una regla pblica y
eficaz, ha correspondido al Derecho la superior funcin de regularizar, ordenar y dar
legitimidad tica a la propia organizacin estatal, por lo que parece corresponderle una
cierta posicin de primaca.
Hoy, Derecho y Estado son dos realidades que presenta abundantes convergencias,
tanto estructurales como funcionales.
3.2.
Dentro de las relaciones entre Derecho y Estado, destaca una cuestin: si el Derecho
positivo es una creacin exclusiva del Estado o si es producido ms bien (en exclusiva o
conjuntamente con el Estado) por otras instancias o centros de poder social. La primera
opcin se designa con el nombre de monismo jurdico y la segunda con el de
pluralismo jurdico.
La ms superficial observacin histrica pone en evidencia que, si bien el Derecho
actual es mayoritariamente de origen estatal, existen mltiples sectores del Derecho que
han surgido, o bien totalmente fuera del mbito de competencia estatal o bien al margen
de la actividad juridificadora del Estado.
Ha de concluirse, por tanto, que la sociedad internacional, las comunidades religiosas,
la comunidad social en su conjunto, las diversas agrupaciones sociales y los propios
sujetos individuales de las relaciones sociales son centros relativamente autnomos de
creacin del Derecho, que se sitan y actan en lnea paralela con el Estado, en relacin
con la creacin material o fsicade las normas jurdicas.
En cuanto a la creacin formal, puede afirmarse que es en definitiva el Estado el que
da validez jurdica a toda esa normatividad social que producen los diversos centros de
regulacin o autorregulacin que funcionan en el seno de la sociedad, puesto que las
normas slo tienen valor de derecho en la medida en que el Estado las reconoce y las
hace socialmente eficaces con el respaldo de su poder central.
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As que, si bien el Estado no crea todo el Derecho desde el punto de vista material, si
es el que crea e impone todo el Derecho desde un punto de vista formal, concluyendo
que, en la actualidad, el Derecho para valer e imponerse como tal tiene que ser
reconocido, asumido y respaldado en alguna forma por la voluntad suprema del Estado.
4.
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5.
VISIN GENERAL
El comportamiento de los hombres dentro de la vida social est sometido casi siempre
y al mismo tiempo a la accin directiva de normas morales y de normas jurdicas. Por otra
parte, en la gran mayora de los casos, la orientacin de ambas regulaciones pretenden
imprimir a las conductas es coincidente.
Desde el punto de vista histrico ha de afirmarse la existencia de una primera y larga
etapa en la que predomin la indistincin total o casi total entre Moral y Derecho.
Ms adelante, durante la Edad Media y parte de la Moderna, se desarroll ya el germen
de la distincin. Derecho y Moral seguan todava estrechamente vinculados como parte de
una realidad superior: la tica. Pero eran entendidos como realidades distintas, ya que el
Derecho (o ley humana positiva) ocupaba un sector propio dentro de la normatividad
moral, si bien estaba sometido en su misma razn de ser y en su funcionamiento a las
exigencias de la normatividad moral superior (manifestacin de la ley eterna a travs de la
ley natural).
Avanzada ya la Edad Moderna, la distincin terica entre Derecho y Moral, no slo se
consolid, sino que fue explcitamente formalizada dentro de los siglos XVII y XVIII,
gracias al esfuerzo terico que, tras la huella de Pufendorf, desarrollaron Tomasio y Kant.
Segn Tomasio, la bsqueda humana de la felicidad se ve apoyada por tres tipos de
reglas: las del decoro (buena educacin), las de la honestidad y las de la justicia. Las
reglas de la honestidad (= Moral) tienden a procurar la paz interior, se ocupan del fuero
interno, obligan en conciencia y no son coactivas (imponen deberes imperfectos). Las
reglas de la justicia (= Derecho) tienden a procurar la paz externa, conciernen solamente
a la exterioridad de las acciones, regulan las relaciones con los dems y son coactivas
(imponen deberes perfectos). Mientras la normas morales se caracterizan por las notas de
interioridad y no-coercibilidad, los rasgos definitorios de las reglas jurdicas son la
exterioridad y la coactividad.
Segn Kant las leyes morales se refieren a la libertad interna, exigen el cumplimiento
por razn de la ley misma, son autnomos (el hombre, al cumplirlas, se somete a su
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propia legislacin racional) y no son ni pueden ser coactivas. El Derecho tiende a la
proteccin de la libertad en su manifestacin externa, impone deberes externos, se
satisface con una conducta exterior ajustada a la norma, es heternomo y es tambin
esencialmente coactivo.
Finalmente, la divisin entre el Derecho y la Moral lleg a dominar el panorama
doctrinal de los siglos XIX y XX. Sobre todo en el s. XX parecen haber llegado a su
momento lgido de separacin y contraposicin.
La tendencia actual es pensar que el Derecho, que ha de ser general y comn para
todos los miembros de la sociedad, debe ser tambin bsicamente amoral (neutral desde
el punto de vista de los cdigos morales particulares), y por otra parte se le exige tambin
al Derecho que sea respetuoso con las convicciones morales de cada ciudadano.
Actualmente, el tema de la relacin entre Moral y Derecho sigue plantando a la
doctrina una problemtica terica y prctica, aunque sigue pensndose mayoritariamente
que el Derecho no podr sustraerse nunca del todo a la mediacin del cdigo bsico de la
Moral social, puesto que, en otro caso, se producira un desajuste tan grave entre la
normatividad jurdica y las convicciones ticas generales de la comunidad que resultara
inviable la aplicacin misma de ese Derecho.
2.
Para pronunciarse sobre el tipo de relaciones sistemticas que puede (o debe) haber
entre Derecho y Moral dentro de una determinada organizacin social, hay que considerar
dos supuestos fcticos diferentes: existencia de un nico sistema moral y/o presencia de
varios sistemas morales:
- En el caso de que en la sociedad a la que corresponde un determinado sistema
jurdico haya un sistema moral unitario y coherente, no parecen admisibles las
contradicciones estrictas entre Moral y Derecho. Lo que s puede ocurrir es que no exista
una coincidencia plena entre ellos, en el sentido de que el Derecho permita muchas
conductas sociales prohibidas por la Moral.
- Cuando las convicciones morales vigentes en una sociedad presentan fracturas,
divisin y oposicin ser inevitable que existan contradicciones entre algunas normas
morales y el Derecho. En estas situaciones habr todava sin duda un ncleo de
convicciones o valores morales bsicos comnmente aceptados por la gran mayora de los
miembros de la sociedad, puesto que, de otro modo, se carecera del nivel mnimo de
cohesin que resulta imprescindible para la supervivencia del grupo. Esta situacin plantea
un problema de decisin o eleccin, tanto para los individuos como para la comunidad.
Por exigencias de su propia funcin, la regulacin jurdica ha de ser general y uniforme
para todos los miembros de la sociedad, resultando, en consecuencia, difcilmente
asumible la tesis de la simple subordinacin a las exigencias no generalizables de los
diferentes cdigos ticos presentes en la sociedad.
Puede concluirse que el respeto del Derecho a la privacidad y autonoma moral del
individuo es un postulado primario de la organizacin social, pero que, en caso de
conflicto, ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones ticas de
la mayora y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada.
Hoy se piensa que, entre esos valores, han de figurar inexcusablemente el respeto a la
integridad fsica y moral de las personas, la generalidad de la ley, la igualdad de trato y de
oportunidades, el pluralismo ideolgico, el bienestar y salud pblica y la seguridad jurdica
y poltica.
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2.2.
16
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6.
1.
El Derecho con sus normas e instituciones realiza una tarea de ingeniera social
consistente en la harmonizacin de intereses en conflicto, en la consecucin de fines
sociales y en la satisfaccin de necesidades sociales. La interdependencia constatable que
existe entre la sociedad y el Derecho hacen de ste un elemento ms de la estructura
social.
El logro de esta tarea va a depender directamente de la eficacia de ese ordenamiento
jurdico, es decir, si ese Derecho concreto se cumple realmente en el seno de la sociedad y
si al cumplirse logra realizar las funciones previstas.
El inters por la problemtica de las funciones del Derecho se ha visto incrementado
desde la obra del filsofo N. Bobbio, segn el cual, la cuestin de las funciones del
Derecho no es algo tangencial, sino que define al propio Derecho.
Segn Recasns se trata de averiguar cules son los tipos generales de necesidades
humanas sociales que todo Derecho intenta satisfacer.
La eficacia presenta diversos significados. Los dos ms defendidos por la doctrina son:
uno, como cumplimiento de la norma, en su sentido ms amplio, es decir, como
acatamiento por parte de los particulares y como aplicacin por parte de los rganos
jurisdiccionales; y dos, como cumplimiento de los objetivos para los que ha surgido ese
Derecho.
En este tema nos centramos en el 2 concepto de eficacia, como el cumplimiento de
las funciones que tiene atribuidas el ordenamiento jurdico.
2.
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- Tcnicas promocionales o de alentamiento pretenden persuadir a los
individuos para la realizacin de comportamientos socialmente necesarios. Para ello
se utiliza las leyes-incentivoa las que se une un tipo de sancin positiva.
2.2.
No es balad lo que el Derecho mande o prohba, porque los efectos de estos mandatos
no son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando a la sociedad en un
determinado modo de pensar y actuar.
En palabras de Rehbinder se trata de crear y mantener un transcurrir de la vida
regulado por un orden vivo, el injusto y el litigio, y haciendo que el comportamiento del
individuo se encuentre en concordancia con el conjunto del grupo.
As, el Derecho no es simplemente una regla, sino orientacin general de la conducta a
travs de la influencia ejercida recprocamente por los miembros del grupo.
2.3.
Esta funcin parte de la constatacin de que las relaciones sociales son conflictivas.
El Derecho afronta el conflicto no slo desde los tribunales, resolviendo, sin que su
tratamiento comienza cuando ya es juridificado en la fase legislativa y en la normacin
administrativa.
Adems hay que tener en cuenta que en muchas ocasiones el mismo derecho crea los
conflictos. Si como hemos dicho la misma legislacin puede ser impulsora de
transformaciones sociales y econmica, estos mismos cambios pueden originar conflictos.
2.4.
OTRAS FUNCIONES
V. Ferrari o I. Ara incluyen otras muchas como funciones secundarias. Por ej. la
funcin distributiva, organizativa, integradora, educativa, represiva, promocional..
De todos modos, lo que parece claro es que todas las funciones particulares vienen a
confluir en la realizacin de una bsica que es general y comn: la organizacin y
regularizacin de la vida social.
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7.
1.
Las diversas normas jurdicas que integran cada uno de los diferentes ordenamientos
estatales se caracterizan por estar estrechamente vinculadas a las necesidades que le
plantea a los hombres en cada momento la regularizacin de la vida social. Son, pues,
realidades constitutivamente histricas y dinmicas.
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables,
aunque este extremo no haya sido tenido siempre en cuenta por los estudiosos. Esas dos
cuestiones son:
- Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas (fuentes
materiales) (sujeto que crea)
- Determinacin de las principales formas o modelos normativos a travs de los
que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes. (fuentes
formales) (forma que adoptan)
2. LOS SUJETOS
DERECHO
2.1. LA
CREADORA
SOCIALES
IDENTIFICACIN
DE
QUE
LOS
TIENEN
SUJETOS
CAPACIDAD
QUE
TIENEN
DE
CREAR
CAPACIDAD
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proceso de creacin y desarrollo est abierto a las aportaciones de todos los agentes
sociales.
2.2.
SUJETO
Los debates sobre la primaca que corresponde a los diferentes sujetos jurdicos en los
procesos de creacin del Derecho quedan casi siempre mediatizados por unas
preocupaciones simplemente polticas que giran en torno a la lucha por el predominio de
unos sujetos jurdicos sobre otros.
Pero las propias valoraciones polticas estn sometidas a un incesante cambio, de
suerte que la primaca que se atribuye a los diferentes sujetos vara de unas pocas a
otras e, incluso, dentro de la misma poca, de unas a otras sociedades.
El nico elemento permanente parece ser, pues, la existencia de una prctica de
atribucin de la supremaca al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio grupo
social organizado. Ningn sujeto social est, por tanto, predestinado a detentar en forma
permanente el protagonismo de la actividad legisladora.
En referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa de forma general
que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de Derecho
es el Estado; pero se piensa tambin que aunque tenga la primaca, no tiene por qu
tener la exclusividad. Se entiende, por tanto, que junto al Estado existen otros diversos
sujetos sociales que desarrollan una constante actividad creadora de normas jurdicas.
(costumbres, usos, jueces, trib. supremo, sociedades, organizaciones sindicales...)
Dado que la plena validez de esas normas slo se logra a travs de su integracin en
el sistema jurdico del Estado, suele aceptarse tambin la conclusin de que el Estado se
constituye siempre, en ltima instancia, en garante y sustentador de la juridicidad de
todas las normas, ya que stas son verdaderas normas jurdicas slo en la medida en que
son reconocidas, asumidas y respaldadas por la organizacin estatal.
2.3. DIMENSIN POLTICA DE LA PREGUNTA POR LOS SUJETOS CRADORES
DE DERECHO
Resulta evidente que la pregunta por los sujetos capacitados socialmente para crear
Derecho y por la relacin jerrquica en que se encuentran incide en el centro mismo de la
lucha poltica por el dominio de los mecanismos de control de la organizacin social.
Dentro de la perspectiva valorativa o deontolgico, la atribucin de la potestad
creadora de normas jurdicas a unos sujetos sociales o a otros puede tener una gran
trascendencia, puesto que, desde el punto de vista poltico, nunca es indiferente la
titularidad del ejercicio de los poderes sociales. Esta circunstancia, unida a la permanente
variacin histrica de la identidad de los sujetos sociales que actan como agentes
creadores de Derecho y de la propia relacin jerrquica que media entre ellos, obliga a
adoptar ante este tema un moderado relativismo.
Puede asumirse, por tanto, la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una
respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas por la
enumeracin y jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad de crear Derecho.
3.
La doctrina utiliza el nombre de fuentes formales para designar a los distintos modelos
o tipos normativos en que terminan siendo expresadas las reglas que integran el Derecho.
Tales fuentes formales son simples formas de expresin o concrecin de las normas
jurdicas.
La ley ha sido vista tradicionalmente como la forma caracterstica del Estado, la
costumbre como propia de la Sociedad y sus grupos, la doctrina jurdica como
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construccin especifica de los juristas tericos, los contratos como privativos de los
particulares, las decisiones jurisdiccionales como producto exclusivo de los jueces, etc..
Sin embargo, la forma existencial en que se presenta una regla jurdica (ley,
costumbre, contrato..) no es determinante para saber cual ha sido el sujeto social que la
ha creado, puesto que un mismo sujeto creador puede utilizar todas o casi todas las
formas expresivas de Derecho.
Ante esta situacin, son claras las dificultades de identificacin de los tipos o modelos
a los que corresponde una mayor representatividad en el amplio elenco de las formas
utilizables como vehculos de manifestacin de las normas jurdicas.
Ante el dinamismo de la organizacin social, tambin las formas utilizadas por los
distintos grupos humanos han ido evolucionando, alterando el orden de primaca.
Actualmente, puede afirmarse que son las leyes, las costumbres, los precedentes
judiciales y, en cierta medida, la doctrina jurdica las principales vas de manifestacin del
Derecho utilizadas por los diferentes grupos humanos polticamente organizados.
3.2.
DETERMINACIN DE SU JERARQUA
21
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8.
1.
22
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Las doctrinas antiimperativista propiamente dichas no lograron su pleno desarrollo
sistemtico hasta finales del siglo XIX y comienzos del XX, gracias a la iniciativa de E.
Zitelmann, quien decidi enfrentarse al imperativismo de forma sistemtica con su
doctrina del juicio hipottico. Otros autores siguieron este camino, como Kelsen.
En su primera etapa de antiimperativismo estricto, Kelsen sostuvo que la norma
jurdica no puede ser definida como un imperativo o mandato porque este, en cuanto
orden de una voluntad, es un hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser, mientras
que las normas jurdicas pertenecen al mundo del deber-ser. Segn el, la norma es un
juicio hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica
(sancin) debe ser aplicada bajo la condicin de que se de una determinada
hiptesis o requisito (acto ilcito).
Otra manifestacin de la actitud antiimperativista es la doctrina que define las normas
jurdicas como juicios de valor acerca del comportamiento de los sujetos ante
determinadas situaciones o hechos sociales. Segn este punto de vista, es el juicio
valorativo contenido en la norma el que hace que ciertas conductas que, sin la norma,
serian perfectamente licitas, estn prohibidas.
Una tercera manifestacin del antiimperativismo se concreta en la doctrina que
concibe la norma jurdica como una proposicin alternativa que indica a los destinatarios
las posibles opciones de actuacin que se le ofrecen. No impone directamente ninguna
conducta determinada en forma obligatoria, sino que se limita a poner ante el sujeto un
concreto y limitado juego de posibilidades entre las que puede elegir.
1.1.3. OTRAS TEORAS
JURDICAS
SOBRE
LA
NATURALEZA
DE
LAS
NORMAS
REAFIRMACION
JURDICAS
DEL
CARCTER
IMPERATIVO
DE
LAS
NORMAS
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jurdica se caracteriza por convertirse en regla estable de conducta para todos aquellos
que le estn sometidos. (se constituye en regla general)
Concluimos que la norma jurdica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza
imperativa, es un mandato emanado de la voluntad representativa de la comunidad que
presupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta estables y
generales. Por eso, las normas jurdicas generan un deber general y objetivo de
cumplimiento, un deber que cuanta con el respaldo del poder que ha llegado a convertirse
en supremo dentro del respectivo grupo social.
2.
EL SUPUESTO JURDICO
El inicio del deber que la norma jurdica impone de hacer o dejar de realizar una
determinada conducta depende siempre de que se den o no ciertas circunstancias o
supuestos que la propia norma jurdica especifica. Es decir, esta subordinado a la
presencia de esa realidad que es designada habitualmente con el nombre de supuesto de
hecho o supuesto jurdico.
El supuesto jurdico o de hecho es, pues, todo aquello que entra en la previsin de las
normas jurdicas como condicin para que se de la consecuencia. Cualquier factor de la
vida social puede convertirse en supuesto de hecho de una norma jurdica, actuando por
tanto, como una verdadera condicin a la que se subordina la eficacia de esa norma, con
tal de que ese factor haya sido incorporado como presupuesto o condicin por l apropia
norma.
Pero no todas las doctrinas asumen este punto de vista. Algunas, como la teora pura
del Derecho desarrollada por Kelsen, han roto con el planteamiento habitual y han
sostenido que la hiptesis o supuesto jurdico es siempre una conducta ilcita.
Segn Kelsen, el esquema o modelo que recoge la estructura lgica de todas la
normas jurdicas es el de un juicio hipottico abstracto acerca de la voluntad estatal de
imponer determinadas sanciones cuando se dan determinadas conductas ilcitas. En
concreto, esa estructura queda representada en la formula: si es A, debe ser B, siendo
B siempre una imposicin de sancin y A una conducta a cuya realizacin esta ligada la
imposicin de la sancin como deber-ser jurdico. En este sentido y por esta razn, el
elemento A es siempre un acto ilcito. (criticado)
Se propone la formula si es S (supuesto) debe ser C (consecuencia) , ya que esta
representa adecuadamente la estructura condicional de cualquier norma jurdica, con
independencia de que su contenido central inmediato sea la atribucin de un derecho, la
determinacin de un deber, la imposicin de una sancin, la asignacin de una
competencia, la fijacin de un procedimiento...etc
2.2.
LA CONSECUENCIA JURDICA
24
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Sin embargo, algunos autores han defendido la tesis de que el elemento caracterstico
constitutivo y diferenciador del Derecho no es la imposicin de deberes, sino la forma en
que se imponen esos deberes, forma que, en ultima instancia, consiste en asignar
determinadas sancionas a la realizacin de las conductas consideradas ilcitas por la propia
norma. Segn este punto de vista, el ncleo central de la norma jurdica esta constituido
siempre por el establecimiento de las sanciones que se han de aplicar en el supuesto de
que se produzcan determinadas conductas. Es decir, la consecuencia jurdica
consiste siempre en la sancin.
Otro autores han insistido en que no solo existen normas que imponen deberes, sino
que hay otros tipos de normas. Consecuentemente, debe admitirse que, junto a las
normas cuyo ncleo central consiste en la imposicin de deberes y la atribucin de
derechos correlativos, existen otras cuyo contenido esencial es el reconocimiento o
asignacin de facultades y competencia. La atribucin de esas facultades o
competencias seria, pues, la consecuencia jurdica de tales normas.
Finalmente, se ha afirmado tambin que el efecto o consecuencia jurdica de las reglas
de Derecho consiste propiamente en el nacimiento, modificacin o extincin de relaciones
jurdicas.
Parece razonable concluir que el deber es siempre el contenido nuclear de todas
o, al menos, de la mayor parte de las normas jurdicas, con independencia de que, a su
vez, el contenido de ese deber sea una conducta, una sancin o un procedimiento.
3.
Las notas analizadas a continuacin como caracteres de las normas jurdicas deberan
ser explicadas ms bien dentro del apartado dedicado tradicionalmente a los llamados
caracteres esenciales del Derecho, puesto que en su mayora son rasgos propios del
Derecho, no de cada una de las normas que lo integran.
VALIDEZ
Es una de las notas generalmente reconocidas como rasgo y exigencia esencial del
Derecho. En consecuencia, suele afirmarse tambin que, si un aparente Derecho carece de
validez, no es verdadero Derecho.
Tratando de precisar qu es o en qu consiste la validez recogemos las tres teoras
ms representativas: la ofrecida por la teora formalista, la teora sociolgica y la teora
tica.
Teora jurdica formal: la validez de cada una de las normas de un ordenamiento
consiste en su propia conformidad con las exigencias establecidas por otra u otras normas
que ocupan un plano de preferencia en el orden jerrquico de ese ordenamiento. As pues,
la validez de las normas jurdicas depende de la fidelidad con que su proceso de creacin
se ha ajustado a las exigencias prefijadas en el sistema jurdico a que tales normas
pertenecen. Y, en ltima instancia, las normas que constituyen un ordenamiento jurdico
reciben su validez, como el propio ordenamiento en su conjunto, de una nica norma
suprema: la norma fundamental.
Teora sociolgica: la validez de las normas jurdicas radica en y se identifica con su
real efectividad social, con su habitual observancia por parte de los sujetos jurdicos. Y esa
efectividad social puede provenir, a su vez, o bien del hecho de que las normas estn
impuestas y respaldadas pro un poder que tiene la fuerza suficiente para lograr que sus
preceptos se cumplan, o bien del hecho de que tales normas cuentan con la aceptacin o
reconocimiento mayoritario de sus destinatarios.
Teora filosfica o tica: la validez de las normas jurdicas coincide con su conformidad
con las exigencias materiales que dimanan de los principios o valores tico-jurdicos
fundamentales. Una norma tendr validez cuando plasme aquella ordenacin de la vida
social que en concreto realice los principios o valores objetivos que ha de realizar en
cada caso el Derecho. (justicia, bien comn, orden, seguridad, dignidad, libertad)
Por tanto, si se quiere dar una nocin de validez jurdica que no est dominada por la
influencia de alguna de estas tres perspectivas bsicas de anlisis, debemos elegir una
definicin muy genrica y en buena medida formal: la validez es la cualidad que se
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predica del Derecho por tener la fuerza o valor requeridos para la subsistencia,
aplicabilidad y efectividad de sus normas.
OBLIGATORIEDAD
La doctrina mayoritaria sostiene que la tesis de que el Derecho est unido tan
profundamente a la caracterstica de la obligatoriedad que, si llegara a faltarle ese rasgo,
dejara de ser Derecho. Una norma jurdica que no estableciera ningn tipo de obligacin,
sino que se limitara a indicar o a aconsejar una determinada conducta como posible y
conveniente nunca podra ser considerada verdadero Derecho.
Dentro del actual panorama doctrinal, la obligatoriedad del Derecho se presenta
siempre vinculada a una de estas dos lecturas bsicas: o bien como una vinculacin
interna de la voluntad de los sujetos jurdicos, o bien como una situacin objetiva en que
tales sujetos se hallan colocados por efecto de la norma.
Casi siempre la mayor parte de los destinatarios de las normas realiza su vida jurdica
en el convencimiento de que es ticamente obligatorio ajustar la propia conducta a lo que
tales normas prescriben. Y, si la mayora de los sujetos llegara a tener una conviccin
contraria, la permanencia y el normal funcionamiento de los ordenamientos jurdicos
seran inviables. Pero puede afirmarse que el Derecho posee una obligatoriedad propia y
especfica, no reductible a la obligatoriedad moral.
COACTIVIDAD
Se reconoce que, si el cumplimiento de las normas jurdicas dependiera slo de la
voluntaria aceptacin de los destinatarios, estas normas perderan automticamente su
carcter de tales. En consecuencia, la capacidad de recurrir a la coaccin cuando resulte
necesario es uno de los rasgos ms definitivamente caractersticos de la normatividad
jurdica.
Existiendo el riesgo de que se generalice entre los destinatarios de las normas la
actitud de incumplimiento de los deberes jurdicos, resulta imprescindible que el Derecho
cuente tambin con la posibilidad de recurrir a una aplicacin coactiva. Por tanto, el rasgo
de la coactividad (o coercibilidad) es tan connaturalmente necesario al Derecho que ha de
ser incluido entre los caracteres que forman parte de su concepto esencial.
LEGALIDAD
La legalidad es un rasgo o carcter fundamental del Derecho, significando que el
ncleo central del Derecho est integrado por leyes, es decir, por normas o cuerpos de
normas establecidos por el poder legislativo.
Cuando se proclama la importancia de la legalidad del Derecho, se afirma todava la
exigencia de que el ordenamiento jurdico estatal sea establecido sobre todo por el poder
legislativo, ya que sigue entendindose que esa va es la nica que garantiza
satisfactoriamente la proteccin de los intereses generales. Con la legalidad del Derecho
se busca la defensa de los intereses generales frente a la utilidad inmediata de los grupos
dominantes.
OTROS CARACTERES
Se pueden encontrar otras exposiciones de caracteres, como la objetividad, la
imperatividad o normatividad, la generalidad y abstraccin, la seguridad o certeza, la
justicia, etc, que pueden ayudar a entender mejor el sentido del Derecho.
26
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2.
27
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Por su jerarqua pueden ser primarias o secundarias.
Primarias: son aquellas que ocupan la escala ms alta dentro del ordenamiento
jurdico, es decir, las que se sitan en ms alto rango jerrquico. (Constitucin de cada
Estado).
Secundarias: aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa.
Adquieren su validez de otra norma superior. (leyes, decretos, ordenes ministeriales,
reglamentos..)
Sin embargo, cabe afirmar que una ley es una norma secundaria en relacin con la
Constitucin, pero es norma primaria respecto del reglamento, que a su vez es primaria
para el acto administrativo y secundaria desde la ley. En cambio, la norma fundamental
slo puede ser norma primaria.
Siguiendo este punto de vista, en la cspide de todo ordenamiento jurdico estatal
estara la Constitucin, en derecho espaol estaran a continuacin las leyes (orgnicas y
ordinarias), en tercer lugar los decretos, reglamentos, rdenes ministeriales y
disposiciones generales de la Administracin que desarrollan las leyes, y finalmente, los
actos administrativos y resoluciones judiciales.
2.3. POR EL GRADO DE IMPERATIVIDAD O LA RELACION CON LA VOLUNTAD
DE LOS SUJETOS
Taxativas: normas que obligan siempre a los destinatarios, independientemente de
su voluntad, por lo que los obligados tienen que actuar necesariamente conforme a lo
prescrito en la norma.
Dispositivas: aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin jurdica concreta
por voluntad expresa de las partes. Cuando los individuos no manifiestan libremente la
voluntad de establecer normas particulares para la regulacin de sus propios actos, el
ordenamiento, por razones de seguridad y certeza, establece una regulacin subsidiaria
mediante estas normas de carcter supletorio.
2.4. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE LA VIOLACIN Y DE LAS SANCIONES DE
LAS NORMAS
Leges plus quam perfectae: aquellas cuya sancin consiste en la nulidad de los
actos que las vulneran, recayendo adems otro tipo de sancin sobre el infractor,
especialmente para resarcir de los daos que hubiera podido ocasionar. (matrimonio nulo
por quienes ya tuvieran un vinculo matrimonial anterior)
Leges perfectae: aquellas en las que la violacin produce nicamente el efecto de
nulidad del acto, sin que se sobreaada sancin alguna. (matrimonio nulo por no
contraerlo con la intervencin del Juez o funcionario que debido, o sin testigos)
Leges minus quam perfectae: aquellas que no establecen la nulidad de los actos
contrarios a las mismas, pero establecen determinadas sanciones, castigos o efectos
desfavorables que recaen sobre el infractor. (recargo por no pagar iva a tiempo).
Leges imperfectae: normas cuya infraccin no produce la nulidad del acto ni
imponen sanciones al infractor. Son muy numerosas, a pesar de que gran parte de la
doctrina no las acepta como normas jurdicas.
2.5. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS POR EL MBITO DE SU VALIDEZ
El mbito espacial se refiere al espacio geogrfico o territorio en que un precepto es
aplicable. El mbito temporal est constituido por el perodo de tiempo durante el cual
tiene vigencia una norma. El mbito material se refiere a la materia o contenido regulado,
y el mbito personal se refiere a los sujetos a los que afecta la norma.
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2.5.1. POR EL MBITO DE SU VALIDEZ ESPACIAL
Se circunscriben a un territorio, normalmente coincidente con el Estado, la provincia o
el municipio. Se pueden clasificar en normas internacionales y normas nacionales.
Normas internacionales: son aquellas que tienen su espacio de vigencia en varios
Estados (pactos internacionales). Como ejemplo estn las normas de Derecho Comunitario
de la UE, que se han consolidado como Derecho vigente en todos los estados de la misma.
Espaa reconoce la vigencia del Derecho Internacional en su territorio, en el art 96 CE
los Tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en
Espaa, formarn parte del ordenamiento interno.
Normas Nacionales: aquellas cuya vigencia se circunscribe al Estado que las ha
promulgado. Se distinguen entre Estatales o generales (validez en todo el territorio
estatal), Autonmicas (se aplican slo en el mbito territorial de competencia de cada
ccaa) y Locales (validez o vigencia circunscrita a una provincia o municipio).
2.5.2. POR EL MBITO DE VALIDEZ TEMPORAL
Es necesario adaptar las normas a las necesidades y valores imperantes en cada
momento histrico.
Normas de vigencia determinada: desde el mismo momento de su publicacin,
incorporan en la propia norma la duracin de su vigencia.
Normas de vigencia indeterminada: se dictan para que surtan efectos por tiempo
indefinido, mientras subsistan las situaciones de hecho que pretenden regular. Pierden la
vigencia cuando son derogadas, expresa o tcitamente, por otras normas, o cuando al no
ser aplicadas se convierten en normas en desuso.
2.5.3. POR EL MBITO MATERIAL DE VALIDEZ
De acuerdo con la tipologa de las materias que regulan, se habla de normas de
derecho pblico y normas de derecho privado.
Se ha argumentado que unas y otras se diferencian por razn de su naturaleza,
afirmando que las normas de Derecho pblico son normas de organizacin y las de
Derechos privado normas de comportamiento. Este criterio es poco afortunado, ya que
tanto en Derecho pblico como en Derecho privado existen normas de organizacin y
funcionamiento.
Se han diferenciado tambin por razn del sujeto, afirmando que son normas jurdicopblicas aquellas en las que las partes que intervienen en la relacin se encuentran en
distinto plano, encontrndose el Estado en situacin de prevalencia sobre los particulares,
y en las normas de Derecho privado las partes se encuentran en situacin de igualdad.
Esta visin tampoco parece vlida, ya que existen muchas relaciones jurdicas en las que
los rganos del Estado, que son entes pblicos, formalizan contratos con personas
privadas en situacin de igualdad.
Finalmente, segn su utilidad, se ha afirmado que las normas de Derecho pblico son
las que estn inspiradas por criterios de utilidad pblica y persiguen intereses de la
comunidad, mientras que las normas de Derecho privado persiguen la utilidad de los
particulares, protegiendo intereses privados. Este argumento tambin es insuficiente, ya
que existen normas dentro del Derecho privado que tienen un marcado carcter pblico.
Cabe la posibilidad de una serie de variedades intermedias, en cada una de las cuales
encontramos mezcladas dimensiones pblicas y privadas.
En conclusin, con muchas excepciones y los reparos expuestos, podramos clasificar
las normas desde el punto de vista material de validez en:
Normas de Derecho pblico: Dcho. constitucional, Dcho. administrativo, Dcho.
penal, Dcho. procesal, Dcho. internacional(pblico), Dcho. tributario.
Normas de Derecho privado: Dcho. civil, Dcho. mercantil.
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mbitos o ramas del Derecho que podran situarse en una categora intermedia:
Dcho. del trabajo, Dcho. de la Seguridad Social, Dcho. de la economa, Dcho. turstico...
2.5.4. POR EL MBITO PERSONAL DE VALIDEZ
Desde el punto de vista de la validez de las normas por el sujeto pasivo, pueden ser
genricas, particulares e individuales.
Genricas: aquellas cuyo sujeto pasivo es una clase o categora de personas, una
pluralidad de individuos integrantes de un colectivo determinado (tipos jurdicos:
jubilados, estudiantes, comprador..) Se trata de tipos de destinatarios genricos.
Particulares: normas que obligan slo a determinadas personas, puesto que derivan
de la voluntad de los propios individuos. (otorgamiento de un testamento)
Individuales: aquellas que obligan o facultan a una o varias personas determinadas
de modo individual (sentencias, resoluciones administrativas..).
2.6. DESDE EL PUNTO DE VISTA DE SU CUALIDAD O MODO DE VINCULAR LA
VOLUNTAD DE LOS SUJETOS
Positivas: normas que permiten realizar ciertas conductas (accin u omisin). A su
vez pueden ser preceptivas (prescriben la realizacin de una conducta y, al estar,
preceptuada, lgicamente la autoriza) y permisivas (autorizan un comportamiento,
atribuyen a una persona la facultad de hacer u omitir algo. Un sector de la doctrina niega
a este tipo la consideracin de norma jurdica por su inutilidad, ya que existe un principio
jurdico en virtud del cual es lcito todo lo que no est prohibido expresamente).
Su objeto es siempre una conducta lcita.
Negativas o prohibitivas: prohben determinados comportamientos (accin u
omisin). Su objeto es un proceder jurdicamente ilcito.
2.7. CLASIFICACIN DE LAS NORMAS JURDICAS POR SU FUNCIN O
FINALIDAD
Normas de conducta o comportamiento: aquellas que regulan una conducta de
accin u omisin. Su objetivo es regular los comportamientos de los individuos y las
actividades de los grupos. Establecen preceptos e imputan a las violaciones de las
conductas prescritas sanciones concretas.
Normas de organizacin: adquieren un significado pleno cuando se las relaciones
con otras normas a las cuales complementan. Estipulas las condiciones y determinan los
medios para la eficacia de las primeras. Poseen carcter instrumental, estableciendo la
estructura y funcionamiento de los rganos o la regulacin de procesos. Contribuyen a la
eficacia de las normas de comportamiento porque definen o aclaran sus trminos o
establecen las condiciones de su aplicacin, o acompaan una sancin.
Son normas de organizacin:
Normas de vigencia: iniciacin, duracin o extincin de validez de una norma, pueden
ser abrogatorias (abolir totalmente una norma anterior) o derogatorias (abolir solo
algunos preceptos de la norma)
Declarativas, explicativas o definitorias (explican o definen los trminos
empleados en otros preceptos, no prescriben ningn comportamiento, pero aclaran y
completan el alcance de otras normas que si los imponen)
Normas permisivas: establecen algunos casos de excepcin respecto de las
obligaciones impuestas por otras normas. Son la excepcin a un principio general.
Normas interpretativas: cuya finalidad consiste en la interpretacin de otras normas,
perfilando su autntico significado, y suelen ser los operadores jurdicos (concepto de
escndalo pblico).
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Normas sancionadoras: el supuesto jurdico de estas normas es la inobservancia de
los deberes impuestos por la disposicin sancionadora. Establecen una sancin por
incumplimiento de un precepto, luego se deduce que esa conducta sancionada est
prohibida. Segn esto las normas de conducta deben sobreentenderse por la existencia de
estas normas sancionadoras.
Normas de organizacin, procedimiento y competencia: normas que disponen la
organizacin y funcionamiento de los rganos e instancias necesarios en el ordenamiento
jurdico (rganos de la admn. y tribunales) , las atribuciones conferidas a dichos rganos
y sus procedimientos y modos de actuar en el ejercicio de sus competencias y los
procedimientos de que disponen los particulares.
3.
Por su origen
Por jerarqua
Legales
Consuetudinarias
Jurisprudenciales
Negociales
Primarias
Secundarias
Constitucin
Leyes Orgnicas
Leyes Ordinarias
Decretos, Reglamentos, rdenes
Actos admvos.
Resoluciones judiciales
Taxativas
Dispositivas
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Internacionales
Por su validez espacial
Estatales o generales
Autonmicas
Municipales
Nacionales
Genricas
Particulares
Individuales
Desde la cualidad
Negativas o prohibitivas
Positivas
Preceptivas
Permisivas
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Normas permisivas
Normas interpretativas
Normas sancionadoras
Normas de competencia
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2.
33
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Puede afirmarse, por tanto, dentro de esta visin del Derecho como una estructura
jerrquica, que todas las normas estn unidas entre s por una relacin de dependencia.
En este sentido est siempre presente un impulso unificador que recorre el ordenamiento
jurdico desde la norma fundamental hasta las actuaciones jurdicas de los sujetos
particulares.
34
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Esta teora parte del principio de que, desde el punto de vista del Derecho, el campo de
la actividad humana puede considerarse dividido en dos sectores: aquel en que la
actividad est vinculada por normas jurdicas y aquel en que dicha actividad es libre
(espacio jurdico vaco).
Lo que ocurre es que en el campo social de la actividad humana hay conductas que no
caen dentro de los lmites de la ordenacin jurdica, pero esa situacin no puede
considerarse como un vaco del ordenamiento, sino como un supuesto que est fuera del
radio de accin de dicho ordenamiento.
Puede afirmarse pues, que la accin del Derecho est sometida a lmites, pero no que
el Derecho tenga vacos o deficiencias, as que, aunque no regule todas las situaciones
que se dan en la vida social, el Derecho es siempre pleno, puesto que aquello que no est
jurdicamente regulado por l no es algo que pertenezca al Derecho.
1.2.
Segn esta teora no existe ningn espacio de la actividad humana que quede al
margen de la regulacin jurdica. Toda la actividad social de los hombres est regulada por
alguna norma jurdica. La regulacin jurdica llega a todas la conductas y no es posible
que se d ni un solo caso para el que no exista en el ordenamiento jurdico positivo algn
tipo de regulacin.
Lo que ocurre es que, ms all del espacio regulado por las normas jurdicas
particulares, hay un mbito de actuacin regulado por la norma general exclusiva. Esta
norma, al excluir del mbito de aplicacin de las reglas particulares todos los
comportamientos que esas reglas no incluyen por s mismas, acta como lmite jurdico de
su alcance. Por lo que cualquier comportamiento queda sometido a regulacin, ya sea
dentro del alcance incluyente de las normas particulares, ya en el excluyente de la norma
general.
Coincide con este planteamiento de base la doctrina de Kelsen de que existe una regla
jurdica negativa que establece que nadie puede ser obligado a observar una conducta no
prescrita legalmente, puesto que, en caso de ausencia de prescripcin particular, habra
que aplicar esta regla que declara lo no prescrito como jurdicamente lcito o permitido. Y
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as, todas las conductas estn sometidas a regulacin, salvaguardando el principio de la
plenitud del orden jurdico.
Ha de advertirse, sin embargo, que la prctica generalizada de los ordenamientos
jurdicos ha consagrado la incorporacin de una norma general inclusiva. En virtud de esa
norma, en caso de que no exista en el propio ordenamiento una norma especfica aplicable
al supuesto, los jueces debern recurrir a las normas que regulan casos similares o
materias anlogas.
La aplicacin de ambas normas (exclusiva e inclusiva) generara conflicto, dando lugar
a resultados contrarios en su aplicacin a un mismo caso no regulado expresamente.
1.3.
Resulta obligado intentar una explicacin que no choque con los datos de la experiencia
jurdica.
Si se atribuye a la plenitud del Derecho el sentido de que ste cuenta siempre con la
posibilidad de resolver de alguna forma cualquier supuesto fctico que se plantee (sentido
1) habr que concluir que el Derecho es una regulacin completa, sin vacos.
En cambio, si se entiende la plenitud en el sentido de que en el Derecho existe siempre
alguna norma positiva especfica que permite resolver adecuadamente el caso planteado
(sentido 2) deber reconocerse que ningn ordenamiento jurdico llega a ser completo de
forma permanente.
Lo que s puede afirmarse, por tanto, es que los ordenamientos jurdicos contienen
siempre en su propio seno algn elemento de decisin que permite resolver conforme a
Derecho cualquier litigio que se plantee, es decir, poseen una plenitud potencial o
funcional, plenitud que se cifra en la permanente disponibilidad de alguna va o
mecanismo de regulacin que permite dar una adecuada solucin jurdica a cada caso o
supuesto fctico.
Este es el nico sentido en que, segn parece puede proclamarse actualmente la
plenitud del derecho.
2.
MTODOS DE HETEROINTEGRACIN
MTODOS DE AUTOINTEGRACIN
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La analoga es un procedimiento de superacin de las lagunas jurdicas que consiste en
la resolucin de casos no directamente regulados, mediante la aplicacin de normas del
propio ordenamiento que regulan otros casos semejantes. En el Derecho contemporneo,
el recurso a la analoga en los procesos de aplicacin de las normas legales es un principio
comn de la prctica jurdica, hasta haber llegado a ser incorporado de modo explcito a
los ordenamientos jurdicos positivos.
Es imprescindible que, en el supuesto no regulado se de la misma conexin de lgica
jurdica que llev al legislador a regular el supuesto especficamente contemplado en la
norma existente.
Hay tres tipos de analoga: analoga propiamente dicha o analoga de ley, analoga de
Derecho y analoga por interpretacin extensiva.
Los principios generales del Derecho son los criterios o directrices fundamentales del
orden jurdico vigente y que se encuentran en las normas, instituciones, principios
poltico-legislativos constituciones y en la tradicin jurdica nacional.
Pueden ser principios generales expresos del ordenamiento, formulados en normas
positivas legales o constitucionales, de carcter generalsimo, y son a la vez principios y
normas positivas; y principios generales inexpresos, que no estn inmediatamente
visibles en las normas positivas y tienen que ser descubiertos por los jueces u otros
operadores jurdicos a travs de un proceso de abstraccin que parte de las normas del
ordenamiento para obtener el espritu del sistema.
3.
4.
37
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Puede pensarse, por tanto que las contradicciones entre disposiciones jurdicas son
siempre resolubles. Sin embargo, no puede negarse la posibilidad de que aparezcan
situaciones que parecen estar cerradas a la aplicacin de cualquiera de las reglas de
solucin explicadas. En esas situaciones extremas, la solucin del conflicto ha de quedar
en manos del correspondiente operador jurdico, quien habr de resolver en base a
consideraciones de justicia y oportunidad, si bien deber apoyar siempre su eleccin sobre
las posibilidades operativas que en tal sentido ofrezca el propio sistema.
12.
1.
PRINCIPIO JURDICO
1.1.
Los principios sealan aquellas conductas que se consideran valiosas y , por tanto
deben ser realizadas. Si nos ofrecen indicaciones sobre el comportamiento adecuado,
afirmamos que constituyen un tipo de normas. Es mas, a la hora de analizar qu son las
normas (genricamente hablando) podemos definirlas como el conjunto de principios o
reglas de actuacin que rigen la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control
social que tienen en sus manos la organizacin de la sociedad.
Partiendo de esta definicin, clasificaremos las normas en dos grandes bloques: los
principios orientadores y las reglas.
Rasgos caracterizadores de los principios que sirven para diferenciarlos del resto de
normas:
- Los principios son fundamentales, establecen los fundamentos de una accin,
explican por qu debe realizarse o no un comportamiento.
- Son generales, prescriben de una manera genrica.
- Son definitivos o concluyentes, constituyen simples directrices que se consideran
ptimas, pueden ser cumplidos en diferentes grados.
- Realizan dos funciones: de validez y de conocimiento, definen las conductas
vlidas y ayudan a que se conozcan las lneas de actuacin.
- Son normas abiertas que carecen de la determinacin fctica, no sabemos
ntidamente cuando deben ser aplicados.
- No determinan necesariamente la decisin, slo proporcionan razones a favor de
una u otra opcin.
- Tienen dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos principios,
a uno de ellos se le concede mayor pero sin que invalide el otro.
Existe otra postura que no es partidaria de considerarlos normas: el principio constituye
la base, el criterio o la justificacin del mandato susceptible de aplicacin. Es el
fundamento inicial de una regulacin. La norma es el mandato propiamente dicho, que se
puede aplicar de un modo inmediato; es la concrecin del principio.
Se les considere normas o no, cumplen un papel importante dentro del ordenamiento.
Al ser enunciados genricos se utilizan con frecuencia en las argumentaciones jurdicas.
Al lado de los principios es frecuente hablar de los valores que informan un
ordenamiento jurdico. Algunos autores mantienen que principios y valores son lo mismo,
pero contemplados bajo aspectos distintos: los principios se refieren al campo de los
deberes y los valores al campo valorativo.
Para otro sector doctrinal tampoco se puede distinguir los valores de los principios, ni
de las reglas porque se encuentran difuminados en ambos.
Las corrientes que los diferencian aluden al grado de concrecin: los valores gozan de
mayor abstraccin y generalidad, se concretan en los principios. Los valores no aclaran los
supuestos en los que deben aplicarse, ni tampoco sus consecuencias jurdicas, los
principios si.
1.2.
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- Distinguimos entre principio en sentido estricto y principio como directriz
programtica. Es estricto cuando la norma expresa los valores superiores de un
ordenamiento (14 CE). Las directrices son las normas que establecen la obligacin
de perseguir determinados fines sociales (51 CE).
- Distinguimos entre principios del sistema primario (se dirigen a guiar la conducta
de los ciudadanos comunes) y principios del sistema secundario (pretenden guiar la
actuacin normativa de los rganos que crean o aplican las normas).
- Distinguimos entre principios explcitos (aparecen expresamente formulados en el
ordenamiento) y principios implcitos ( se deben deducir a partir de enunciados
presentes en el ordenamiento).
El Derecho est integrado por normas y un tipo especfico de estas son los principios,
que cumplen una funcin concreta de orientacin y gua dentro del ordenamiento jurdico.
2.
REGLA O NORMA
El segundo bloque que integra las normas son las reglas. Tambin la regla pretende
prescribir las conductas que estima convenientes para el buen funcionamiento de la vida
colectiva. La dificultad aparece al diferencial la regla.
Inicialmente podemos definirlas como una concrecin de las indicaciones contenidas en
los principios. VALORES PRINCIPIOS -- REGLA
Caractersticas definitorias de su naturaleza:
- Las reglas son secundarias con respecto a los principios. Se parte de las razones
para la accin que aportan los principios y se elaboran las reglas.
- Son menos generales, prescriben conductas de manera ms concreta y completa.
- Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe
realizar o evitar. La regla se cumple o se incumple, no admite gradacin.
- Son normas cerradas que determinan claramente el supuesto fctico.
- Determinan necesariamente la decisin , sealan que consecuencias tiene una
accin determinada.
- No tienen una dimensin de peso, cuando se produce una colisin se opta por una
de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.
Estas caractersticas no son admitidas unnimemente por la doctrina, debido a la visin
extremadamente reguladora que ha predominado en el Derecho, y se ha denominado
tambin a las reglas como normas en sentido estricto.
Norma en sentido amplio se utiliza como conjunto de principios y reglas que
componen un ordenamiento, y norma en sentido estricto para referirse
exclusivamente a las reglas.
3.
LEY
3.1.
CONCEPTO DE LEY
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entendiendo la ley como norma con vocacin de aplicarse al mayor nmero de sujetos y
casos. Tambin se seala como caracterstica su elaboracin a travs de un procedimiento
concreto.
Concepto amplio de ley: toda norma escrita de carcter general procedente del Estado
y elaborada a travs de un procedimiento.
Concepto restringido: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder
legislativo.
3.2. PREEMINENCIA DE LA LEY
Este triunfo de la norma escrita se ha producido a travs de dos grandes tensiones: la
tensin entre la forma normativa escrita y la no escrita (consuetudinaria); y la tensin
entre el monarca y las asambleas representativas.
La primera se produce en un momento inicial en que reinaba el rgimen
consuetudinario en la mayor parte de los pueblos. La costumbre rega la vida colectiva.
Llegado un momento, el monarca quiere afirmar su poder dictando normas escritas. Esta
tensin se salda con el triunfo completo de la ley de produccin estatal (finales del XVIII).
La segunda tensin se produce cuando las cmaras representativas se enfrentan a la
corona intentando apropiarse de la capacidad creadora de las normas escritas, intentando
frenar el poder absoluto sometindole a la misma ley. El triunfo ser para el monarca y la
norma escrita se convierte en un instrumento de ese poder para someter a los
ciudadanos. (a partir del XVIII).
Posteriormente, al aparecer el Estado Constitucional y el triunfo del liberalismo en
Europa, se consagra la ley como expresin d la voluntad general, y por ello se convierte
en paradigma de las normas escritas, a la vez que se invierte ese predominio monrquico
frente al Parlamento.
La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista. Existe una
identificacin total entre Derecho y ley. Se valoraba la firmeza y estabilidad del contenido
escrito de la ley. Por otra parte, era expresin de un poder que no conoca lmites: el del
Estado. ste aparece como monopolio de creacin jurdica.
3.3.
DESPRESTIGIO DE LA LEY
40
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una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos concretos
(constitucin).
Estas razones hacen de esta norma uno de los instrumentos privilegiados dentro de la
organizacin jurdica y es impensable la existencia de esta organizacin sin un complejo
sistema de leyes.
41
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La personalidad jurdica es ante todo una creacin o construccin del Derecho, puesto
que es el Derecho el que define su existencia y los lmites de su alcance. Ahora bien, como
el propio Derecho es, a su vez, una realidad cuya existencia viene exigida por la vida
social, resulta que, en ltima instancia, la personalidad jurdica es algo as como el modo
de existencia que corresponde a los hombres en cuanto miembros de la sociedad. Por
consiguiente, el Derecho no dispone de una absoluta libertad a la horma de configurar y
atribuir la personalidad jurdica a los seres humanos. No en vano el Derecho es en s
mismo una creacin instrumental, un mero artilugio puesto a punto por los hombres para
que les ayude a organizar su propia vida en sociedad.
Resulta razonable concluir que la personalidad jurdica es una especie de adaptacin o
reconstruccin que el desarrollo histrico del Derecho ha ido realizando a partir de los
elementos que le ofrecan la personalidad moral y social de los hombres, y las necesidades
y posibilidades que presentaba la vida colectiva.
La personalidad jurdica nace siempre dentro del crculo que forman el hombre, la
sociedad y el Derecho.
2.
MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURDICA: INDIVIDUALES
Y COLECTIVAS
Las manifestaciones son los tipos o clases de personas jurdicas que cuentan con el
pertinente reconocimiento del Derecho. Hay dos tipos bsicos de personas jurdicas:
individuales y colectivas.
2.1. PERSONAS JURDICAS INDIVIDUALES
El hombre, en su significado genrico de persona humana individual, es sin duda la
encarnacin y prototipo de la persona jurdica, sin reducir el significado y alcance de la
personalidad jurdica al alcance y significado de la personalidad humana.
El Derecho debe aceptar la exigencia fundamental de que todo hombre sea siempre
persona jurdica. Cuenta con la posibilidad de establecer los lmites concretos que tiene la
personalidad jurdica de cada hombre en cada caso, ampliando o restringiendo, segn
criterios de oportunidad o justicia. En consecuencia la personalidad jurdica no es ni puede
ser atribuida o reconocida a toso los hombres en igual medida. Mientras todos los
hombres tienen la misma personalidad jurdica radical o mnima, en cuanto que son
titulares de una idntica capacidad pasiva, su capacidad jurdica activa manifiesta
diferencias importantes.
Aun en el supuesto de que un sujeto tenga plena capacidad jurdica activa, no
dispondr nunca de la posibilidad de llevar a cabo todas las actuaciones que el Derecho
permite. En la medida en que el Derecho establece siempre unas determinadas
condiciones para la realizacin de los diferentes actos jurdicos, ocurrir tambin que la
propia capacidad de obrar de los distintos sujetos en circunstancias o situaciones dispares
quedar matizada o limitada.
2.2. PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS
El Derecho contempla tambin la posibilidad de que acten como sujetos jurdicos
algunas realidades o entes sociales de carcter supra o extraindividual.
Se caracterizan ante todo por su falta de coincidencia con las personas humanas
individuales. Su substrato prejurdico est constituido, bien por un conjunto de personas
fsicas, bien por un conjunto de bienes orientados a la consecucin de una determinada
finalidad social o bien por un conjunto de personas y bienes. El elemento determinante de
su existencia es la consideracin del Derecho de que, a los pertinentes efectos, son
sujetos titulares de derechos y obligaciones jurdicas. Son, pues, siempre una creacin
del respectivo ordenamiento jurdico.
Su existencia responde a la necesidad que han tenido siempre los grupos humanos de
conseguir ciertos fines sociales que superan las posibilidades de accin de los individuos
aislados.
2.2.1. CARCTER O NATURALEZA JURDICA
42
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Tres doctrinas: realista, de la ficcin y formalista.
Segn la doctrina realista las personas jurdicas colectivas poseen una personalidad
jurdica tan genuina y verdadera como las personas jurdicas individuales, ya que
constituyen entes sociales con subjetividad propia y con capacidad de decidir por si
mismos.
Segn la doctrina de la ficcin (sistematizada por Savigny) las personas jurdicas
colectivas carecen de sustantividad jurdica real. Las llamadas personas jurdicas
colectivas carecen de voluntad propia, por lo que no son ms que sujetos jurdicos ficticios
creados por la doctrina jurdica a partir de los elementos contenidos en la regulacin del
Derecho positivo. Cuando el Derecho les reconoce la personalidad jurdica, lo que hace es
fingir que la tienen para permitirles actuar.
La doctrina jurdica formalista propugna que las personas jurdicas colectivas se definen
siempre por ser, en ltima instancia, una creacin o construccin tcnica del Derecho, que
puede ser entendida como una especie de simple personificacin mental de un conjunto
de normas jurdicas o como la graciable atribucin o reconocimiento de capacidad jurdica
a un substrato social previo definido por la existencia de un fin objetivo supraindividual.
Hay en todas las teoras un elemento decisivo para la existencia de las personas
jurdicas colectivas: el reconocimiento procedente del Derecho. Sin embargo, el valor de
ese reconocimiento vara de unas teoras a otras.
2.2.2. CONTENIDO DE SU PERSONALIDAD
El contenido de la personalidad jurdica de las personas colectivas es tambin la
capacidad jurdica (pasiva) y la capacidad de obrar (activa). Las doctrinas que sostienen
que las personas jurdicas colectivas son meras ficciones jurdicas o productos de una
creacin formal del Derecho afirman que su capacidad jurdica quedar siempre delimitada
dentro de la lnea que marca el inters o finalidad que ha motivado el reconocimiento del
Derecho. Las doctrinas realistas concluyen que esa capacidad jurdica el ilimitada, al
menos tan ilimitada como la que corresponde a las personas jurdicas individuales.
Segn la finalidad o inters en torno a los cuales se ha constituido cada persona y
segn la regulacin del Derecho, ser distinta la capacidad jurdica de unas y otras.
Las personas jurdicas colectivas carecen en principio de la posibilidad de ejercer
directamente su capacidad jurdica activa. Han de actuar en Derecho a travs de otros
sujetos que actan como rganos suyos, que son los sujetos titulares de los
correspondientes derechos y obligaciones, pero no pueden realizar actos de ejercicio de
los mismos, si no es mediante la intervencin de sus rganos.
2.2.3. CLASES DE PERSONAS JURDICAS COLECTIVAS
La divisin ms clsica distingue por referencia a las realidades que estn integradas en
ellas como elementos constitutivos primarios. Hay tres tipos: asociaciones (y sociedades),
fundaciones y corporaciones (e instituciones).
Las asociaciones y sociedades estn constituidas por una pluralidad de personas fsicas
que actan con concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir unos fines
predeterminados. Puede y suele estar presente el elemento patrimonial y finalista, pero
prevalece el elemento personal. (lucrativas, benficas, culturales, deportivas..)
Las fundaciones estn constituidas por un conjunto de bienes patrimoniales cuyo
aprovechamiento se destina a la consecucin de una determinada finalidad social, sin
perjuicio de que est presente tambin el elemento personal con funcin complementaria.
( humanitaria, cultural, educativa..)
43
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Las corporaciones se caracterizan por concitar simultneamente el elemento personal y
el elemento finalista de los objetivos o funciones que les corresponde, pero se definen
fundamentalmente porque su constitucin obedece al designio del propio ordenamiento
jurdico. Actan como mecanismo de regularizacin y control del desempeo de funciones
sociales.
3.
ATRIBUTOS DE LA PERSONALIDAD JURDICA: CAPACIDAD JURDICA
PASIVA Y CAPACIDAD JURDICA ACTIVA
El ncleo o contenido esencial de la personalidad jurdica est formado por el haz de
posibilidades de actuacin que dicha capacidad atribuye a su titular. Se concreta en dos
capacidades bsicas: una capacidad predominantemente pasiva o receptiva y otra
directamente participativa o activa.
La existencia de la personalidad jurdica en toda su plenitud exige, pues, la conjuncin
de ambas capacidades.
3.1. CAPACIDAD JURDICA PASIVA (CAPACIDAD JURDICA)
Puede ser definida como una aptitud que tiene todo sujeto jurdico para ser centro
unificador independiente de los efectos de las relaciones jurdicas en las que interviene
(para actuar como titular de los correspondientes derechos o deberes que esas relaciones
generan).
Quien carece de la capacidad jurdica pasiva no es persona jurdica. Por tanto, es un
bien o atributo excluido de la libre disposicin del titular de la personalidad jurdica, siendo
asimismo radicalmente indivisible.
3.2. CAPACIDAD JURDICA ACTIVA (CAPACIDAD DE OBRAR)
Esta capacidad incorpora siempre la posibilidad de que el sujeto intervenga por s
mismo en el desarrollo de las relaciones sociales de tal modo que sus actuaciones
produzcan efectos jurdicos. Puede ser definida como la posibilidad que tiene el sujeto de
realizar pro s mismo los derechos y obligaciones de que es titular, o bien como aptitud
para realizar actos dotados de eficacia jurdica.
En todo caso, faculta al sujeto para la realizacin de un determinado acto o conjunto de
actos que van a producir efectos directos sobre las posiciones jurdicos que ocupan el
propio agente y los otros sujetos con los que se est relacionando. La capacidad jurdica
activa es una cualidad divisible (limitada o ilimitada).
El alcance y extensin de su contenido estn siempre subordinados al efecto
delimitante de varios factores o circunstancias que posibilitan, dificultan o impiden la
iniciativa de autogobierno jurdico del sujeto.
Entre estos factores destaca el estado civil, enfermedades, deficiencias
Los sujetos titulares carecen casi siempre de la posibilidad de influir directamente en el
alcance de su propia capacidad jurdica activa, ya que ese alcance viene predeterminado
por ciertas condiciones o circunstancias objetivas fijadas con carcter general por el
respectivo ordenamiento jurdico.
44
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14.
1.
NATURALEZA,
CONTENIDO
1.1. NATURALEZA
Naturaleza jurdica del derecho subjetivo: doctrinas ms significativas:
A. Teora de la voluntad
(Savigny) Es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonoma que
el ordenamiento jurdico pone a disposicin del individuo, junto con la proteccin
correspondiente. Puede manifestarse bien provocando el nacimiento, cambio o la
desaparicin de derechos propios, o bien exigiendo de otro sujeto algn comportamiento
previsto en la norma que ampara el propio derecho.
B. Teora del inters
El derecho subjetivo debe caracterizarse como un inters jurdicamente protegido,
inters que est respaldado por una proteccin jurdica cuya efectividad depende de la
iniciativa del propio titular. Elementos: inters del sujeto y procedimiento de defensa.
C. Teora de la posicin jurdica
Parece reducir el derecho subjetivo a una especie de lugar o posicin que ocupa el
sujeto dentro de la estructura dinmica de los ordenamientos jurdicos. La posibilidad que
ciertas normas reconocen al sujeto de poner en funcionamiento los mecanismos previstos
en ellas para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurdicos que les incumben.
El derecho subjetivo slo existe en la media en que ha sido creado por las normas al
incorporar la manifestacin de la voluntad del sujeto como condicin de la imposicin de
una sancin.
Esta teora concluye que el derechos subjetivo no es ms que una especie de posicin
jurdica en que las normas colocan al sujeto al poner en sus manos la posibilidad de
desencadenar el proceso que conducir a la realizacin de las consecuencias previstas en
las propias normas.
D. Otras teoras
La teora ms antigua configur el derecho subjetivo como una facultad de poder de
hacer o no-hacer (o de exigir a otro que haga o deje de hacer), que corresponde al sujeto
titular segn su propia naturaleza (=derechos naturales), o bien por reconocimiento de las
leyes.
Savigny lo defini como un inters tutelado por el ordenamiento jurdico mediante un
poder atribuido a la voluntad individual.
E. El problema de la relacin con el Derecho objetivo
Es el derecho subjetivo independiente del objetivo o no es ms que una creacin o
proyeccin suya? Doctrinas: iusnaturalista e iuspositivista.
Iusnaturalista: los derechos subjetivos son propiedades inherentes a la subjetividad
jurdica y preexisten a las leyes polticas que regulan su ejercicio, de tal modo que a stas
slo les corresponde la misin de garantizar su proteccin.
Positivista: los derechos subjetivos slo existen en tanto en cuanto han sido
reconocidos (creados) por los ordenamientos jurdicos.
Hay, en efecto, unos derechos subjetivos (fundamentales) que preceden
existencialmente al Derecho objetivo, pero hay otros derechos subjetivos (ordinarios) que
45
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slo existen como tales derechos en la medida en que hayan sido establecidos pro los
respectivos ordenamientos.
Lo que s existe en la base de todos los derechos subjetivos, es alguna realidad de vida
humana social que se constituye en ncleo de su estructura normativa. Sin embargo, el
diseo final de esa estructura normativa es realizado siempre por las reglas jurdicas
positivas.
1.2. CONTENIDO
El contenido nuclear de cada derecho subjetivo est representado en el conjunto de
facultades o posibilidades de accin que el derecho otorga a su titular, facultades que
ponen a disposicin del sujeto titular una esfera o campo de accin que contienen tres
sectores fundamentales: uso y disfrute (posibilidad del titular de realizar en paz y
libertad las acciones que este derecho le garantiza) disposicin (posibilidad de adoptar
decisiones definitivas sobre su ejercicio, conservacin, modificacin o extincin dentro de
los lmites de su propia estructura o la pertinente regulacin jurdica) y pretensin
(pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros sujetos en su propio proceso
de realizacin)
1.3. MANIFESTACIONES
Las que han sido consideradas por la doctrina dominante como especialmente
representativas, encuadrndolas en bloques, son:
- Atendiendo al alcance o extensin de la posibilidad de exigir su cumplimiento, se
dividen en absolutos (pueden ejercitarse frente a todos, originan un deber general) y
relativos (solo puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que asumieron el
compromiso).
Al mismo tiempo, se ha afirmado que los derechos absolutos pueden manifestarse en
dos niveles: como derechos personalsimos (conciernen a la persona en s misma: vida,
nombre, honor..) y como derechos reales (recaen sobre objetos). Ambos pueden ser
lesionados por cualquier sujeto y gozan de una proteccin que tutela su ejercicio de forma
universal.
- Atendiendo al carcter de las facultades o posibilidades de accin que atribuyen, se
distinguen en derechos subjetivos de libertad (posibilidad de actuar libremente en alguno
de los mbitos de la vida humana, afectan a la conducta de los titulares, si bien
comportan un deber de no realizar ninguna actividad que impida o dificulte su disfrute),
de pretensin (hacen referencia a la conducta de sujetos distintos del titular, posibilidad
de exigir de otro que realice algn comportamiento o prestacin positiva) y de
modificacin jurdica (atribuyen la facultad de adoptar decisiones relativas a la
existencia de las situaciones, relaciones, derecho o deberes jurdicos, para provocar su
nacimiento, modificacin o extincin)
- Por razn del carcter del sujeto frente al que se tiene el inters o poder
jurdicamente protegido, se distinguen en pblicos (atribuyen facultades que
corresponden a los sujetos en sus relaciones con el Estado) y derechos subjetivos
privados (el contenido de facultades tienen como correlato inmediato el comportamiento
de sujetos particulares)
- Tambin se incluyen los derechos subjetivos reales y los derechos subjetivos
obligacionales, segn que las facultades que atribuyen al sujeto afecten a la disponibilidad
de cosas o al control sobre conductas de otras personas.
46
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2.
Ordenaremos las diferentes concepciones del deber jurdico segn su mayor o menor
proximidad con la obligacin moral de cumplir las leyes.
2.1. DEBER JURDICO COMO DEBER DE CONCIENCIA
Antiguamente, el deber de cumplir las leyes que regan el desarrollo de la vida social
era entendido como un deber simplemente religioso, como una obligacin que tenan los
hombres en relacin con el orden establecido por la divinidad. Era un deber de
acatamiento pleno y: un deber en conciencia.
Ms tarde, con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generaliz la conviccin
de que la obligacin de los sbditos de cumplir el Derecho era una obligacin interna o en
conciencia, de modo que se daba una plena coincidencia entre los deberes relativos a la
ley moral y los relativos a las leyes jurdicas.
El movimiento secesionista del Derecho frente a la Moral (Tomasio y Kant) logr que la
tesis de la neutralidad moral del deber jurdico se implantara. (separacin entre deber
moral y deber jurdico).
Otros autores contrarios afirmaban que la existencia de cualquier verdadero deber
queda automticamente supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del
individuo, caracterizando de nuevo el deber jurdico como un autntico deber moral.
Segn Laun, cualquier regla de conducta para ser verdadera norma, ha de ser
autnoma. Para que el Derecho sea verdadera norma de conducta e imponga autnticos
deberes es necesario que stos acepten en conciencia sus reglas, convirtindolas en
genuinas normas autnomas.
Los genuinos deberes jurdicos slo pueden radicar en la conciencia de los sujetos
obligados, en estricta coincidencia con los deberes morales.
2.2. DEBER JURDICO COMO SIMPLE SOMETIMIENTO A LA COACCIN
El deber que las normas jurdicas imponen a los sujetos es caracterizado tambin por
una parte de la doctrina como un simple estar sometido a las sanciones previstas en esas
normas para el supuesto de que no se realice la conducta en ellas establecida.
Algunos autores defienden la tesis de que le Derecho no impone obligaciones
propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los destinatarios ante la posibilidad de
sufrir un dao en el supuesto de que no realicen las conductas prescritas.
Para Kelsen, el deber jurdico es algo radicalmente independiente de las motivaciones
por la cuales obra el individuo que est sometido al Derecho. Deber moral y deber jurdico
son dos realidades neta y completamente distintas, puesto que el primero es autnomo y
el segundo heternomo. El deber moral implica que el sujeto obligado conoce el contenido
de la norma, est de acuerdo con l y lo acepta, por lo que queda vinculada su voluntad.
El deber jurdico existe independientemente de que el sujeto obligado conozca o acepte las
normas, ya que stas valen y obligan aunque el destinatario no las acepte. (aunque no es
del todo convincente, pues resulta difcil evitar la configuracin del deber jurdico segn un
modelo similar al del deber moral, como vnculo que liga la voluntad de los destinatarios)
47
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48
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LA SITUACIN JURDICA
Situaciones jurdicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que
intervienen en las diversas relaciones jurdicas. Hay dos tipos, las que imponen deberes y
son definidas como situaciones jurdicas pasivas, y las que atribuyen poderes y son
caracterizadas como situaciones jurdicas activas, aunque lo normal es que cada una de
las situaciones en que est el sujeto comporte simultneamente deberes y derechos
correlativos.
(el derecho subjetivo no es una situacin jurdica, es un efecto de la situacin)
Dentro de algunos intentos de clasificacin, la contraposicin entre las situaciones
jurdicas que tienen un carcter fundamental y genrico (aquellas en que el sujeto se
encuentra sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin, ej. nacido, mayor de
edad..) y las que, presentando un alcance ms particular, aparecen como derivadas o
secundarias (nacen de la iniciativa del propio sujeto, ej estado civil)
2.
Los hechos jurdicos nacen en la doctrina como una categora o concepto que engloba a
todos los acontecimientos (simples hechos o conductas humanas) que tienen alguna
trascendencia jurdica de relieve. Se distinguen:
hechos jurdicos naturales(hechos jurdicos)
hechos jurdicos voluntarios(actos jurdicos)
2.1.
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1. Una de las clasificaciones ms habituales de los actos jurdicos es la que distingue
entre:
- actos vlidos: se ajustan a las exigencias prefijadas en las normas que los
regulan y producen los efectos jurdicos en ellas previstos.
- actos nulos: adolecen de una carencia radical y absoluta de validez por incumplir
algn requisito esencial establecido por el ordenamiento.
- actos anulables: sin ser radicalmente nulos, tienen una validez viciada por el
incumplimiento de alguna exigencia no esencial, de modo que si no es subsanado el
vicio pueden ser considerados y declarados nulos.
- actos inexistentes: no se han producido nunca como tales actos jurdicos.
2. Otra distincin se hace tambin entre actos jurdicos lcitos y actos jurdicos
ilcitos, distinguindose por su conformidad o disconformidad de las conductas con
las lneas de actuacin prescritas, con independencia de que tales conductas
produzcan o no los efectos pretendidos por sus autores.
3. Dentro de los actos jurdicos lcitos puede darse una subclasificacin entre:
- Actos jurdicos simples: su eficacia depende exclusivamente de las disposiciones
contenidas en las normas, sin que pueda influir la voluntad del sujeto. Los efectos
jurdicos de tales actos proceden directamente de las normas que los regulan.
- Negocios jurdicos: es la voluntad declarada de los sujetos la que perfila y
constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas, si bien, dentro
de los lmites y segn las posibilidades que el propio Derecho establece en cada caso
3.
LA RELACIN JURDICA
3.1.
CARACTERIZACIN Y CONCEPTO
ELEMENTOS ESTRUTURALES
50
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ej. crdito; lo normal es que consistan en vnculos de doble reciprocidad: imponen
derechos y deberes de forma simultnea)
? ? HECHO JURDICO: acta como factor condicionante o desencadenante de la
relacin jurdica. Sin ese hecho no existira la relacin. Puede ser un simple hecho natural
(nacimiento: relacin materno-filial) o un acto humano voluntario (matrimonio: relacin
conyugal).
? ? NORMA: es el agente creador de la relacin jurdica en tanto que jurdica, pues las
simples relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a ser jurdicas. Configuran
la posicin jurdica de los sujetos dentro de la estructura relacional.
3.3.
CLASES
La gran mayora de los autores menciona como clasificacin tpica y central la que
distingue entre las relaciones jurdicas de Derecho Pblico y las relaciones jurdicas de
Derecho Privado, segn el carcter de los sujetos que intervienen en las relaciones. Sern
relaciones de derecho pblico aquellas en las que interviene un sujeto que detenta un
poder o autoridad pblica, siendo todas las dems relaciones privadas.
Otros autores afirman que lo que distingue las relaciones de dcho. pblico de las
privadas es el carcter de las posiciones jurdicas que corresponden a los sujetos que
intervienen en la relacin.
Se ha afirmado tambin que pueden distinguirse atendiendo al predomino inmediato
del bien, social o particular, que las determina, siendo relaciones jurdicas de dcho pblico
aquellas en las que estn en juego bienes de inters pblico.
Una segunda clasificacin es la que distingue entre relaciones jurdicas personales
(radican en la situacin jurdica de los sujetos), relaciones jurdicas reales (existen por
razn de realidades fsicas objetivas) y relaciones jurdicas de obligacin (tienen como
contenido principal las mutuas prestaciones de los sujetos).
4.
LA INSTITUCIN JURDICA
51
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16.
CONCEPTO GENERAL
Lo normal es que los destinatarios de las normas jurdicas se avengan a ellas y las
cumplan. Aunque tambin es cierto que en muchas ocasiones los sujetos incumplen los
deberes jurdicos impuestos por el ordenamiento jurdico, originando la comisin de
una accin antijurdica o jurdicamente ilcita. En este sentido el ilcito jurdico implica
la violacin de una regla.
B. de Castro sostiene que se da incumplimiento de los deberes que impone el
Derecho cuando el sujeto obligado se comporta de un modo contrario o extrao al
preestablecido por la norma que le obliga. (deber o derecho)
1.2.
2. RESPONSABILIDAD
2.1.
INTRODUCCIN
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La idea de responsabilidad implica la necesidad de reparacin. Cuatro sentidos de la
responsabilidad:
- responsabilidad como obligaciones o funciones derivadas un cargo, relacin, etc..
(padre responsable de hijos)
- responsabilidad como factor causal, indicando que algn acto es causa de algn
evento.
- responsabilidad como capacidad y como estado mental.
- responsabilidad como punible o moralmente reprochable, como agente
acreedor de una pena o reproche moral. Este ultimo sentido es el que mas recoge el
sentido jurdico de responsabilidad.
2.2.
El hombre se imputa sus acciones y omisiones y hasta cierto punto las consecuencias
de ellas y se sabe responsable, aunque ello le sea gravoso.
Se es responsable cuando, segn el ordenamiento jurdico, deba aplicarse al
individuo una sancin, independientemente de que, de hecho, se aplique.
La responsabilidad jurdica puede clasificarse con arreglo a distintos criterios. Kelsen
realiza la siguiente clasificacin:
? ? Responsabilidad directa e indirecta. Un individuo es responsable de forma
directa cuando comete un acto antijurdico y se le impone una sancin. Se es responsable
indirectamente cuando es susceptible de ser sancionado por la conducta de un tercero.
? ? Responsabilidad subjetiva y objetiva. Subjetiva cuando requiere, para que se
aplique la sancin, que el sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta
antijurdica. La objetiva, o por resultado, se da cuando un individuo es susceptible de ser
sancionado independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurdico.
(todos los casos de responsabilidad indirecta lo son tambin de responsabilidad
objetiva)
3. LA SANCIN JURDICA
3.1.
OS SIGNIFICADOS DE SANCIN
La finalidad del ordenamiento jurdico es la de ser efectivo. Para ello, deber arbitrar
los mecanismos necesarios para asegurar y garantizar su cumplimiento, por medio de las
sanciones.
La sancin aparece como un efecto derivado y secundario de las normas jurdicas, que
solo puede ser aplicada cuando no se logra evitar el incumplimiento del deber jurdico.
As, las sanciones jurdicas se distinguen de todas las dems pro su especial rigor y
grado de formalizacin: (B. De Castro) estn socialmente organizadas, cuentan con la
posibilidad de recurrir al uso de la fuerza y disponen de rganos especficos de imposicin.
Por ultimo hay que diferenciar entre el elemento de la coactividad y la sancin jurdica.
La coactividad es la posibilidad de aplicacin de la fuerza fsica por parte de la
organizacin social, pero sin olvidar que hay muchas actuaciones jurdicas de carcter
coactivo que no tienen ningn carcter sancionador (internamiento a la fuerza de un loco).
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Concluyendo, podemos definir la sancin jurdica como las medidas que un
ordenamiento jurdico establece al fin de reforzar el respeto de sus propias
normas y, en su caso, remediar los efectos de su incumplimiento.
3.3.
Dentro del ordenamiento jurdico pueden darse distintos tipos de sanciones, atendiendo
a las distintas ramas del derecho. As, habra penales, civiles, administrativas,
internacionales, etc.
Una de las distinciones mas importantes que se han dado en la doctrina es entre
sanciones negativas y positivas. Dentro del concepto de sancin no solo se incluiran las
consecuencias negativas, sino tambin medidas destinadas a promover un determinado
comportamiento.
As, las sanciones negativas son medidas que tienden a contrarrestar el
incumplimiento de una norma jurdica. Pueden ser retributivas (privacin de libertad,
multas) y reparadoras (indemnizaciones).
Las sanciones positivas son medidas que tienden a promover el cumplimiento o
ejecucin de una norma. Pueden ser retributivas (premios, recompensas) y reparadoras
(compensaciones, beneficios fiscales).
La sancin jurdica cumple una funcin directiva dentro del grupo social, al promover
unas conductas y reprimir otras. En la sancin estaran incluidas tambin la nulidad de los
actos, la caducidad de los derechos, el deterioro o agravamiento de la obligacin
cumplida, la indemnizacin de daos y perjuicios, la ejecucin forzosa o el cumplimiento
por sustitucin y, por supuesto, la imposicin de la pena.
3.4.
Para Kelsen solo son normas jurdicas genuinas las que prescriben una sancin
negativa, incluyendo en estas solo las penas y la ejecucin forzosa de bienes, aunque
llega a admitir la existencia de reglas cuya consecuencia normativa fuera un premio
aunque otorgando a este tipo de normas una importancia secundaria, incluso les niega la
juridicidad: son sanciones que circunscriben su existencia al mbito moral.
Las propiedades de la sancin serian: es un acto coercitivo, tiene por objeto la
privacin de un bien, quien lo ejerce esta autorizado por una norma valida y debe ser la
consecuencia de una conducta de algn individuo.
Esta concepcin ha sido criticada por Hart. Este subraya que esta tesis no explica
adecuadamente otras normas que tambin son jurdicas, pero que no imponen sanciones,
como son las que confieren potestades, tanto de naturaleza privada (otorgar testamento),
como de naturaleza publica (potestades publicas de funcionarios). Su funcin es tan
caracterstica del derecho y tan importan para la vida social como la de las normas que
imponen deberes. Y, por otra parte, hay normas jurdicas que son observadas
espontneamente, sin necesidad de recurrir a la sancin.
En definitiva, la sancin constituye una consecuencia derivada, secundaria. Y es, por
otra parte, un efecto no deseado, ya que solo puede ser aplicada cuando no se logra
evitar el incumplimiento. Por tanto la sancin es un efecto secundario, derivado y no
deseado.
54
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El Derecho ha nacido para ser aplicado sobre las relaciones sociales de una manera
directa y efectiva.
Para acercarnos a la idea de aplicacin del Derechohay que tener en cuenta que toda
norma jurdica contiene (y es) un programa o plan de conducta para los sujetos a quienes
va destinada. Cuando el comportamiento de esos sujetos se ajusta a lo establecido en la
norma, es cuando se produce la verdadera aplicacin de esa norma.
Tal aplicacin puede concretarse en tres momentos:
1- Cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta
establecida en la norma.
2- Cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su
comportamiento a la sancin impuesta.
3- Cuando cualquiera de los rganos que tienen competencia para ello dicta alguna
disposicin o decisin jurdica de desarrollo de una ley o norma superior.
Cualquiera de estas situaciones ha de ser considerada como supuesto en que se est
produciendo una genuina aplicacin de la normatividad jurdica. Por tanto, la aplicacin del
Derecho ofrece dos manifestaciones bsicas: el cumplimiento (particulares) y la ejecucin
(rganos jurisprudenciales)
Cuando para lograr la eficacia del Derecho intervienen los rganos jurdicos, ya que el
inmediatamente obligado no sabe, no puede o no quiere darle cumplimiento, es cuando
tiene lugar la aplicacin del Derecho en sentido estricto. Existe la aplicacin judicial y la
no-judicial.
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Derecho contenido en las leyes, abstenindose de cualquier tipo de actuacin discrecional
o arbitraria.
Concluimos que, segn esta teora, hay por un lado una actividad legislativa que se
centrea en la produccin de normas destinadas a prever la resolucin de los problemas o
situaciones conflictivas de la vida social y, por otro, hay una actividad jurisdiccional que se
limita a la efectiva aplicacin de esas normas a los problemas o situaciones reales.
2.3. TEORIA DE LA DETERMINACIN
El dogma de la contraposicin entre la funcin de creacin y de aplicacin del Derecho
fue inmediatamente desmentido por la propia vida jurdica real y reiteradamente
contestado por un sector muy significativo de la doctrina.
Se desarroll una nueva corriente de opinin que encuentra su expresin en la teora
que concibe el orden jurdico como una estructura de niveles o escalones normativos de
distinta generalidad, que estn unidos entre s por un nexo de derivacin progresiva, de
suerte que el paso de uno a otro constituye un proceso de determinacin.
Es ese nexo o relacin la que permite referir todas las normas vigentes a un nico
centro jurdico: la norma fundamental. En consecuencia, ha de reconocerse que el trnsito
de un escaln normativo a otro se debe siempre a una actividad en la que estn
simultneamente presentes el aspecto de la aplicacin de una norma anterior y el aspecto
de la produccin o creacin de una norma nueva.
La creacin de todas las normas que nacen bajo el techo supremo de la norma
fundamental es tambin un acto de aplicacin del procedimiento creador y del contenido
regulativo contenidos en alguna norma superior.
2.4. TEORIAS DE LA VOLUNTAD
Asumen el postulado de que los jueces no son autmatas que transforman normas y
hechos en sentencias, sino que realizan siempre una actividad valorativa y decisoria que
es tambin inevitablemente creadora. Sin embargo, no rechazan la diferencia entre las
normas generales establecidas por los legisladores y las normas particulares o
individualizadas establecidas por los jueces, ni tampoco la distincin entre la creacin de
las normas generales y la aplicacin de tales normas a los casos particulares.
Las diferentes teoras englobadas en esta teora de la voluntadponen de relieve que
la voluntad tiene un evidente protagonismo, tanto en la creacin como en los procesos de
aplicacin del Derecho.
Tesis imperativistas: implican que en el momento de la creacin de las normas, es la
voluntad la que tiene la primaca (mandato de un legislador). Pero esta visin no alcanza
al momento de la aplicacin, pues las resoluciones judiciales deban basarse en
procedimientos cognoscitivos estrictamente lgico-deductivos.
Realismo jurdico americano: proclam que el Derecho real, vivo y efectivo es el que
establecen lo operadores jurdicos, especialmente los jueces, en sus resoluciones. Tales
decisiones son fruto de juicios intuitivos de valoracin que se forma en la conciencia
profesional del juez. En consecuencia, la ciencia de los juristas queda reducida al estudio
del comportamiento efectivo de los tribunales o de la prediccin de su actuacin. Por
tanto, para el realismo jurdico en el momento del nacimiento del Derecho propiamente
dicho, es la decisin de la voluntad (de los jueces) la que tiene el mayor protagonismo.
Realismo escandinavo: (ross) insiste en que el Derecho es ante todo un conjunto de
normas que regulan el uso de la fuerza, cuya validez efectiva depende del modo en que
son vividas como socialmente obligatorias y, sobre todo, del grado en que son aceptadas
por los tribunales como base de sus decisiones. La administracin de justicia, aunque se
funda en procesos cognoscitivos es, por su naturaleza propia, una decisin, un acto de
voluntad.
56
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3.
Hoy se piensa que la actividad judicial aporta siempre algo nuevo, ya que se realiza
sobre un terreno, como el de las normas y los hechos, que tiene un alto grado de
elasticidad, movilidad y ambigedad, de modo que resulta inevitable aclarar y precisar
aspectos que no aparecen explicitados ni en las normas ni en los hechos jurdicos.
El juez realiza cuatro actividades parcialmente distintas: constatacin del hecho,
bsqueda de la norma aplicable, calificacin jurdica del hecho y resolucin conforme a
Derecho.
3.1. HECHOS
Sin perjuicio de la existencia (preexistencia) del ordenamiento jurdico, los hechos
pueden ser considerados responsables directos del inicio de los procesos de aplicacin del
Derecho.
La tarea ms apremiante es establecer la calificacin jurdica de los hechos. Lo primero
ser comprobar y constatar los lmites precisos del hecho, determinar cul ha sido y cmo
se ha producido realmente. (pruebas)
Ser necesario seleccionar los datos y circunstancias del mismo realmente relevantes a
los efectos de fijar su calificacin jurdica. Una vez depurado, la calificacin implica la
determinacin de la precisa relacin de correspondencia que une al hecho emprico con
alguno de los mltiples hechos tipo (alquiler, asesinato..) que estn incorporados a las
normas generales. Esa delimitacin comporta una determinacin inicial de la norma
general que deber ser aplicada.
3.2. NORMAS
La eleccin de las normas que van a ser utilizadas como medida jurdica para la
valoracin de los hechos es una tarea crucial en el camino de la aplicacin jurisdiccional
del Derecho. Supone la realizacin de un amplia y compleja gama de actividades
cognoscitivas y valorativas.
Podran ser aplicables varias normas a la solucin del conflicto, o podra no acoplarse la
regulacin, generalmente genrica de las normas, al caso concreto debatido, por lo que la
eleccin de la norma exige operaciones de interpretacin de los distintos sentidos que
pueden ser asignados a la norma (mtodos de interpretacin 19).
Se habr de identificar la norma (o normas) directamente aplicable precisando su
sentido en relacin con el caso al que se va a aplicar, por lo que resulta imprescindible
emitir un juicio sobre la efectiva adecuacin entre el caso y la norma (formulado por el
juez). La significacin y alcance de una norma no depende slo de ella, sino tambin de la
posicin que ocupa dentro del ordenamiento. Esto supone una gran labor de
interpretacin.
57
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2.
Se tiene la percepcin de que todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo
proceso de interpretacin. Sin interpretacin ningn Derecho puede ser realmente eficaz y
operativo. La proyeccin de la regulacin jurdica sobre la relaciones sociales, en cuanto
transito desde la generalidad y abstraccin de las normas generales hasta la particularidad
y concrecin de las normas individualizadas, es la que implica necesariamente una accin
interpretativa.
La interpretacin jurdica es una actividad que han de desarrollar constantemente todos
los sujetos que intervienen en el largo proceso de la realizacin del Derecho. Interpreta el
creador de las normas generales y abstractas, en cuanto que estas surgen en aplicacin
de normas o principios de rango superior; interpreta el destinatario que cumple o
incumple esas normas; interpreta el funcionario o agente que vigila y exige el
cumplimiento; interpreta el abogado cuando asesora o acta en un juicio; e interpretan,
obviamente, el juez que pronuncia la sentencia y el rgano administrativo que dicta
resoluciones.
La necesidad de interpretacin afecta, sin excepcin, a todos los sectores o tipos de la
normacin jurdica. As pues, la conclusin de que la actividad interpretativa esta
necesariamente presenta en la realizacin de todos los niveles, sectores y tipos de la
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normacin jurdica resulta obvia. Cualquier texto normativo, incluso el mejor formulado y
el mas claro, necesitara ser desentraado en sus sentido.
Este tema ha llegado a constituirse e uno de los problemas mas conflictivos de la teora
jurdica, hasta el punto de que todo parece discutible: el alcance de la interpretacin, su
carcter, fundamento, mtodo mas adecuado y hasta su propia existencia.
3.
59
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que mejor reflejen la regulacin que ha previsto el ordenamiento para ese caso particular.
Ningn camino mejor que el trazado por el propio ordenamiento, fijado en el orden de
fuentes del Derecho establecido. Ese es el modo mas rpido y jurdicamente seguro a al
aplicacin armonizadora de una normas que, en realidad o solo en apariencia se presenta
como incompatibles (reglas de solucin de las contradicciones).
Ahora bien, su eleccin no podr ser llevad a cabo sin una intensa labor de
interpretacin de todas y cada una de esas normas.
Por tanto, se designa interpretacin armonizadora la que se realiza cuando en el
proceso de aplicacin del Derecho, los jueces se encuentran con normas que, pudiendo o
debiendo se tomadas en consideracin para decidir el tratamiento del supuesto fctico,
establecen regulaciones que entran en conflicto o contradiccin. Donde se produce de
forma directa el efecto armonizador de las normas incompatibles es en el proceso de
seleccin que lleva a aplicar precisamente la norma que mejor se ajusta al sentido o
espritu del ordenamiento. Esa seria la interpretacin genuinamente armonizadora, pro
cuanto la neutralizacin de las aparentes contradicciones se logra mediante una actividad
de terminacin de sentido de las normas que elimina los aspectos aparentemente
incompatibles.
3.2.2. INTERPRETACIN INTEGRADORA
Cuando los jueces se encuentran con que el ordenamiento jurdico dentro del que
desempean su funcin no contiene ninguna norma general que haya previsto de forma
especifica el tratamiento jurdico que ha de darse al caso concreto que tienen que
resolver, para superar esta situacin acuden a la llamada interpretacin integradora.
Lo que hacen realmente los jueces, cuando deciden que tratamiento jurdico ha de
darse al correspondiente supuesto, no es otra cosa que aplicar a ese supuesto el
correspondiente modelo normativo diseado previamente por el Derecho. En sentido
propio el papel de integracin (incorporacin de modelos que no se encuentran
directamente en el ordenamiento) es el camino seguido en la aplicacin.
En todo caso, la interpretacin integradora deber servirse (como toda interpretacin)
de los diversos mtodo que sean tiles para encontrar la norma o normas aplicables al
caso concreto. (heterointegracin, autointegracin..)
60
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Esta teora considera que la interpretacin jurdica ha de orientarse al descubrimiento
del sentido que tienen las propias normas en el momento de ser aplicadas. Se defina
ahora la bsqueda de la voluntad de la ley, apostando por una interpretacin dinmica.
Obliga al interprete a perseguir el sentido y significado que radica en la propia ley, en
sus ideas y en las consecuencias por ella implicadas. Y ese sentido es el que va
cristalizando progresivamente en cada una de las normas a travs de un incesante
proceso de interaccin con las otras normas del ordenamiento, con los valores y principios
que lo informan, con las convicciones y cdigos ticos que rigen la vida social y con las
necesidades que esa vida plantea en cada momento (voluntad objetiva de la ley).
19.
El debate sobre los mtodos que deben seguirse en la actividad interpretativa ha sido
alimentado a lo largo de la historia por la incidencia de varios factores, entre ellos, las
necesidades y tensiones planteadas por la practica jurdica diaria, las preocupaciones
tericas de carcter lgico-sistemtico y los objetivos sociales y polticos hacia los que
pretenda orientarse en cada momento la creacin y aplicacin del Derecho.
Cada mtodo de interpretacin nace como una respuesta a las peculiares necesidades,
caractersticas y posibilidades de alguna determinada etapa de la historia del Derecho o de
alguna particular tendencia de la ciencia jurdica, por lo que tendr una consistencia y
utilidad dependientes de la persistencia de las circunstancias y condiciones en que surgi.
1.
MTODO LITERAL
MTODO SISTEMATICO
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podr lograrse ni no se tienen en cuenta las conexiones de sentido que impone la
pertenencia a esos conjuntos.
As que el significado y alcance de cada norma tendr que fijarse en ultima instancia
segn la funcin reguladora que dicha norma tiene asignada dentro del sistema.
1.3.
Propugnan que el verdadero significado o alcance de las normas jurdicas solo puede
descubrirse a travs de un minucioso examen del largo camino recorrido por esas normas
hasta el momento en que entran a formar parte del ordenamiento. Es, pues, su proceso
de elaboracin el que puede desvelar el genuino sentido que tiene cada norma, y es, en
consecuencia, el cocimiento exhaustivo de los antecedentes, tanto remotos como
prximos, el que tiene la clave de acceso a ese sentido.
As, el estudio del alcance y funcin de las normas en los viejos sistemas jurdicos,
como el Dcho Romano, y el itinerario seguido por cada norma en el avance hacia su
definitiva formulacin y significacin, se hace imprescindible para descubrir el significado
de esas normas.
Este mtodo ha perdido hoy la mayor parte de sus atractivos, si bien se considera
todava como un interesante mtodo auxiliar de eficacia complementaria.
1.4.
Se entiende que el objetivo bsico de la interpretacin solo puede lograrse a travs del
conocimiento de los fines o metas de los propios preceptos, puesto que tales fines, no solo
son el factor que ha motivado la formulacin de las leyes, sino que son tambin la
referencia que las explica y les da sentido.
Para la identificacin de esos fines no puede tomarse en cuenta nicamente el proyecto
o voluntad de su autor, sino que deber considerarse tambin la funcin que las normas
desempean en la vida social dentro del marco general del sistema jurdico vigente en el
que se integran. Atiende sobre todo a la virtualidad practica que las normas tienen en
cuanto preceptos que ordenan y regularizan las relaciones sociales.
La interpretacin debe realizarse, pues, de modo que la aplicacin de las mismas
permita alcanzar los objetivos y finalidades sociales que persiguen.
1.5.
MTODO VALORATIVO
Se tiene en cuenta el sistema concreto de valores sobre los que se asientan tales
normas. Esta aplicacin a dado lugar a dos manifestaciones doctrinales: la que pone el
acento en la consideracin de los valores incorporados a las propias normas y la que
apuesta por la ponderacin de los valores que informan al correspondiente sistema social.
Segn el primer enfoque la interpretacin deber implementarse a travs de la toma en
consideracin de todas las ideas, principios, objetivos y valores que inspiran y animan,
directa o indirectamente, a las respectivas normas.
Segn el segundo punto de vista, solo podr accederse a una interpretacin correcta si
se toma tambin cuanta de los criterios de valoracin que han sido reconocidos de forma
predominante en la comunidad, rea cultural y poca a la que pertenecen tales normas.
Son esos valores o principios que los que han encontrado expresin en las normas
consuetudinarias, en la tica social, en las instituciones etc. los que permiten encontrar la
interpretacin correcta de estas.
OTROS MTODOS: subjetivo, objetivo, lgico, libre, hermenutico..
2.
62
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valores incorporados por el ordenamiento jurdico, o de los valores todava no
incorporados que estn vigentes ya en el sistema social de referencia, han de ser vistas
mas bien desde una dimensin de humildes medios o criterios parciales de una actividad
interpretativa muchos mas compleja. Todas ellas pueden ayudar, con mayor o menor
incidencia segn los supuestos, a acceder a la adecuada solucin jurdica del caso
planteado.
Por tanto, los tradicionales mtodos de interpretacin no son caminos separados y
excluyentes, su sentido es actuar como criterios complementarios que han de ser
utilizados al mismo tiempo en el proceso de la interpretacin jurdica.
La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos
depender fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas jurdicas que van a
ser interpretadas, puesto que no todos los mtodos de interpretacin son igualmente
adecuados para todos los supuestos.
En este punto, actualmente la mayor parte de la doctrina propugna una el principio de
la interpretacin conforme a la Constitucin, afirmando que ha de ser precisamente la
Constitucin, a travs des principios y valores fundamentales, la que esta llamada a
actuar como parmetro bsico para la interpretacin de todo el Derecho.
3.
LA INTERPRETACIN DE LA CONSTITUCIN
63
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no podr suplir la accin clarificadora de ninguno de los mtodos fundamentales. Tendr
que limitarse a prestar su ayuda en orden a elegir el mtodo ms adecuado.
Por otra parte, la exigencia de realizar la interpretacin de las normas conforme a la
Constitucin est directamente vinculada con los principios de jerarqua normativa y de
unidad y coherencia del ordenamiento, y tiene la vocacin de reforzar el principio de
seguridad.
4.
LA CRISIS DE LA CERTEZA DEL DERECHO: DESPLAZAMIENTO HACIA
LA RAZONABILIDAD
Se ha producido, en el seno de la doctrina sobre la interpretacin judicial, un lento pero
imparable deslizamiento desde la defensa dogmtica de los procedimientos lgicodeductivos vinculados al mito de la certeza del Derecho, hasta la actual aceptacin de la
tesis favorable a las consideraciones prudenciales y valorativas que propugnan los
defensores de la lgica de lo razonable.
Se piensa hoy mayoritariamente que los jueces, antes de dictar sus resoluciones, no
slo tienen que identificar las normas aplicables y precisar las implicaciones jurdicas de
los hechos, sino que han de elegir asimismo el criterio axiolgico que les servir de gua,
conjugando su sentido genrico con el singular problema concreto y ponderando la
congruencia de la resolucin con los principios informadores y con al finalidad prctica de
las normas.
Es decir, se ha pasado de una fe ciega en la evidencia racional de carcter formal, a la
apuesta por la probabilidad discursiva apoyada en juicios valorativos materiales que hace
previsible que la correspondiente resolucin ser aprobad ay aceptada por la comunidad
jurdica y por los afectados.
En consecuencia, se piensa actualmente que la obediencia al Derecho, aun admitiendo
que est profundamente arraigada como actitud moral y profesional, los jueces han de
prestar atencin a la trascendencia de su tarea social, SINDO sensibles a la necesidad de
dictar sentencias que puedan ser consideradas correctas y justas.
Su respeto a la ley no puede ser ciego ni la aplicacin de la misma un acto mecnico.
De ah el reconocimiento de que esta actividad ha de ser desarrollada ms en el campo de
la lgica de lo razonable que en el de la lgica racional deductiva.
64
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EL
PROBLEMA
DE
LA
Las soluciones concretas que se han dado en cada etapa histrica han sido diversas,
pero pueden ser agrupadas para facilitar su anlisis en dos grandes corrientes bsicas: el
iusnaturalismo y el iuspositivismo.
1.1.
LA SOLUCIN IUSNATURALISTA
LA SOLUCIN IUSPOSITIVISTA
65
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el iusnaturalismo). La nica normatividad jurdica que se admite es la que se pueda
conocer de una manera inmediata. Como se entiende que el Derecho natural supone la
existencia de una normatividad metaemprica, se rechaza su existencia.
Se sostiene, ahora claramente, una autntica postura monista: slo existe un Derecho
que es el positivo.
El positivismo jurdico se caracteriza por las siguientes notas: el Derecho se ve como un
sistema normas coactivas; se otorga primaca a la Ley como fuente del Derecho; se
concibe el ordenamiento jurdico como un sistema cerrado y autosuficiente, donde se dan
las notas de plenitud y coherencia.
La solucin iuspositivista al problema de la justificacin de las leyes, tiene la virtud de
centrarlo en la propia experiencia humana, en el campo de los comprobable. Aunque al
reducir lo jurdico a los meros datos de historicidad y positividad, ha sido considerada
insuficiente.
2. LA DIVERSIDAD DE VALORES JURDICOS
La propia historicidad de los valores jurdicos y la diversa ptica de las distintas
corrientes doctrinales hacen muy difcil determinar cules son los distintos valores
jurdicos que los ordenamientos de nuestras sociedades modernas intentan plasmar en su
normativa de una manera general. En un intento de sistematizacin podemos establecer la
siguiente clasificacin: 1. valor jurdico fundamental; 2. valores jurdicos colectivos; 3.
valores jurdicos individuales.
1. VALOR JURDICO FUNDAMENTAL
La Justicia es considerada por la mayor parte de los autores como el valor jurdico por
excelencia. Otra parte de la doctrina la ve, ms bien, como una de las funciones bsicas
del Derecho. Sin embargo, consideramos que se trata de un valor fundamental, un criterio
ideal bsico, que el Derecho debe hacer realidad, llevarlo a las relaciones sociales. De l
se derivan el resto de valores.
2. VALORES JURDICOS COLECTIVOS
Son aquellos que contemplan intereses del grupo social:
- La Paz social. Es una aspiracin de cualquier grupo conseguir que las relaciones
dentro del mismo sean pacficas. Paz social en sentido objetivo como eficacia de un
sistema que realiza los valores para cuyo logro fue instituido. Paz social en sentido
subjetivo como la conviccin de que las reglas ordenadoras eficaces son, tambin, justas.
- El bien comn. El bien comn no puede separase del bien de cada miembro. Aunque
en ocasiones deba prevalecer la esfera colectiva frente a la individual, no se puede pensar
que es posible conseguir el bien de una colectividad si sus miembros se encuentran
insatisfechos. El autntico bien comn se alcanza cuando los miembros de una sociedad
gozan de la posibilidad de acceder a los medios necesarios para satisfacer sus necesidades
y para el desarrollo de su personalidad.
- La seguridad jurdica. Es un valor que aparece con la modernidad y vinculado al
Estado de Derecho. La propia existencia del Estado es fuente de seguridad. Se puede
diferenciar seguridad como certeza del orden jurdico (claridad, precisin, congruencia de
las normas, publicidad...) o como confianza en el orden jurdico (generalidad, publicidad,
claridad, estabilidad, irretroactividad, plenitud..).
3. VALORES JURDICOS INDIVIDUALES
Son los que afectan a los intereses de los individuos y se han convertido en los ejes en
torno a los que se ha centrado la reivindicacin de los derechos humanos. Intrnsecamente
constituyen exigencias de la existencia humana.
- La dignidad personal. Supone garanta negativa de que la persona no va a ser
objeto de ofensas o humillaciones y la afirmacin positiva del pleno desarrollo de su
personalidad.
- La libertad personal. Implica autonoma, posibilidad de realizar determinadas
conductas. Algunos autores mas que de libertad hablan de autonoma personal. exige el
66
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reconocimiento de la libre decisin individual sobre los propios intereses siempre que no
afecte a terceros, decisiones no constreidas.
- La igualdad personal. basados en la dignidad, se puede declarar que todos los seres
humanos son bsicamente iguales y as deben ser tratados en cuanto miembros de la
sociedad. Es un carcter que corresponde en cuanto ciudadanos. En su dimensin formal
se refiere al principio de igualdad ante la ley, y en su dimensin material supone el
equilibrio de bienes y situaciones econmicas y sociales, y exige la igualdad en su acceso.
21.
QU ES LA JUSTICIA
Concepciones de Justicia:
a) Postura positivista: engloba las posiciones de los que defienden que la Justicia
es la voluntad del ms fuerte. Pero, esa voluntad aparece expresada en las leyes.
b) Postura formal: ve la Justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le
corresponde.
c) Postura material: refleja la posicin personal de Platn cuando define la Justicia
como la plenitud y armona de las virtudes en los individuos y en la sociedad, es el bien
supremo.
Aristteles defiende diferencia dos clases de Justicia, la general que coincide con la
virtud de la Justicia (concepto tico), y la particular, que es un concepto poltico de
Justicia y se produce en las relaciones intersubjetivas de la sociedad, su objetivo es la
igualdad, aunque considera que tratar idnticamente todos los casos puede llevar a la
injusticia.
Dentro de la justicia particular diferencia la distributiva o proporcional (criterio para
repartir en proporcin a los mritos) y la correctiva (toma en consideracin el simple valor
de las cosas).
Tambin establece una nueva distincin entre lo justo natural y los justo legal. Lo justo
natural es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con
independencia de la voluntad de los hombres. Lo justo legal depende de los establecido
por cada ley, es variable. Lo justo legal debe ser enderezado por la equidad.
1.2.
67
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- Las que consideran que la Justicia es el valor fundamental cuya consecucin debe
perseguir el Derecho (concepcin eclctica). Se puede hablar de la existencia de
normas injustas sin que pierdan su esencia de normas jurdicas.
Vistas estas doctrinas, las conclusiones a las que podemos llegar es que no se puede
pensar que un Derecho por no ser justo, no es Derecho, y de otra parte, que no se puede
desvincular el Derecho del valor Justicia: todo ordenamiento posee la vocacin de regular
las relaciones sociales del modo ms justo posible.
CORRIENTES NO-COGNOSCITIVISTAS
CORREINTES COGNOSCITIVISTAS
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Se mantienen dos doctrinas que suelen ser sealadas como opciones primarias ante el
problema de la fundamentacin de los derecho humanos: el iusnaturalismo o tesis de la
naturaleza racional del hombre como fuente o apoyatura de los derechos humanos, y el
positivismo, como tesis de que son los ordenamiento jurdicos histricos los que actan
como germen y matriz de los derechos bsicos.
3.1. DOCTRINA IUSNATURALISTA
Segn esta argumentacin, la naturaleza racional de los seres humanos contiene en si
misma unas tendencias que se constituyen en posibilidades o poderes naturales de
actuacin para el sujeto (es decir, en derechos primarios o naturales). Conforme a esta
concepcin de los derecho humanos, estos radican en cada sujeto como exigencias
inmediatas de su peculiar modo-de-ser humano, de suerte que los hombres pueden tener
la evidencia racional de que esos derechos le son debidos por imposicin de su propia
naturaleza y no por cualquier tipo de concesin positiva de la sociedad.
La teora, de raz medieval, de los derechos naturales y primarios fue el primer origen,
y terminaron siendo designados como derechos humanos o derechos del hombre,
aunque es obvio que actualmente no todos los derechos humanos son derechos primarios,
es decir naturales.
Pero derechos verdaderamente humanos (o naturales) solamente sern aquellos que
corresponden a los hombres bajo todas las circunstancias y situaciones y que no pueden
serle negados nunca.
3.2. CONCEPCIN LEGALISTA O POSITIVISTA
Ante el problema de la fundamentacin terica de los derechos humanos, el rasgo mas
caracterstico de las actitudes positivistas es la defensa de esta tesis central: la raz y
fundamento de la validez de los derechos se encuentra siempre en los propios factores
empricos que constituyen la realidad de la correspondiente organizacin social. En
definitiva, el fundamento de los derechos humanos se encuentra dentro de las realidades
y circunstancias culturales en las que nacen y se realizan.
As, segn la visin del positivismo legalista estricto, los individuos son titulares de
derechos fundamentales en tanto en cuanto el ordenamiento jurdico se los ha reconocido.
El positivismo histrico interpreta que los derechos que tienen los ciudadanos encuentra
todo su apoyo en la respectiva tradicin jurdica nacional. Solo hay derechos histricos y
hablar de derechos naturales del hombre es hablar de algo inexistente.
Para el positivismo sociologista, el reconocimiento y la garanta de los derechos
humanos tienen una fundamentacin mas que suficiente en su efectiva incorporacin a las
practicas habituales de la vida social.
4. RECEPCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS EN LAS CONSTITUCIONES: LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES
La Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano (1789) proclama que toda
sociedad en al cual la garanta de los derechos no esta asegurada, ni la separacin de
poderes establecida carece de constitucin. La fuerza de este principio y la conviccin de
que el primer y mas importante objetivo de la Constitucin es la defensa de los derechos
individuales, logro que las declaraciones de derechos, no solo se convirtieran en
fundamento del Estado de Derecho, sino tambin en el primer elemento de la estructura
interna de las nuevas Constituciones.
El valor jurdico que se ha atribuido a esas declaraciones de derechos ha ido evolucionando.
Segn los defensores de la tesis negadora de su valor jurdico, los enunciados de las
declaraciones constitucionales de derechos son principios tan genricos y abstractos que
no pueden ser objeto de aplicacin directa si no son recogidos en otras normas
constituciones o legislativas mas concretas. Son por tanto, simples dogmas polticos,
mximas tericas y abstractas que proclaman verdades filosficas destinadas a inspirar,
pero sin eficacia jurdica.
Segn la tesis favorable a su carcter estrictamente jurdico, las disposiciones
constitucionales que proclaman los derechos fundamentales son jurdicamente
vinculantes, aplicables por si mismas, sin necesidad de desarrollo posterior. Por otra
parte, el hecho de que las declaraciones de derechos formen parte de la Constitucin, a
todos los efectos es un signo evidente de que tienen la misma fuerza que todas las dems
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disposiciones constitucionales. As, para algunos autores tienen valor supraconstitucional
por su eficacia fundamentadora de todas las dems normas constituciones, para otros
estn dotadas de un vigor jurdico coincidente con el resto de las disposiciones
constitucionales.
Armonizando los diferentes puntos de vista, se ha llegado a la conclusin de que es
necesario distinguir, dentro de las declaraciones, dos tipos de disposiciones: las normas de
derecho positivo que pueden ser objeto de interpretacin y aplicacin con cierta
objetividad, y los enunciados de carcter programtico que contienen principios filosficos,
morales y polticos. Estos, en cuanto tales, no tienen fuerza ni eficacia jurdica inmediata
hasta tanto sean desarrollados por el legislador o aplicados por va jurisdiccional como
principios generales del Derecho.
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Desde la perspectiva filosfica es un tipo de saber que opera en el ms elevado nivel de
abstraccin y se ocupa de las llamadas explicaciones ltimas de lo jurdico. Incluye
varios mbitos de reflexin como la Epistemologa Jurdica, la Ontologa y la Axiologa
Jurdica, la Historia del pensamiento jurdico, la Filosofa del Estado, el Derecho Natural, la
Antropologa Jurdica, la Teora del Derecho
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conclusin de que la teora de la justicia no tiene cabida en el mbito de la filosofa del
Derecho.
Lo verdaderamente importante es reconocer que todos los Derechos positivos estn
sometidos a juicios de correccin o justicia basados en la conformidad o disconformidad
con unas instancias que superan la libertad de iniciativa de los agentes que determinan en
cada caso la existencia de los rdenes jurdicos positivos.
Contenido de la Filosofa del Derecho:
Teora de la ciencia jurdica: cmo es conocido el Derecho positivo.
Teora del Derecho: qu es.
Teora de la Justicia: cmo debera ser.
Siguiendo la lnea a finales del siglo XIX se propuso un programa de accin tendente a
la construccin de un sistema de los conceptos bsicos de la ciencia jurdica. Para
conseguirlo, optaron por el camino de sustituir a la tradicional filosofa jurdica por una
nueva, de corte netamente cientfico, que debera llevar el nombre de teora general del
Derecho. sta, a partir del anlisis emprico de los datos proporcionados por los
diferentes ordenamientos jurdicos estatales, debera elaborar el conjunto de las categora
y nociones generales que, por se comunes a todos ellos, tienen tambin una validez y
utilidad universales.
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Puesto que, a pesar de que los detalles de los diferentes sistemas legales son distintos,
no hay ninguna razn para que las clasificaciones y los elementos fundamentales de la
ordenacin no sean en gran medida los mismos.
La Teora general del Derecho puede ser vista como una parte de la filosofa del
Derecho o como un sector de la ciencia jurdica. Resulta, por tanto. Obligado decantarse
por una u otra posicin. En este sentido parece inevitable reconocer que, aunque alguna
de las misiones que se asignan a la teora general del Derecho puede ser perfectamente
realizada dentro del mbito de la reflexin jurdica estrictamente realizada dentro del
mbito de la reflexin jurdica estrictamente cientfica, el ncleo representativo de esas
misiones, por su predominante carcter formal y a priori, slo encaja de forma totalmente
adecuada en los esquemas interpretativos del conocimiento filosfico.
Pero, la opcin de distinguir dentro del campo del conocimiento jurdico cientfico un
espacio especialmente acotado para la teora general del Derecho no parece ser la ms
acertada, dentro de una epistemologa jurdica estrictamente sistemtica.
2.
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