LA LEY

INCLUYE

SUPLEMENTO ACTUALIDAD

DIRECTOR: JORGE HORACIO ALTERINI

AO LXXIV N 39

ISSN 0024-1636

Jueves 25 de febrero de 2010

BUENOS AIRES, REPUBLICA ARGENTINA

Opinin de los Directores

Parasos fiscales
e imposicin:
fantasas
y realidades

El cuerpo humano que se vuelve cosa,

cosas que se vuelven cuerpo humano
Por Miguel Federico De Lorenzo

Por Marcelo R. Lascano

Despus de la reunin del G 20, celebrada en Londres a principios de
abril de 2009, la prensa internacional
se ocup del tema, generalmente en
forma parcial, y denunci el peligro
que supone la existencia de una suerte de inconveniente binomio: parasos
fiscales y centros financieros internacionales, aunque no necesariamente la
convivencia se traduzca en simbiosis,
pues si bien, en la prctica, la cuestin
tiende a ser as, una autoridad fiscal
discreta puede ser independiente de
un sistema financiero cuestionado por
sus caractersticas operativas y localizacin geogrfica, sobre todo.
Algunas cifras relacionadas con el
mundo de la riqueza y del dinero son
escalofriantes. Cuando las magnitudes
se vinculan ligeramente con actividades ilcitas -que comprenden contrabando, trata de blancas, juego clandestino, actividades subversivas y fraudes
o desvos tributarios-, se corre el riesgo
de sembrar confusin y, paradjicamente, de malograr eventuales acuerdos para combatirlas, habida cuenta
(Contina en pgina siguiente)

Partes del cuerpo humano que se

convierten en cosas, y cosas que, despus de su incorporacin, se convierten en cuerpo humano? La tecnologa
aplicada al cuerpo ha terminado por
poner en crisis conceptos y categoras
tradicionales. Por caso, podr el jurista seguir razonando la materia con
la lgica de los derechos reales? Por
lo dems, las nuevas biotecnologas
ahora posibilitan la existencia de un
"cuerpo separado y hasta incluso distribuido en el tiempo y en el espacio".
Por cierto, se presenta al civilista contemporneo un dramtico ultimtum
a reconsierar jurdicamente el cuerpo
humano.

cuerpo humano que se convierten en cosas y de

cosas que, despus de su incorporacin, se convierten en cuerpo humano.
As, a la actividad de transplantes de rganos
se aade las tcnicas de fecundacin asistida,
la fecundacin in vitro, la obtencin y preservacin de clulas progenitoras hematopoyticas
para su posterior implante a seres humanos, la
reciente creacin de human animal embryos,
(2) por citar slo algunos ejemplos destinados
inexorablemente a devenir inactuales.

Setenta aos atrs, con la premonicin jurdica que lo caracterizaba, un ilustre jurista
afirmaba que debido a las tcnicas de transfusin sangunea, se produca un fenmeno de
separacin de la cosa del hombre o, viceversa,
de incorporacin de la cosa al hombre. (1)

Paralelamente, de la tcnica que produce

cosas que sern cuerpo humano, proviene la
fabricacin de dispositivos y objetos implantables dentro del cuerpo humano que forman
parte de los diagnsticos y tratamientos en
todas las reas de la medicina. La aplicacin
mdica de este tipo de dispositivos alcanza
cada vez ms tratamientos, y cada vez ms
personas en el mundo tienen un aparato en su
cuerpo: prtesis dentales, huesos metlicos,
los senos en el campo de la ciruga esttica,
marcapasos, implantes cocleares que corrigen sorderas, administradores de frmacos,
sistemas elctrico activos que corrigen deficiencias motoras, Alzheimer, obesidad o depresin a travs de la estimulacin de nervios,
entre otros.

La evolucin de la ciencia no ha hecho ms

que incrementar los supuestos de partes del

Un filsofo cauto y crtico del desarrollo

tecnolgico, define este estado de cosas como

la colonizacin del cuerpo humano por parte de la tecnologa, lo que acarrea, segn l,
un proceso creciente de desnaturalizacin de
la especie humana. (3)
En cualquier caso, esta tecnologa aplicada
al cuerpo que cada da torna ms factible una
subrogacin entre el cuerpo humano y las cosas es parte del problema antropolgico de la
modernidad. Cosa y persona intercambian su
dimensin ontolgica por virtud de las nuevas tcnicas, producindose, como ha sido
correctamente sealado, la deconstruccin y
la paralela reconstruccin del cuerpo humano. (4)
El jurista advierte, con cierta perplejidad,
una evidente insuficiencia de las categoras y
paradigmas jurdicos tradicionales para entender y resolver los problemas que emergen
de esta nueva dimensin del cuerpo humano.
En la codificacin racionalista (de la que es
parte nuestro Cdigo Civil) la abstraccin del
sujeto llev a concebir al hombre esencialmente como una voluntad, sin cuerpo, que slo
aparece en la legislacin de modo tangible en
tiempos recientes. (5) Nuestro Cdigo Civil,
por caso, slo menciona al cuerpo humano de
modo incidental en las notas a los artculos 70,
936, 2312 y 2351. El resto, es tan solo la metaf(Contina en pg. 2)

NOTAS
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley
11.723)

(2) HENDERSON, Mark, We have created human

animal embryos en Times del 2-4-2008.

(*) El presente ensayo es parte de la obra Alterini

Atilio. Testimonio de una vocacin, Director: Hctor
Negri, Instituto de Filosofa del Derecho de la Universidad Nacional de Lomas de Zamora, 2009.

(3) VIRILIO, Paul, El cibermundo, la poltica de lo

peor, Ctedra, Madrid, 1997. Por el mismo sendero:
EDELMAN, Bernard, Critique lhumanisme juridique en La personne en danger, Puf, Paris, 1999, p.
11; agudo y sutil el libro de: DUPAS, Alain HUBER,
Grard, La grande rupture? Lhumanit face son
futur technologique, Laffont, Paris, 2010, p. 309 y ss.

(1) CARNELUTTI, Francesco, Prema giuridico

della trasfusione del sangue en Il Foro italiano, 1938,
Parte IV, p. 94.

OPiNION DE LOS DIRECTORES

(4) BERGEL, Salvador, Biotica, cuerpo y mercado, en Revista Jurdica de Buenos Aires, 2006, p. 59 y
ss. con agudas reflexiones sobre el tema.
(5) CARBONNIER, Jean, Droit Civil. Introduction, 2 ed., Puf, Paris, 2002, 74, p. 136; RODOT,
Stefano, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto,
Feltrinelli, Milano, 2006, p. 74; comp.: CORNU, Gerard, Droit civil. Introduction. Les personnes. Les
biens, 12 ed. Montchrestien, Paris, 2005, p. 216, para

Parasos fiscales e imposicin: fantasas y realidades

Por Marcelo R. Lascano............................................................................................................................1

PROCEDIMIENTO PENAL/ Suspensin del trmite del recurso de apelacin. Prescripcin de la accin penal. FALSIFICACION. Uso de facturas falsas para evadir el pago de impuestos. Suma inferior a
la prevista como condicin objetiva de punibilidad por el art. 1 de la ley 24.769. Aplicacin subsidiaria del art. 296 C.P. (CNFed. Crim. y Correc.)..............................................................................................7

doctrina

DAOS Y PERJUICIOS/ Pruba del accidente de trnsito mediante un testigo nico. Valoracin de la
prueba testimonial. Rechazo de la demanda (CNCiv.)............................................................................8

El cuerpo humano que se vuelve cosa, cosas que se vuelven cuerpo humano
Por Miguel Federico De Lorenzo..........................................................................................................1

SUPLEMENTO ACTUALIDAD

nota a fallo

Regulacin y Democracia
Por Carlos A. Herrera Guerra

Tutela abusiva del supuesto delegado de hecho.

Por Alejandro Gabet y Emiliano A. Gabet...........................................................................................6

bibliografia

CORREO
ARGENTINO

La libertad de expresin y las expresiones de odio.

Por Julio Csar Rivera (H.). Comentario: Oscar Flores..................................................................4

CENTRAL B

Tomo La Ley 2010-B

CUENTA N 10269F1

CONTRATO DE TRABAJO/ Despido discriminatorio. Trabajador que participa en la organizacin de

medidas de fuerza. Carga de la prueba (CNTrab.)......................................................................................4

FRANQUEO A PAGAR

jurisprudencia

2 Jueves 25 de febrero de 2010

Opinin de los Directores

Parasos fiscales ...

(Viene de pgina anterior)

que algunos pases huspedes, con razn, resisten introducir ajustes legales,
porque no reconocen la habitualidad de
esas prcticas en sus jurisdicciones.
Los 88 parasos fiscales o, si se prefiere, refugios fiscales identificados en
el planeta por la UIF, registran unos
11,5 billones de dlares en activos de
no residentes (New York Times, 23 de
agosto de 2009). Algo as como el 80%
del PBI norteamericano, segn se ventil en aquella reunin londinense.
Desde otro enfoque, de acuerdo con el
ex canciller de Francia, Philippe Douste-Blazi, los mercados de monedas
extranjeras manejaran (sic) un f lujo anual de alrededor de 800 billones
de dlares (New YorkTimes, 24 de septiembre de 2009).
Parece difcil aceptar, sin crtica, que
todas esas magnitudes se identifiquen
con las categoras delictivas mencionadas, sea como acumulacin de riqueza (stock), sea como movimientos
financieros (f lujos), sobre todo de divisas, que giren por los circuitos que
hacen de la intermediacin con dinero
y obligaciones un rentable negocio. Si
no se distinguiera con precisin, hasta
se podra incluir a los Estados Unidos
de Amrica como pas de refugio para
no residentes, en tanto el secreto, entre
otras cosas, abarca depsitos, operaciones con ttulos valores y garantas
-stas por cierto limitadas- siempre
que no existan indicios de ilicitud, pero
ello es otra cosa.
En conocimiento del mundo moderno,
es dable pensar que parte del dinero y de
los smbolos que se confan a los parasos
fiscales podra responder a inseguridad
jurdica, cuando no a evitar exacciones
impositivas confiscatorias, si los retornos
de activos resultan alcanzados por alcuotas que los exceden.
En contextos de fuerte proteccionismo, desalineamientos cambiarios
y prcticas comerciales desleales, la
triangulacin ideada y oficialmente
aceptada para perforar esas dificultades
y ahorrar impuestos, motoriza confusiones, como cuando se identifica esas
prcticas con actividades tpicamente
delictivas, y no como respuestas de poltica econmica orientadas a preservar
la competitividad internacional y las
fuentes de trabajo. Por ejemplo: el pas
A exporta a B, y este ltimo reexporta a
C a un precio significativamente mayor,
porque en B no rige impuesto a la renta, o la alcuota es pequea. Se utiliza
B como puente contable para ahorrar
impuestos. Las firmas han sostenido
que, sin triangular, corre riesgo el empleo privado en A, en tanto el 44% de tal
empleo se desempea en grandes corporaciones. Parte de la radicacin en el
extranjero se debe, precisamente, a algunas de las razones invocadas y habra
que examinar si esa estrategia -cuando
ha sido oficialmente consentida-, puede
identificarse como violacin al rgimen
de precios de transferencia.
Por motivos de poltica econmica, el
presidente Clinton dise la legislacin
(Contina en pgina siguiente)

la ley
(Viene de pg. 1)

sica de la voluntad: el matrimonio se forma

por voluntad (la copula carnalis del derecho
cannico es dejada de lado), la responsabilidad supone la voluntad (abandonndose el
contacto fsico de la lex Aquilia), el acuerdo de
dos voluntades como nudo pacto es asimilado
a la ley como un reflejo condicionado del contrato social, y as, sucesivamente.
El cuerpo humano slo atrae la atencin
del jurista posteriormente, cuando irrumpen las nuevas biotecnologas.
El jurista contemporneo, por tanto, se
interroga sobre la utilidad de las categoras
tradicionales para ordenar la materia y, particularmente, sobre la ambigedad de la
distincin entre personas y cosas. La tradicional summa divisio entre personas y cosas,
que durante siglos explic una taxonoma
elemental para la ciencia jurdica hoy, debido a este nuevo estado de situacin, requiere
de una revisin. (6)
Despus de todo, podra sostenerse, esa
summa divisio destinada a evitar que la persona pueda ser reducida a cosa, no ha impedido una suerte de chosification del cuerpo humano que, impensadamente, se produjo por la va de la responsabilidad civil, en
la cual, a travs de la reparacin pecuniaria
del dao a la persona que ab initio era indisponible termina patrimonializndola y
pasible de actos dispositivos. (7)
La advertencia a la comunidad jurdica
all por 1932 de Louis Josserand sobre una
evolucin que tenda a transformar la integridad fsica en un valor patrimonial, est
presente, hecha realidad. (8)
Los interrogantes del derecho moderno
alcanzan niveles impensados. A medida que
crecen y se multiplican los bancos en los que
se depositan partes o productos del cuerpo
destinados a regresar (sangre, gametos, tejidos, clulas) el cuerpo humano no es slo
reproducido o multiplicado, sino distribuido
en el espacio y en el tiempo.
Esta prdida de unidad fsica y temporal
del cuerpo plantea naturalmente cuestiones delicadas para el derecho actual. (9) Por
caso, la posibilidad de reimplantar con xito,
aun despus de horas, un miembro amputado debido al advenimiento de las tcnicas de
microciruga, puede poner en crisis el concepto tradicional de cuerpo humano. JeanPierre Baud, por ejemplo, ha planteado, el
dilema de la mano robada. (10) Un hombre
que sufri una amputacin es ayudado por

un familiar que preserva el miembro en un

congelador con el fin de su reimplante. Sin
embargo, un vecino guiado por el odio, logra
apoderarse de la mano que es hallada, tiempo despus, arrojada en un basural. El caso,
dio lugar a verdaderos problemas jurdicos.
Se trataba de un hurto o del delito de lesin?
Segn Baud habra tres opciones: (a) condenar por mutilacin si se considerara a la
mano, aun separada, como parte integrante
de la persona toda vez que debido al avance
de la ciencia sta podra ser recolocada en su
sitio anatmico; (b) condenar por hurto, si se
considerase que la separacin del cuerpo implica atribuirle a la mano el status ontolgico
de cosa cuyo dominio conserva el amputado; y (c) aunque paradjico, pero segn Baud
en lnea con cierta legislacin, correspondera absolver al imputado. Si la mano es una
cosa, pertenece al que la apropia! (11)
Del mismo modo y para plantear un problema de responsabilidad civil la destruccin de una parte separada (mdicamente
o no) y que debido al avance cientfico es factible de ser reincorporada anatmicamente,
implica un dao a la persona por lesin al
cuerpo humano dada la unidad funcional
con el cuerpo de origen? (12) O la separacin, por s misma, implica una mutacin del
status dentico de la parte separada?
La respuesta naturalmente depende de
mltiples factores. Si se razona desde la lgica de los derechos reales dira cada vez
ms incmoda para la reflexin jurdica
del tema una vez separadas las partes del
cuerpo humano, pueden ser consideradas
cosas en el sentido del art. 2311 del Cdigo Civil. (13) Visto as el asunto, el eventual
dao consistira entonces en la lesin a un
bien distinto a la integridad fsica.
Es el caso de la sangre, que una vez que ha
sido extrada del cuerpo humano es considerada como una cosa, (14) con la ulterior consecuencia, frente a eventuales daos, que el
establecimiento en donde la sangre se recibe y distribuye, en tanto dueo o guardin
responde por el hecho de las cosas, ora por
aplicacin del art. 1113 del Cdigo Civil, (15)
ora por la aplicacin de la ley de defensa del
consumidor. (16)
Pero podra darse otra visin jurdica con
resultados diversos. El cuerpo constituira una unidad funcional que comprende
tambin partes colocadas fsicamente en
lugares diversos y que, a fortiori, se hallan
protegidas por el derecho a la salud y la integridad fsica. No sera ms que un corolario
de un cuerpo distribuido en el espacio y en el
tiempo (si las partes separadas del cuerpo

estn destinadas a reintegrarse a ese cuerpo). (17)

Al fin y al cabo podra sostenerse desde
este enfoque las sustancias de origen humano, jams se deshumanizan totalmente. (18)
***
En la insuficiencia del derecho moderno
para con el cuerpo humano diversificado
aparece tambin el problema del reparto
entre el derecho privado y el derecho pblico.
Ren Savatier, por ejemplo, sostena a mediados del siglo XX que la sangre extrada
perteneca al dominio pblico. (19)
La idea ha cobrado, medio siglo despus,
una inusitada actualidad. En efecto, a partir
de una resolucin del Incucai que regul
la actividad de los bancos de clulas madres
privados las clulas congeladas del cordn
umbilical son consideradas de uso pblico
y gratuito. (20) La norma suscit el cuestionamiento judicial tanto de las empresas que
gestionan el servicio de crioconservacin,
como de los propios menores depositantes
que, representados por sus genitores, confiaron en una posibilidad cierta de disponer
del material una vez alcanzada la mayora de
edad. Con base en el principio de la autonoma de la voluntad y otros principios constitucionales, algunos fallos declararon la procedencia de medidas cautelares tendientes
a no innovar con relacin a la situacin contractual existente entre las empresas y los
particulares. (21) Una solucin que ha sido
criticada desde la ptica de los principios de
altruismo y solidaridad, ciertamente, no menos importantes para resolver el conflicto de
derechos fundamentales evidentemente en
juego. (22)
La misma complejidad aparece en un caso
resuelto por un tribunal argentino en el cual
se plante la creacin de una vida para salvar otra vida.
En la especie, una pareja en nombre y representacin de su hijo menor promovi accin de amparo contra el Instituto de Obra
Mdico Asistencial con el objeto de que la
justicia ordene la cobertura de un tratamiento de procreacin asistida, destinado a
contribuir con la procreacin de un hijo que
resulte histocompatible con su hermano enfermo. De esta forma, se sostuvo, se intentara la cura a travs de un transplante de las
clulas progenitoras. El Tribunal hizo lugar
a la medida cautelar con la salvedad de que,
si como consecuencia de la seleccin del
embrin histocompatible para el trasplante
quedan embriones sin implantar, correspon-

NOTAS
quien, sin mencionarlo expresamente al cuerpo,
ste se hallaba protegido en el art. 1382 (nuestro
art. 1109) del Cdigo Civil.
(6) Al respecto, FARJAT, Grard, Entre les personnes et les choses, le centres dintrts. Prolgomnes pour une recherche, en Rev. Trim. Droit.
Civ., 2002, p. 221 y ss.; CRICENTI, Giuseppe I diritti
sul corpo, Jovene, Napoli, 2008, p. 16 y ss.
(7) Sin podernos extender ms extensamente en
esta sede sobre el problema ideolgico que subyace
en esta metamorfosis, se puede consultar PRADELLE, Graud, LHomme juridique: essai critique de
droit priv, Franois Maspero, Presses universitaires de Grenoble, Grenoble, 1979, p. 111 y 112; ms
recientemente: CASTRONOVO, Carlo, Il negozio
giuridico dal patrimonio alla persona en Rev. Europa e Diritto Privato, 2009, p. 101; CRICENTI, Giuseppe I diritti sul corpo, cit. p. 22.
(8) JOSSERAND, Louis, La personne humaine
dans le commerce juridique, Dalloz, 1932, p. 1 y ss.
(sealando como sntomas de esta patrimonializacin de la persona humana a las clusulas de no
responsabilidad, la asuncin de riesgos por la vctima y la contractualizacin del dao a travs de
la obligacin de seguridad)

(11) En la jurisprudencia inglesa se registra un

interesante antecedente de 1999. Un artista en
complicidad con un empleado de un hospital rob
partes de cadveres con el fin de emplearlas en una
obra artstica. Acusados penalmente por el delito
de robo, la defensa solicit la absolucin considerando que las partes de un cuerpo no integraban el
derecho de propiedad y, por ende, no podan ser
pasibles de robo. La Corte, que admiti que tal era
el principio jurdico vigente, conden no obstante
a los acusados mediante una sutil argumentacin:
las partes separadas pueden ser objeto de robo
(rectius: de propiedad) cuando adquieren atributos diferentes por la aplicacin de tcnicas para
la preservacin, exhibicin o enseanza (R v Kelly
[1999] QB 621).
(12) As lo resolvi la Corte Federal de Justicia alemana en la sentencia del 9 de noviembre de 1993, cit.
por Rodot, Stefano, La vita e le regole, cit. p. 79.
(13) GATTI, Edmundo, El cuerpo humano, el cadver y los derechos reales, LA LEY, 1977-C, 754.

(9) RODOT, Stefano, La vita e le regole. Tra diritto e non diritto, Feltrinelli, Milano, 2006, p. 74.

(14) CNCiv., sala A in re T. A. c. Hospital General de Agudos s/interrupcin de prescripcin - N

Sent.:016987 - Magistrados: Borda Ferm - Ojea
Quintana este ltimo en disidencia Fecha:
10/08/1999.

(10) Il caso della mano rubata. Una storia giuridica del corpo, Giuffr, Milano, 2003.

(15) CNCom., sala B, 28/6/2002 LA LEY, 2002-F,

563.

(16) SC Mendoza, sala I, 11/10/2005, R., O. y otros

c. Hospital Central y otros, LLGran Cuyo 2006 (febrero), 64.
(17) RODOT, Stefano, La vita le regole. Tra
diritto e non diritto, Feltrinelli, Milano, 2006,
p. 80.
(18) SAVATIER, Ren, Les Mtamorphoses conomiques et sociales du droit priv daujourdhui,
Dalloz, Paris, 1959, p. 254 250.
(19) Op. cit., p. 254.
(20) Resolucin 69/09 del 15 de abril de 2009
consultable en http://www.incucai.gov.ar/institucional/legislacion.jsp
(21) Juzgado Nacional de 1a Instancia en lo
Contenciosoadministrativo n 7, en autos C., M.
E. y otros c. Estado Nacional - INCUCAI, LA LEY,
27/07/2009, p. 7; Juzgado Federal de 1a Instancia n
2 de Rosario, en autos Stemcell S.A. y O. c. Incucai
y O., LA LEY, del 27/07/2009, 6.
(22) RABINOVICH BERKMAN, Ricardo D., Las
clulas-tronco tambin ayudan a pensar (ms un
comentario sobre el caso, que al fallo), LA LEY,
27/07/2009, 6.

la ley

Opinin de los Directores

Parasos fiscales ...

(Viene de pgina anterior)

fiscal sancionada luego por George W.

Bush. Se implantaron tratamientos
tributarios que compensaran desventajas competitivas. Entre otras cosas,
se admiti que desde parasos fiscales
empresas subsidiarias o vinculadas
prestaran dinero a las casas matrices y stas descargaran el costo, sin
gravarlo como renta en aqullas. El
alargamiento legal de los plazos para
ingresar el impuesto sobre la renta
generado fuera de los Estados Unidos
de Amrica, y la disminucin de alcuotas, ha suscitado reclamos, porque
estimulan inversiones en el extranjero, en desmedro del empleo nacional.
Segn datos de 2004, las compaas
multinacionales estadounidenses, por
700.000 millones de dlares de rentas de fuente extranjera, pagaron slo
16.000 millones, equivalentes a 2,3%.
Parece poco equitativo, pero la Cmara de Comercio afirma que la ventaja
favorece la competitividad y el empleo
interno (New York Times, 5 de mayo de
2009). Es otra exhibicin de privilegio,
sin que medie delito. Aqu puede afirmarse que el problema no lo generan
los parasos fiscales, sino el tratamiento discriminatorio consagrado normativamente.
Segn se advierte, el tema tiene aristas complejas y conflictivas, sobre todo
cuando la tolerancia se ha debido a intereses comerciales o laborales que no deben ser indiferentes para los gobiernos.
Pero hay otro caso comn. Por razones
de costos, o de comodidad, una compaa puede operar con bancos offshore y
recibir cobranzas, librar pagos y contraer deudas, simplemente por buscar
ahorros financieros o de gestin. Algunos fiscos han entendido que esos fondos pueden conectarse con actividades
ilcitas. Segn esta interpretacin, los
contribuyentes quedaran expuestos a
riesgos penales, complicaciones administrativas y demoras, sin mayor fundamento, todo lo cual desalienta tanto las
inversiones, como el desarrollo y compromete el bienestar.
Por todo ello, la bsqueda de transparencia que legitima el combate de la
ilicitud tributaria y de la otra, no debera condicionar el desempeo de entidades financieras consideradas confiables. Es una cuestin de supervisin
estricta a dos puntas: sobre empresas
radicadas sin sustento (fantasmas) y
sobre y la transparencia de las entidades como garanta de su recto desempeo.
Como lo entiende la OCDE, la existencia de actividades ficticias, la renuencia
a intercambiar informacin con otras
naciones -entre otras tareas relevantes-, ofreceran una pauta orientadora
para distinguir quin es quin en un
universo que puede servir tambin
para defenderse de atropellos por razones polticas, religiosas o culturales. No
es recto demonizar sin riguroso anlisis previo de las circunstancias, pero
tampoco lo es abusar de las formas
jurdicas (elusin) para transgredir impunemente el orden pblico inherente
a la tributacin. Sin una solucin equilibrada seguir la discusin para que
nada cambie.

de arbitrar los medios que permitan conservar su vitalidad e integridad. (23)

Dejando al margen este caso, como una
verdad intuida, el jurista contemporneo
teme que la invasin por parte de la tcnica
al territorio del bios humano ofrezca una inquietante posibilidad de reificacin del hombre, el cual podra convertirse a su vez, en
producto en lugar de productor, en objeto en
lugar de sujeto. (24)
Las reflexiones que anteceden suscitan
una segunda tesis: la modernidad jurdica
demuestra la necesidad de un concepto de
cuerpo como categora autnoma, a la que
debera reconocrsele ciertas propiedades
jurdicas. As como existen atributos y derechos de la persona, se puede pensar en atributos y derechos del cuerpo. (25)
***
El cuerpo de una persona viva no es, ni en
el todo ni en cualquiera de sus partes, una
cosa en sentido jurdico; (26) pero qu
decir con relacin a las partes separadas del
cuerpo humano, es decir del cuerpo humano
que deviene cosa? (27)
Abandonada la teora de la res nullius, la
teora moderna tiende a considerar que la
propiedad debe corresponder inmediatamente al ser corpreo que ha sufrido la separacin. Se pasara de este modo de un derecho personalsimo a uno de dominio sin
solucin de continuidad. (28)
Pero, en cambio, por dar un ejemplo, frente
al caso de una falange separada del cuerpo que
todava puede ser implantada en la persona
gracias a las nuevas microcirugas se puede
an sostener que ha mudado su status jurdico
convirtindose en una cosa, como se razonaba
otrora, antes de estos avances cientficos? es
decir, pensar como en el pasado cuando, por
el estado de la ciencia, no tena ningn sentido
distinguir el cuerpo de la persona porque era
impensable la posibilidad de separar una parte
del cuerpo sin el destino de una necrosis?
O por el contrario, dado que la falange
an puede ser reincorporada, an es cuerpo
humano? De ser as, dira que parte separada
y cuerpo humano fusionan su status jurdico
al menos, hasta tanto sea posible su reincorporacin. Sera un corolario de un cuerpo
humano con una nueva dimensin, es decir,
de la posibilidad de un cuerpo distribuido
en el espacio y en el tiempo frente al cual el
jurista contemporneo tanto del derecho
privado como pblico est obligado a pronunciarse.

A la inversa, cul es el status jurdico de una

cosa que se incorpora al cuerpo humano?
Un autor clsico ha sostenido que las partes artificiales (dentaduras postizas, ojos
de vidrio, piernas, brazos ortopdicos, lentes de contacto, audfonos, etc.) son cosas
que no pueden ser embargadas no ya por su
naturaleza jurdica sino por la regla que declara excluida de la accin de los acreedores
las cosas de uso indispensable del deudor
(art. 3878, Cdigo Civil) (29)
Una explicacin que hoy en da no satisface la sensibilidad del jurista. Me temo que el
derecho moderno, no sin cierta perplejidad,
tiende a recorrer otros senderos. Tanto, que
basado en los derechos fundamentales, se
ha llegado a extender los derechos sobre el
cuerpo ms all de los propios confines de
su unidad fsica como es el caso en el que se
reconoci como dao a la persona la lesin
al perro gua de un no vidente. (30)
Qu decir pues, de esas cosas (implantes, prtesis, injertos que se solidifican, etc.)
que se han incorporado al cuerpo humano?
Pueden seguir siendo consideradas como
cosas (inembargables) objeto de un derecho real? O por el contrario pasan a pertenecer al cuerpo formando con l una unidad
de destino y adquiriendo por as decirlo
una nueva dimensin jurdica al convertirse
en cuerpo humano?
En este caso, la lgica del derecho real podra venir en auxilio de una explicacin reconfortante. En efecto, razonando a fortiori podra sostenerse que las cosas implantadas se
vuelven cuerpo humano por la misma razn
que, segn los artculos 2315 y 2328 del Cdigo
Civil, las cosas (muebles) tienen la naturaleza
de aquello a lo que se han adherido; e incluso,
aplicando la ratio del artculo 2316 podra tambin decirse que, una vez implantadas, esas
cosas devienen cuerpo humano por destino.
De ser as, una tercera tesis consistira en
dar recibo a la categora de cosas que devienen cuerpo humano por destino. (31)
De todos modos, se percibe una insuficiencia de las categoras jurdicas tradicionales
para ordenar la materia. Creo que podra
entonces formularse una cuarta y penltima tesis: entre la persona y la cosa, debera
pensarse en una nueva biparticin entre cosas de origen humano y cosas con finalidad
humana.(32)
Queda sin dudas un universo a plantear y
a resolver. Por ejemplo: quid iuris del cuerpo humano como cosa objeto de prueba?;

Jueves 25 de febrero de 2010

(33) o del dao o extravo de una parte del

cuerpo humano en trnsito hacia el cuerpo
humano? (34) o de la metafsica del cuerpo
humano como cosa riesgosa? (35).
El tema es inagotable y las categoras jurdicas tradicionales lucen como mantas
cortas que usadas para cubrir un aspecto
terminan dejando a la intemperie muchsimos otros.
Lo cierto es que la biotecnologa ha terminado por presentar al civilista contemporneo un dramtico ultimtum a (re)considerar al cuerpo humano como problemtica en
s misma, es decir, plantendose el problema
de la diferencia entre cuerpo y persona.
Sabamos del cuerpo humano que devena
cosa, la modernidad nos entrega sin embargo
otras dimensiones, todava ms inquietantes
para la ciencia jurdica: cosas que se vuelven
cuerpo humano, cuerpo humano que es distribuido en el espacio y, aun, cuerpo humano
distribuido en el tiempo como acontece con
aquellas partes separadas de la persona que
se hallan standby a la espera de su regreso al
cuerpo humano.
Mientras tanto, entre la indecisin del legislador y el crecimiento de la biotecnologa
los jueces como ha dicho Atilio Alterini
tienen que habrselas con las derivaciones
jurdicas de las nuevas tecnologas, muchas
veces sin una norma que las regule, y muchas
otras veces contando slo con una regla que
todava no ha sido suficientemente analizada y procesada, porque el Derecho trata de
adaptarse a marchas forzadas a ciertos cambios, mientras que otros, demasiado rpidos
e innovadores, parecen escapar por completo a la capacidad de adaptacin. (36)
Comparto plenamente la lcida reflexin.
Por el contrario, no me encuentra de acuerdo
la afirmacin de Natalino Irti en el sentido que
La tecnica non pi materia disciplinata dal
diritto, ma potenza conformatrice di esso.
Dira, en cambio, y afirmando una ltima tesis, que debido a su naturaleza, la tcnica no
incluye la capacidad de elegir un fin; esta capacidad pertenece, siempre, al Derecho. (37)
De ser ello as, como creo que es, dira
con el ilustre jurista homenajeado que
ste es tiempo de principios y de valores,
de principios con carcter axiolgico que
privilegian a lo que es bueno, y de valores
con carcter deontolgico que privilegian
al deber ser. (38) u
***

NOTAS
(23) CFed. Mar del Plata, 29-12-2009 NN y otra c.
IOMA y otra, en LLBA, 2009-252. En el meditado voto
del juez Tazza se lee: En el caso de autos se ha demostrado que este mtodo consiste en la nica forma
posible ... que se cuenta en la actualidad para salvaguardar la vida del hijo ...Y no se trata de crear una subcategora de seres humanos destinados al bienestar de
algunos, sino de coadyuvar a dar vida a otro ser humano que adems de la propia finalidad que tendr por
el solo hecho de venir a este mundo se le sumar otra
ms trascendente como lo es el estar destinado a paliar las graves secuelas de la enfermedad que padece
en la actualidad quien ser su futuro hermano....
(24) NICOLUSSI, Andrea, Lo sviluppo della persona umana come valore costituzionale e il cosidetto
biodiritto en Revista Europa e Diritto Privato, Giuffr,
Milano, 2009, p. 1; ZENATI CASTAING, Frdric, La
proprit, mcanisme fondamental du droit, en Revue Trim. De Droit Civil, 2006, n. 3, p. 464.

de las Personas, La Ley, Buenos Aires 2009, n 68,

p. 618; RIVERA, Julio C., Instituciones de Derecho
Civil, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2000, t. II, n
746, p. 58; SAGARNA, Fernando, Los Trasplantes
de rganos en el Derecho, Depalma, Buenos Aires,
1996, p. 48.
(28) Conf. HARDCASTLE, Rohan, Law and the
human body. Property rights, ownership and control, Oxford, 2009, p. 148 y ss., claramente a favor de
la solucin mencionada en el texto. En el common
law, sin embargo el landmark de la Suprema Corte de
California de 1990, Moore v. Regents of the University
of California (51 Cal.3d 120) neg al actor un derecho
de propiedad sobre las clulas que se le haban extrado. Era tambin la explicacin que brindaba antes de los descubrimientos de la ciruga reconstructiva o microciruga: DE CUPIS, Adriano, I diritti della
personalit, Giuffr, Milano, 1959, p. 160.
(29) ORGAZ, Alfredo, op. cit. p. 130, nota 17.

(25) Relevantes las ideas de: CRICENTI, Giuseppe, I diritti sul corpo, Jovene, Napoli, 2008, p. 9.
(26) ORGAZ, Alfredo, Personas individuales, 2
ed., Assandri, Crdoba, 1951, p. 130; CIFUENTES,
Santos, Derechos Personalsimos, 3 ed., Astrea,
Buenos Aires, 2008, p. 396.
(27) En general, y cuando sea imposible el reimplante por virtud v.gr. de la microciruga, una vez separadas las partes del cuerpo humano, pueden ser
consideradas cosas, vase TOBIAS, Jos, Derecho

(30) RODOTA, Stefano, op. cit. p. 80, nota 17.

(33) Al respecto: CAYUSO, Susana, La prueba

compulsiva de sangre y los derechos y garantas
constitucionales. Confrontacin o armona, LA
LEY, 2003-F, 963, con un anlisis prolijo de la jurisprudencia de la CSJN sobre el particular; MAIER,
Julio B. Derecho procesal penal, Del Puerto, Buenos Aires, t. I, 2 edicin, 1996, pp. 674/5.
(34) Vase el inusual caso que resolvi la CSJN
con relacin al transporte a un destino equivocado
de un rin que deba ser transplantado (29/4/04
en RCyS, 2004-987).
(35) Tal como lo propiciaba el art. 1671 del Proyecto de Cdigo Civil argentino en estos trminos:
La responsabilidad prevista en el artculo 1662 se
aplica tambin al dao causado por el impacto del
cuerpo humano que acta como una cosa riesgosa.
(36) ALTERINI, Atilio A. Respuestas ante las
nuevas tecnologas: Sistema, principios y jueces,
LA LEY, 2007-F, 1338;

(31) Cfr. con interesantes matices: CIFUENTES,

Santos, Derechos Personalsimos, cit., p. 400; como
as tambin, las lcidas reflexiones de: BUERES, Alberto J., Responsabilidad civil de los mdicos, Hammurabi, Buenos Aires, 2006, p. 236, nota 165.

(37) Exquisitas reflexiones en MENGONI, Luigi,

Diritto e tecnica, en Riv. Trim. Dir. e Proc. Civile,
2001, p. 2.

(32) Ver: HERMITTE, Marie Angle, Le corps

hors du commerce, hors du march, en Archives de
Philosophie du Droit, t. 33, 1988, p. 325.

(38) Lcidamente: ALTERINI, Atilio A., Perspectivas ticas y jurdicas de las tecnologas convergentes, LA LEY, 2007-F, 891.

4 Jueves 25 de febrero de 2010

la ley

bibliografia
La libertad de expresin
y las expresiones de odio
JULIO CSAR RIVERA (H.)
Ed. Abeledo Perrot
Buenos Aires, 2009

Sin lugar a dudas, la obra de Julio Csar Rivera (h.) La libertad de expresin y las expresiones de odio significa un valioso aporte al
estudio de la libertad de expresin en nuestro
pas. Luego de reconocer que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin ha desarrollado
un fuerte marco de proteccin constitucional para la actividad informativa o derecho
de prensa, el autor postula sagazmente que
resulta ahora imprescindible crear un marco de proteccin similar para la difusin de
ideas (p. 2). Y anuncia que el propsito de su
tesis es ofrecer las bases esenciales de dicho
marco constitucional. A partir de all, Rivera
(h) desarrolla un estudio sin precedentes en
nuestro pas.
Con buen mtodo, al inicio se delimita el
objeto de estudio de la investigacin, que se
concentra en los alcances de la tutela constitucional de las expresiones de odio dirigidas
contra una persona o grupo de personas a
causa de de su raza, color, etnia, nacionalidad, religin, sexo, orientacin sexual o alguna contra la calidad que el legislador estime
relevante, realizadas en el discurso pblico,
y emitidas por personas que no integran el
gobierno de turno. Se excluye as el estudio de las expresiones de odio provenientes
del gobierno como parte de una ideologa
oficial (p. 2). El autor entiende que la tentacin de silenciar a quienes diseminan expresiones de odio es enorme, y por lo general la
restriccin a la difusin de tales expresiones
de odio no es considerada ilegal. Por ello
sostiene su estudio es ideal para fijar
los lmites del poder el Estado en materia de
represin de ideologas y de opiniones polticas (p. 2).
Dos partes claramente diferenciadas componen la obra, que consta de un volumen de
276 pginas. La primera parte (captulos I, II
y III) contiene un exhaustivo estudio de derecho judicial comparado. El autor desarrolla all los principios elaborados por las Cor-

tes Supremas de Estados Unidos y Canad, y

por la Corte Europea de Derechos Humanos.
El objetivo que se plantea Rivera (h) es explicar los alcances de la tutela constitucional
de las expresiones de odio en los tribunales
mencionados. Su eleccin no fue azarosa,
advierte el autor. Respecto de la Corte estadounidense, su estudio se justifica por
su innegable influencia en el desarrollo del
derecho constitucional argentino y porque
es el Tribunal que ha estudiado la cuestiones
de la expresiones de odio con mayor detalle y
que otorg una proteccin sin comparacin
a este derecho, a partir del principio de que
el Estado no puede restringir una expresin
en funcin de su contenido (p. 3), y tampoco
puede castigar la difusin de una determinada idea, realizada en el discurso pblico y no
dirigida contra una persona en particular,
con el pretexto de que la misma es nociva,
peligrosa u ofensiva (p. 237). Rivera (h) explica que la Corte estadounidense enfoca la
cuestin como un conflicto entre el Estado
totalitario y opresor que quiere imponer por
la fuerza un determinado punto de vista y
el individuo disidente (p. 238). Esto gener
una jurisprudencia que brinda una proteccin muy amplia a las expresiones de odio
vertidas en el discurso pblico modelo libertario, lo llama el autor, lo que diferencia a la Corte norteamericana de los dems
tribunales constitucionales del mundo (p.
3). En efecto, la Corte de Canad y la Corte
Europea de Derechos Humanos presentan
al respecto un modelo represivo que reconoce un amplio margen para castigar las
expresiones de odio realizadas en el discurso
pblico, aun cuando no impliquen una incitacin inminente a la realizacin de actos de
violencia (p. 238). A diferencia de la Corte
norteamericana, estos tribunales analizan
la cuestin de las expresiones de odio en el
marco de la discriminacin racial y religiosa,
y quienes difunden expresiones de odio en el
discurso pblico no son considerados como
disidentes polticos sino como enemigos
violentos de otros individuos y de la comunidad (p. 238). Los fundamentos filosficos,
jurdicos y polticos, as como las diferentes
experiencias histricas que atravesaron Estados Unidos y Europa durante el siglo veinte, ayudan a entender la divergencia de los
modelos, y el autor da cuenta de esas diferencias con precisin.
Los captulos IV, V y VI integran la segunda parte de la obra, dedicada al estudio de

las expresiones de odio en el derecho constitucional argentino. El autor se plantea cul

de los dos modelos descriptos en la primera
parte prevalece en nuestra Constitucin: el
libertario o el represivo? (p. 239). Advierte que no todo tipo de expresin generar el
mismo grado de complejidad al momento de
analizar la constitucionalidad de las reglamentaciones del discurso pblico. Postula
en consecuencia que slo se debe aplicar un
estndar de escrutinio estricto de revisin
judicial respecto de los que denomina mbitos sensibles de la libertad de expresin,
que a su juicio son los siguientes: los pensamientos y las creencias no exteriorizadas por
las personas, la difusin pblica de ideas y
opiniones vinculadas con el proceso de formacin del medio ambiente moral y poltico
de una sociedad determinada, la bsqueda
y difusin de juicios de valor e informacin
respecto de funcionarios y figuras pblicas
y la bsqueda y transmisin de informacin
cientfica y acadmica (p. 136). En tales mbitos sensibles el Estado ha demostrado una
peligrosa tendencia a la restriccin arbitraria
de la libertad de expresin, por lo que su incursin en tales mbitos debe ser vista con
desconfianzaya que existen motivos para
presumir que el Estado est actuando de forma partidista y prejuiciosa (p. 151). Adems,
se aclara que el escrutinio estricto se aplica
exclusivamente a la reglamentacin de la libertad de expresin en el discurso pblico,
por lo que el Estado tiene un margen mucho mayor para reglamentar la libertad de
expresin en otros lugares especficos tales
como el mbito laboral, la escuela primaria
o secundaria o los tribunales de justicia (p.
154).
La tesis postula luego que la cuestin de la
constitucionalidad de la regulacin de las expresiones de odio no puede resolverse a travs
de una interpretacin literal de las normas en
juego. Por un lado, la Constitucin Nacional
nada dice sobre las expresiones de odio. La
solucin tampoco emana de aquellos instrumentos internacionales de derechos humanos enumerados en el art. 75 inc. 22 de la
Constitucin Nacional que regulan las expresiones de odio, ya que tales normas segn la
tesitura que sostiene el autor se encuentran
subordinadas a los derechos reconocidos en
la Primera Parte de la Constitucin textual, y
porque adems contienen disposiciones parcialmente contradictorias entre s en materia
de expresiones de odio (p. 183), debido a la

mayor influencia estadounidense que refleja la Convencin Americana sobre Derechos

Humanos en comparacin con el Pacto de
Derechos Civiles y Polticos y la Convencin
sobre la Eliminacin de Todas las formas de
Discriminacin Racial. Tal divergencia opera
como un obstculo insalvable al momento de
intentar una interpretacin armonizadora
entre ellos (p. 182). Rivera (h.) sostiene con
slidos argumentos que los tratados enumerados en el art. 75 inc. 22 estn subordinados
jerrquicamente a la Constitucin Nacional,
con lo cual el intrprete puede hacer prevalecer una norma convencional internacional
en desmedro de otra en la medida en que esa
preferencia est sustentada en la Constitucin (p. 182). De tal manera las normas de los
tratados de derechos humanos del art. 75 inc.
22 CN slo deben ser cumplidas en la medida
que sean compatibles con la Constitucin Nacional y, en caso de conflicto entre ellas, debe
preferirse la que ms se ajusta a la Constitucin (p. 182).
Con estas premisas interpretativas, el autor ofrece una doble taxonoma: por un lado,
las expresiones de odio no protegidas por
la libertad de expresin (pp. 183 a 197); por
otra parte, las expresiones de odio que gozan de proteccin constitucional (pp. 197 a
235). Esta ltima clasificacin desarrolla a
mi juicio la propuesta ms interesante del
libro, que se enrola con slidos argumentos
dentro del modelo libertario.
Desde lo cientfico, la tesis de Julio Csar
Rivera (h.) cumple sobradamente el principal
requisito de toda disertacin doctoral, puesto que significa un aporte terico original y
til para la disciplina del derecho constitucional argentino. La obra, adems, est bien
estructurada y enlazada, lo que es evidente a
partir de sus numerosas referencias internas,
que contribuyen a dar coherencia al trabajo
y facilitan su comprensin. Se destaca igualmente el estilo de redaccin del autor, pulcro
y ameno a la vez.
Con La libertad de expresin y las expresiones de odio Julio Csar Rivera (h.) ofrece
a la comunidad jurdica argentina una obra
valiosa, original y valiente, que nos obliga a
reflexionar profundamente acerca de una de
las ms preciadas y esenciales libertades del
sistema republicano de gobierno.
Oscar Flores

JURISprUDENCIA
CONTRATO DE TRABAJO

acreditar que el despido no obedeci a

esa razn. [1]

contra Hospital Britnico de Buenos Aires, por

despido discriminatorio.

Despido discriminatorio. Trabajador que participa en la organizacin de medidas de fuerza. Carga

de la prueba

114.269 CNTrab., sala VII, 2009/11/30. - Hospital Britnico De Buenos Aires c. Laurenzena,
Hctor Leonardo.

Vase en pgina 6, Nota a Fallo

2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 30

de 2009.

Sostiene Laurenzena, que fue vctima de un

acto discriminatorio por su actividad sindical,
ya que si bien no investa el cargo de delegado
gremial, lo cierto es que se han producido repetidas medidas de fuerza por parte de los trabajadores del Hospital, frente a la posibilidad de
absorcin del adicional no convencional que le
otorgaba al personal de enfermera.

1.

Corresponde calificar como discriminatorio el despido de un trabajador que, si bien

no revesta el carcter de delegado gremial,
participaba en la organizacin de medidas
de fuerza pues, dicha circunstancia constituye un indicio de que el actor fue despedido en virtud de la actividad gremial que desempeaba, y el demandado no ha logrado

Jurisprudencia Vinculada
[1] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones del Trabajo, sala I, Castillo,
Marcelo Catalino y otros c. Tyrolit Argentina S.A.,
27/10/2009, La Ley Online.

La doctora Estela Milagros Ferreirs dijo:

I-En estos autos se presenta el Hospital Britnico de Buenos Aires, a consignar en sede judicial el importe correspondiente a la indemnizacin de su ex empleado Laurenzena, Hctor,
invoca que ste se rehus a percibir el dinero.
A fs. 57/59 contesta demanda Laurenzana,
quien se allana a la demanda incoada y acepta
la percepcin de la suma de $23.626, pero sostiene que ha existido mora del deudor.
A fs. 228 se dispuso la acumulacin de los
procesos, ya que el trabajador inici demanda

Reclama una indemnizacin de $ 200.000,

basada en la reparacin dispuesta en la ley
23.592.
A fs. 183/190 contesta demanda el Hospital
Britnico, y niega todos y cada uno de los hechos salvo los expresamente admitidos.
Aduce que en modo alguno el actor ha padecido, una actitud antisindical de su parte.
Agrega en primer trmino que el actor no se ha
desempeado como representante gremial en
momento alguno.

Solicita el rechazo de la pretensin.

En la sentencia de primera instancia que obra
a fs. 377/383, tras el anlisis de los elementos de
juicio aportados a la causa, el a quo decide en
sentido desfavorable a las pretensiones del actor.
Hay apelacin del trabajador (fs. 390/400), del
perito contador (fs. 385) y del Dr. P. E. C. (fs. 401),
quienes apelan la regulacin de sus honorarios.
II- Se agravia el apelante por el rechazo dispuesto por el sentenciante. Sostiene que el a
quo, ha incurrido en error al valorar las probanzas del modo en que lo hizo.
Agrega que se encuentra acreditado en el expediente la intensa actividad sindical desplegada por el trabajador.
En primer trmino deseo resaltar que no
existe controversia entre las partes en cuanto a
(Contina en pg. 6)

LA LEY

ACTUALIDAD
Buenos Aires, jueves 25 de febrero de 2010

Ao LXXIV N 39 / ISSN 0024-1636

Regulacin y Democracia
Por Carlos A. Herrera Guerra
Smart people are more likely to do stupid
things
when they close themselves off from outside
criticism and advice.
If theres one thing Ive learned in government,
its that openness is most essential in those
realms
where expertise seems to matter most
Joseph E. Stiglitz
La presencia de la regulacin econmica
es tan antigua como las sociedades humanas
lo son (1) y su historia revela los patrones de
relaciones entre el estado y la economa de
cada poca, siendo que a travs de la historia
toda forma de gobierno ha intervenido, en
mayor o menor grado, cualquier actividad
que pudiese afectar el inters general (2).
As surgi el estado nacional que conocemos
hasta nuestro das, de esgrimir el inters
general contra los privilegios de poderosos
particulares la llamada salus publica, usando
un poder de polica administrativa que allan todo privilegio y que luego fue redirigido
hacia comerciantes e industriales, los otros
retadores de la autoridad regia (3).
Cada generacin interpreta las polticas
regulatorias y las relaciones entre estado y
economa desde su propia posicin histrica,
teniendo en cuenta un especfico entorno poltico y econmico (4). En tiempos modernos,
la regulacin est presente en todos los pases
en diversos grados y arreglos institucionales,
siempre bajo el encabezado de las grandes
ideas que estructuran las expectativas acerca
del rol del estado en la economa y las doctrinas administrativas vigentes que definen los
modos apropiados de administracin. Es por
eso que quienes disean las polticas pblicas,
los legisladores y los administradores pblicos
se adscriben a una determinada doctrina de
reforma administrativa en la esperanza de
crear apropiadas capacidades administrativas
para implementar la adecuada produccin
de polticas pblicas que logren satisfacer
las demandas de los intereses movilizados
en aquellos sectores en donde la regulacin
es aplicada (5). Como podemos imaginar,
estas definiciones del esquema regulatorio,
junto a las ideas polticas respecto de qu

debe ser lo pblico y lo privado, cambian muy

rpidamente, como de hecho ha ocurrido en
muchos pases europeos que tras la crisis del
Estadio del Bienestar y hasta nuestros das se
han volcado hacia modelos de administracin propios del sistema ingls, americano y
neozelands (6).
Los productos que surgen de las interpretaciones y deliberaciones entre los intereses
presentes en un determinado tiempo y lugar
son los regmenes administrativos regulatorios o composiciones poltico-institucionales
en los cuales las relaciones entre intereses
sociales, el estado y los actores econmicos
(industrias, sindicatos y trabajadores) quedan
definidos (7). Cushman, intentando definir
la naturaleza de una agencia regulatoria,
dice que el adjetivo regulatorio puede ser
aplicado slo si una agencia ejercita control
gubernamental de polica administrativa,
sobre determinadas conductas privadas o
el sobre ejercicio del derecho de propiedad,
control que puede tomar diferentes formas y
usar diferentes mtodos, pero en el que est
siempre presente un elemento de coercin
(8). Respecto al mbito de aplicacin, la real
determinacin de sus contornos depende de
cada tiempo y lugar (9) pues en su definicin
estrecha, la regulacin ha estado centrada en
el control de las condiciones econmicas,
como la entrada y salida del mercado y la
formacin de los precios, mientras que en
su laxa acepcin ella puede incluir toda la
actividad gubernamental.
Debemos tener presente que la regulacin
es un proceso histrico y dinmico siendo
que por ello mismo se ha expandido tanto
horizontalmente, hacia prcticamente todas
las actividades econmicas, reguladas de una
u otra forma, como verticalmente, a los distintos niveles de gobierno (federal, estatal o
local). Esos movimientos, respecto al mbito
econmico afectado, correlativamente, han
generado un historial de permanente cambio
de las potestades pblicas reconocidas a los
entes administrativos para lograr los objetivos previstos en las regulaciones; siendo
que en nuestros das, el gobierno nacional o
federal, en su caso, es, sin duda, quien ms
regulacin produce pues toda su actividad,
virtualmente, tiene un efecto contralor sobre determinada parte de la sociedad, con
un efecto desproporcional en la economa
nacional, en comparacin con los otros niveles de gobierno, logrando afectar tanto a

consumidores como a productores con unas

regulaciones administrativas con fuerza de ley
que probablemente tienen mayor impacto en
los ciudadanos que las leyes emitidas por el
Congreso (10).
Son diversas las razones para justificar la
regulacin pero para nuestra poca la primera
y ms bsica es la presencia de monopolios
naturales (11), adems de cuando se advierta competencia destructiva en sectores
sensibles, como los bancos, en donde una
falla econmica puede afectar gravemente al
pblico. Otras razones que impulsan la regulacin son la presencia de externalidades (12)
as como la necesidad de usar ordenadamente
un espacio limitado (espacio areo, espacio
radioelctrico) y la administracin de recursos naturales, en tanto se necesitan reglas
que defiendan el inters general presente en
su utilizacin racional. Adicionalmente, los
autores coinciden en sealar que es posible
la regulacin social, que se producir cuando
el gobierno usa la regulacin como una herramienta para conseguir variados objetivos
sociales (13).
En dcadas pasadas, el rgimen regulatorio
ha estado influenciado por los movimientos
de desregulacin, liberalizacin, privatizacin, derechos de consumidores y obligaciones medioambientales que han remodelado
el entorno regulatorio; una influencia avivada
por las actuales tendencias tecnolgicas y
globalizadoras actuales presentes tanto en
las empresas como en los mercados financieros, que han requerido de los gobiernos
credibilidad institucional o disear adecuadamente sus instituciones para aplicar
las polticas pblicas correctas a los ojos
del consenso tecnocrtico (14); de ah que,
sorprendentemente, despus de la era de la
desregulacin, la necesidad por regulacin
o re-regulacin no ha disminuido de forma
alguna sino que ha devenido, simplemente,
en ms complexa y difcil (15).
La dependencia estatal de las inversiones
y la consiguiente competencia entre pases
por convencer a los inversores, comprometindose a proveer un rgimen estable y un
atractivo ambiente para el mercado, es la
mayor fuerza subyacente a la actual concentracin de las reformas regulatorias en soluciones tecnocrticas, como Gilardi, Jordana
y Levi-Faur sealaron, est explicada por. La
era de la globalizacin parece decirnos que

cuanto ms privatizada est una economa,

es decir, a mayor sea el protagonismo de los
particulares, mayor ser la dependencia del
capital privado y, consecuentemente, mayor
la necesidad de crear un diseo institucional
estable, tecnocrtico antes que poltico en su
orientacin (16).
Wildavsky, citado por Eliassen y Kooiman,
describe los nuevos tiempos como aquellos en
los que estn presentes caractersticas como
el debilitamiento del control regulatorio, el
surgimiento paralelo de la necesidad de reregulacin y expansin hacia nuevos sectores,
el cambio dirigido hacia una nueva forma de
regulacin ms indirecta y aquellos en donde,
por una parte, existe una disparidad creciente
entre los modos de regulacin nacional y el
accionar de actores globalizados y, por otro,
una conducta ambigua persistente en los
gobiernos que, de cara a sus electores, estn
atentos a promover regulacin a nivel domstico pero, frecuentemente, reacios a hacerlo al
nivel internacional, esto en orden a proteger
sus propias preocupaciones industriales y
financieras internas (17).
Gilardi, por su parte, dice que esta nueva era regulatoria ha sido configurada, en
buena medida, por redes transnacionales
de profesionales que, interrelacionados por
las nuevas tecnologas de comunicacin,
han desplegado su propia racionalidad
tecnocrtica (18), traduciendo las deliberaciones de polticas pblicas en un lenguaje
altamente especializado y especfico para
su rea de experticia, resultando en un discurso tecnocrtico que hace a sus debates
impenetrables para quienes no tienen el
entrenamiento especializado (19). Es esta
amenaza tecnocrtica a la democracia que
Levi-Faur explica como la transformacin
desde una democracia representativa a
una democracia representativa-indirecta
en la cual el gobierno en democracia ya
no es ms la delegacin de autoridad a
representantes elegidos sino una suerte de
democracia indirecta, de segundo nivel, en
donde los ciudadanos eligen representantes
que, supuestamente, han de controlar y supervisar a los expertos que son quienes, de
forma autnoma, formulan y administran
las polticas pblicas desde sus bastiones
regulatorios (Vaan Waarden) (20).
(Contina en pg. 2)

Notas
(1) Regulation: Process and Politics. Washington,
D.C.: Congressional Quarterly. 1982. p. 10.
(2) Eisner, Marc Allen. Regulatory Politics in
Transition. 2nd ed. Baltimore, MD: Johns Hopkins
University Press. 2000. p. 20.
(3) GARRIDO, Fernando. Las transformaciones
del concepto jurdico de polica administrativa.
Revista de Administracin Pblica Nro.11. Mayoagosto 1953. Madrid: Centro de Estudios Polticos
y Constitucionales. pp. 13-14.
(4) EISNER, Marc Allen. Regulatory op. cit.
p. 1.
(5) Ibd. op. cit. p. 225.

(6) ELIASSEN, Kjell and Kooiman, Jan (eds).

Managing public organizations: lessons from
contemporary European experience. 2nd ed.
London: Thousand Oaks, Calif.: Sage Publications.
1993. p. 126.
(7) EISNER, Marc. Regulatory op. cit. p. 1.
7.

(8) Regulation. Process and Politics. op. cit. p.

(9) Ibd. op. cit. p. 7.
(10) Ibd. p. 1.

(11) Un tipo de falla de mercado que se manifiesta cuando economas de escala de una actividad

econmica determinada son tan grandes que la

empresa ms grande obtiene los menores costos
y por consiguiente es capaz de expulsar a sus competidores del mercado.
(12) Circunstancias que se producen cuando la
produccin o uso de un determinado producto
ocasionan efectos no intencionales en terceras
partes y que el estado debe compensar imponiendo
costos a quienes los ocasionen.
(13) Regulation, Process and Politics op. cit.
p. 9.
(14) WILDAVSKY, Aaron en: Eliassen, Kjell and
Kooiman, Jan. Managing public organizations
op. cit. p. 255.

(15) Ibd.
(16) GILARDI, Fabrizio; Jordana, Jacinct, and
Levi-Faur, David. Regulation in the Age of Globalization: The Diffusion of Regulatory Agencies across
Europe and Latin America. Barcelona: Institut
Barcelona D Studis Internacionals: 2006. p.4.
(17) Ibd. loc. cit.
(18) Ibd. op. cit. p. 13.
(19) EISNER, Marc. Regulatory op. cit. p. 228.
(20) LEVI-FAUR. David. The Global Diffussion
of Regulatory Capitalism. The Annals of the American Academy of Political and Social Science. 598:
2005. p.13.

Buenos Aires, jueves 25 de febrero de 2010

Regulacin ...

(Viene de pg. 1)

I. Las Independent Agencies o

entidades administrativas fuera de
la Administracin

zacin de las lites mundiales y sus

crecientes interacciones en foros
transnacionales (24).

Cuando se abordan las capacidades administrativas de un determinado pas, tres son los factores
particularmente importantes a
considerar: la experiencia burocrtica, la integracin de intereses en el
proceso de las polticas pblicas y el
grado de autonoma de las agencias
reguladoras respecto de otras instituciones del gobierno (21).

El modelo que ha servido para la

configuracin mundial del capitalismo regulador ha sido el proveniente del sistema norteamericano
en donde estas agencias ejercitan
todos los poderes del gobierno (25)
y cuyo punto de partida fue la Comisin Hoover de 1949, la cual logr
convencer de que la estructura de
una comisin independiente proveera mecanismos adecuados para
aislar la regulacin de influencias
o favoritismos parcializados; para
obtener deliberacin, experiencia
y continuidad en la atencin de los
asuntos pblicos; y para lograr el
justo medio entre adaptabilidad y
consistencia de las polticas pblicas, esto en cuanto sea posible (26).
Sin embargo, el cambio hacia este
sistema no fue fcil pues jueces federales bloquearon sistemticamente
muchos intentos del Congreso por
dotar a las entidades administrativas de discrecin suficiente para
tratar con los problemas sociales del
da, siendo que un arma favorita de
los jueces de la Suprema Corte para
bloquearles durante la expansin
del gobierno federal en el New Deal
fue la doctrina de la no-delegacin,
la cual se trataba de una construccin legal basada en la nocin de
que las garantas emanadas de la
separacin de poderes prohiba
al Congreso delegar poderes de
legislar a entidades administrativas
(27).Sin embargo, a pesar de estar
advertidas las amenazas que imponen las entidades independientes al
sistema democrtico representativo
de gobierno, ellas fueron acalladas
durante su expansin mundial
situacin explicada porque sta se
produjo en un contexto desregulatorio, ligado desde un inicio a las
preocupaciones respecto del impacto de la regulacin en el desempeo
econmico (28), en el entendido de
que los controles impuestos por el
gobierno no necesariamente conducan a resultados mejores de los que
pudiesen ocurrir en un mercado sin
regulacin (29); una desconfianza
hacia las formas tradicionales de
administracin alimentada, adems,
por la nueva divisin de la labor entre
estado y sociedad segn la ideologa
de la privatizacin y competencia,
segn la cual los gobiernos eran
sobredimensionados y corruptos y
donde no deba permitirse que las
entidades de propiedad pblica
perdiesen dinero (30).

La experiencia burocrtica, hablando en trminos weberianos,

est referida al grado de sistematizacin, por la divisin y especializacin del trabajo, presente en una
organizacin pblica, cualidad que
le permite administrar mejor un
determinado territorio siendo que,
por ello, de cun capacitados estn
o cunto mejores herramientas
materiales tengan los funcionarios
pblicos depender, en gran medida, la sistematizacin y experticia
burocrtica. El segundo factor, el de
la integracin de intereses en el proceso de las polticas pblicas, es el
componente cualitativo de la accin
administrativa o de adecuacin de
las decisiones pblicas con los valores o principios que sostienen una
comunidad determinada (en el caso
nuestro, los principios y valores del
sistema democrtico de gobierno)
y que debern salir a luz luego de la
libre interrelacin de los agentes deliberantes presentes en la discusin
pblica (de esto hablaremos luego,
cuando tratemos de las relaciones
entre regulacin y democracia). El
tercer factor a ser considerado, para
cuando se evalan las capacidades
administrativas, es el grado de autonoma de las agencias reguladoras
respecto de otras instituciones del
gobierno, aspecto que nos interesa
tratar en este apartado.
Una de las respuestas recientes de
los gobiernos para aparecer comprometidos en la administracin
pblica con formas de actuacin
tecnocrticas y neutrales fue el
establecimiento de entidades independientes (independent agencies), en tanto seal enviada hacia
potenciales inversores respecto del
compromiso del gobierno con las
polticas pblicas a implementar
(22). Levi-Faur ha llamado a este
rgimen como el de la era del capitalismo regulador (23) surgido en el
contexto de un nuevo orden global
en donde nuevas agencias han sido
establecidas para la regulacin econmica y social, mediante un patrn
mejor explicado por la profesionali-

Estas perspectivas, como LeviFaur seala, estuvieron acompaa-

dos por varios signos adicionales de

la era del capitalismo regulador
tales como el incremento de la
delegacin legislativa, la difusin
de nuevas tcnicas de regulacin,
la formalizacin de relaciones
inter e intra-institucionales y la
proliferacin de mecanismos de
auto-regulacin a la sombra del
estado (31). De todas ellas, la primera, sin lugar a dudas, es la ms
seria amenaza impuesta al sistema
democrtico de gobierno pues con
ella los legisladores-representantes-electos han libremente delegado autoridad legislativa a agencias
administrativas independientes,
difuminando la tradicional separacin de poderes pues en el contenido de estas delegaciones se les
ha provisto de autoridad suficiente
para perseguir sus fines discrecionalmente y de diversas formas
en donde el tradicional modo de
otorgar licencias y autorizaciones
ha devenido en unas nuevas perspectivas de regulacin que consisten en establecer estndares de
rendimiento que requieren de los
regulados alcanzar ciertas metas
sin detallarles cmo deban lograrlo,
o imponer determinados estndares indicando las formas de obtener
el resultado final, o requerir a las
industrias compartir informacin
o revelar los peligros o potenciales problemas con sus productos
antes que prohibirlos llanamente
(32). Es este el quid del asunto, la
libertad de formas que les permite
una discrecionalidad que, a travs
del oscurantismo tcnico, puede, y
de hecho, ha sido direccionada en
favor de los intereses de grupos de
presin organizados.
Las delegaciones constituyen
un serio reto a la democracia y su
sistema representativo de gobierno al traer atada la amenaza de la
concentracin de poder pues, tal
como Harris y Miller advertan,
recordando a De Tocqueville, la
centralizacin del poder administrativo es una tendencia natural de
una sociedad democrtica que debe
ser refrenada pues si se le permite
terminar socavando al gobierno
democrtico el cual, en una administracin descentralizada, sin duda
alguna, logra mantener mejor a la
gente cercana a los asuntos pblicos, refrenando en el gobierno la
posibilidad de convertirse en una
tirana (33). No obstante estas amenazas, advertidas desde temprano
por la judicatura norteamericana,
la eficiencia ofrecida por la tcnica, tal cual haba ocurrido antes
con la concentracin absolutista,
silenci todas las advertencias bajo
el justificativo de que separando
la poltica de la Administracin
pblica se producira un mejor
servicio al inters general, ello tras

una nueva fe encontrada en el rol

del conocimiento cientfico social
al abordar los problemas de las
polticas pblicas.
Pero, adicionalmente a los riesgos
de la concentracin, la autonoma
de los reguladores se potencia por
la vaguedad de objetivos que se les
seala en las delegaciones hechas;
una situacin evidente cuando las
demandas sociales son diversas y estn en conflicto entre ellas o cuando
existen significantes brechas entre
regiones de un mismo territorio,
circunstancias en las cuales ser
necesario sacrificar precisin legislativa y establecer polticas pblicas
con metas difusas y as lograr una
coalicin amplia. Esta delegacin
vaga, en retorno, exacerbando la ya
peligrosa autonoma, ha resultado
en anchas investiduras de autoridad
hacia los administradores de las
entidades o comisiones regulatorias
(34), lo cual ha sido explicado, en
parte, por el hecho de que con ellas
los legisladores, muy a menudo,
intencionalmente, evitan zanjar
dilemas entre valores en conflicto,
lavndose las manos por el costo
poltico de tales dirimencias, y trasladando esta determinacin ltima
a los funcionarios pblicos de los
entes reguladores quienes, al final,
toman decisiones polticas, en uno
u otro sentido, sin que hayan sido
elegidos para ello y la consiguiente
democrtica responsabilidad poltica por el xito o fracaso de las
polticas pblicas.

as como por la vaguedad de las

competencias que se les otorgan, se
agrava an ms al comprobarse el
limitado mbito de supervisin de
su conducta dentro de las actuales
estructuras del sistema democrtico de gobierno(por las cortes o
por el parlamento) (37), surgiendo
incluso, serios cuestionamientos
sobre la posibilidad real de que el
mismo ejecutivo pueda, de alguna
forma, mediante la designacin de
comisionados o jefes de las agencias, supervisar a los tcnicos de las
agencias reguladoras, esto porque
ellos, una vez en el cargo, se aslan
de las directivas polticas de las
autoridades electas y se concentran
en soluciones tcnico-neutrales
que, a cambio, generan la prdida
de mucho del soporte o apalancamiento poltico a las polticas
pblicas que las autoridades haban
propuesto a los ciudadanos que les
eligieron (38).

El hecho de que las agencias

regulatorias funcionen con gran
autonoma tanto por las rutinarias, casi naturales, delegaciones

La autonoma, y hasta autarqua,

de los reguladores latinoamericanos
ha encontrado ancha va porque
nuestros sistemas democrticos no
cuentan con resguardos institucionales suficientes que resguarden
el inters general ante el atropello
tecnocrtico; garantas como aquellas presentes en la democracia de
los EEUU donde su independencia
est delimitada por su doble responsabilidad ante el Congreso, el
cual establece sus presupuestos y
determina sus potestades, y ante
el Presidente, quien escoge los
miembros y jefes de las agencias,
haciendo reflejar en ellas su filosofa
regulatoria; unas garantas y controles rutinarios potenciados por las
Cortes las cuales pueden, y de hecho
ha ocurrido, resolver apelaciones
que reviertan regulaciones emitidas
por las entidades independientes,
fijando en sus sentencias objetivos
o guas de cumplimiento obligatorio
de aquello que consideran que la
administracin deba satisfacer en
la regulacin (39), oponiendo pluralidad de valores constitucionales
contra el valor de la eficiencia tcnica defendido por la administracin,
ello a pesar de que estn conscientes
del riesgo populista-jurocrticoy
de la incoherencia regulatoria que
sus decisiones puedan generar (40).
De ah que las entidades independientes norteamericanas estn, en
verdad, sujetas a los jalones entre
el Congreso, la Casa Blanca y las
Cortes; una constatacin que les
hace sensibles a la percepcin pblica de aquello que la regulacin
debe abordar, al estar influenciada,
directa o indirectamente, por una
variedad de intereses particulares
los cuales incluyen, entre otros, a
los de las empresas, trabajadores,
medio ambientalistas y consumidores (41).

(33) Harrris, Richard and Milkis, Sidney. The Politics of Regulatory Change.
Oxford: Oxford UP. 1996. p. 13.

minacin, la seguridad del trabajo, la

conducta de los organismos de seguridad, el rgimen de las prisiones, etc.

(34) EISNER, Marc. Regulatory op.

cit. p. 226.

(38) Regulation. Process and Politics

op. cit. p. 2.

(40) Jurocracy o jurocracia es el trmino utilizado en los EEUU para resaltar

activismo judicial que se dice logra crear
leyes al expandir, va interpretacin,
el alcance de lo establecido por los
legisladores; un hecho grave dentro
del sistema democrtico de gobierno
donde para imponer limitaciones a
las conductas uno debe tener legitimidad electoral, algo que no ocurre
con los jueces federales, de circuitos
y supremos.

(39) Las cortes han revertido reglas

laxas sobre contaminacin, antidiscri-

(41) Regulation. Process and Politics

op. cit. p. 6.

La supuesta solidez de la base

cientfica de la decisin regulatoria
no resulta cierta, como ciegamente
lo creen los legisladores delegantes,
pues la determinacin de cun seguro es lo suficientemente seguro o
cun limpio es lo suficientemente
limpio es tpicamente dbil porque
las decisiones finales son delineadas por perspectivas culturales, la
politiquera de los conflictos de
intereses o, incrementalmente, en
procedimientos adversariales ante
las cortes, en componendas que
resultan en soluciones con poca o
nula coherencia interna (35). Es esta
la razn por la cual el grueso de la
doctrina actual exige de los administradores pblicos no separar la Poltica de la Administracin Pblica,
esto para cuando deban determinar
cmo han de conseguirse las metas
establecidas en las normas que les
han delegado autoridad, pues hacerlo abre las puertas anchas para
que perspectivas particulares (lobbies) se proyecten sobre contenido
mismo del inters general (36).

Notas
(21) EISNER, Marc. Regulatoy op.
cit. p. 15.
(22) GILARDI, Jordana and Levi-Faur.
Regulation in the Age of Globalization
op. cit. p. 8.
(23) LEVI-FAUR, David. The Global
Diffussion... op. cit. pp. 13-18.
(24) GILARDI, Jordana and Levi-Faur.
Regulation in the Age of Globalization
op. cit. p. 15; tambin Gilardi, Fabrizio. The Institutional Foundations of
Regulatory Capitalism: The Diffusion
of Independent Regulatory Agencies
in Western Europe. The Annals of the
American Academy of Political and Social Science 598. 2005. pp. 84-101.

(25) Legislativo en cuanto ellos poseen

la autoridad de promulgar reglas que
tienen la fuerza de ley, ejecutivo porque
ellas son responsables por traer acciones
de cumplimiento contra aquellos que
violan las relevantes leyes federales y
regulaciones y judicial pues ellas dirimen
los conflictos entre el inters general y
los particulares. CHEMERINSKY, Erwin.
Constitutional Law. Gaithersburg, MD:
Aspen Law & Bussiness. 2001. p. 251
(26) Regulation. Process and Politics
op. cit. p. 47.
(27) NAKAMURA, Robert. Taming
regulation: Superfund and the Challenge
of Regulatory Reform. Washington, D.C.:
Brookings Institution Press. 2003. p. 32.

(28) EISNER, Marc. Regulatory op.

cit. p. 179.
(29) Regulation. Process and Politics.
op. cit. p. 3.
(30) PALAST, Greg, Oppenheim, Jerrold and MacGregor, Theo. Democracy
and Regulation. How the Public Can
Govern Essential Services. LondonSterling, Va.: Pluto Press, 2003.p.
163-164.
(31) LEVI-FAUR, David. The Global
Diffussion op.cit. p. 13.
(32) Regulation. Process and Politics
op. cit. p. 3.

(35) Nakamura Robert. Taming Regulation op. cit. p. 6.

(36) EISNER, Marc. Regulatory op.
cit. p. 15.
(37) Ibd. op. cit. p. 16.

Buenos Aires, jueves 25 de febrero de 2010

II. Regulando Servicios Pblicos
Un claro ejemplo de la necesidad
de democracia en la regulacin es lo
que ocurre en los servicios pblicos.
De entrada, la principal cuestin
que surge cuando se aborda de este
tema, como Richardson lo seala, es
que aqu no hay certidumbre respecto a qu servicio debe adquirir
el ttulo de pblico pues su determinacin, ms que en ningn otro
caso, est sujeta a los cambios en la
percepcin poltica y pblica acerca
del contenido de la definicin (42).
De ah que los servicios pblicos
se hayan convertido en el principal
campo de batalla entre la tcnica,
con excelsas definiciones de cundo
debe autorizarse el avance pblico
(los economistas son los mejores en
esto) y la realidad misma que, con o
sin razones (populistas, progresistas
o como quiera llamrsele), impone
la prestacin bajo un rgimen especial que a veces demanda, incluso,
prestacin directa por el estado (43).
Mayor consenso parece existir respecto al significado que supone lo
pblico, en tanto est referido no
tanto a la naturaleza de la propiedad
del servicio sino a cmo ha de ser
ofrecido ste, es decir, bajo un criterio no discriminatorio (44).
Newberry explicaba que el problema crucial a resolver en la regulacin de los servicios pblicos
era el tener que balancear dos
objetivos en conflicto: por un lado,
regmenes regulatorios estables y
duraderos en los cuales el gobierno
y el regulador se comprometan a
mantener las condiciones originales
acordadas, dado que en los servicios
pblicos, ms que en ninguna otra
actividad, existen considerables
costos inamovibles y duraderos de
parte de los inversiones (45) y, por
otro lado, estar conscientes de que
la regulacin, al mismo tiempo de
ser estable, debe ser adaptable a
las cambiantes circunstancias de
la realidad, la cual se encargar de
develar debilidades en la regulacin
original (46),
Por eso, por esta necesidad de
realizar un balance, el problema
de asegurar el buen desempeo de
los servicios pblicos no puede ser
simplemente una cuestin tcnica
sino poltica tambin, en el sentido
que siempre habr un proceso de
dirimencia entre los principios y
valores presentes en la comunidad
y que ser recogido en los objetivos
o metas pblicas a cumplir; un
equilibrio cuyos resultados, para ser
adecuados, debern mostrarse en
tres niveles: el grado de despliegue
o incidencia del marco regulatorio
sobre la libertad de los ciudadanos,
la formulacin misma de las regulaciones a ser obedecidas y, tercero,
la detallada implementacin o supervisin del cumplimiento de las
regulaciones dictadas (47).

Sin embargo, adicionalmente a la

bsqueda del equilibrio mencionado, cuando se tenga que determinar
la superioridad o no de los servicios
de redes de propiedad pblica por
sobre los privados, la comunidad
deber ponderar cuidadosamente
el contener el oportunismo regulatorio de los agentes econmicos
con el evitar incurrir en excesivos
costos de transaccin que pudieren
ahuyentarles; un justo medio que
se lograr necesariamente, segn
Spiller, limitando, por un lado, la
independencia y discrecin de la
agencia regulatoria y, por otro, la
posibilidad del gobierno de cambiar
sustancialmente el marco regulatorio (48).
De ah que, al final, en la regulacin de los servicios pblicos, las
cuestiones centrales a resolver sean
asegurar, por un lado, adecuados
beneficios tanto a inversionistas
como a usuarios, y, por otro, eficiencia econmica en trminos de
adecuada asignacin y uso de los
recursos disponibles (49). Respecto
a estas cuestiones ltimas, debemos
tener presente que la regulacin de
servicios pblicos en redes, al lidiar
con bienes especficos para el servicio, difciles de hallar fuera del mismo, se tiene atada la racionalidad
del regulador pues sus decisiones
regulatorias slo se realizarn con
informacin incompleta pues si se
recabase toda la informacin necesaria esto resultara oneroso tanto
para los operadores como para la
agencia misma; una circunstancia
que dar lugar a que se generen
posiciones oportunistas en ambas
partes (negar acceso a posibles competidores, por los particulares, o
populismo, por parte del gobierno)
las cuales coadyuvarn, en cierto
grado, tanto a la sobrerregulacin
como a silencios regulatorios,
opciones ambas limitantes de la
eficiencia de la accin regulatoria,
desdiciendo, una vez ms, la pretendida la superioridad tcnica de
la administracin (50).
Pero, sea como sea, los consumidores de servicios pblicos siempre
estarn mejor en las manos de una
dbil e ineficiente empresa pblica
que bajo la merced de un operador
privado que el gobierno es demasiado dbil para regular (51) y es
por tal razn, por la necesidad de
fortalecer al gobierno, que la Poltica
o discusin del bien comn debe
estar presente cuando se quiera
potenciar la eficiencia y eficacia de
las respuestas a las afectaciones al
inters general; de ah que hoy en
da, para resolver estas deficiencias,
aquella necesidad de la Poltica, o
discusin de la mejor solucin posible a los problemas colectivos, se ha
plasmado a un nivel supranacional
pues quienes dirigen las agencias
reguladoras de los distintos pases,
gracias a los avances tecnolgicos y
de las comunicaciones, comparten
experiencias e informacin y discu-

ten perspectivas sobre las mejores

formas de regulacin, logrando
potenciar su labor regulatoria y se
presentan como un frente interrelacionado frente a agentes transnacionales expertos en aprovechar
brechas regulatorias.
Finalmente, quisiramos resaltar el hecho de que en muchos
pases latinoamericanos, debido
a la ausencia de discusin de las
polticas pblicas, potenciado esto
por la exigencia de credibilidad en
el campo de los servicios pblicos,
se ha permitido a los gobiernos
abdicar de sus deberes regulatorios
en determinados sectores polticamente sensibles hacia agencias
independientes las cuales han
ejercitado sustantivas capacidades
de veto en la configuracin final de
las polticas pblicas, ocasionando
numerosas conmociones sociales
que, injustamente o no, han sido
achacados al modelo neoliberal y
su tecnocracia sorda a las demandas
colectivas, abriendo las puertas
a dictaduras y autoritarismos, la
esperanza de que los nuevos administradores protejan mejor el
inters, pero que slo son fuentes
ciertas de la inmensa corrupcin y
pobreza institucional sistmica que
abate nuestra regin.
III. Democracia en la Regulacin
Es caracterstica de la democracia
ser ruidosa, contenciosa y costosa
de operar; tengmoslo claro, la democracia no es la forma ms rpida
de gobernar y la mejor prueba de
ello lo podemos ver en el sistema
norteamericano donde la objecin
ms repetida es que es litigioso,
adversarial, largo y complejo. Imperturbados por las objeciones del
pblico, sera fcil para un burcrata del gobierno, un administrador de
un servicio pblico y un consultor de
un banco internacional llegar a un
acuerdo prontamente en privado;
pero cuando trabajadores, medioambientalistas, lderes de gobiernos
locales, usuarios de la industria
y asociaciones de consumidores
tienen la oportunidad de preguntar,
revisar los historiales, y proveer su
propio consejo, entonces el proceso
deviene ms difcil (52).
Sin embargo, el dilogo abierto
entre trabajadores, empresas y
gobierno, la libertad de expresar
puntos de vista, abrir secretos de
monopolios y agencias gubernamentales, debatir y publicar hechos
y opiniones, organizarse como consumidores, sindicatos y empresas
por un propsito comn, retar y
criticar los puntos de vista y afirmaciones ajenos, forzar al gobierno y
la industria a justificar sus acciones
y buscar el asentimiento pblico
-es decir, democracia- constituyen
pequeos costos si los comparamos
con los enormes beneficios que
ofrece una democracia sustantiva

y el desarrollo institucional pleno

de un pas determinado (53).
De esta vala de la institucionalidad de los procesos democrticos parece haberse dado cuenta
Levi-Faur cuando comenta que el
rgimen regulatorio en la nueva
era del capitalismo regulador no
es necesariamente llevado a cabo
mediante el viejo modelo autoritario, basado en el comando y control,
ni es directamente ejercitado por el
estado pues hoy en da tanto la concertacin con los regulados y la autorregulacin de una determinada
industria son valiosos instrumentos
del nuevo rgimen, tanto o ms efectivos que los viejos esquemas (54).
Harris y Milkes, relacionando con
lo anterior, resaltan el hecho de que
los estudios contemporneos sobre
regulacin ofrecen la oportunidad
distintiva de forcejear con preguntas pesadas sobre democracia,
ciudadana, la evolucin del Estado
de Derecho en la Administracin,
y el rol de las ideas en las polticas
pblicas (55) mientras que Eisner,
por su parte, subraya que muchos
estudios actuales de administracin
pblica, y su acpite de regulacin,
se centran fundamentalmente en
la interaccin entre intereses organizados y reguladores (56), en
donde las demandas por democracia son esgrimidas para repeler las
posiciones polticas y econmicas
privilegiadas de las industrias que
pueden distorsionar gravemente el
sistema democrtico de gobierno y
ponerle a su servicio (57).
De ah que en razn a estos
argumentos se diga que el nuevo
modelo de rgimen regulatorio es
uno de contenidos social, poltico
y econmico, en donde el estado,
mercados y sociedad no existen en
mbitos distintos sino que estn
estrechamente interrelacionados
pues el estado est embebido en el
orden social y econmico y cualquier cambio en l ser reflejado
en la economa y la sociedad, y
viceversa. Por eso, se dice con gran
acierto que los mercados eficientes
no existen fuera del estado y la sociedad donde se desarrollan, y por
eso mismo requieren no slo de
marcos regulatorios fuertes sino,
sobre todo, eficientes, en el sentido
que deben abarcar los otros factores presentes en la realidad que le
rodea (58).
No obstante, si bien estas perspectivas estructurales logran
capturan muchas de las dinmicas
de cambio, ellas no muestran que
todo cambio, especialmente el regulatorio, es social y polticamente
construido, es decir, que es un
fenmeno interno a las redes de
actores involucrados en el proceso y
a travs del cual el cambio adquiere
un significado y es interpretado y
proyectado de determinada manera
(59). Las llamadas organizaciones
de lobby, quermoslo o no, han de-

venido en partcipes distintivos de la

nueva regulacin social; de ah que
en adicin a las tradicionales leyes
y procedimientos administrativos
del viejo esquema regulatorio se
hace necesario que la nueva regulacin social est especficamente
estructurada en orden a facilitar y
nutrir la participacin de lobistas, es
decir, sacarlos a la luz y regular su
conducta para cuando patrocinen
una determinada opcin regulatoria (60).
Una cosa que debemos tener
en cuenta es que el paradigma del
nuevo rgimen regulatorio, a pesar
de tener potenciadas las capacidades de deliberacin y realizacin
de la democracia sustantiva, no
est enteramente abierto, es decir,
como Harris y Milkes lo sealan,
hay all fuerzas inerciales constrictoras que influyen decisivamente
en la configuracin de un determinado esquema regulatorio, restricciones que, con esos autores,
podemos decir provienen de tres
distintas fuentes: la Constitucin,
la filosofa pblica prevalente en
determinado lugar y tiempo y la
naturaleza de las modernas organizaciones burocrticas; frenos
institucionales que, tengmoslo
presente, limitan opciones regulatorias que pudieran ser vlidas
en otros contextos pero que en el
caso particular latinoamericano,
por ejemplo, no pueden ser eficientes; unas constricciones de
las que parecen olvidarse aquellos
tecncratas que desenlatan soluciones forneas, condenadas al
fracaso desde su inicio mismo.
Finalmente, el paradigma del
nuevo esquema regulatorio es
incompleto si el acceso a la informacin no es asegurado frente a
prcticas que intentaren limitar la
supervisin de las decisiones de las
agencias reguladoras. En la nueva
era regulatoria debe estar claro que
existe la imperiosa necesidad de
un espritu de apertura no slo en
el gobierno sino en toda empresa
regulada, la cual debe estar llana
a abrir sus archivos, an si con
ello se lesiona posiciones especulativas y su competitividad: el
derecho a informacin debe ser,
virtualmente, absoluto pues slo
as se podr lidiar adecuadamente
con las amenazas provenientes de
servicios pblicos monoplicos y
de las agencias regulatorias mismas
(populismo). De ah que el componente clave en la supervisin ser
asegurar que ni la empresa privada
ni el gobierno puedan seleccionar
qu documentos deben ser liberados para el escrutinio pblico
puesto que la meta final es que
toda la informacin permanezca
abierta, incluyendo registros financieros y archivos y reportes del
gobierno (61).

(Contina en pg. 4)

Notas
(42) ELIASSEN, Kjell and Kooiman, Jan
(eds). Managing public organizations
op. cit. p. 125.
(43) Un ejemplo de ello lo constituye
el movimiento municipalista ingls de
inicios del siglo XX que dio inicio a la
llamada fabian society, germen de lo
que despus ser el partido laborista
ingls; otro ejemplo lo constituye la
Granges Revolt de los EEUU surgida con
ocasin del conflicto entre los campesinos productores y las compaas de
ferrocarriles el cual dio lugar a la creacin

de la Interstate Commerce Commission,

la primera entidad regulatoria.
(44) HARAK, Charles and Wein, Olivia.
Access to Utility Service. Boston: National Consumer Center. 2004. p. 2
(45) NEWBERRY, David. Privatization,
restructuring, and regulation of network
utilities. Boston: Massachusetts Institute
of Technology UP. 1999. p. 59.
(46) NEWBERRY, David. Privatization op. cit. p. 59.

(47) ELIASSEN, Kjell and Kooiman, Jan

(eds). Managing public organizations
op. cit. 128.
(48) NEWBERRY, David. Privatization op. cit. p. 55.

(51) PALAST, Oppenheim and MacGregor. Democracy and Regulation

op. cit. p. 165.

(56) EISNER, Marc. Regulatory op.

cit. p. 11.

(52) Ibd. op. cit. p. 187.

(57) HARRRIS and MILKIS. The Politics op. cit. p. 10.

(53) Ibd. p. 189.

(58) LEVI-FAUR, David.The Global

Diffusion op. cit. p. 14.

(49) ELIASSEN, Kjell and Kooiman, Jan

(eds). Managing public organizations
op. cit. p. 127.

(54) LEVI-FAUR, David. The Global

Diffusion op. cit. p. 13.

(50) NEWBERRY, David. Privatization op. cit. p. 54.

(55) HARRRIS and MILKIS. The Politics op. cit. p. 3.

(59) Ibd. op. cit. p. 23-24.

(60) HARRRIS and MILKIS. The Politics op. cit. p. 10.
(61) PALAST, Oppenheim and MacGregor. Democracy op. cit. p. 185.

LA LEY

ACTUALIDAD

Buenos Aires, jueves 25 de febrero de 2010

Regulacin ...
IV. Conclusin
El proceso regulatorio no puede
estar fuera del alcance de la discusin pblica pues est referido a la
determinacin misma del inters
general en las relaciones entre
economa y sociedad. La eficiencia
en la regulacin necesita un componente poltico puesto que, al afectar
las relaciones entre las personas y
aquellas actividades afectadas por
un inters pblico, necesita un
soporte poltico de cumplimiento
de lo resuelto.
La respuesta tecnocrtica al reto
regulatorio, en reaccin a la necesidad de credibilidad, especialmente
en los pases latinoamericanos,
parece no funcionar muy bien por
la falta de respaldo popular a las
regulaciones, trayendo consigo la
consiguiente inestabilidad social
que abate nuestra regin, produciendo, al final, el efecto opuesto
a lo deseado por la solucin tecnocrtica -la llegada de inversores
que impulsen la economa-. Separar
la poltica de la administracin no
tiene sentido, y es ineficiente, como
bien lo demuestran las doctrinas
actuales del buen gobierno, pues la
regulacin es y debe ser el producto
de las deliberacin de las polticas
pblicas entre los legisladores (los
representantes elegidos y responsables ante sus electores) o la mesa
amplia del directorio de un ente
regulador (que incluya a representantes de la sociedad civil).
Cada generacin interpreta la
regulacin siguiendo el consenso
de su tiempo respecto de cmo ha
de usar la coercin pblica en la
prosecucin del bien comn (poder
de polica administrativa o regulacin a favor de la salus publica que
mencionamos antes). De ah que, si
hacemos un repaso a las corrientes
actuales sobre administracin pblica pareciere que nuestra generacin, tras los escndalos de Enron y
el sector energtico norteamericano
as como la actual crisis econmica
mundial, ocasionada en gruesos
silencios regulatorios del sector
financiero, est desencantada con
la promesa desregulatoria ofrecida
en las dcadas pasadas, pues la
realidad misma nos han mostrado
los riesgos a los que est expuesta
la defensa del bien comn cuando
la regulacin es hecha a puertas
cerradas, confiando su configuracin a tcnicos y expertos supuestamente neutrales. La promesa
de la espontnea autocomposicin
del mercado parece haberse desvirtuado por los comportamientos
egostas y oportunistas de los agentes, y la sombra de la recomposicin
autoritaria pareciese crecer da a da
ms (Venezuela, Bolivia, Ecuador,
Argentina) en tanto recurso ltimo
para solucionar los conflictos sociales subyacentes a la democracia de
muchos pases latinoamericanos.
Sin embargo, el desencanto sufrido no debe impulsarnos a retomar

(Viene de pg. 3)

el viejo modelo de la regulacin del

Estado del Bienestar pues con todas
las mejoras a la sociedad que ste
haya significado su modelo de regulacin no funcionar para nuestros
das en donde la globalizacin de
los mercados y la economa, y sus
estndares globales de lo que se
considera el buen gobierno, ya no le
aceptarn soluciones autoritarias a
la hora de resolver los conflictos entre la sociedad y la economa; tal cual
lo vimos en Argentina, Venezuela,
Ecuador o Bolivia cuyos ndices de
competitividad y de riesgo-pas han
sido trastocados luego de la aplicacin de soluciones autoritarias,
afectando, en ltimo trmino, el
bienestar y desarrollo a partir de la
inversin de capitales forneos. De
ah que en el actual escenario econmico mundial, la comprobacin
de los beneficios de la inversin en
la consecucin de mayores cotas de
bienestar general (ejemplo de ello
son Silicon Valley en CaliforniaEEUU, Irlanda o el sudeste asitico)
han generando un justificado temor
de los gobiernos por perder la preferencia de los inversores, un aspecto
que slo podr ser confrontado si las
soluciones propuesta estn dentro
de los parmetros de aquello que se
considera buen gobierno dentro de
la comunidad internacional, alejada
de toda pretensin autrquica en la
regulacin.
Por eso, si hemos conciliar diversidad de intereses, y queremos
hacerlo de la mejor forma, entonces
la nica va para hacerlo es a travs
de un amplio proceso deliberativo externos (los mencionados
estndares globales) e interno a
la comunidad, uno en el cual los
valores democrticos debern ser
mostrados en todo su esplendor.
El actual diseo tecnocrtico de las
agencias independientes parece no
condecirse con este objetivo pues
en l la ausencia de transparencia
y la tendencia tecnocrtica en sus
decisiones no son un buen presagio
para alcanzar la deseada conciliacin entre todos los intereses
presentes en el proceso regulatorio,
esto adems de la poca representatividad en las decisiones tomadas
en las mesas de los directorios de
los entes independientes pues el
hecho de que sus comisionados
no sean funcionarios electos, responsables ante los ciudadanos, les
asla de cualquier soporte poltico
y, consecuentemente, de la responsabilidad del xito o fracaso de sus
decisiones regulatorias.
No obstante, a pesar de todo,
la necesidad de independencia
de los entes reguladores persiste,
esto por la preeminencia que se le
reconoce a la tcnica para sealar
la opcin ms eficiente. De ah que,
en lugar de eliminar las agencias
independientes, deberamos, ms
bien, incrementar sus capacidades
para obtener mejores decisiones
exigindoles democracia en los
procesos regulatorios, esto con el
objetivo ltimo que todos los acto-

res afectados por la regulacin estn

representados en la mesa donde se
toman las decisiones regulatorias.
Sabemos que esto puede ser difcil
para una organizacin que ha florecido en la cultura del secretismo
y la creencia de la superioridad de
sus decisiones; pero ellas deben
entender que cuando ellas se cierran
as mismas a la crtica y consejo
exterior, como bien lo dice la cita
de Stiglitz que precede este trabajo,
estn ms propensas a cometer
groseros errores para la realidad
que les rodea, por ms tcnicas y
avanzadas sean las soluciones que
proponen.
Consecuentemente, el proceso
democrtico en la regulacin tiene
por finalidad y beneficio ltimo
asegurar la correspondencia entre
las agencias administrativas y la
realidad que regulan, garantizando
la eficiencia y eficacia de sus actuaciones ya no slo en trminos cuantitativos sino cualitativos tambin.
El anlisis y la opinin de posibles
soluciones provenientes de los
representantes de la industria, los
usuarios principales y las organizaciones de consumidores sin duda
alguna mejoraran las respuestas
regulatorias y, en ltimo trmino,
el servicio al inters general.
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la ley

Jueves 25 de febrero de 2010

(Contina en pg. 4)

6 Jueves 25 de febrero de 2010

(Viene de pg. 4)

que Laurenzena no detentaba el cargo de delegado gremial.

Es decir la pretensin de ste no est basada en lo estipulado en el art. 48 y 52 de la ley
23.551, sino que su reclamo encuentra sustento
en la ley 23.592.
Considero de suma relevancia, lo antes sentado, ya que no debe confundirse lo dispuesto
en el art. 48 de la Ley 23.551, pues este artculo
brinda el amparo a quienes ocupen cargos
electivos o representativos ...en asociaciones
sindicales con personera gremial y a los representantes gremiales elegidos de conformidad con lo dispuesto en el art. 41, norma que
requiere precisamente, estar afiliado a la asociacin profesional con personera gremial.
Cuestin, reitero, que no se da en el presente
caso.
En efecto el Sr. Laurenzena adujo en la demanda que su despido obedeci a una actitud
discriminatoria por su actividad sindical.
En relacin a este tema, he tenido oportunidad de sealar que el art. 14 bis de la Constitucin Nacional garantiza la proteccin contra
el despido arbitrario. En orden a ello, se ha elaborado una doctrina que qued plasmada en la
Ley de Contrato de Trabajo y sus reformas, que
dispone una reparacin tarifada que se presume abarcativa de todos los daos y perjuicios
que pueda haber ocasionado la decisin rescisoria. La consecuencia del despido sin causa

la ley
es la indemnizacin tarifada que conlleva una
funcin reparatoria.

el marco de pequeas acciones guan a los hechos sometidos a prueba.

Pero el ordenamiento legal argentino tambin contempla indemnizaciones agravadas en

razn de actos discriminatorios por los cuales
estn condicionadas y se elevan cuantitativamente sobre la indemnizacin pura y simple.

As, es un ejemplo de indicio que un trabajador que se ha opuesto a aceptar una orden
injusta sea cambiado de tareas o despedido en
un lapso inmediato. Ello no quiere decir que se
vaya a tener por acreditado el hecho discriminatorio desencadenante sin ms, sino que se debe
dar pie a la inversin de la carga de la prueba,
debiendo el empleador probar que su accionar
encontr una causa distinta, quedando descartada la violencia a la dignidad o discriminacin,
acoso o lo que fuere. (ver trabajo completo La
discriminacin como forma de violencia y de
agravio a la inherente dignidad humana, publicado en Revista de Derecho Laboral y Seguridad
Social, LexisNexis, enero/2007).

Tanto la indemnizacin pura y simple por despido arbitrario, como las agravadas previstas en
el ordenamiento laboral son indemnizaciones
tarifadas, donde se tiene en cuenta el salario, la
antigedad y en su caso la existencia de la condicin que radica en la presuncin legal (despido
por maternidad, por matrimonio, etc.).
No obstante, si la accin que el trabajador
ha de intentar se basa en la Ley 23.592, ya nos
apartamos de la tarifa y el discriminador ser
obligado, a pedido del damnificado, a reparar
el dao moral y material ocasionado, lo que
nos remite directamente a los parmetros del
Cdigo Civil, y dicha reparacin ser efectuada
por el Juez sobre la base de los elementos que
se aporten en el proceso (ver mi trabajo La
indemnizacin pura y simple ante el despido
arbitrario y la indemnizacin por discriminacin en la legislacin a la que puede acceder el
trabajador, publicado en Errepar - DLE - N
221- Enero/2004 - T. XVIII).
Seal tambin que, procesalmente deber tenerse en cuenta la existencia de indicios
que puedan conducir a los hechos o al hecho
que hay que acreditar; tener presente que los
indicios son indicadores o conductores que en

Tutela abusiva del supuesto

delegado de hecho
Por Alejandro Gabet y Emiliano A. Gabet

Aquellos individuos que realizan actividades

gremiales en el marco de la legislacin, es decir,
que se han presentado a las elecciones, que han
sido elegidos por sus compaeros o han accedido a cargos gremiales, la prueba de su actividad
sindical es simple. Basta con la notificacin al
empleador, en los tiempos y forma que la ley
contempla, de que el trabajador se presentar
como candidato en las elecciones, que ha sido
elegido por sus pares o que ha accedido a un
cargo en el gremio para que se dispare la aplicacin del sistema protectorio impuesto por la
legislacin previamente mencionada.
Ahora bien, la prueba de realizacin de funciones sindicales cuando no se detenta un cargo en forma efectiva resulta, en el mbito probatorio, de difcil acreditacin. Es por ello que
encontramos en los decisorios que resulta de
aplicacin en estos casos la teora de la carga
dinmica de la prueba.
Si tuviramos en cuenta literalmente el texto del artculo 377 del Cdigo Procesal Civil y
Comercial de la Nacin, recaera en el sujeto
discriminado la acreditacin de que ha sido
vctima de discriminacin dado que la carga
de la prueba de los hechos controvertidos le incumbe segn dicha norma a la parte que
lo afirma.
No obstante ello, dicha rigidez se vera morigerada en los casos de discriminacin me-

diante la aplicacin del principio procesal de

la carga dinmica de la prueba por medio del
cual quien debe probar es aquel que se encuentre en mejores condiciones de hacerlo ya que
... la aplicacin de la doctrina en estudio presupone, en definitiva, una situacin de desigualdad en que se encuentra una parte para
producir prueba relativa a las cuestiones en debate... (1) resultando por lo tanto un excesivo
rigorismo formal, querer exigir la prueba absoluta, acabada y plena de los hechos.
En tal sentido, la Corte Suprema de Justicia de
la Nacin ha sealado coincidentemente que ...
las reglas atinentes a la carga de la prueba deben
ser apreciadas en funcin de la ndole y caractersticas del asunto sometido a la decisin del rgano jurisdiccional, a los efectos de dar primaca
por sobre la interpretacin de las normas procesales a la verdad jurdica objetiva, de modo
que el esclarecimiento no se vea perturbado por
un excesivo rigor formal.... (2)
Siguiendo dicho orden de ideas, tal como
sealara Ferreirs al analizar un caso de discriminacin laboral, (3) en los casos en los que
se encuentre en debate el acaecimiento de conductas hostiles para con el trabajador, se debe
tener en cuenta la existencia de indicios que
puedan conducir a los hechos o al hecho que
hay que acreditar. De existir dichos indicios,
corresponde la aplicacin del principio de la
carga dinmica de la prueba, quedando en cabeza del empleador la probanza de que su actuar encontr una causa distinta a la que se le
imputa.
Asimismo, Ferreirs ha sealado en un artculo de reciente publicacin y que complementa lo dicho en el decisorio citado en el prrafo precedente que ... siempre es necesario
tener presente la posibilidad de la evaluacin
de los indicios, en el territorio procesal y tam-

NOTAS
Especial para La Ley. Derechos reservados (Ley
11.723)
(1) STORTINI, Daniel E., op. cit., p. 813.
(2) CSJN. Galli de Mazzucchi, Luisa Virginia c.
Correa, Miguel Angel y otro, del 06/02/2001. Fallos
324:115 (LA LEY, 2001-C, 959).

As, los testigos Talavero (fs. 278), Ieno (fs.

263), Tyntenfisz (fs. 259) y Perez (fs. 269), son
contestes en sealar que el actor participaba
en la organizacin de las medidas de fuerza
dispuestas por los trabajadores, en reclamo por
la decisin de absorber los adicionales, que se
comportaba como activista.
Tyntenfisz por su parte detalla que el actor
siempre se preocup por la vida de un trabajador, y que perteneca a una agrupacin llamada
21 de noviembre que editaba un boletn sobre
los temas que afectaban al sector de enfermera.

bin advertir que los indicios conducen a las

presunciones.... (4)

Nota a Fallo

En el presente fallo en comentario, nos encontramos ante el recurrente tema del despido de los supuestos delegados de hecho a los
que se les ha creado pretorianamente ante la
ausencia de proteccin de los mismos en la ley
de asociaciones sindicales un marco protectorio derivado de la aplicacin de la ley contra
la discriminacin (ley 23.592) (Adla, XLVIII-D,
4179).

Y bien, a mi juicio existen en autos indicios

de que el actor ha sido despedido en virtud de la
actividad gremial que vena desempeando.

(3) CNTrab., sala VII, 2007/06/08, Rybar, Hctor

H. c. Banco de la Nacin Argentina. LA LEY 2007-F,
385.
(4) FERREIROS, Estela M., Nuevo enfoque de la
discriminacin. Doctrina Laboral y Previsional,
t. XXI, N 265, Septiembre 2007, p. 828, Errepar.

Corresponde concluir que la inversin de la

carga de la prueba no debe realizarse automticamente. La vctima de discriminacin debe
aportar en juicio todos aquellos elementos probatorios que se encuentren a su alcance (documental, testimonial, etc.). Seguramente, por
parte del trabajador, los mismos sern escasos
y, en la mayora de los casos, se podra ver limitada nicamente a la prueba testimonial, pero
no por ello se los podr calificar de insuficientes para que permitan tornar aplicable la teora
de la carga dinmica de la prueba.
En el presente caso el tribunal (aplicando
dicha teora) consider que por los testimonios
brindados en el juicio y, ante la falta de aportacin de prueba suficiente por parte de la empresa accionada que haya desvirtuado los indicios aportados por el trabajador, decidi que
estbamos ante un despido discriminatorio y
que, como tal, deba ser indemnizado.
Y aqu es donde nos queremos detener en orden
a realizar un anlisis de los indicios que la Dra.
Ferreirs tuvo presente para arribar a tal conclusin. La principal prueba aportada fue la testimonial y, de la misma, quedo acreditado que:
a) El actor habra participado en la organizacin de las medidas de fuerza en el marco de
un reclamo salarial.
b) La pertenencia del mismo a una agrupacin
(sin personera gremial) que editaba un boletn
c) El actor habra sido consultado sobre las
estrategias a seguir por el gremio
Dichos tres nicos elementos han sido tenidos en cuenta como indicios suficientes para
revertir la carga probatoria y, en definitiva, generar la presuncin de que nos encontramos
ante un despido discriminatorio.
Respetuosamente disentimos con la valoracin de los indicios realizada por la Dra. Ferreirs. Las cuestiones que se toman como indicio
son vagas e inciertas. Cuando se gesta una medida de fuerza todo trabajador tiene en mayor o menor medida participacin en la organizacin de la misma sin por ello ser miembro
de una organizacin sindical. Encontrarse
afiliado (o pertenecer) a una entidad gremial
no significa en todos los casos tener una participacin activa en la vida sindical de la empresa. Finalmente, el ser consultado sobre las
estrategias a seguir por el gremio desde ya
no puede resultar un indicio vlido atento que,
dependiendo de la ideologa de la organizacin
(no sindical) a la que se pertenece, cualquier
persona podra ser consultada al respecto.

Ieno, por su parte detalla que Laurenzena

dej de trabajar en el hospital a raz de su intervencin en el conflicto.
Prez lo seala al actor como el nexo entre los
trabajadores y el empleador, que los asesoraba
y que era un referente, sostiene que todos le
consultaban sobre las estrategias a seguir por
el gremio.
Dice Hernando Devis Echanda en Teora
General de la Prueba Judicial, Tomo 2, que la
voz latina indicium es una derivacin de indicere , que significa indicar, hacer conocer
algo. Esta funcin la cumple el indicio en virtud
de la relacin lgica que exista entre el hecho
indicador y el hecho indicado, es decir sin que
medie ninguna representacin de ste (ni oral,
ni escrita, ni por reproduccin de imgenes o
sonidos). De acuerdo con esto, entendemos por
indicio, un hecho conocido del cual se induce
otro hecho desconocido, mediante un argumento probatorio que de aqul se obtiene, en
virtud de una operacin lgica-crtica basada
en normas generales de la experiencia o en
principios cientficos o tcnicos.En el concepto de indicio debe considerarse principalmente el hecho fuente de prueba,
pero tambin la relacin lgica que existe entre
aqul hecho y el que se pretende probar, que
se conoce mediante una operacin mental del
sujeto que lo valora, es decir el argumento probatorio que permite darle al primer hecho el
carcter de prueba del segundo. Precisamente
se habla de argumentum o signum para referirse al indicio.

Ahora bien, lo realmente inusual del presente fallo atento que la valoracin de los indicios es una cuestin inherente a la sana critica
de cada juez, es que la Dra. Ferreirs sindica
como indicio final al hecho de que nos encontramos ante un acto discriminatorio de ndole
sindical cuando el trabajador fue despedido
por su empleador sin indicar causa. Entender
que la discriminacin surge de la falta de invocacin de causa al momento de la extincin del
contrato de trabajo deriva en la desvaluacin
del sistema instaurado por la ley de contrato de
trabajo para la rescisin contractual.
De generalizarse dicho concepto se llegara
al absurdo de que todo despido resulta discriminatorio y que, por lo tanto, resultara insuficiente el rgimen tarifado indemnizatorio del
artculo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo
y concordantes. Es decir, pretorianamente se
creara un binomio continuo entre dicha norma y la ley 23.592 a fin de eludir la pacifica jurisprudencia y doctrina que restringe el reconocimiento de dao moral y material por encima de
la indemnizacin por despido. La excepcin se
convertira en regla. Es que, la indemnizacin
por despido incausado ya prev y contiene, en
principio, el resarcimiento por el dao moral y
material que la desvinculacin causa.
A modo de conclusin, queremos sealar que
resulta sumamente preocupante la extensin
que se le intenta dar a la ley 23.592 en detrimento de los regmenes especficos instaurados por
la ley de contrato de trabajo y de asociaciones
sindicales. Dichas normas instauran un sistema protectorio que, si bien en ciertos casos
particulares por aplicacin de dicha norma se
obtiene la proteccin de trabajadores discriminados, la extensin indiscriminada de su mbito de proteccin conlleva a una discriminacin
inversa generada por la interpretacin laxa de
la normativa. De esta forma se consuma el vaciamiento y la desnaturalizacin del sistema.
Hoy en da el trabajador conflictivo, que no
respeta el sistema goza de la posibilidad, so
pretexto de un inters colectivo, de judicializar
su situacin y obtener a nivel personal (no en
beneficio de sus compaeros de trabajo) mayores derechos y, desde ya, una proteccin especial que se le encuentra vedada a todo aquel
empleado que respeta y cumple con el rgimen
legal vigente en materia de derecho individual
y colectivo.
Debern los jueces analizar con mayor cuidado y detenimiento casos como el presente
dado que, de lo contrario, por un lento pero
progresivo avasallamiento de regmenes especficos, determinar que en el futuro, las relaciones individuales y colectivas en nuestro pas
resultarn poco claras y reinar la voluntad de
unos pocos donde debe reinar la ley. u

la ley

En virtud de ese argumento probatorio que

suministra el hecho indicador, el juez infiere
con mayor o menor seguridad, es decir, como
algo cierto o simplemente probable, la existencia o inexistencia del hecho que investiga: esa
inferencia se conoce como presuncin judicial,
que es diferente del argumento probatorio que
le sirve de causa (ver obra citada, pg. 601).

En cuanto al objeto, hacen a la eficacia del

pago por consignacin los requisitos de identidad e integridad. Este ltimo implica que el
pago debe ser completo, abarcar toda la cuanta del objeto debido (cfr. Art. 742 C.C.) por lo
que el acreedor no puede ser obligado a recibir
pagos parciales, ni el deudor a hacerlos (art.
673, ltima parte, del Cd. Civil).

Y bien, como consecuencia de la existencia

de esos indicios antes indicados corresponde
la aplicacin del principio de la carga dinmica
de la prueba, denominado as por la doctrina
procesal moderna. Este principio se expresa a
travs de un conjunto de reglas excepcionales
de distribucin de la carga de la prueba, que
hace desplazar el onus probandi del actor al
demandado, o viceversa segn el caso apartndose de las reglas usuales para hacerlo recaer
sobre la parte que est en mejores condiciones
profesionales, tcnicas o fcticas para producir
la prueba respectiva (ver Sala VII, en Barbe
Jos Mara c/ Metrovas SA, sent. 36.961 del 1709-03; Rybar, Hctor Hugo c/ Banco de la Nacin Argentina, sent. 40.175 del 08-06-07).

Por ello considero que el depsito realizado

por el Hospital Britnico en favor de Laurenzena no reuni el requisito de integridad, ya que
se lo indemniz tal como si fuera un despido
sin causa, cuando en realidad nos encontramos
frente a un caso de despido discriminatorio.

En el presente caso, la dificultad del tema en

estudio hace que la demandada estuviera en
mejor posicin para demostrar que no hubo
discriminacin, a pesar de los indicios.

IV- La nueva solucin que dejo propuesta impone dejar sin efecto todo lo resuelto en primera instancia en materia de costas y honorarios y
determinarlo en forma originaria (art. 279 del
Cdigo Procesal).
En tal tesitura propicio que las costas, en ambas instancias, sean soportadas por el Hospital
Britnico de Buenos Aires que resulto vencido
(art. 68 del Cdigo Procesal) y se regulen honorarios a la representacin letrada del Sr. Laurenzena en el 17%, del Hospital Britnico de
Buenos Aires en el 14% y del perito contador en
6%, porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusin de intereses.

Ella misma es quien debi demostrar que el

despido del actor, no obedeci a su actividad
sindical y no lo ha hecho. Es ms, en el propio
telegrama disolutorio indic que lo despeda
sin causa.

Por los trabajos de alzada propicio se regulen

honorarios a la representacin letrada de ambas partes en el 25%, de los determinados para
la primera instancia (art. 14 del arancel de abogados y procuradores).

Es decir, la demandada no logr demostrar

que no discrimin al actor.

El doctor Nstor Miguel Rodrguez Brunengo

dijo:

Mas no slo ello. Tambin debe tenerse en

cuenta que, en el conjunto de la declaracin de
los testigos, se encuentra una verdadera actividad gremial, en los hechos, que ubica al accionante en el centro de un grupo especialmente
vulnerable, segn lo dicta la jurisprudencia y la
doctrina de los ltimos aos.

Por compartir los fundamentos, adhiero al

voto que antecede.

Por consecuencia, considero que el actor resulta acreedor de una reparacin, con fundamento en el art. 1 de la ley 23.592, la que, teniendo en cuenta todos los elementos de juicio
aportados en el proceso, estimo justo fijar en la
suma de $10.000 en concepto de dao moral y
$ 30.000, en concepto de dao material, lo que
asciende a la suma de $ 40.000.
Suma que devengara intereses desde que
cada suma fue debida en el orden que fije la tasa
activa promedio del Banco Nacin que publica
mensualmente la CNAT hasta su efectivo pago
(Arts. 508 y 622 del C.C., Acta CNAT n 2357/02 y
Res. CNAT N 8/02).
III- En relacin a la consignacin realizada por el Hospital Britnico de Buenos Aires,
adelanto que la misma no resulta ser ajustada
a derecho.
Deseo recordar que, como seala Llambas
(ver su Tratado de Derecho Civil, Obligaciones,
II- B, 2 Edicin, pgs. 266 y ss., Editorial Perrot,
Buenos Aires, 1975), el pago por consignacin
es el que satisface el deudor, o quien est legitimado para sustituirlo, con intervencin judicial.
Esta, es la caracterstica fundamental de esta
forma de pago. Se trata de un recuso excepcional, por lo que slo cuando el deudor resulta
coartado en el ejercicio de su derecho de pagar
se encuentra autorizado a recurrir a l.
Cuando se hace referencia al derecho a pagar, es porque el hecho de ser deudor es una
carga de la cual debe poder liberarse quien la
lleva y mal podra ser justo el acreedor quin lo
impidiese.
El pago, como tal, es un acto jurdico que encierra para el deudor obligaciones y derechos y
que puede revestir alguna forma especial.
Conforme lo normado en el art. 758 del Cdigo
Civil La consignacin no tendr fuerza de pago,
sino concurriendo en cuanto a las personas, objeto, modo y tiempo, todos los requisitos sin los
cuales el pago no puede ser vlido. No concurriendo estos requisitos, el acreedor no est obligado a aceptar el ofrecimiento de pago.
Vale decir que los requisitos de validez de
pago por consignacin se refieren a las personas intervinientes, al objeto, modo y tiempo de
pago.

El doctor Juan Carlos Eugenio Morando:

No vota (art. 125 ley 18.345).
Por lo que resulta del precedente acuerdo, el
Tribunal Resuelve: 1)Revocar el fallo y condenar
a Hospital Britnico de Buenos Aires a pagar a
Laurenzeno Hctor Leonardo la suma de $ 40.000
(cuarenta mil pesos) ms los intereses segn se
han fijado. 2) Rechazar la demanda en relacin
a la consignacin. 3) Declarar las costas de ambas instancias a cargo del Hospital Britnico de
Buenos Aires. 4) Regular los honorarios a la representacin letrada del Sr. Laurenzena en el 17%
(diecisiete por ciento), del Hospital Britnico de
Buenos Aires en el 14% (catorce por ciento) y del
perito contador en 6% (seis por ciento), porcentajes a calcularse sobre el monto definitivo de condena, con inclusin de intereses. 5) Regular los de
alzada para la representacin letrada de ambas
partes en el 25% (veinticinco por ciento), de los
determinados para la primera instancia.
Regstrese, notifquese y devulvase. Estela Milagros Ferreirs. Nstor Miguel Rodrguez Brunengo.

PROCEDIMIENTO PENAL
Suspensin del trmite del recurso de apelacin. Prescripcin de la accin penal. FALSIFICACION. Uso de facturas falsas para evadir el
pago de impuestos. Suma inferior a la prevista
como condicin objetiva de punibilidad por el
art. 1 de la ley 24.769. Aplicacin subsidiaria
del art. 296 C.P.
1. En una causa en la cual se investiga la
presunta utilizacin de facturas apcrifas
para documentar operaciones inexistentes con el fin de evadir el pago de impuestos, corresponde suspender el trmite del
recurso de apelacin interpuesto contra
el auto que dispuso el archivo de las actuaciones, y remitirlas a la anterior instancia a fin de que se pronuncie sobre la
prescripcin de la accin penal.
2. Cuando las sumas evadidas mediante
la utilizacin de facturas apcrifas, no
alcanzan la condicin objetiva de punibilidad requerida por el art. 1 de la ley
24.769, resulta improcedente aplicar en
forma subsidiaria el delito de falsificacin
de documento privado pues, de esa forma se atentara contra la finalidad de la
citada norma, esto es la de no castigar penalmente a pequeos evasores (del voto
del doctor Farah). [1]

114.270 CNFed. Crim. y Correc., sala I,

2009/11/10 (*). - Gilbarco Latin America S.A..
2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 10
de 2009.
Y Vistos. Y Considerando: I.- La Direccin
General Impositiva, parte querellante, apel a
fs. 374/75 la decisin de fs. 365/68 por medio de
la cual el magistrado subrogante del Juzgado
Federal N 2, Secretara N 3 dispuso el archivo de las presentes actuaciones en los trminos
del art. 195 C.P.P.N., por entender que el suceso
investigado resultaba atpico.
II.- Constituy materia de investigacin en
las presentes actuaciones la conducta de los directivos de la firma Gilbarco Veeder Root o
Gilbarco Latin America, quienes mediante la
utilizacin de facturas presuntamente apcrifas
habran documentado operaciones inexistentes
con las firmas Caliban S.A.-Infiniti Group S.A.,
Lab Visual S.R.L., Esteiro S.R.L. y Bamm Pack
S.R.L. con el fin de evadir el pago de impuestos.
As, respecto de los perodos fiscales del
4/2004, 9/2004, 10/2004, 12/2004, 1/2005 y
5/2005 en relacin con operaciones supuestamente realizadas con la primera firma-; del
6/2004 -en lo concerniente a la segunda empresa-; del 5/2003, 6/2003, 10/2003 y 11/2003 -respecto de Esteiro S.R.L.- y del 9/2003 y 1/2004,
en relacin con la ltima empresa, se impugn
el crdito fiscal correspondiente.
Ahora bien, las actuaciones se iniciaron en
orden a la extraccin de testimonios ordenada
en la causa N 1705, Di Biase, Luis Antonio y
otros s/ asociacin ilcita y tramitaron por ante
el Juzgado Penal Tributario N 1. Sin embargo,
el magistrado a cargo de dicho rgano, consider a fs. 359/61 que, toda vez que los montos
involucrados en la determinacin de oficio
realizada por la AFIP respecto de aquellas operaciones (cfr. informes de fs. 212 a 220 y 297 a
298 vta.), no alcanzaban el quantum requerido
por el artculo 1 de la Ley 24.769 y que, en consecuencia, deba descartarse la configuracin
del tipo penal previsto por esa norma, corresponda -sobre la base de la decisin adoptada
por la C.N.P.E., Sala B en la causa registrada N
464/08, rta. el 17/7/2008-) declarar la incompetencia de ese tribunal para investigar la hiptesis delictiva remanente, es decir, la presunta
utilizacin de facturas apcrifas a nombre de
las empresas reseadas con antelacin.
Sin embargo, el Dr. M. de G. estim que dicho
supuesto resultaba atpico a la luz del art. 296 del
C.P. en funcin del art. 292 C.P., pues el uso de
instrumentos privados falsos requiere la configuracin de un perjuicio respecto del bien jurdico protegido por la norma. Estim ausente en
el caso dicha lesin, pues por una parte, como
sostuvo el Juez en lo Penal Tributario, las sumas
evadidas no habran configurado la condicin
objetiva de punibilidad requerida por el art. 1
de la ley 24.769; por la otra, la firma perseguida
habra aceptado los ajustes propuestos por la
fiscalizacin de la A.F.I.P., rectificado en consecuencia las correspondientes declaraciones y
pagado los montos adeudados con ms los intereses resarcitorios. Consider, por ltimo, que el
supuesto engao por medio de la presentacin
en la AFIP de facturas apcrifas habra sido inidneo.
La parte querellante argument que dicha
decisin resultaba apresurada, pues se haba
dispuesto el archivo de las actuaciones sin una
mnima investigacin previa. Seal asimismo
que la hiptesis delictiva investigada, consistente en el uso de facturas apcrifas, se consuma con la utilizacin de dichas facturas y que
el tipo penal en principio aplicable no exige la
configuracin de un perjuicio. Por lo dems,
indic que ms all de que los montos evadidos
no superaron la suma establecida por la ley penal tributaria, que la firma luego rectific sus
declaraciones juradas y que pag los montos
correspondientes a los ajustes, de todos modos
habra existido un perjuicio para las arcas estatales. Requiri, en consecuencia, que se dejara
Jurisprudencia Vinculada
[1] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Penal Econmico, sala
B, Simonassi, Mariana s/inc. de apel. del auto
de procesamiento por la defensa en: Establecimientos Metal Dobe S.C.A., 14/12/2004, LA
LEY 01/04/2005, 01/04/2005, 8 - LA LEY 2005-B,
653.
(*) Citas legales del fallo nm. 114.270: Ley
nacional 24.769 (Adla, LVII-A, 55).

Jueves 25 de febrero de 2010

sin efecto la decisin apelada y se continuara

con la investigacin.
El doctor Eduardo Farah dijo:
La controversia planteada es sustancialmente anloga a la del caso fallado por esta Sala in
re: Solassi, Jos O. y otro s/sobreseimiento (c/
n 42.759, rta. el 27/10/09, Reg. N 1164). En efecto, el ncleo de la cuestin a decidir se cie a
determinar la posibilidad de aplicar subsidiariamente la figura de falsificacin de documento privado ante la imposibilidad de aplicar la
prevista por la ley 24.769, por no haberse alcanzado los mnimos all requeridos.
A diferencia de la doctrina sobre la cual la
querella construye su postura, el suscripto
coincide con aquella que resulta de los fallos
Sosa y Moro de la Cmara Nacional de Casacin Penal (rtas. el 27/05/02, reg. N 5062.1 y
el 12/08/03, reg. N 448.03.3, respectivamente).
En el primero de esos antecedentes, la Sala I
de ese Tribunal sostuvo que: sea que las facturas apcrifas hubiesen sido empleadas con la
finalidad de evadir el impuesto al valor agregado, o de ocultar su evasin anteriormente consumada, aquel uso no es penalmente punible
a tenor de las disposiciones que prevn las falsedades documentales. En efecto, si la evasin
tributaria no es punible si no se supera el monto
que como condicin objetiva prev el art. 1 de
la ley 24.769, y si la finalidad de la ley ha sido la
de evitar sanciones a pequeos evasores ella se
vera neutralizada si se admitiera la adecuacin
remanente o subsidiaria a algn otro tipo penal
y no es ese, precisamente, el mtodo correcto de
interpretacin de la ley segn la doctrina de la
Corte Suprema de Justicia de la Nacin, la que
tiene reiteradamente declarado que las leyes
deben inteligirse evitando darles un sentido que
ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo
las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor
y efecto (Fallos: 297:142; 300:1080; 301:460, entre
muchos otros) (esta Sala, causa, nro. 1948, reg.
Nro. 2486, Krittian y Ca. s/ Recurso de Casacin, rta. el 12/11/98); es evidente que si las facturas comerciales hubieran sido el medio para
cometer la defraudacin fiscal, su falsificacin
resulta tan impune como el fraude o evasin.
En el segundo, la Sala Tercera, tras hacer
mencin del anterior, entre otros precedentes,
concluy: que al no ser posible la persecucin penal de los imputados en orden al delito
de evasin simple, no corresponde la aplicacin
subsidiaria del delito de falsificacin de documento privado, tal como pretende el recurrente, pues se atentara contra la finalidad de la ley
24.769, esto es la de no castigar penalmente a
pequeos evasores, si se admitiera el encuadre
remanente de dicha conducta en otra figura penal (del voto del Dr. Tragant, a quien adhieren los Dres. Riggi y Rodrguez Basavilbaso).
La solucin otorgada en esos casos, sustancialmente anlogos al que es objeto de revisin,
determina en el presente a ratificar, por los motivos expuestos, el criterio del a quo. Ello sin
perjuicio de que, atendiendo a que se habra
individualizado a los presuntos imputados, correspondera dictar un temperamento definitivo
en punto a sus situaciones procesales. As voto.
Los doctores Jorge L. Ballestero y Eduardo
Freiler dijeron:
La controversia sometida a estudio del tribunal resulta similar a la resuelta en el precedente Sosa (reg. N 1164, 27/10/09), por lo cual se
adoptar la misma solucin.
En efecto, ms all de la discusin entorno a
la configuracin del tipo del art. 296 en funcin
del art. 292 C.P., lo cierto es que no existen divergencias entre el a quo y la apelante en punto
al prisma legislativo con el cual evaluar los hechos del caso. Frente a ello y ante los momentos
histricos involucrados, que demuestran que
la espuria utilizacin habra acontecido entre
los aos 2003 y 2005 (ver fs. 212/220 y 297/298),
existe la posibilidad de que haya operado la
prescripcin de la accin penal, lo que constituye una cuestin de orden pblico que opera de
pleno derecho (arts. 62, inc. 2, 292 y 296 del C.P.,
CSJN, causa S. 2682 XXXVIII, Schifrin, Marina
s/ causa N 3905, rta. el 29/11/05 y este Tribunal,
c/n 37.821 Braun, rta. el 10/05/06, reg. N 392,
causa N 41.025, Bernasconi Ruggero, Rodrigo
s/ Procesamiento, reg. N 576, rta. el 16/6/09).
Por ello entendemos que corresponde, pese
al trmite dado hasta el momento, suspender el
pase al acuerdo y remitir las presentes actuacio(Contina en pg.8)

LA LEY
Jueves 25 de febrero de 2010
(Viene de pg. 7)

nes a la anterior instancia para que se sustancie

y pronuncie acerca de la cuestin sealada, lo
que as votamos.
En orden al acuerdo que antecede, el Tribunal Resuelve: Suspender el trmite del presente
recurso y remitir las actuaciones a la anterior
instancia para que se sustancie y pronuncie
acerca de la vigencia de la accin penal. Sirva la
presente de atenta nota de remisin. Jorge L.
Ballestero. Eduardo Freiler. Eduardo Farah
(en disidencia). Jorge L. Ballestero. Eduardo Freiler. Eduardo Farah (en disidencia).

DAOS Y PERJUICIOS
Pruba del accidente de trnsito mediante un testigo nico. Valoracin de la prueba testimonial.
Rechazo de la demanda

Debe rechazarse la accin de daos y

perjuicios entablada por el conductor de
un vehculo que habra sido embestido
por un montacargas conducido por un
dependiente de la firma demandada, en
el interior del establecimiento de sta si, el
actor se limit a aportar la declaracin de
un compaero de trabajo que no presenci
el accidente pues, la declaracin de dicho
testigo en el sentido de que el rodado del
actor no estaba chocado al ingresar a la
planta de la demandada, no permite tener por acreditado el relato vertido en la
demanda. [1]

114.271 CNCiv., sala E, 2009/11/04 (*). - Cintrn

Alberto Emilio c. Cervecera Quilmes S.A. y otro.
2 Instancia. Buenos Aires, noviembre 4
de 2009.
Es arreglada a derecho la sentencia apelada?
El doctor Calatayud dijo:
Segn relata el actor en su escrito inicial, el
24 de enero de 2005 ingres a la planta de la
demandada -ubicada en la calle 12 de Octubre
y Canarias, de la localidad de Quilmes, Pcia. de
Buenos Aires- con el objeto de descargar materiales de oficina que transportaba en su camioneta marca Renault Traffic, dominio AHL . En
momentos que circulaba por calles internas de
la planta y traspona el sector de carga y descarga
de mercaderas, detuvo su marcha para permitir
el cruce del camino de una motocargadora color
naranja, momento en el que fue sorpresiva y
violentamente embestido en la parte derecha
de su vehculo, a la altura de la puerta lateral y
guardabarros trasero, por una mquina marca
Clark, identificada con el n 15, que se encontraba
maniobrando en el lugar. Refiere que ignora el
nombre de su conductor y que fue asistido por
personal de la cervecera que se hizo presente
en el lugar.
La existencia del hecho y la responsabilidad
fue negada expresamente por la empresa demandada y su aseguradora.
La magistrada de la anterior instancia, luego
de encuadrar la cuestin dentro de las prescripciones del art. 1113, prrafo segundo, in
fine, del Cd. Civil con arreglo a lo decidido en
el plenario de esta Cmara en el caso Valdez
Estanislao Francisco c. El Puente S.A.T. y otro s/
Daos y perjuicios (LA LEY, 1995-A, 136), con
Jurisprudencia Vinculada
[1] Ver tambin. Entre otros: Cmara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala L, Ambruso,
Alfredo Daniel c. Polo, Damin Ignacio y otros,
13/09/2007, DJ 26/03/2008, 804.
(*) Citas legales del fallo nm. 114.271: Leyes
nacionales 17.418 (Adla, XXVII-B, 1677); 21.839
(t.o. 1980) (Adla, XL-C, 3601); 24.432 (Adla, LVA, 291).

fundamento en las conclusiones alcanzadas en

el peritaje mecnico y los dichos del testigo Juan
Domingo Paniagua -compaero de trabajo del
actor-, encontr responsable al dependiente de
la demandada, quien habra circulado marcha
atrs embistiendo la camioneta de Cintrn,
motivo por el cual conden a su principal a
afrontar diversos daos que cuantific en la
suma total de $ 30.895, condena que extendi
a su aseguradora en los trminos del art. 118
de la ley 17.418.
Nadie ha cuestionado el encuadre jurdico
otorgado por la juez. Y sabido es que al demandante competa entonces acreditar la existencia
del dao y la intervencin de la cosa con la cual
se produjo, prueba que debe ser indubitable
(conf. Kemelmajer de Carlucci en Belluscio, Cdigo Civil y leyes complementarias comentado,
anotado y concordado, t. 5 pg. 460 n 14 y fallos
citados en notas 166 y 166; Llambas, Tratado
de Derecho Civil - Obligaciones, t. IV-A pg.
478 n 2579; Trigo Represas y Compagnucci de
Caso, Responsabilidad civil por accidentes de
automotores, t. 2b pg. 353; CNCiv. Sala G en
LA LEY, 1992-A, 126; esta Sala, mi voto en causa
230.905 del 14/11/97).
Acerca de esta cuestin, el actor slo ha aportado la declaracin de la persona antes indicada,
pues se decret la caducidad de los dems testigos
que ofreciera (ver resolucin de fs. 197). Ello
aclarado, Paniagua declar a fs. 189/90, oportunidad en la cual admiti expresamente no
haber presenciado el accidente y slo se enter
de l. Despus de efectuar un relato similar al
del escrito inicial en orden a su actividad dentro
de la planta por separado de la que al mismo
tiempo llevaba a cabo el reclamante, refiere
que la Traffic estaba en buenas condiciones
al ingresar a la cervecera, no estaba chocada,
en tanto que cuando sali de las oficinas veo
un bollo... del lado derecho..., informndole
aqul que la haba embestido una Clark (a
la 2a., 5a. y 6a.).
Ahora bien, a mi juicio, dicho testimonio
resulta insuficiente para tener por acreditado,
de manera concluyente, que el accidente descripto por Cintrn haya ocurrido de la manera
que lo relatara. Es cierto que refiri que la
camioneta no estaba chocada al ingresar en la
planta y que luego la vio abollada en el lateral
derecho, con lo que bien podra inferirse que
fue embestida dentro del predio que ocupa la
empresa demandada. Pero lo que no est probado de ninguna manera es que fue colisionada
por un montacargas perteneciente a aqulla.
Advirtase que si ello hubiere sido as, resulta
por cierto llamativo que el propietario no hubiera descendido y preguntado a quin estaba
a cargo de dicho vehculo su nombre, como as
tambin puesto en conocimiento del personal
de la planta el hecho sucedido.
Por otra parte, ms all de que el testigo era
compaero de trabajo del propio interesado
-circunstancia que de por s no lo inhabilita-,
preciso se hace destacar que si bien no rige en
nuestro derecho procesal la antigua regla que
estableca como mxima testis unus testis
nullus y que se ha admitido que la conviccin
judicial puede basarse aun en las manifestaciones de un testigo singular, pero tambin lo
es que ello requiere, por esa misma razn, una
mayor rigurosidad en el anlisis de sus dichos
(ver Alsina, Tratado Terico Prctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial, 2a. ed., t. III pg. 647
n 50; Palacio, Derecho Procesal Civil, t. IV pg.
654 n 486 ap. c; Fassi, Cdigo Procesal Civil y
Comercial comentado, anotado y concordado,
t. II pg. 122 n 1592; CNCiv. esta Sala, causas
65.801 del 9/5/90 y 196.168 del 21/8/96, entre
otras). Y precisamente la poca precisin de los
dichos de Paniagua impiden tener por demostrado el hecho tal cual lo relatara el actor.
Desde otra perspectiva, las conclusiones de
la pericial mecnica tampoco pueden tener
relevancia a tales fines, a poco que se repare
que el ingeniero lgicamente no presenci el
accidente, en tanto dio por sentado la existencia
de la colisin nicamente por el relato unilateral
del propio interesado, expresando que los daos
eran razonablemente consecuencia de un impacto como el narrado por l, pero de ninguna
manera resulta elemento hbil para formar

conviccin acerca de la produccin del evento

daoso denunciado en el escrito inicial.
En suma, considero que el demandante no ha
logrado acreditar -como era su deber hacer- la
intervencin en el hecho de un montacarga
marca Clark propiedad de la empresa demandada y, menos an, que un vehculo de tales
caractersticas hubiera impactado en el lateral
derecho de la camioneta propiedad de aqul, lo
que conduce inexorablemente al rechazo de su
pretensin y la consiguiente revocatoria de la
sentencia de primera instancia, con costas de
ambas instancias al vencido, pues no encuentro mrito alguno para apartarse del principio
objetivo de la derrota que estatuye el art. 68 del
Cd. Procesal. As lo voto.
Los doctores Racimo y Dupuis por anlogas
razones a las expuestas por el Dr. Calatayud,
votaron en el mismo sentido.
Y Vistos: En atencin a lo que resulta de la votacin de que instruye el acuerdo que antecede,
se revoca la sentencia de fs. 382/90 y se rechaza
la demanda instaurada, con costas de ambas
instancias al actor vencido.
Conforme el monto que resulta de la suma ya
estimada en la sentencia de fs. 382/390, a la calidad,
eficacia y extensin de la tarea realizada, etapas

cumplidas y lo dispuesto por los arts. 279 del Cd.

Procesal y 6, 7, 9, 19, 37 y concs. de la ley 21.839,
se regulan los honorarios de las Dras. L. B. B. y M.
F. R., letradas apoderadas de la actora, en conjunto,
en cuatro mil pesos ($ 4000) , los del Dr. A. S. C.,
letrado apoderado de la demandada, en tres mil
ochocientos pesos ($ 3800), los de los Dres. C.
M. Z., N. R. M. y G. A. B., en idntico carcter, en
conjunto, en dos mil doscientos pesos ($ 2200) y
los del Dr. F. V. R., letrado apoderado de la citada
en garanta, en cuatro mil pesos ($ 4000).
Por la actuacin cumplida en esta instancia,
resultado obtenido y lo dispuesto por el art. 14
del arancel, se regulan los honorarios de la Dra.
B. en mil pesos ($ 1.000), los del Dr. Z. en dos mil
cien pesos ($ 2100) y los de la Dra. C. S. P. en dos
mil cien pesos ($ 2100).
Por la tarea de fs. 234/243, 264/265, 267/268,
270/274, 295/296 y 357, su mrito y extensin y la debida proporcin que los honorarios periciales deben
guardarconlosdelosprofesionalesintervinientesen
todo el proceso (ley 24.432, art. 10; esta Sala, c. 66.064
del 19/3/90), se regulan los honorarios de la mdica
M. T. P. K. en mil doscientos pesos ($ 1.200), los del
ingeniero M. A. R. en mil doscientos pesos ($ 1.200)
y los de la consultora tcnica B. S. A. en seiscientos
pesos ($ 600) . Juan Carlos G. Dupuis. Fernando
M. Racimo. Mario P. Calatayud.

El Juzgado Nacional de Primera

Instancia en lo Civil N 36 cita y emplaza a
los herederos y acreedores de la Sr. JAIME
MANUEL BARBA, a los efectos de hacer
valer sus derechos por el trmino de treinta
das. Publquese por tres das en el diario
La Ley.
Buenos Aires, 17 de febrero de 2010.
Mara del Carmen Boulln, sec.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 01/03/10 037

El Juzgado Nacional en lo Civil N 24

cita y emplaza por treinta das a acreedores
y herederos de OSVALDO LOPEZ para
que hagan valer sus derechos. Publquese
tres das en el Boletn Oficial y en el diario
La Ley.
Buenos Aires, 20 de noviembre de
2009.
Maximiliano J. Romero, sec. int.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 01/03/10 029

El Juzgado Nacional de Primera

Instancia en lo Civil N 64 de la Capital
Federal, Secretara Unica, cita y emplaza
por el trmino de treinta das a herederos
y acreedores del causante, Sr. JOSE
PAGANO, a fin de hacer valer sus derechos.
Publquese por tres das.
Buenos Aires, 12 de febrero de 2010.
Julio F. Ros Becker, sec.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 01/03/10 036

Juzgado Nacional en lo Civil N 31 cita

y emplaza por treinta das a herederos y
acreedores de OMAR LUIS MARINELLI.
Publquese por tres das.
Buenos Aires, 15 de febrero de 2010.
Mara Cristina Garca, sec.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 01/03/10 1028

El Juzgado Nacional de Primera

Instancia en lo Civil N 89, Secretara
Unica, cita y emplaza por el trmino de
treinta das a herederos y acreedores de
JUAN SUGRAES, a efectos de hacer
valer sus derechos. Publquese por el
trmino de tres das en La Ley.
Buenos Aires, 10 de febrero de 2010.
Juan Pablo Iribarne, sec.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 01/03/10 035
El Juzgado Nacional en lo Civil N 40
a cargo del Dr. Guillermo P. Zuccarino,
Secretara Unica de la Dra. Silvia Vega
Collante, sito en calle Uruguay N 714,
piso 4, Capital Federal, cita y emplaza
por el trmino de 30 das a herederos y
acreedores de don JOSE ANTONIO RIAL
OTERO, a fin de hacer valer sus derechos.
Publquese por tres das.
Buenos Aires, 16 de febrero de 2010.
Silvia C. Vega Collante, sec.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 01/03/10 032
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil N 107, a cargo del Dr.
Diego Alberto Ibarra, Secretara Unica del
Dr. Julio C. Borda, sito en Avenida de los
Inmigrantes 1950, piso 6to., de la Ciudad
Autnoma de Buenos Aires, cita y emplaza
por treinta das a herederos y acreedores
de MONICA BIBIANA GONZALEZ, a
efectos de que hagan valer sus derechos. El
presente deber publicarse por tres das en
el diario La Ley.
Buenos Aires, 18 de febrero de 2010.
Julio C. Borda, sec. int.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 01/03/10 226
El Juzg. Nac. de 1ra. Inst. en lo Civ. y
Com. Fed. N 4, Sec. N 8, informa que
SANTOS EMILIANO GARCIA SILVA,
de nacionalidad peruana, mecnico, D.N.I.
N 94.173.225, ha iniciado los trmites para
obtener la ciudadana argentina. Cualquier
persona que conozca algn impedimento
al respecto deber hacer saber su oposicin
fundada al Juzgado. Publquese por dos
veces en un lapso de 15 das.
Buenos Aires, 11 de febrero de 2010.
Mariana Roger, sec.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 25/02/10 031
Juzgado Nacional en lo Civil N 31
cita y emplaza por treinta das a herederos
y acreedores de ROBERTO NESTOR
GALVAN. Publquese por tres das.
Buenos Aires, 4 de febrero de 2010.
Mara Cristina Garca, sec.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 01/03/10 030

Juzgado Nacional de 1 Instancia en lo

Civil N 21, cita y emplaza por treinta das
a herederos y acreedores de don ALFONSO
JANEIRO. Publquese por tres das.
Buenos Aires, 10 de febrero de 2010.
Horacio Ral Lola, sec.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 01/03/10 027
El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil N 54, cita y emplaza
a herederos y acreedores de GUILLERMO
BRUDNY por el trmino de treinta das.
Publquese por tres das en La Ley.
Buenos Aires, 16 de diciembre de 2009.
Julin Herrera, sec.
LA LEY: I. 25/02/10 V. 01/03/10 026
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 65, a cargo de la Dra. Mara
Gabriela Fernndez Zurita, Secretara Unica
a mi cargo, cita y emplaza por 30 das a
herederos y acreedores de DOMINGA DI
GIOVANNI. El presente deber publicarse
por tres das en La Ley.
Buenos Aires, 23 de diciembre de
2009.
Jos Mara Salgado, sec.
LA LEY: I. 24/02/10 V. 26/02/10 017
STRALCI JOSE DOMINGO y
PALLAVICINI AMERICA ELENA s/
SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
Nacional en lo Civil N 71 cita y emplaza por
el plazo de treinta das a herederos y acreedores de AMERICA ELENA PALLAVICINI a
presentarse en autos a fin de hacer valer sus
derechos. Publquese por tres das.
Buenos Aires, 29 de diciembre de 2009.
Christian R. Pettis, sec.
LA LEY: I. 24/02/10 V. 26/02/10 24
MARCHIONNA HUMBERTO EMILIO
s/ SUCESION AB-INTESTATO Expte. N
97.460/2009. El Juzgado Nacional de Primera
Instancia en lo Civil N 110, a cargo del Dr.
Juan Manuel Converset (h.), cita y emplaza
a herederos y acreedores de HUMBERTO
EMILIO MARCHIONNA a que en el plazo
de treinta das comparezcan en autos a hacer
valer sus derechos. Publquese por tres das
en La Ley.
Buenos Aires, 17 de diciembre de 2009.
Irene Carolina Espeche, sec.
LA LEY: I. 24/02/10 V. 26/02/10 020
Juzgado Nacional en lo Civil N 52,
Secretara Unica, cita y emplaza por el trmino
de treinta das a herederos y acreedores de
ENRIQUE TULIETTI. Publquese por tres
das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 2 de diciembre de 2009.
Silvia Noem De Pinto, sec.
LA LEY: I. 24/02/10 V. 26/02/10 019

Exp. 80591/9 ROJO VICTORIANO s/

SUCESION AB-INTESTATO. El Juzgado
de Primera Instancia en lo Civil N 100,
Secretara Unica a cargo del Dr. Osvaldo
Guillermo Carpintero, de esta Ciudad, cita y
emplaza por treinta das a herederos y acreedores de ROJO VICTORIANO. Publquese
por tres das en La Ley.
Buenos Aires, 17 de febrero de 2010.
Osvaldo G. Carpintero, sec.
LA LEY: I. 24/02/10 V. 26/02/10 018
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 54, a cargo del Dr. Javier
Fernndez, Secretara Unica, a cargo del
Dr. Julin Herrera, ubicado en la Av. de los
Inmigrantes 1950, 5 piso, CABA, notifican a
JAVIER AUGUSTO VIALE, que en los autos:
PELLIZA, MARIA ELIDA c. DI MATEO,
VERONICA GABRIELA s. TERCERIA
DE DOMINIO se ha dictado sentencia
el 23 de setiembre de 2008: Fallo: I.
Haciendo lugar a la demanda interpuesta a
fs. 20/23 de los autos VAZQUEZ, JUAN
c. DI MATEO, VERONICA GABRIELA
s. ESCRITURACION (expte. N
109.108/1999). En consecuencia, condeno
a VERONICA GABRIELA DI MATTEO al
cumplimiento de las obligaciones derivadas
del boleto de compraventa que celebrara
oportunamente con el actor, en calidad de
enajenante del inmueble sito en Av. La Plata
699 esquina calle Valle 9, piso tercero, unidad funcional 7. A tal efecto, en el trmino
de treinta das, deber llevar a cabo el acto
escriturario, con las formalidades que indica
el artculo 1184 del Cdigo Civil, bajo apercibimiento de actuar segn lo establecido por
el art. 512 del Cdigo Procesal. En cuanto
a las costas, corresponder imponerse a la
parte demandada perdidosa (arts. 70 y 68,
prrafo primero, del Cdigo Procesal). II.
Desestmese la demanda interpuesta a fs. 7/9
de los autos PELLIZA, MARIA ELIDA c.
DI MATEO, VERONICA GABRIELA s.
TERCERIA DE DOMINIO (Expte. N
32.783/2000). Respecto a las costas, las
mismas se distribuyen en el orden causado
(arts. 69, prrafo primero, y 68, prrafo
segundo, del Cdigo Procesal. Fdo. Javier
Fernndez Juez nacional y Buenos Aires,
29 de setiembre de 2009 En orden a lo
manifestado por el Sr. Defensor Oficial, a
los fines de notificarle la sentencia al codemandado Viale publquese edictos por dos
das en el Boletn Oficial y en La Ley. (Fdo.)
Javier Fernndez, juez nacional. Publquese
por dos das.
Buenos Aires, 21 de octubre de 2009.
Julin Herrera, sec.
LA LEY: I. 24/02/10 V. 25/02/10 014
El Juzgado Nac. de Prim. Inst. en lo Civil
N 67, Secretara Unica, sito en Uruguay 714
piso 6to. de esta Ciudad, cita y emplaza por
el plazo de treinta (30) das a herederos y
acreedores de doa CARMEN CUADERN,
a los fines de hacer valer sus derechos. El
presente deber publicarse por tres das en
el diario La Ley.
Buenos Aires, 4 de diciembre de 2009.
Paula Andrea Castro, sec.
LA LEY: I. 24/02/10 V. 26/02/10 013
El Juzgado Nacional de Primera Instancia
en lo Civil N 98, Secretara Unica, cita y emplaza por treinta das a herederos y acreedores
de ERNESTINA MARGARITA MOLINA.
Publquese por tres das en el diario La Ley.
Buenos Aires, 1 de febrero de 2010.
Jos Luis Gonzlez, sec.
LA LEY: I. 24/02/10 V. 26/02/10 012

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