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Fallo : 5420-08.veintisis de noviembre de dos mil ocho.


Segunda Sala
MATERIAS:
- ERROR DE DERECHO CON INFLUENCIA SUSTANCIAL EN LO
DISPOSITIVO DEL FALLO AL CONCLUIR QUE PRECEPTO SE
ENCONTRABA DEROGADO TCITAMENTE.- COMPETENCIA DE JUECES DEL FONDO PARA CONCLUIR
DEROGACIN TCITA DE ARTCULO 450 INCISO 1 DEL CDIGO
PENAL
AL
ESTIMARLO
CONTRARIO
A
PRINCIPIOS
CONSTITUCIONALES.- JUZGADOR PUEDE IDENTIFICAR REGLAS JURDICAS QUE
CONTIENEN SENTIDOS OPUESTOS Y SOLUCIN DE TALES
CONFLICTOS DE NORMAS ES TAMBIN OBJETO DE JUZGAMIENTO.- FACULTADES DE JUECES DEL FONDO PARA INTERPRETAR REGLAS
LEGALES CONFORME A LA CONSTITUCIN.- JUECES DEL TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL HAN
ACTUADO DENTRO DE LA ESFERA DE SUS COMPETENCIAS AL NO
TENER DUDAS ACERCA DE LA EXISTENCIA DE UNA ANTINOMIA.- ATRIBUCIN DE MAGISTRADOS DEL MRITO PARA DETERMINAR
VIGENCIA DE REGLA JURDICA ANTE EXISTENCIA DE NORMAS
LEGALES O CONSTITUCIONALES POSTERIORES DE CONTENIDO
OPUESTO.- INEXISTENCIA DE OPOSICIN ENTRE CONTENIDO NORMATIVO DE
ARTCULO 450 INCISO 1 DE CDIGO PENAL Y PRINCIPIOS
LIMITANTES DE POTESTAD PUNITIVA DEL ESTADO.NORMA
CUESTIONADA
NO
VULNERA
PRINCIPIO
DE
DETERMINACIN PENAL PORQUE CORTE SUPREMA HA SOSTENIDO
QUE TIPIFICACIN DE ILCITO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
SE ENCUENTRA CONTENIDA EN CDIGO PENAL.- NORMA DE ARTCULO 450 INCISO 1 DE CDIGO PENAL DEROGADA
POR LA DE MAYOR RANGO Y DE FECHA POSTERIOR (VOTO EN
CONTRA).- TRIBUNALES DE LA INSTANCIA LLAMADOS A DECLARAR
DEROGACIN DE NORMA POR EXIGIRLO UNO DE LOS PRESUPUESTOS
DEL JUSTO Y RACIONAL PROCEDIMIENTO (VOTO EN CONTRA).- AFECTACIN DE ESENCIA DE PRINCIPIOS EN MATERIA PENAL
IMPLICA PRDIDA DE SU EFICACIA NORMATIVA (VOTO EN CONTRA).- PLENA APLICACIN DE LO NORMADO POR ARTCULO 52 DE CDIGO
PENAL AL DECLARARSE DEROGADO INCISO 1 DEL ARTCULO 450 DEL
MISMO (VOTO EN CONTRA).-

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- PROCEDENCIA DE REBAJA DE PENA A SENTENCIADO EN UN GRADO


DESDE MNIMO LEGAL PARA DELITO POR APLICACIN INTEGRAL DE
SISTEMA DE FUENTES DEL DERECHO QUE INFORMAN NUESTRO
ORDENAMIENTO JURDICO (VOTO EN CONTRA).RECURSOS:
RECURSO DE NULIDAD (ACOGIDO).TEXTOS LEGALES:
CONSTITUCIN POLTICA, ARTCULO 19 NS 3 INCISO FINAL Y 26.CDIGO PROCESAL PENAL, ARTCULOS 372, 373 LETRA B), 376, 384 Y
386.CDIGO PENAL, ARTCULOS 7, 55, 432, 440 N 1 Y 450 INCISO 1.LEY N 20.050 DE 25 DE AGOSTO DE 2005.JURISPRUDENCIA:
"Que, antes de resolver el punto de derecho especco promovido, es
previo decidir acerca de la cuestionada competencia de los jueces del
fondo para concluir la derogacin tcita del artculo 450 inciso 1 del
Cdigo Penal, al estimarlo contrario a los principios constitucionales.
Para esta Corte, en trminos generales, incumbe a todo Juez de la
Repblica la aplicacin del ordenamiento jurdico a los casos concretos
sometidos a su decisin.
La integralidad y coherencia de dicho sistema de normas obliga al
juzgador a elegir la norma o grupo de normas precisas que utilizar y el
sentido de las mismas. En el ejercicio de esa labor intelectual de seleccin
e interpretacin puede identicar reglas jurdicas que contienen sentidos
opuestos, e incluso reglas jurdicas que se oponen a sendos principios
rectores del sistema jurdico. Pues bien, la solucin de tales conictos de
normas es tambin objeto del juzgamiento.
No se discute, en la doctrina constitucional, que los jueces del fondo
tengan facultades para interpretar las reglas legales conforme a la
Constitucin, as como tampoco la utilizacin de las normas
constitucionales de un modo directo para la solucin del conicto
especco y, en ambos casos, el juez ha debido interpretar la Constitucin.
Del mismo modo, es de competencia de los jueces del fondo el

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determinar la vigencia de una regla jurdica, ante la existencia de normas


posteriores de contenido opuesto, sea que esa norma posterior tenga
rango legal o constitucional. No altera el aserto precedente la modicacin
de nuestra Carta Fundamental, efectuada con ocasin de la Ley N 20.050
de 25 de agosto de 2005. En efecto, el inciso undcimo del artculo 93 de
la Constitucin Poltica de la Repblica no prohbe una actuacin de esa
ndole y slo contiene una facultad para el juez que conoce del asunto, en
el sentido de elevar la consulta al Tribunal Constitucional, en caso de duda
relativa a la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin resulte
contraria a la Constitucin.
En consecuencia, los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Curic si no tuvieron dudas acerca de la existencia de una antinomia, han
actuado dentro de la esfera de sus competencias al proceder en la forma
cuestionada por el recurso." (Corte Suprema. Considerando 4).
"Que resta por determinar si efectivamente existe una antinomia entre
el precepto en cuestin y los principios de tipicidad, culpabilidad,
proporcionalidad y prohibicin de imponer penas inhumanas y
degradantes." (Corte Suprema. Considerando 5).
"Que, en cuanto al principio de tipicidad o legalidad, en forma
reiterada esta Corte ha sostenido que la tipicacin del ilcito se encuentra
contenida en los artculos 7, 432, 440 N 1 y 450 inciso 1 del Cdigo
Penal. La descripcin de aquello en que consisten los hechos tentados o
frustrados se obtiene conectando el tipo de complemento contenido en el
artculo 7 con el correspondiente tipo de consumacin consagrado, sea en
la parte especial del Cdigo Penal, sea en una ley especial.
Por lo tanto, la norma cuestionada no vulnera el principio de
determinacin penal, consagrado en el artculo 19 N 3 inciso nal de la
Constitucin Poltica de la Repblica." (Corte Suprema. Considerando 6).
"Que, respecto del principio de culpabilidad, se ha armado su
vulneracin tanto por la existencia de una supuesta ccin legal cuanto
por la afectacin del principio de proporcionalidad.
En el primer aspecto, lleva la razn el recurrente cuando arma que no
existe en el artculo 450, inciso 1, del Cdigo Penal una presuncin de
derecho de responsabilidad, pues el agente no es reputado autor de delito
consumado, ni se le condena en condicin de tal, sino que se trata
nicamente de una norma especial de determinacin de pena, que hace
excepcin y preere a las reglas generales contenidas en los artculos 51 y

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52 del Cdigo Punitivo, tal como lo autoriza el artculo 55 del mismo


cuerpo legal.
En lo que hace al principio de proporcionalidad, esta Corte coincide
con el Tribunal Constitucional en el sentido que la determinacin legal de
la pena y su graduacin abstracta, conforme a la culpabilidad del agente,
es labor soberana de los rganos colegisladores y, en este caso, la mayor
severidad contenida en la norma obedece a razones poltico criminales
explicitadas en la historia legislativa. Por lo tanto, no corresponde a los
entes jurisdiccionales modicar el contenido de tales decisiones
legislativas, sin perjuicio de la exibilidad propia que la misma ley les
otorgue para la jacin de las penas en concreto. Podr dudarse si el
medio empleado es el ms adecuado o idneo, podr discutirse si no haba
otros ms aptos para alcanzar el n, pero no es irracional y se encuentra
dentro de los mrgenes de estimacin propios del legislador suponer que
lograr disminuir la frecuencia de ciertos delitos al privar a los
responsables de aquellos que no alcanzan a consumarse, de un benecio
que asigna para los restantes casos (STC. roles 825 y 829, fundamentos 9
y 21)." (Corte Suprema. Considerando 7).
"Que, por ltimo, la mayor intensidad punitiva jada por el legislador a
travs del precepto en examen, no afecta en esencia el derecho de todo
imputado penal a no ser sometido a penas inhumanas y degradantes.
Tampoco existe en la especie una instrumentalizacin o codicacin de la
persona, a travs de la aplicacin de esta mayor rigurosidad, pues, como
ya se dijo, ello obedece a criterios poltico criminales de prevencin
general, absolutamente aceptados por las sociedades democrticas
modernas." (Corte Suprema. Considerando 8).
"Que, de lo razonado se puede concluir que no existe oposicin entre el
contenido normativo del artculo 450, inciso 1, del Cdigo Penal y los
principios limitantes de la potestad punitiva del Estado, sealados por los
sentenciadores del fondo. De modo que se ha cometido un error de
derecho por dichos falladores, al concluir que tal precepto se encontraba
derogado tcitamente.
Adems, el yerro precedente ha inuido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, todo lo cual conduce a acoger el recurso de nulidad
promovido por el Ministerio Pblico, en los trminos solicitados en su
libelo." (Corte Suprema. Considerando 9).
"Que el conicto de normas legales corresponde resolverlo de acuerdo
a las potestades empleadas en su establecimiento, que en este caso

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coinciden con la fuente que las contiene. As surge el principio jerrquico,


segn el cual la disposicin legal debe ser armnica con los principios
constitucionales, considerando que en este caso se reere a garantas
fundamentales que todo tribunal est llamado a resguardar y aplicar
directa y preferentemente. Del mismo modo, la falta de correspondencia
entre el inciso primero del artculo 450 del Estatuto Punitivo y la
reglamentacin fundamental posterior contenida en los incisos sexto,
sptimo y octavo, del N 3, del artculo 19 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, permite concluir que la norma legal ha sido derogada por la de
mayor rango y de fecha posterior, falta de vigencia que los tribunales de la
instancia estn llamados a declarar fundadamente, por exigirlo uno de los
presupuesto del justo y racional procedimiento." (Corte Suprema. Voto en
Contra, considerando 34).
"Que a igual decisin se llega al contrastar las garantas
constitucionales de la tipicidad, reglamentacin objetiva de la sancin,
culpabilidad e igualdad ante la ley con la disposicin legal del inciso
primero del artculo 450 del Cdigo Penal, puesto que llega a afectar la
esencia de aquellos principios, perdiendo su ecacia normativa a la luz de
lo dispuesto en el artculo 19 N 26 del Cdigo Poltico." (Corte Suprema.
Voto en Contra, considerando 35).
"Que al encontrarse derogado el inciso primero del artculo 450 del
Cdigo Penal, cobra plena aplicacin lo normado por el artculo 52 del
citado Cdigo y corresponda rebajar la pena al sentenciado en un grado, a
partir del mnimo que la ley establece para el delito, que al no concurrir
modicatorias de responsabilidad y considerando especialmente la
extensin del mal producido por el delito, correctamente se determin en
tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, con las
accesorias legales correspondiente, sin que en ello se observe error de
derecho alguno, sino la aplicacin integral del sistema de fuentes del
Derecho que informan nuestro ordenamiento jurdico." (Corte Suprema.
Voto en Contra, considerando 36).
MINISTROS:
Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte Suprema integrada por los
Ministros Sres. Nibaldo Segura Pea, Jaime Rodrguez Espoz, Rubn
Ballesteros Crcamo, Sergio Muoz Gajardo y el Abogado Integrante
Domingo Hernndez Emparanza.
TEXTOS COMPLETOS:

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SENTENCIA DE TRIBUNAL DE JUICIO ORAL EN LO PENAL:


Curic, veintisis de agosto de dos mil ocho.
VISTO, ODO Y CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que, con fecha veintiuno del mes y ao en curso, ante
Segunda Sala de este Tribunal de Juicio Oral, se efectu audiencia en
causa rol interno N 32-2008, por el delito de robo con fuerza en lugar
habitado o destinado a la habitacin, en perjuicio de Hugo Rey Acosta;
seguida en contra de JONATHAN ROBERTO MNDEZ URRA, Rut N
14.128.873-3 natural de Santiago, nacido con fecha 16 de agosto de 1981,
casado, trabajador, domiciliado en Diagonal Jos Mara Caro, Block 3413,
Departamento 106 de Recoleta Santiago; con anotaciones pretritas segn
consta de extracto de liacin y antecedentes acompaados por el ente
persecutor con ocasin de celebrarse audiencia art. 343 Cdigo de
enjuiciamiento.
Fue parte acusadora el Ministerio Pblico de Curic representado por
el scal adjunto Eduardo Jara Del Ro. Entre tanto la defensa del acusado
estuvo a cargo de la Defensora Penal Pblica representada por Sergio
Aguilera Jara.
SEGUNDO: Segn auto de apertura se dedujo acusacin por el
siguiente hecho: "El da 26 de marzo de 2008, alrededor de las 13:00
horas, el acusado JONATHAN ROBERTO MNDEZ URRA, escal la
pandereta perimetral de proteccin del inmueble ubicado en calle
Membrillar N 025 de Curic, casa habitacin de don Hugo Rey Acosta,
para luego forzar una puerta ventanal que comunica el patio con el
comedor. En el interior del inmueble se apropi de un MP3 marca
Microlab, un DVD marca Recco, una pelota de ftbol marca Brooks, una
polera marca Nike, un celular marca Sony, un celular marca Nokia y un
celular con conexin USB, especies que sac del inmueble, siendo detenido
momentos despus, en el patio de la casa ubicada en Carmen Sur N 268,
con las especies en su poder". Hecho que calica como robo en lugar
habitado o destinado a la habitacin, previsto y sancionado en el artculo
440 N 1 en relacin al artculo 432 del Cdigo Penal, en grado de
consumado y estima que al acusado cabe participacin en calidad de autor,
de conformidad a lo establecido en el artculo 15 N 1 del Cdigo Penal; y
agrega que no concurren circunstancias modicatorias de responsabilidad;
requiriendo, se le condene a la pena de Siete aos de Presidio Mayor en su
grado mnimo, accesorias correspondiente, y costas.

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Antecedentes respecto de los cuales en alegato de apertura sostuvo


que, nunca se puede decir que un delito sea simple, sobre todos cuando se
viola propiedad, ello es complejo, pero en este caso se esta ante un caso
simple y con la prueba que rendir acreditara que en la casa de la vctima
seor Rey Acosta, quien al salir de su casa la dej cerrada, pero ese da, un
colega suyo, cuando va a su domicilio ve que sale de la casa del acusado un
sujeto, este testigo se queda en la esquina llama a Hugo Rey y a
Carabineros; ve que el imputado sale de la vivienda con una bolsa con
objetos, lo trata de detener y el sujeto suelta la bolsa e ingresa a una
vivienda, para luego salir de ella. Al nalizar el juicio estima que slo cabr
una sentencia condenatoria. A la clausura indic que entiende se ha
acreditado que, el acusado Roberto Mndez Urra, ingres al domicilio de
don Hugo Rey Acosta, escalando un muro de un metro setenta a dos
metros de altura, la primera exigencia del tipo; la discusin acerca de si se
forz o no las ventanas resultara innecesaria, pues fue visto saltando por
sobre una pared, vale decir, por una va no destinada al efecto; los testigos
se rerieron a las especies sustradas. La defensa cuestiona si el delito se
encuentra consumado, entiende que lo esta por haber sacado, el acusado,
las especies desde la esfera de custodia del afectado; aade que, lo que se
deja sobre el pilar de una reja, es la basura nada de valor se deja sobre un
pilar de la reja de la casa, fueron sacadas, no es el problema haber cruzado
la lnea, adems sera tambin inociosa la discusin de estar o no el delito
consumado que se resuelve con la aplicacin del art. 450 del Cdigo Penal,
respecto del cual entiende se ha resuelto es una norma vigente y se castiga
este delito como consumado desde que esta en grado de tentativa,
mientras el tribunal constitucional no diga lo contrario la norma es
aplicable. En relacin a la autora como nunca los testigos han sido claros
y precisos la nica duda podra referirse al color de una camisa con tonos
entre caf o rosados, era una camisa entre esos tonos, con rallas que el
acusado luego tena en la mano, al cambirsela, por una del dueo de casa
por donde ingreso al huir, lo que fue visto por carabineros. Por ello solicita
se dicte veredicto condenatorio en grado consumado. Al replicar manifest
que habra que hacer toda una discusin respecto del concepto esfera de
resguardo de custodia, lo entiende no denible en forma material sino en
forma ideal al entender que con el conjunto de medidas para que la cosa
no sea dispuesta contra la voluntad del dueo, da ejemplos de cuando
estara dentro o fuera de la esfera de custodia atendida las medidas usada
por la gente, insiste que la basura es la que se coloca en los pilares. Si se
escala el muro perimetral y el patio es escalamiento, la vctima dijo que
hacia Merino Jarpa daba un ventanal y que se entr al domicilio por la
ventana que daba al norte del mismo.
TERCERO: Que, la defensa del acusado en alegato de apertura, expuso

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que de la simple lectura del hecho se entiende cual ser la posicin de la


defensa y anuncia que cuestionar los medios ofrecidos como prueba y las
circunstancias jurdicas relevantes para establecer la calicacin; aade
que cabe al Ministerio Pblico probar los hechos fcticos y la calicacin
jurdica de los mismos, y establecer los hechos ms all de dudas
razonables. Aqu hay un carabinero, que detuvo a su defendido, un dueo
de la propiedad afectada y un testigo y entiende que el estndar de prueba
debe ser el ms elevado, por simple que sea la causa, y ello lo deber
cumplir el acusador, de lo contrario se absolver o se llamar a debatir
acerca de la real calicacin de los hechos. A la clausura, seal que en
este caso hay un hecho ineludible pues las especies no salieron de la esfera
de custodia del afectado pues entiende que si se considera que el
escalamiento de un patio posterior es parte del inmueble, ese es terreno
simblico establecido por el propietario para jar su resguardo o esfera de
custodia el espacio que se usa para vulnerar el domicilio es el mismo para
determinar hasta dnde llega esa esfera de custodia; el escalamiento es
para entrar a un patio all nadie duerme es un lugar desocupado; la fuerza
establecida por un funcionario que no declar; en la casa habran ocurrido
dos robos uno el investigado y otro ocurrido el da anterior, la fuerza a la
cual se reere el testigo, se reere al primer robo" o al segundo", pero se
dira que se aplic fuerza desde fuera, la ventana sera una puerta ventana
pues la vctima dijo que abierta llegaba hasta el piso, el ministerio pblico
entiende que la reja no es esfera de custodia siendo esta el lugar donde la
gente habita, hay que decidirse si el escalamiento fue para entrar a un
patio en cuyo caso se estara ante un hurto. En el hecho se esta ante un
delito frustrado. Aade que debe considerarse la voluntad del agente
haciendo referencia a la intencin que existe al sancionar los delitos de
robo en lugar habitado, en este caso se busco una casa vaca no se quera
daar a persona alguna tanto as que cuando se ve a una persona que
reclama o reprocha el sujeto abandona la accin y huye no busca daina a
persona alguno, lo que se debe reprochar es la voluntad de la gente, se
busc una casa deshabitado para ingresar y adems estara en un grado de
desarrollo imperfecto, pues dej botadas las cosas. No replic.
CUARTO: Que el acusado, debida y legalmente informado acerca de
sus derechos, manifestando su voluntad de guardar silencio.
QUINTO Que, los intervinientes no acordaron convenciones
probatorias de conformidad a lo establecido en el Art. 275 del Cdigo
Procesal Penal.
SEXTO: Que, con el mrito de la prueba testimonial, rendida en este
juicio oral, testigos que fueron legalmente interrogados, por lo que sus

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testimonios impresionan como imparciales y verdicos, que se aprecian


libremente, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 297 del Cdigo
Procesal Penal, sin contradecir las reglas de la lgica, las mximas de la
experiencia y los conocimientos cientcamente aanzados, estos
sentenciadores han llegado a la conviccin, de que se tiene por acreditado
el siguiente hecho:
"El da 26 de marzo de 2008, alrededor de las 13:00 horas, el acusado
JONATHAN ROBERTO MNDEZ URRA, escal la pandereta perimetral de
proteccin del inmueble ubicado en calle Membrillar N 025 de Curic, de
propiedad de don Hugo Rey Acosta, para luego ingresar a la casa
habitacin y sustraer desde el interior un MP3, un DVD marca Recco, una
pelota de ftbol, una polera, dos celulares y un cable USB; para luego de
sustraerlas, salir del inmueble, saltando la reja perimetral, oportunidad en
que fue sorprendido por Homero Seplveda, lo que determin que el
acusado dejara las especies sobre uno de los pilares de la reja sealada,
dndose a la fuga, siendo detenido, momentos mas tardes, en las
inmediaciones del lugar, por personal policial. Hecho que se tuvo por
acreditado con el mrito de:
a) Testimonio de HUGO REY ACOSTA, quien seal ser funcionario
municipal, profesor, sin ejercer, y adems trabaja en medios de
comunicacin. Que a principios de este ao tuvo un robo en su casa, de
ello ese da se enter, por un colega suyo que trabaja en el Diario La
Prensa, mientras trabajaba en la Municipalidad, le avisaron que a su
domicilio haba ingresado una persona, se haba lanzado por la pared de
calle Membrillar, estaba al interior de su casa, cuando el lleg a su casa, la
persona haba salido por un costado. El llamado fue pasado las 13 horas,
era hora de almuerzo. Ese da sali de la casa, a las 8.05, queda cerrada
antes de salir, ve que nada quede abierto; su casa tiene antejardn con
rejas bajitas, patio grande, con panderetas altas, los costados con ventanas
bowindows y de corredera, para salida al antejardn; la pandereta que da a
Membrillar tiene unos 1,75 a 2 metros, quedaron, todas las ventanas
cerradas y, cuando retorn estaba abierta, una que da al patio y la que da a
Merino Jarpa, esta era de corredera, puerta de vidrio; la que da al patio da
a Membrillar 025; Le sacaron un DVD un baln de football una camiseta de
equipo ingls, dos celulares, especies que fueron recuperadas afuera, ante
carabineros las reconoci y ellos las devolvieron; cuando lleg la persona
estaba detenida, nunca la vio. Reitera que le llam fue un colega, por ello
se constituy. Ese da le dieron el aviso y fue ella altiro, de su casa, todos
haban salido en la maana; no haba nadie, en la Municipalidad tienen
hora de colacin cmo a las dos, a veces almuerza en el trabajo o en la
casa; vive con un hijo que estudia y tiene jornada completa, almuerza en el

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colegio. La casa queda en Membrillar con Merino Jarpa, en toda una


esquina, Queda frente a San Jos, frente a Merino Jarpa tiene reja, pilares
a un costado al medio un tramo de pandereta, tambin hay un espacio para
guardar vehculos; esa reja debe medir un metro y medio, ms o menos, a
la vista a la calle; por Merino Jarpa estaba el ventanal que all hay abierto
es de corredera que se abre hacia los lados; explica que otro hijo suyo que
es concejal tambin va a la casa; ese da sali con un hijo escolar, en ese
momento no estaba el hijo mayor; otro de sus hijos tambin llega a su casa,
trabaja en gastronoma; La entrada de la casa esta por Membrillar; por
Merino Jarpa hay ventanas correderas, en el patio tambin son ventanas de
corredera, estaban abiertas; la casa es de dos pisos, las ventanas de abajo,
esta seguro de que las revis todas ese da, revisa como un ritual, adems
en das anteriores le haban robado, tom las precauciones del caso; la
ventanas estaban corridas con algo, tienen pestillos no muy fuertes con
algo se puede correr, luego del hecho las tuvo que reforzar. Seala que las
especies, eran suyas no las iba a dejar l afuera!, fueron recuperadas sin
sufrir daos;
b) Dichos de HOMERO SEPLVEDA PREZ; en cuanto seal que el
26 de marzo de este ao, aproximadamente, a las 13 horas, sorprendi a
un sujeto entrando a un domicilio cuando el se diriga al suyo, en vehculo
por calle Membrillar, fue cuando vio saltar a un sujeto a la casa de un
conocido suyo, lo que le pareci anormal, ese muro tiene una altura
suciente como para que una persona se cuelgue, sobrepasa la altura de la
cabeza. Se detuvo, llam al dueo de casa, don Hugo Rey, informndole lo
sucedido, quien en ese momento le dijo que, el da anterior, tambin le
haban entrado a robar, esper en el lugar quedo vigilante, tambin llam a
funcionarios encargados del plan cuadrante, pasados unos instantes, unos
5 a 6 minutos, y mientras llegaba carabineros, el sujeto sali, por una
ventana, corredera saltando por una reja, hacia Merino Jarpa, con una
Bolsa le conmina a detenerse, arranc, por Merino Jarpa hacia Carmen,
ingres a otro domicilio, fue avistado por carabineros y desde ah lo tom
carabineros; explica que el sujeto Ingres por el muro de calle Membrillar,
y que lo detiene carabineros por el Pasaje Carmen, vio algo de la bolsa y un
baln de football, desinado; sabiendo que la persona que detuvo
carabineros es la misma que vio entrar; aade que la persona, dej la bolsa
en el pilar sealndole a Carabineros que la persona que iba corriendo era
el que haba entrado; el pilar es parte de la reja de la casa; el sujeto
cuando l lo reprendi se sinti sorprendido por su presencia; cuando
convers o declar ante Carabineros recordaba bien a la persona y cmo
vesta, lo haca con blue jeans, color azul y una camisa caf, entre claro y
oscuro, con rayas, la que despus tena carabineros en su poder; el dej
estacionado su vehculo frente a la entrada por calle Membrillar, frente a la

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casa hay rboles pequeos; increp al sujeto dicindole que se detuviera,


pero huy, dejando la bolsa en el pilar, desde ese lugar la tom l, pilar que
es parte de la reja, ah la dej, apenas le reprendi se sinti sorprendido
por su presencia; permaneci en el lugar hasta que salt la reja y en eso lo
persigui alertando a la gente que ah iba el ladrn en ese momento lleg
gente y carabineros por todos lados; la persona que hua, ingres a una
casa antes de llegar a Merino Jarpa vindole, inmediatamente, despus
que lo detuvo Carabineros, Precisa que ve cuando una persona salta una
pandereta, luego de tomar las medidas sealadas esper y vio que salta del
lugar con una bolsa que no llevaba al entrar, dejndola en un pilar y reja,
entendiendo que la dej al verse sorprendido en la actitud del robo, la dej
salto hacia la calle habindola dejado en el pilar para saltar; la reja separa
la propiedad de la va pblica; Es una casa esquina, con cierre perimetral
continuo; y lo manifestado por el funcionario de carabineros JOS JAQUE
CERPA quien dijo saber que declara por un delito, un robo en un lugar
habitado, ocurri el 26 de marzo de este ao, como a las 13: 30
oportunidad que recibieron un comunicado radial que les informaba que
un sujeto haba ingresado a una casa en membrillar 025 esquina Merino
Jarpa. Siendo avistado por un testigo presencial del hecho, el ingreso por
calle Carmen y se encontr con don Homero Seplveda quien le seal que
un sujeto que vesta de blue jeans con una camisa tipo rosada, haba
ingresado haba saltado una reja por el costado de Membrillar y se daba a
la fuga; Sali por Merino Jarpa, con una bolsa de color verde, con especies
en su interior, dndose a la fuga, por Calle Merino Jarpa hacia el poniente
cuando le increp. Esa casa da a un calle, sin salida, Carmen Sur, una
seora le dio autorizacin para ingresar a su patio all encontr a un sujeto
que estaba tendido entre las plantas cabeza hacia el sur piernas al norte
camisa al lado all se puso una polera verde que perteneca al esposo de la
seora duea de esa casa, lo espos hasta que lleg el carro. En audiencia
Reconoce al acusado, sealando que es el sujeto que fue reconocido por el
testigo en el mismo momento que lo sac de la casa, desde que le avisaron
del sujeto pasaron unos dos minutos para detenerlo. En el domicilio del
afectado, don Homero le dijo que esa era la bolsa que llevaba con las
especies, la revis delante del afectado Un DVD pelota roja una polera azul
3 cables USB y dos Pendrive, especies que fueron entregadas al afectado.
Con el testigo presencial hizo el recorrido por donde ingreso por una
ventana al costado norte, y sali por la ventana que da al sur uno grande
fue abierto por dentro, que da a merino Jarpa lo abri por dentro, entro
por una ventana cuadrada de erro con corredera, encontrando que la
chapa estaba forzada con una altura de 1,20 de altura, la fuerza es que se
forz con un elemento contundente; al lugar llegaron varios carros, el
estuvo a cargo de la detencin del sujeto, otros funcionarios llegaron a la
casa, el lleg por donde el sujeto se daba a la fuga; vesta el sujeto una

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camisa rosada con jockey y blue jeans, despus cuando fue detenido estaba
con la polera verde, puesta, oculto entre matorrales, cuando lo conducen
ante el testigo, estaba con la polera verde, el funcionario tena la camisa
en la mano; el testigo dijo que era delgado alto moreno que vesta la
camisa rosada y el gorro; lo reconoci, pese a que se haba cambiado la
polera; las especies las dej el sujeto cuando salt hacia fuera.
SPTIMO: Que, el hecho descrito en la motivacin que antecede,
acreditado con los elementos de conviccin analizados, congura el delito
de robo con fuerza en lugar destinado a la habitado, previsto y sancionado
en los artculos 432 y 440 N 1, ambos del Cdigo Penal; toda vez que, ha
quedado demostrado que, el acusado, al ingresar al inmueble ubicado en
calle Membrillar 025, domicilio habitado por Hugo Rey Acosta y sus hijos
claramente, pretendi apropiarse de especies muebles, entre otras, un
equipo DVD, celulares, un baln de ftbol, las que, al pretender retirarse
de la vivienda, dej en uno de los pilares de sta, al ser sorprendido por un
testigo que le conmin a detenerse; especies que, evidentemente, tomo,
desde el lugar donde las mantena su dueo y coloc en una bolsa de color
verde; actos efectuados, sin la voluntad de su dueo, incluso, vulnerando
su voluntad al vencer los elementos de seguridad existentes en el domicilio
y morada, esto es, las murallas que cierran y determinan el entorno que
corresponden a la propiedad, y los ventanales propiamente de la vivienda,
la que, segn se ha dicho era habitada por el afectado y su grupo familiar,
quienes el da 26 de marzo de 2008, en la maana, antes, de salir a sus
labores habituales, haban dejado cerrada, especialmente sus ventanas
lugar por el cual el sujeto, luego de saltar los muros perimetrales, ingres
a ella para luego de la misma manera salir del inmueble, morador del
inmueble que, advertido de lo que aconteca en su domicilio, retorna a l, y
constata que las ventanas estaban corridas; lo que importa entender que
fueron violentados, toda vez que, el acusado, segn lo dicho por la vctima,
hubo de correrlas con algo, siendo no muy fuerte los pestillos,
permitindole aquello ingresar a la vivienda propiamente tal, luego de
haber saltado los muros que determinan el deslinde de la vivienda;
Consecuentemente, el autor para ingresar a la propiedad debi, escalar
una muralla y, enseguida, emplear fuerza sobre los elementos de seguridad
que protegan la vivienda, especcamente, sobre una de sus ventanas. De
todo lo referido se desprende, con absoluta claridad, que, el lugar estaba
destinado a la habitacin, y, se ingres a ella, mediante escalamiento, al
hacer uso de una va no destinada al efecto, empleando, adems de fuerza,
en este caso, mediando fractura de una ventana, accin que, en el caso que
nos ocupa, fue empleada por el sujeto que fue sorprendido en los
momentos que se retiraba del inmueble, abandonando las especies en uno
de los pilares del muro por el cual saltaba desde el interior de la morada

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de la vctima; adems debe aadirse que el autor despleg la accin


precedentemente relatada, con el propsito o con nimo de lucro, el que se
estima existe por el slo hecho de la apropiacin, lo que se ha establecido,
en este caso, al desplazar las especies desde donde los moradores del
inmueble las mantenan, para ser restadas de su dominio, para disponer de
ellas, hecho cuyo plan se interrumpi o frustr, gracias a la oportuna
intervencin del testigo Seplveda Prez, quien al sorprenderlo saliendo
del lugar, estuvo pronto a conminarle a que se detuviera, llamar a la
vctima y a la polica que, prontamente, lleg al lugar y, stos, mediando el
procedimiento policial evitaron que el designio o propsito del acusado se
materializara absolutamente, impidiendo que haya logrado adquirir,
efectivamente, las facultades de dominio respecto de las especies que tom
de la vivienda, con el objeto evidente de disponer de lo sustrado,
coligindose este nimo -de lucro-, del solo hecho de haber ingresado a la
vivienda; del modo como lo efectu y por haber tomado y desplazado las
especies desde el lugar donde los moradores y dueo de las especies la
guardaban o mantenan, para, obviamente, sacarlas completamente del
lugar, lo que no logr, considerndose que, para que existe este animo
lucrativo, no se requiera de un efectivo o real enriquecimiento para el
autor del ilcito.
En consecuencia, existen todos y cada uno de los elementos exigidos
por el tipo penal por el cual acus el ente persecutor, ilcito que, a raz de
la intervencin de un tercero y policial, pronta y oportuna, al llegar al
inmueble afectado logrando stos la detencin del acusado que hua, al ser
sorprendido, dejando abandonada las especies segn se ha relatado en uno
de los pilares del muro perimetral, razn por la cual se debe concluir que
la comisin del ilcito lo fue en grado de frustrado; por haber puesto el
sentenciado de su parte, todo lo necesario para su consumacin, la que no
se veric por una causa independiente a su voluntad, como fue la
intervencin de un tercero.
OCTAVO.- Que la participacin del acusado en el hecho que se tuvo por
acreditados, se estableci con lo aseverado, por los testimonios de Homero
Seplveda Prez, quien fue claro en ilustrar al Tribunal acerca de la forma
cmo sorprendi al acusado, saltando desde el interior del inmueble
afectado y, de cmo avis a la polica quienes al concurrir al lugar,
siguiendo las indicaciones del testigo pudieron avistarle y encontrarle,
escondido, en una propiedad cercana al inmueble, dando lugar a que, en el
lugar, Seplveda Prez le haya reconocido de inmediato, circunstancia
relatada en audiencia por el funcionario policial Jaque Cerpa, quien por lo
dems, reconoci al acusado como el sujeto que en el procedimiento
realizado con ocasin de este delito, detuvo, testimonios que se dan por

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reproducidos, en lo pertinente a este punto.


NOVENO.- Que, conforme lo razonado en el motivo precedente,
analizando libremente los elementos de conviccin referidos, de
conformidad con lo dispuesto en el artculo 297 del Cdigo Procesal Penal,
slo cabe concluir que al acusado le ha cabido participacin, culpable, en
calidad de autor, en el hecho acreditados en este juicio oral y que se ha
registrado en el acpite Sexto de esta sentencia, hecho que congura el
delito de robo con fuerza en las cosas, en lugar destinado a la habitacin,
en perjuicio de Hugo rey Acosta, ocurrido en Curic el 26 de marzo de
2007, por haber participado en l, de una manera inmediata y directa.
DCIMO.- Que, en la oportunidad que se llam a debatir acerca de
circunstancias relevantes a considerar para determinacin de la pena, de
conformidad art. 343 Cdigo Procesal Penal, el acusador expresamente,
solicit se aplicara la norma del art. 450 del Cdigo Penal, esto es,
sancionar el delito como consumado, por cuanto entiende que ella se
encuentra plenamente vigente y obliga al Tribunal considerarla, razn por
la cual estima le parece ajustada a las circunstancias de este delito, los
antecedentes del sentenciado y la recuperacin de las especies, una pena
de 5 aos y 1 da de presidio mayor en su grado mnimo; peticin, respecto
de la cual, la defensa manifest que, atendido el grado de desarrollo que se
estableci, no cabe aplicar la mencionado norma, por estimar que ella,
tcitamente, se encuentra derogada, al entrar en vigencia la Constitucin
Poltica del Repblica, -11 de marzo de 1981- que en virtud del Art. 19 N 3
consagra el principio de legalidad y tipicidad, por lo cual nadie puede ser
sancionado sino en la medida que las conductas estn reglamentadas y
establecidas en la ley, lo cual se encuentra refrendado por pactos
internacionales suscritos por Chile, que establecen el principio de
legalidad o reserva, que acoge por el art. 5 de la Constitucin que
establece el principio de auto ejecucin de los tratados internacionales,
siendo la norma constitucional de rango superior y posterior consagracin
del Art. 450 del Cdigo Penal es evidentemente derogatoria, de forma
orgnica, lo que el Tribunal puede declarar. Entiende que, al no estar
descrito el ncleo del art. 450, sealando lo que se entiende por
frustracin, no puede aplicarse el art. 7 Cdigo Punitivo, pues este es de
carcter general y por ello al ser el art. 450 una norma excepcin debi
sealarse las conductas que trata de incriminar, como excepcin. Para
sustentar su argumento menciona jurisprudencia que establece lo
sostenido por el defensor, por ello dice entender que debe aplicarse la
norma del art. 52 del cdigo punitivo. Argumento que fueron rebatidos por
el ente acusador quien dice que para que se produzca la derogacin de la
norma del art. 450 es necesario que la norma constitucional sea

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contrapuesta con el art. 450 lo que ha sido debatido por el Tribunal


Constitucional quien, en dos oportunidades, ha sealado que este artculo
no se contrapone con ningn precepto constitucional, lo que tambin ha
sido establecido por la corte suprema por ello entiende que la derogacin
tcita no existe; ante lo cual el defensor seal que el tribunal
constitucional en reiterados fallos, ha sostenido que las resoluciones del
Tribunal Constitucional no son de aplicacin general por cuanto sus
efectos son relativos.
UNDCIMO: Que, estas sentenciadoras, se abstendrn de hacer
aplicacin de lo establecido en el inciso 1 del artculo 450 del Cdigo
Penal, en consecuencia no se alterar las reglas generales de los artculos
50 y siguientes de ese cuerpo legal, establecidas para la aplicacin de la
sancin conforme al grado de ejecucin de los delitos, segn lo dispuesto
en el artculo 7 del Cdigo Punitivo, teniendo para ello en consideracin lo
siguiente:
Que la presuncin de inocencia constituye, en nuestro ordenamiento
jurdico, un derecho fundamental de todo imputado y, un principio del
sistema de justicia penal, cuyo contenido obliga al Estado a sancionar su
culpabilidad conforme a la ley. Principio que es consagrado,
expresamente por los artculos 14. 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y 8. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, normas que resultan vinculantes para el Estado de Chile por
disposicin del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la
Repblica; principio que, por lo dems, tambin se consagra en virtud de
lo dispuesto en los Art. 19 N 3 inciso 5 y 6 de la Carta Fundamental y 4
del Cdigo Procesal Penal. En consecuencia, el principio de culpabilidad,
en sentido amplio, impone al Estado, en sus roles de persecucin y
adjudicacin, la obligacin de acreditar todas y cada una de las categoras
de imputacin penal y, slo, una vez que ello ocurra asignar al
comportamiento
punible
reprochado
una
consecuencia
jurdica,
proporcionada.
En el mbito de la tipicidad y antijuridicidad, especialmente relevante,
resulta el anlisis de la intensidad del ataque al bien jurdico que se
protege, tanto desde la perspectiva del disvalor de accin como del
resultado. Luego, al realizar la valoracin subjetiva de ese acto, para
establecer si es atribuible al agente, se determinar el grado de
culpabilidad, especca, con que actu y, la necesidad de sancionarlo,
proporcionadamente.
De este modo, los principios de lesividad y de proporcionalidad o

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prohibicin del exceso, ampliamente aceptados por nuestra doctrina y


jurisprudencia, se erigen tambin como importantes lmites materiales a la
potestad punitiva del Estado, tanto al momento de la incriminacin, como
en el de la adjudicacin, principios, que, junto a los dems lmites
materiales al ius puniendi estatal, se encuentran recogidos en nuestra
Carta Fundamental. En efecto, ya en su artculo 1, ubicado dentro del
captulo denominado Bases de la Institucionalidad, al disponer que las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, luego debe
entenderse que la dignidad humana es una de las bases de la
institucionalidad, constituyen, un principio bsico del ordenamiento
jurdico y fuente de legitimidad de la actuacin de los poderes pblicos.
Enseguida, en el artculo 5 inciso 2 establece que el ejercicio de la
soberana reconoce, como limitacin el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, aadiendo que es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
la Constitucin, as como por los tratados internacionales raticados por
Chile y que se encuentran vigentes. En este orden de ideas, se debe
entender que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la
persona, que se maniesta singularmente en la autodeterminacin
consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la
pretensin al respeto por parte de los dems; de ah entonces que toda
persona es titular de derechos, fundamentales, por su naturaleza
intrnseca de ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y
responsable de sus comportamientos, acreedor, por ende, de un trato
respetuoso.
Por lo anterior, y en cuanto a la criminalizacin primaria, la
intervencin penal debe ser proporcionada a la afectacin real del valor
social a defender. Por su parte, en la criminalizacin secundaria, y
especialmente, al momento de la adjudicacin, el principio de lesividad
exige que el comportamiento punible que se juzga afecte, seriamente, el
bien jurdico protegido y, el principio de proporcionalidad obliga a
mantener una racional equivalencia entre la gravedad del hecho que
motiva la reaccin punitiva y la intensidad de esta ltima.
En consecuencia, el imperativo de respeto la dignidad personal pesa
sobre el Estado y obliga a ste a, no ir ms all de lo que en estricta
justicia aparezca como equivalente a la gravedad de la ofensa. Tambin
debemos tener en cuenta la necesidad de no instrumentalizar a la persona
para la obtencin de nes poltico-criminales, peligro que slo se evita en
la medida en que haya correspondencia entre la infraccin y el castigo.
El Estado de Derecho exige que la afectacin de derechos

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fundamentales, como la libertad personal y la presuncin de inocencia, a


travs de la norma penal, sea justicada no slo por consideraciones de
forma, sino tambin de fondo. Por ello, en el sistema jurdico chileno,
resulta factible impugnar la constitucionalidad de una norma punitiva bajo
una consideracin de proporcionalidad retrospectiva, como una norma que
establece una pena excesiva en relacin con la magnitud de la culpa por el
hecho.
Conforme lo sealado precedentemente, se considera que la norma del
artculo 450 inciso 1 del Cdigo Penal, al decidir sancionar como
consumado un hecho punible que slo qued en estado de frustrado
atenta, al nivel del merecimiento de pena segn su grado de ejecucin, y,
va contra los principios de lesividad y proporcionalidad, por lo que no
corresponde aplicarlo en razn de la preponderancia y aplicacin
preferente que, las garantas, principios o valores fundamentales de un
sistema, deben tener por sobre las reglas meramente legales que se les
oponen. En efecto, la distincin que el sistema penal efecta entre
frustracin y consumacin, entre autor de delito frustrado y autor de delito
acabado, obedece a criterios de racionalidad supra legales que se imponen
al legislador como una consideracin de ndole material y no meramente
formal, pues implica una valoracin de proporcionalidad de peso absoluto
que emana de la consideracin de la dignidad humana como lmite ltimo
de la potestad punitiva del Estado. No parece, entonces, admisible ni
razonable y menos de justicia, que una norma legal haga equivalentes dos
situaciones, tan dispares, por razones meramente utilitarias, de prevencin
general negativa sin que ello implique una vulneracin sustancial de los
principios
de
culpabilidad,
lesividad
y
proporcionalidad
y,
consecuencialmente, de los derechos del acusado a ser presumido inocente
y juzgado de un modo racional y justo.
Lo resuelto no obstante lo sealado por el Ministerio Pblico, en
cuanto este cit fallos del Tribunal Constitucional que se han referido a la
aplicacin de lo dispuesto por el Art. 450 del Cdigo Penal, por cuanto se
tiene presente los efectos de las sentencias judiciales que slo tienen
fuerza obligatoria en las causas en que actualmente se pronuncien; ello de
conformidad artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil, principio que por lo
dems, tambin acogi el tribunal Constitucional en fallo de 31 de marzo
de 2008.
DUODCIMO: Que, en el curso de este juicio oral no se acreditaron
circunstancias modicatorias de responsabilidad que afecten o benecien
al sentenciado, en consecuencia al establecer la pena, en concreto, se
estar a lo sealado por el art. 67, inciso primero, del Cdigo Penal, en

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cuya determinacin se tendr presente, que la vctima recuper sus


pertenencias y a que la vivienda escasamente sufri daos materiales.
Por estas consideraciones, y visto adems, lo dispuesto en los artculos
1, 3, 14 N 1, 15 N 1; 21, 24, 29, 51, 67, 69, 432, 440 N 1, del Cdigo
Penal; 1, 4, 47, 295, 297, 340, 341, 342, 344, 345, y 348 del Cdigo
Procesal Penal; se declara:
I.- Que se condena a JONATHAN ROBERTO MNDEZ URRA, ya
individualizados, a la pena de TRES AOS y UN DA (3 aos y 1 da), de
Presidio Menor, en su Grado Mximo, a las accesorias de inhabilitacin
absoluta perpetua para derechos polticos, y la inhabilitacin absoluta para
cargos y ocios pblicos durante el tiempo de la condena, como AUTOR
del delito de Robo con Fuerza en lugar Destinado a la Habitacin, en grado
de Frustrado, en el inmueble ubicado en Membrillar N 025 de esta
ciudad, en perjuicio de Hugo Rey Acosta, por ser aquel su morada,
ocurrido, aproximadamente a las 13: 00 horas del 26 de marzo de 2008.
II.- Que deber abonarse al sentenciado el perodo que, con ocasin de
esta causa ha permanecido, ininterrumpidamente, privado de libertad,
desde el da 26 de marzo de 2008 a la fecha, esto es, 154 das, segn se
establece en el acpite Octavo de Auto de Apertura que dio lugar a este
Juicio Oral, y a la circunstancia de permanecer an recluido.
III.- Que no se condena en costas, habida consideracin a que el
sentenciado deber cumplir la pena privativa de libertad efectivamente, y
por haber asumido su defensa la Defensora Penal Pblica.
IV.- Que no se concede benecio de cumplimiento alternativo de
condena, por no reunir el sentenciado los requisitos legales para su
otorgamiento.
Dse cumplimiento, en su oportunidad, a lo dispuesto en el Art. 468 del
Cdigo Procesal Penal.
Sentencia redactada por la magistrada Graciela Carvajal Herrera.
Antese, regstrese, notifquese y archvese en su oportunidad.
R.I.T. N 32-2008.R.U.C. N 0800278728-9.-

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Dictada por la Segunda Sala del Tribunal Oral en lo Penal de Curic,


presidida por la magistrado Paulina Rodrguez Rodrguez e integrada por
las juezas Jimena Orellana Fuenzalida y Graciela Carvajal Herrera.
SENTENCIA DE LA CORTE SUPREMA:
Santiago, veintisis de noviembre de dos mil ocho.
Vistos:
Por sentencia de veintisis de agosto del ao en curso, dictada por el
Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Curic, en la causa RIT N 32-2008
(RUC 0800278728-9), se conden a Jonathan Roberto Mndez Urra, cdula
nacional de identidad nmero 14.128.873-3, natural de Santiago, nacido el
da 16 de agosto de 1981, casado, trabajador, domiciliado en Diagonal Jos
Mara Caro, Block 3413, Departamento 106, Recoleta Santiago, a la pena
de tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo, a las
accesorias de inhabilitacin absoluta perpetua para derechos polticos, y la
inhabilitacin absoluta para cargos y ocios pblicos durante el tiempo de
la condena, sin costas, como autor del delito de robo con fuerza en lugar
destinado a la habitacin, en grado de frustrado, perpetrado en Curic el
da 26 de marzo de 2008. Por no reunir los requisitos contemplados en la
Ley N 18.216, no se le concedi benecio alguno.
En contra de esa sentencia, el Ministerio Pblico interpuso recurso de
nulidad fundado en la causal de la letra b) del artculo 373 del Cdigo
Procesal Penal, esto es, haber hecho una errnea aplicacin del derecho
que inuy sustancialmente en lo dispositivo del fallo, basado en que los
sentenciadores no aplicaron la norma contenida en el artculo 450 inciso 1
del Cdigo Penal, manteniendo inalterables las reglas generales de los
artculos 5 y siguientes del mismo cuerpo legal.
Inst por la competencia de esta Corte Suprema de conformidad a lo
dispuesto en el artculo 376 inciso 3 del Cdigo Procesal Penal, por existir
sentencias emanadas de Tribunales Superiores de Justicia en las que se
hacen distintas interpretaciones respecto del punto de derecho aludido.
Solicit, en denitiva, la nulidad de la sentencia y del juicio oral
respectivo, disponiendo la realizacin de un nuevo juicio oral ante un
tribunal no inhabilitado.
Declarado admisible el indicado recurso, se j audiencia para el da
jueves 6 de noviembre pasado, la que tuvo lugar con la asistencia del

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recurrente y de la Defensora Penal Pblica y, concluido el debate,


quedaron los autos para fallo.
Odos los intervinientes y considerando:
Primero: Que el recurso en estudio impugna el juicio y la sentencia
denitiva de que se trata en estos antecedentes, atribuyndole una errnea
aplicacin del derecho, invocando al afecto la causal del artculo 373, letra
b), del Cdigo Procesal Penal.
Segundo: Que el Ministerio Pblico ha hecho consistir la mencionada
causal genrica en la no aplicacin de la norma establecida en el artculo
450, inciso 1, del Cdigo Penal, manteniendo inalterable lo dispuesto en el
artculo 51 del mismo cuerpo legal, conforme al grado de ejecucin del
delito.
Recuerda el recurrente que la norma inaplicada establece que los
delitos a que se reere el artculo 440 del Cdigo Punitivo se castigarn
como consumados desde que se encuentren en grado de tentativa,
constituyendo una regla especial de equiparacin de penas, que preere a
los artculos 50 y siguientes del mismo Cdigo, y que resulta coherente con
lo dispuesto en el artculo 55 del precitado cuerpo de leyes. Aade que no
resulta admisible desconocer este precepto vigente, con el n de aminorar
la responsabilidad penal del acusado.
Seala, por otro lado, que si la cuestin se hace radicar en que dicha
disposicin es contraria a determinados preceptos de la Carta Poltica, el
mecanismo de solucin ser aquel tendiente a velar por la supremaca
constitucional, y en lo que toca al presente caso, el requerimiento de
inaplicabilidad, de conocimiento exclusivo por el Tribunal Constitucional.
Aade que, tal como lo ha declarado en mltiples oportunidades el pleno
de la Excma. Corte Suprema, si el conicto se plantea entre una norma de
rango inferior y una norma constitucional, se rebasa el mbito de la mera
derogacin de leyes, pues lo que est en juego es la prevalencia de la de
mayor rango sobre aquella que tiene uno menor, correspondiendo solicitar
la inaplicabilidad de este ltimo.
Arma, en consecuencia, que si los jueces orales tenan dudas sobre la
pugna entre el inciso 1 del artculo 450 del Cdigo Penal y las normas
constitucionales, debieron promover una cuestin de inaplicabilidad ante
el Tribunal Constitucional, de conformidad a lo dispuesto en el artculo 93
N 6 de la Constitucin Poltica de la Repblica, cuya competencia es
exclusiva.

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Expresa que la inuencia sustancial en lo dispositivo se reeja en la


pena aplicada, la que fue rebajada en un grado, de modo que, de no existir
el error, habra sido condenado a una pena no inferior a los cinco aos y un
da de presidio mayor en su grado mnimo.
Tercero: Que la Defensora Penal Pblica, por su parte, inst por el
rechazo del recurso, sosteniendo que en la contradiccin existente entre el
artculo 450 inciso 1 del Cdigo Penal y las normas jurdicas posteriores,
que contienen los principios de tipicidad, culpabilidad, proporcionalidad,
prohibicin de imposicin de penas inhumanas y degradantes y debido
proceso, deben primar stas ltimas por ser, adems, de mayor rango,
generndose una situacin de derogacin tcita del primer precepto.
Agreg que, desde su inclusin en nuestro ordenamiento jurdico a la
fecha, ha existido una evolucin normativa que debe ser considerada,
desde el cambio del referente constitucional, la posterior modicacin del
artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la Repblica, en cuya
virtud se incorporan los derechos fundamentales enunciados en los
tratados internacionales y la introduccin de un nuevo sistema procesal
penal.
De otro lado, arma la competencia del Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal para declarar dicha derogacin tcita, ya que, en su opinin, el
control de la constitucionalidad la ejercen todos los jueces de la Repblica
y no slo el Tribunal Constitucional, agregando que la regla del artculo 93
N 6 de la Carta Fundamental slo implica el ejercicio de una facultad por
parte del juez del fondo, de modo que si no tiene dudas acerca de la
inconstitucionalidad de una norma no est obligado a hacer la consulta,
interpretando el ordenamiento jurdico conforme a la Constitucin.
Cuarto: Que, antes de resolver el punto de derecho especco
promovido, es previo decidir acerca de la cuestionada competencia de los
jueces del fondo para concluir la derogacin tcita del artculo 450 inciso
1 del Cdigo Penal, al estimarlo contrario a los principios
constitucionales.
Para esta Corte, en trminos generales, incumbe a todo Juez de la
Repblica la aplicacin del ordenamiento jurdico a los casos concretos
sometidos a su decisin.
La integralidad y coherencia de dicho sistema de normas obliga al
juzgador a elegir la norma o grupo de normas precisas que utilizar y el
sentido de las mismas. En el ejercicio de esa labor intelectual de seleccin

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e interpretacin puede identicar reglas jurdicas que contienen sentidos


opuestos, e incluso reglas jurdicas que se oponen a sendos principios
rectores del sistema jurdico. Pues bien, la solucin de tales conictos de
normas es tambin objeto del juzgamiento.
No se discute, en la doctrina constitucional, que los jueces del fondo
tengan facultades para interpretar las reglas legales conforme a la
Constitucin, as como tampoco la utilizacin de las normas
constitucionales de un modo directo para la solucin del conicto
especco y, en ambos casos, el juez ha debido interpretar la Constitucin.
Del mismo modo, es de competencia de los jueces del fondo el
determinar la vigencia de una regla jurdica, ante la existencia de normas
posteriores de contenido opuesto, sea que esa norma posterior tenga
rango legal o constitucional. No altera el aserto precedente la modicacin
de nuestra Carta Fundamental, efectuada con ocasin de la Ley N 20.050
de 25 de agosto de 2005. En efecto, el inciso undcimo del artculo 93 de
la Constitucin Poltica de la Repblica no prohbe una actuacin de esa
ndole y slo contiene una facultad para el juez que conoce del asunto, en
el sentido de elevar la consulta al Tribunal Constitucional, en caso de duda
relativa a la inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin resulte
contraria a la Constitucin.
En consecuencia, los jueces del Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de
Curic si no tuvieron dudas acerca de la existencia de una antinomia, han
actuado dentro de la esfera de sus competencias al proceder en la forma
cuestionada por el recurso.
Quinto: Que resta por determinar si efectivamente existe una
antinomia entre el precepto en cuestin y los principios de tipicidad,
culpabilidad, proporcionalidad y prohibicin de imponer penas inhumanas
y degradantes.
Sexto: Que, en cuanto al principio de tipicidad o legalidad, en forma
reiterada esta Corte ha sostenido que la tipicacin del ilcito se encuentra
contenida en los artculos 7, 432, 440 N 1 y 450 inciso 1 del Cdigo
Penal. La descripcin de aquello en que consisten los hechos tentados o
frustrados se obtiene conectando el tipo de complemento contenido en el
artculo 7 con el correspondiente tipo de consumacin consagrado, sea en
la parte especial del Cdigo Penal, sea en una ley especial.
Por lo tanto, la norma cuestionada no vulnera el principio de
determinacin penal, consagrado en el artculo 19 N 3 inciso nal de la

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Constitucin Poltica de la Repblica.


Sptimo: Que, respecto del principio de culpabilidad, se ha armado
su vulneracin tanto por la existencia de una supuesta ccin legal cuanto
por la afectacin del principio de proporcionalidad.
En el primer aspecto, lleva la razn el recurrente cuando arma que no
existe en el artculo 450, inciso 1, del Cdigo Penal una presuncin de
derecho de responsabilidad, pues el agente no es reputado autor de delito
consumado, ni se le condena en condicin de tal, sino que se trata
nicamente de una norma especial de determinacin de pena, que hace
excepcin y preere a las reglas generales contenidas en los artculos 51 y
52 del Cdigo Punitivo, tal como lo autoriza el artculo 55 del mismo
cuerpo legal.
En lo que hace al principio de proporcionalidad, esta Corte coincide
con el Tribunal Constitucional en el sentido que la determinacin legal de
la pena y su graduacin abstracta, conforme a la culpabilidad del agente,
es labor soberana de los rganos colegisladores y, en este caso, la mayor
severidad contenida en la norma obedece a razones poltico criminales
explicitadas en la historia legislativa. Por lo tanto, no corresponde a los
entes jurisdiccionales modicar el contenido de tales decisiones
legislativas, sin perjuicio de la exibilidad propia que la misma ley les
otorgue para la jacin de las penas en concreto. Podr dudarse si el
medio empleado es el ms adecuado o idneo, podr discutirse si no haba
otros ms aptos para alcanzar el n, pero no es irracional y se encuentra
dentro de los mrgenes de estimacin propios del legislador suponer que
lograr disminuir la frecuencia de ciertos delitos al privar a los
responsables de aquellos que no alcanzan a consumarse, de un benecio
que asigna para los restantes casos (STC. roles 825 y 829, fundamentos 9
y 21).
Octavo: Que, por ltimo, la mayor intensidad punitiva jada por el
legislador a travs del precepto en examen, no afecta en esencia el
derecho de todo imputado penal a no ser sometido a penas inhumanas y
degradantes. Tampoco existe en la especie una instrumentalizacin o
codicacin de la persona, a travs de la aplicacin de esta mayor
rigurosidad, pues, como ya se dijo, ello obedece a criterios poltico
criminales de prevencin general, absolutamente aceptados por las
sociedades democrticas modernas.
Noveno: Que, de lo razonado se puede concluir que no existe oposicin
entre el contenido normativo del artculo 450, inciso 1, del Cdigo Penal y

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los principios limitantes de la potestad punitiva del Estado, sealados por


los sentenciadores del fondo. De modo que se ha cometido un error de
derecho por dichos falladores, al concluir que tal precepto se encontraba
derogado tcitamente.
Adems, el yerro precedente ha inuido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo, todo lo cual conduce a acoger el recurso de nulidad
promovido por el Ministerio Pblico, en los trminos solicitados en su
libelo.
Por estas consideraciones y de acuerdo tambin a lo establecido en los
artculos 372, 373 letra b), 376, 384 y 386 del Cdigo Procesal Penal, se
acoge el recurso de nulidad interpuesto por el Ministerio Pblico, en
contra de la sentencia denitiva dictada por el Tribunal de Juicio Oral en lo
Penal de Curic, declarndose que ella y el juicio respectivo son nulos.
Devulvanse los antecedentes a n de que el Tribunal no inhabilitado
que corresponda decrete la realizacin del nuevo juicio oral.
Acordada la decisin de mayora desechada que fue la indicacin
previa planteada por el Ministro seor Muoz, relativa a vericar la
calidad de sentencias de trmino de los fallos acompaados como
fundamento del recurso.
Se previene que el abogado integrante don Domingo Hernndez E.,
concurri a la decisin de acoger el recurso de nulidad teniendo
nicamente presente que la incompatibilidad entre normas legales
anteriores a la Constitucin Poltica vigente, y est ltima, constituye
materia de la exclusiva competencia del Tribunal Constitucional, por
originar una situacin de inconstitucionalidad sobrevenida y no de
derogacin tcita de disposiciones de un mismo rango, nica cuestin que
puede ser dilucidada mediante el mecanismo de la derogacin tcita, que
slo opera entre preceptos de igual jerarqua.
Tuvo presente al efecto las consideraciones siguientes:
1.- Que la contradiccin entre preceptos legales preconstitucionales y
normas
constitucionales
posteriores,
representa
un
caso
de
inconstitucionalidad sobrevenida y no de derogacin tcita, porque
lgicamente no puede haber derogacin de ley por la Constitucin. Una
"ley vlida inconstitucional" es -al decir de Kelsen- una "contradictio in
adjecto", pues la ley slo puede ser vlida si se funda en la Constitucin, de
donde se inere, a contrario sensu, que la derogacin slo opera en el

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contexto de normas vlidas.


2.- Que la doctrina del monismo jurdico postula que no puede haber
colisin entre normas de distinto rango, debiendo otorgarse prevalencia,
en tal supuesto, a la de rango superior, sin que importe la fecha de su
entrada en vigencia. Sin embargo, la confrontacin correspondiente debe
ser efectuada y declarada por el rgano llamado, en el sistema de que se
trate, a resolver la cuestin de constitucionalidad y ste, en un rgimen de
jurisdiccin constitucional concentrada, como el nuestro, no es otro que el
mencionado Tribunal Constitucional.
3.- Que, sobre el particular, la jurisprudencia de este Tribunal ha
experimentado una interesante evolucin.
En efecto, con anterioridad a 1.978, no distingui entre derogacin
tcita e inaplicabilidad, sino que extendi el mbito del recurso de
inaplicabilidad al conocimiento de los preceptos legales tanto anteriores
como posteriores a la entrada en vigencia de la Carta de 1.980. Pero, a
partir de la fecha antes indicada, la mayora de la Corte Suprema entr a
formular un distingo entre leyes anteriores a la Constitucin "cuya
conformidad o disconformidad con el texto constitucional deba ser
resuelto exclusivamente por los jueces del fondo, facultados para declarar
la derogacin tcita de cualquiera norma de rango legal estimada
incompatible con otra u otras de jerarqua constitucional, encontrndose
inhabilitada dicha Corte para conocer de la materia a travs del recurso de
inaplicabilidad" y disposiciones legales posteriores a la Constitucin, cuyo
control de constitucionalidad corresponda exclusivamente a este Tribunal.
Empero, desde 1.985, una minora cambiante de esta Corte retorn a la
lnea jurisprudencial anterior a 1.978, interpretando que, sin perjuicio de
las atribuciones de los jueces del fondo para conocer del tema de la
derogacin tcita, corresponde a este Tribunal conocer de la
inaplicabilidad de las leyes anteriores a la Constitucin.
El punto de inexin est representado por la sentencia recada en el
caso "Natividad Campos Canales", Rol N 14.444, de 8 de junio de 1.990,
donde se dijo que "si los jueces de la instancia pueden decidir que la ley
general, que es la Constitucin, ha derogado una ley especial comn,
tambin puede esta Corte Suprema declarar la inconstitucionalidad de esta
ltima conforme al artculo 80 de la Carta Poltica, que no hace diferencia
entre leyes anteriores o posteriores a ella", para luego agregar "La tesis de
la derogacin, que pretende eliminar las facultades de este Tribunal
cuando la ley de cuya inaplicabilidad se trata es anterior a la Constitucin,

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no resuelve el caso de la creacin, por sta, de un sistema incompatible


con la aplicacin de la norma comn, y s lo puede resolver en cambio esta
Corte Suprema, que tiene como Tribunal nico el control de la
constitucionalidad de la ley en la forma dispuesta por el artculo 80 de la
Carta Fundamental".
Ms categrico es el razonamiento en causa "Guillermo Verdugo", Rol
N 3.419-2.001, donde se argumenta que, dentro de la hiptesis de la
derogacin tcita "quedaran muchos conictos sin resolver ante la
imposibilidad en que se encontraran los jueces frente, por ejemplo, a leyes
que contengan normas especiales que estuvieren en pugna con
disposiciones orgnicas generales contenidas en una Constitucin
posterior. En tal eventualidad y dado que, de acuerdo con principios
comnmente aceptados, la norma genrica no deroga, por lo regular, de un
modo tcito a la norma especial dictada precedentemente, el magistrado
se vera obligado a aplicar sta, que mantendra una ultraactividad
sustancialmente contraria a una regla o precepto de rango superior y, a su
vez, le estara vedado a la Corte Suprema hacer respetar la supremaca de
la Constitucin en conformidad con lo estatuido, justamente, por la Carta
Fundamental", para concluir sealando que "tanto desde el punto de vista
estricto como por ineludibles razones de conveniencia institucional, es
preferible que sea la Corte Suprema y no la judicatura de la instancia, la
que resuelva un asunto de tanta trascendencia como es la
constitucionalidad o inconstitucionalidad de la ley" 2.
4.- Que, doctrinariamente, la perspectiva hermenutica descrita
cuenta con el aval del gran maestro orentino Piero Calamandrei, quien,
comentando la primera sentencia de la Corte Constitucional Italiana, de 14
de julio de 1956, manifest: "el parangn que debe hacer aqu el juez no
atae tanto a la relacin cronolgica entre la ley anterior y la ley posterior,
cuanto a la relacin funcional entre la ley ordinaria y la ley constitucional,
es decir, un parangn que entra in totto en la competencia de la corte
constitucional".
5.- Que, como corolario de lo razonado, es dable concluir que la
decisin acerca de la legitimidad constitucional de un precepto legal, que
se encuentra aparentemente en pugna con disposiciones de la Ley
Suprema, nos enfrenta a un escenario de vericacin de constitucionalidad
que, en un sistema de control de constitucionalidad concentrado, como es
el nuestro, slo puede ser resuelto por el Tribunal Constitucional, trtese
de normas de rango legal anteriores o posteriores a la Carta Fundamental.
De este modo, interpretar la disposicin del artculo 93, inciso 11, de

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la citada Carta en el sentido de que all se habilita al juez que conoce de la


cuestin de fondo para plantear, a su arbitrio, la inconstitucionalidad
sobrevenida ante el Tribunal Constitucional o resolverla directamente, en
ejercicio de la funcin jurisdiccional de interpretar y aplicar el derecho,
que le concierne a cualquier tribunal de la Repblica, implica -en opinin
de este juez- desconocer el carcter concentrado de nuestro rgimen
constitucional y, consecuentemente, inhibir la exclusiva competencia de
dicho rgano para resolver todo conicto entre normas de rango superior y
otras infraconstitucionales, introduciendo con ello un arbitrario distingo
entre preceptos anteriores y posteriores a la Constitucin, que es del todo
inaceptable.
En el contexto reseado, no puede ser dudoso que aquello que el
constituyente ha querido signicar, con la expresin "podr ser planteada"
-rerindose a la cuestin de inconstitucionalidad, en el inciso 11 del
artculo 93 citado- no es sino que el tribunal de la instancia puede aplicar
derechamente la norma legal, si la estima ajustada al tenor y espritu de la
Ley Suprema, o remitir necesariamente los antecedentes al Tribunal
Constitucional, en el evento de entender que existe una incompatibilidad
de normas, para cuya resolucin no est habilitado.
Acordada con el voto en contra del Ministro seor Muoz, quien fue de
parecer de rechazar el recurso de nulidad interpuesto por el Fiscal Adjunto
del Ministerio Pblico, Eduardo Jara del Ro, en contra de la sentencia de
veintisis de agosto de dos mil ocho, dictada por la Segunda Sala del
Tribunal Oral en lo Penal de Curic, por las siguientes razones:
PRIMERO: Que el recurso de nulidad interpuesto por el representante
del Ministerio Pblico se sustenta en la causal prevista en el artculo 373,
letra b) del Cdigo Procesal Penal, esto es, "Cuando, en el pronunciamiento
de la sentencia, se hubiere hecho -por los jueces a quo- una errnea
aplicacin del derecho que hubiere inuido sustancialmente en lo
dispositivo del fallo"; recurso que corresponde conocer a la Corte Suprema
por aplicacin del precepto contenido en el inciso tercero del artculo 376
del referido Cdigo, puesto que se est ante el supuesto de hecho que ella
contempla, esto es, que "respecto de la materia de derecho objeto del
mismo existieren distintas interpretaciones sostenidas en diversos fallos
emanados de los tribunales superiores", cumpliendo, en todo caso, las
exigencias del inciso nal del artculo 378 del mismo cuerpo legal.
SEGUNDO: Que en cuanto a la causal invocada, es posible efectuar
alcances a las expresiones "errnea aplicacin del derecho" y "materia de
derecho" usadas por el legislador procesal penal, que marcan diferencia,

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pero que se inscribe en una tendencia legislativa, por la que se hace


referencia al "derecho" y no a la "ley". A la hora de extraer consecuencias
jurdicas, corresponde entender que la referencia al "derecho" ha tenido
por objeto ampliar las Fuentes del Derecho que son parmetro de control
de la actividad jurisdiccional, aspecto que resulta ms evidente conforme a
una interpretacin armnica y sistmica con la causal prevista en la letra
a) del artculo 373 del Cdigo Procesal Penal, puesto que de esta forma
guardan perfecta correspondencia ambas causales. Es as que se torna
relativa la importancia de la jerarqua y naturaleza de las Fuentes del
Derecho que se afecten, incorporando sin duda el ordenamiento nacional e
internacional, como los principios generales del derecho. En lo que se
reere al ordenamiento interno se encontrar incorporado el sustento
constitucional y legal, puesto que en ellos queda radicado el principio de
legalidad. Ya no es posible reducir la identicacin entre derecho y ley,
visin positivista que ha costado tanto remontar a nuestra cultura nacional.
Si se hace una breve recapitulacin de los antecedentes del
establecimiento de esta causal en el ordenamiento jurdico nacional se
podr observar, que el artculo 940, actual 767 del Cdigo de
Procedimiento Civil, dispuso originalmente: "El recurso de casacin en el
fondo tiene lugar contra sentencia pronunciada con infraccin de ley,
siempre que esta infraccin haya inuido substancialmente en lo
dispositivo de la sentencia"; norma que deriva del artculo 971 del proyecto
de Jos Bernardo Lira de 1884, que est directamente relacionado con el
artculo 772, que impone hacer mencin a la ley o leyes infringidas en el
escrito de formalizacin; la Ley 3390 exige indicar "la forma en que se ha
producido la infraccin y de la manera como sta inuye en lo dispositivo
del fallo"; la Ley 19.374 introduce la nocin de "error de derecho", con el
propsito de dar mayor amplitud al recurso e impedir fueran declarados
inadmisibles en su anlisis en cuenta. El legislador mantiene la referencia
a tales normas en el Cdigo de Procedimiento Penal. Es as como el
concepto de "error de derecho" ser recibido por el Cdigo Procesal Penal
en la norma que contempla la causal y se exige, en el artculo 378 del
Cdigo Procesal Penal, al recurrente que interpone el recurso de nulidad
consignar "los fundamentos del mismo y las peticiones concretas". Es as
como, las mayores exigencias del recurso se mantienen referidas al
tribunal que conoce y decide el recurso y no al libelo del recurrente por el
que se interpone, separando ntidamente los requerimientos a satisfacer
por la parte y aquellos que debe cumplir el tribunal que decide la
impugnacin.
TERCERO: Que en lo relacionado con el mdulo de comparacin,
adems, debe considerarse no solo la Constitucin formal o entendida

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como testamento, sino que la material, sustantiva y viva como norma de


conducta, con principios y valores vinculantes.
En nuestro pas el Reglamento Constitucional de 1812 declara que la
soberana externa y en el ejercicio de la interna se faculta al pueblo para
hacer uso del derecho de rebelin, como resguardo del sistema
constitucional, devolviendo "al instante" el poder al pueblo si los
gobernantes contraran "la voluntad general declarada en Constitucin"
(art. 6) y se reconoce a los habitantes la igualdad de derechos y en lo
penal se estipula la existencia del proceso previo a la condena. En la
Constitucin de 1818 se indica: los hombres por su naturaleza gozan de un
derecho inajenable e inadmisible a la seguridad individual, honra,
hacienda, libertad e igualdad civil". Las constituciones de 1828, 1833 y
1925 disponen que el Estado slo "asegura" ciertos derechos
imprescriptibles e inviolables de las personas. Innova este ltimo texto en
cuanto desarrolla medios de proteccin de algunas garantas. Estas ideas
tienen su base en una concepcin hobbesiana del Derecho, por cuanto si
bien se reconoce que los derechos de las personas son anteriores y
superiores al Estado, slo en cuanto y en tanto los reconoce el derecho
positivo cobran vigencia, por lo que tcnicamente la soberana no ha sido
limitada.
El Gobierno Militar de las Fuerzas Armadas inicia en 1973, con la
Declaracin de Principios del Gobierno de Chile, el Acta Constitucional N
3 despus y la Constitucin de 1980, un desarrollo sostenido en el
reconocimiento formal de ciertas ideas esenciales derivadas de "la
concepcin humanista cristiana del hombre y la sociedad" que considera
que "el Estado est al servicio de la persona humana", siendo su nalidad
(del Estado) promover el bien comn", por cuanto las personas estn
dotadas de "dignidad espiritual" y su funcin es "trascendente", de lo cual
"se derivan para las personas derechos anteriores y superiores al Estado",
a lo que se une que el Estado de Derecho "supone un orden jurdico
objetivo e impersonal, cuyas normas inspiradas en un superior sentido de
justicia obligan por igual a gobernantes y gobernados". Por lo anterior es
que se pretende "perfeccionar" las garantas referentes a los Derechos
Humanos y que la convivencia colectiva debe desarrollarse con pleno
respeto a los mismos, indicando como consecuencia que "los derechos
esenciales del hombre tienen como fundamento los atributos de la persona
humana y no nacen del reconocimiento que les brinde determinado Estado,
siendo, por tanto, anteriores y superiores a todo ordenamiento jurdico, por
lo que, la sociedad civil tiene como fundamento el que todo ser humano es
persona dotada de inteligencia y voluntad libre, y con derechos y deberes
inviolables", asignando al Poder judicial el "deber" de ser guardin de los

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derechos humanos, a n de impedir que las garantas constitucionales


carezcan de "ecacia jurdica" (Metas u Objetivos Fundamentales para la
nueva Constitucin Poltica de la Repblica).
La Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin, sobre la base de la
proposicin de una norma que dispusiera: "La soberana existe para el bien
comn", se evoluciona hasta aceptar la limitacin de la soberana interna:
"En el orden interno la soberana no reconoce otras limitaciones que las
que impone esta Constitucin" (Sesin 48, de 25 de junio de 1974, pgina
16. Actas Ociales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin).
Es as como el seor Ortzar resalta que la intencin es "resguardar las
garantas fundamentales de tal modo que ni siquiera la propia soberana
interna pueda el da de maana limitarlas" (Sesin 49, de 27 de junio de
1974, pgina 15. Actas Ociales de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin), agregando luego que "el objetivo de la disposicin es evitar
que se puedan afectar las garantas fundamentales" y que "no se podr, sin
embargo, por la va de la reforma constitucional modicarse o disminuirse
las garantas fundamentales sino mediante un qurum superior" (Sesin
49, de 27 de junio de 1974, pgina 16. Actas Ociales de la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin).
Jaime Guzmn Errzuriz expresa las siguientes ideas: 1.- "La soberana
no puede tener ni tiene lmite en el derecho positivo"; 2.- Corresponde
crear mecanismos para dinamizar el contenido de las normas
constitucionales de acuerdo a la evolucin social, por lo que no pueden
haber normas irreformables; 3.- Resultara perjudicial sostener que los
lmites de la soberana son los derechos que se enunciar expresamente,
pues la Constitucin no est obligada a contemplarlos todas las garantas
que amparan a la persona humana; 4.- La soberana tiene un solo lmite
fundamental: El Derecho Natural, lo que no puede decirse por ser una
expresin vaga, doctrinaria y conictiva; 5.- El verdadero lmite de la
soberana son "los derechos fundamentales que arrancan de la naturaleza
humana"; 6.- Este lmite debe estar por encima del derecho positivo; 7.- El
Derecho Natural en la forma expresada debe proyectarse conceptualmente
en el bien comn; 8.- Es as que pueden existir derechos que puedan no
encontrarse en el texto constitucional y atentar en contra de ellos es
igualmente ilegtimo, como el derecho al matrimonio, por ejemplo (Sesin
49, de 27 de junio de 1974, pgina 17. Actas Ociales de la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin).
El comisionado seor Evans de la Cuadra agrega que Jaime Guzmn
"ha dado en el clavo", y si no se quiere sealar que el lmite de la soberana
es el Derecho Natural, est bien que se recurra a los valores y bienes

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jurdicos referidos. Extraer como consecuencia trascendental que se est


reconociendo como limitada la soberana propiamente tal, y no se imponen
requisitos formales para su ejercicio por el poder constituyente derivado,
como sera el caso que se exigiere un qurum diferente para modicar en
esta parte la Constitucin, porque ello no implica imponer lmites a la
soberana, sino que requisitos formales para su ejercicio. Propone as
distinguir entre limitaciones de la soberana y las imposiciones que se
harn al tratar la reforma a la Constitucin. Pero tal lmite debe
conceptuarse de una manera muy amplia, muy generosa, muy comprensiva
y no restrictiva (Sesin 49, de 27 de junio de 1974, pgina 18. Actas
Ociales de la Comisin de Estudios de la Nueva Constitucin). Se
acordar acogiendo estas ideas eliminar cualquier calicacin de los
derechos que emanan de la naturaleza humana que limitan la soberana,
como era el sealar "fundamentales". La redaccin as acordada es: "La
soberana no reconoce otra limitacin que el respeto a los derechos que
arrancan de la naturaleza humana" (Sesin 49, de 27 de junio de 1974,
pgina 19. Actas Ociales de la Comisin de Estudios de la Nueva
Constitucin), aclarando el comisionado Sergio Diez, que no se reconocer
a las mayoras la facultad de arrasar con el Derecho Natural.
Concluye el presidente de la comisin seor Ortzar que la disposicin,
en la forma en que se est proponiendo, conforma un rgimen en la Carta
Fundamental que ni siquiera por va de reforma constitucional o por la del
plebiscito, podr destruirse, y eso es de extraordinaria importancia (Sesin
49, de 27 de junio de 1974, pgina 19. Actas Ociales de la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin).
En los trminos expuestos la norma adquiere estatura constitucional en
el inciso segundo del artculo 4 del Acta Constitucional N 2, de 11 de
septiembre de 1976 y rigi hasta el 11 de marzo de 1981, en que entra en
vigencia la Constitucin de 1980, en cuyo artculo 5 se mantiene esta
norma, pero de acuerdo a la restriccin acordada por el Consejo de Estado,
que slo se reere a los derechos esenciales (Graciel Muoz Tapia,
Causales y Motivos del Recurso de Nulidad en el Nuevo Procedimiento
Penal).
Desarrollando esta misma idea el Tribunal Constitucional, en la causa
rol N 46, sobre requerimiento formulado por el Ministro del Interior en
contra de Clodomiro Almeida, sentencia de 21 de diciembre de 1987, al
referirse a la aplicacin retroactividad del artculo 8 de la Constitucin,
en los considerandos dcimo tercero y siguientes, se expresa que para
determinar el verdadero sentido y alcance de las normas constitucionales
"se hace necesario precisar algunos principios bsicos en que descansa la

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Carta Fundamental expresados, explcita o implcitamente" (considerando


16). Sigue el Tribunal argumentando que "en el informe con que se envi
el anteproyecto constitucional al Presidente de la Repblica por la
Comisin de Estudio de la Nueva Constitucin se sealan dichos principios
exponindose al efecto. El nuevo rgimen poltico institucional descansa en
la concepcin humanista del hombre y de la sociedad, propia de la
civilizacin occidental y cristiana a la que pertenecemos, segn la cual los
derechos del ser son anteriores y superiores al Estado el que tiene el deber
de darles segura y ecaz proteccin". (Anteproyecto Constitucional y sus
Fundamentos, pg. 11). Luego el informe, rerindose concretamente al
artculo 1 de la Constitucin, seala: "El primer precepto de este captulo
contiene el principio fundamental de que "los hombres nacen libres e
iguales en dignidad". Hemos querido consagrar esta norma no slo
inspirados en los preceptos de la Declaracin Universal de los Derechos
Humanos, sino especialmente en la tradicin libertaria de Chile,
respetuosa de la persona humana como ser dotado de inteligencia y
voluntad libre por su creador. El respeto a la dignidad y libertad del
hombre es, pues, el principio fundamental que inspira la nueva
Constitucin" (Ob. cit. pg. 40).
Y, en n como corolario de lo anterior se establece: "Si bien el poder
soberano del Estado no tiene como lmite a ningn ordenamiento positivo
superior al que l crea, dentro de una recta concepcin del hombre y de la
sociedad debe estar limitado por los derechos naturales de la persona; y
por ello se dispone que la soberana reconoce como limitacin el respeto a
los derechos que emanan de la naturaleza humana" (Ob. cit. pg. 49)
(Considerando 17).
En el contexto del derecho sustancial aplicable al caso indica que "se
hace necesario, tambin, traer a colacin el principio de "nulla poena sine
lege" que expresa el artculo 19 N 3 inciso sptimo de la Carta
Fundamental, ya que si bien es cierto que dicho precepto slo se reere a
los delitos penales, no lo es menos que l debe estar presente para
determinar el alcance del artculo 8, ya que difcilmente, en una
interpretacin razonable, pueden sustraerse al concepto de pena las
graves sanciones que el precepto impone a quien incurre en el ilcito
constitucional que contempla. Este principio, universalmente reconocido,
surge como suprema proteccin de los derechos del individuo, ya que
asegura al hombre la facultad de actuar en la sociedad con pleno
conocimiento de las consecuencias jurdicas de sus actos" (considerando
18).
De tales presupuestos sostiene que se "inere con nitidez que el

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ordenamiento institucional estructurado por la Constitucin de 1980


descansa sobre ciertos principios y valores bsicos, entre los cuales, cabe
sealar, por su ntima vinculacin con el problema que se analiza, los
siguientes: la libertad del hombre, que los derechos fundamentales de la
persona humana son anteriores y superiores al Estado y a la Constitucin,
razn por la cual sta no los crea sino que los "reconoce y asegura"; que el
Estado en cumplimiento de su nalidad propia, cual es promover el bien
comn, debe darles segura y ecaz proteccin debiendo destacarse, en la
especie, "la seguridad y certeza jurdica"; que el ejercicio de la soberana
que se realiza por el pueblo y por las autoridades que la Constitucin
establece reconoce como limitacin el respeto a los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana y, en n, que nadie puede ser
condenado por hechos anteriores a la norma jurdica que establece la
pena" (considerando 19).
Rerindose a los principios enunciados expresa que "encarnan en
disposiciones concretas de la Carta Fundamental como lo son, entre otros,
los artculos 1, 4, 5, inciso segundo, y 19, en especial su nmero 3,
inciso sptimo" (considerando 20), Preceptos que "no son meramente
declarativos sino que constituyen disposiciones expresas que obligan a
gobernantes y gobernados tanto en s mismas, como tambin, en cuanto
normas rectoras y vitales que coadyuvan a desentraar el verdadero
sentido y espritu del resto de las disposiciones de la Constitucin"
(considerando 21).
La Constitucin constituye un sistema que es posible independizarla de
sus autores, optando por no otorgar efecto retroactivo a la norma no
obstante su claro tenor literal que sancionaba a quienes "incurran o hayan
incurrido" y "atenten o hayan atentado", "porque sta es la interpretacin
que mejor se aviene con los principios contenidos en las normas
constitucionales citadas. La tesis contraria conduce a aceptar un estado de
inseguridad jurdica que impide a los individuos un desarrollo integral de
su personalidad frente al temor que naturalmente conlleva el no saber con
certeza las consecuencias jurdicas de sus actos por la eventual aplicacin
de penas, o sanciones constitucionales que se asemejan a ellas"
(considerando 22).
El razonamiento nal se reserva para hacer prevalecer "la voluntad de
la Constitucin" sobre su texto. "Como bien lo arma el tratadista
Sebastin Soler no basta que el autor de la iniciativa haya dicho o pensado
un determinado concepto, "para que su voluntad se haya efectivamente
introducido e incorporado en el cuerpo dinmico del derecho". Con suma
frecuencia ocurre que el sistema jurdico absorbe slo aparentemente una

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pretendida novedad, pero luego la rechaza por incompatibilidad


sistemtica con otros principios jurdicos superiores. (Interpretacin de la
ley pg. 120)" (considerando 23).
Por su parte esta Corte Suprema y esta Segunda Sala Penal ha
dispuesto de manera reiterada que "de la historia dedigna del
establecimiento de la norma constitucional contenida en el artculo 5 de la
Carta Fundamental, queda claramente establecido que la soberana
interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los valores que emanan
de la naturaleza humana, valores que son superiores a toda norma que
puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder
Constituyente, lo que impide sean desconocidos" (Revista Fallos del Mes
N 446, enero de 1996, Seccin Criminal, fallo N 1, considerando cuarto,
pgina 2.066).
De esta forma, en el marco del anlisis de la causal invocada y no
obstante que, como se ver, el recurrente niega competencia a los
tribunales ordinarios para decidir sobre la vigencia de un precepto legal
por tcita derogacin de una norma constitucional posterior, le
corresponde a esta Corte Suprema, como tribunal ordinario, tener en
cuenta la Constitucin como marco de comparacin para examinar la
concurrencia del "error de derecho" propuesto; Carta Fundamental que
debe considerarse tanto en su sentido formal como material, con todos los
principios, valores y derechos que se desprenden de una correcta
interpretacin sistemtica e integral, segn el desarrollo de la consciencia
de la sociedad.
CUARTO: Que el recurrente de nulidad plantea dos rdenes de
argumentaciones en el libelo en que deduce la impugnacin: a) La norma
del artculo 450 del Cdigo Penal es constitucional y debi ser aplicada al
caso de autos, y b) El Constituyente ha privado de competencia a los
tribunales ordinarios para resolver sobre la vigencia de una norma legal,
por tcita derogacin por una norma constitucional posterior que est en
contradiccin con aquella, pues el control de constitucional ha sido
radicado exclusivamente en el Tribunal Constitucional.
Los fundamentos de la impugnacin seguirn desarrollndose de
manera lgica en este voto particular, esto es, principiando por el segundo,
puesto que de lo que se decida se podr pasar al primero.
QUINTO: Que, la vinculacin entre derogacin de la ley e
inconstitucionalidad sobreviniente de la ley por la dictacin de una norma
constitucional posterior que est en pugna con aqulla, corresponde

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enfocarla teniendo en cuenta que la facultad conservadora, de resguardo


de la norma fundamental, la que ha sido histricamente reconocida a los
tribunales ordinarios en tanto les corresponda conocer, decidir y ejecutar
lo juzgado conforme lo disponga el ordenamiento jurdico. El
constitucionalismo permite reconocer particularidades primarias y
fundacionales del Estado a la Constitucin Poltica de la Repblica. Esta
lucha del hombre por su dignidad se ver reejada en los claros principios
de supremaca constitucional; ilegitimidad de las normas de inferior
jerarqua que estn en contraposicin con sus mandatos, principios y
valores; aplicacin directa de la constitucin por todos los habitantes, sus
autoridades y los tribunales; interpretacin de las dems disposiciones que
integran el ordenamiento jurdico conforme a la constitucin; la
interpretacin preferente de las dems disposiciones que integran el
ordenamiento jurdico en el sentido que guarde concordancia con la Carta
Fundamental; la ininvocabilidad de toda norma de inferior jerarqua que
tienda a contrariar la constitucin, y el concepto de Constitucin material.
A lo anterior se suman las prescripciones expresas de nuestro Cdigo
Poltico, en cuanto asegura la libertad, igualdad y democracia en nuestra
Repblica (artculos 1, 4, 13, 15 y 19, entre otros), imponiendo a los
rganos del Estado el deber de someter a ella su accin (inciso primero del
artculo 6) como exigencia de legitimidad y validez de las actuaciones
(inciso primero del artculo 7), excluyendo cualquier circunstancia para
arrogarse otras facultades que las expresamente conferidas (inciso
segundo del artculo 7), que en el evento de actuar de modo diferente se
generarn las sanciones y responsabilidades correspondientes a sus
infractores (inciso nal del artculo 6 e incisos segundo y tercero del
artculo 7), sin que los tribunales puedan ser marginados del
cumplimiento de tales normas, las que corresponde aplicar de manera
armnica con las dems articulaciones que atribuyen competencias a las
distintas autoridades.
En una sntesis elemental, se puede sostener que de manera progresiva
se tom consciencia de la importancia de los textos constitucionales,
regulando las garantas constitucionales y los recursos acordes para
obtener su efectiva tutela, como para la proteccin de sus disposiciones,
entre las que cobran importancia la facultad conservadora, que se entrega
por la Constitucin de 1833 a la comisin del mismo nombre y que luego se
radica en los tribunales al ser suprimida dicha instancia, idea que se
mantiene con posterioridad en la Constitucin de 1925. En relacin con la
proteccin de garantas se ve custodiada con la accin de amparo y
posteriormente incrementada con progresivas reformas que mantienen esa
accin y se concede a las persona recurso ante los tribunales ordinarios

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para reclamar la nacional de la que ha sido privado (art. 12), reclamar del
error judicial (art. 19 N 7, letra i), derecho de recticacin al ser ofendo o
injustamente aludido por un medio de comunicacin social (art. 19 N 12,
inciso tercero), constitucin y extincin de las concesiones y pertenencias
mineras (art. 19 N 24) acciones relacionadas con la expropiacin y
derecho de propiedad (art. 19, N 24), como con la accin de proteccin
(art. 20) y la indemnizacin por actos ilegtimos de la Administracin (art.
38). Se contempla as un control coordinado de constitucionalidad, en que
concurre el Presidente de la Repblica, el Parlamento, el Tribunal
Constitucional, la Contralora General de la Repblica, los tribunales de
justicia y el Ministerio Pblico, entre otros organismos.
El control de la constitucionalidad de las normas legales se afronta por
los tribunales por sus facultades ordinarias y ser la Constitucin de 1925
la cual aborda el tema, entregando distinta competencia a la Corte
Suprema la limitada accin represiva a posteriori de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad. El establecimiento de la Contralora General de la
Repblica y casi 50 aos despus el Tribunal Constitucional, trae consigo
el control preventivo concentrado de las normas legales, el que se
mantiene en la Constitucin de 1980.
La Ley de Reforma Constitucional N 20.050, de 26 de agosto de 2005,
traslada al Tribunal Constitucional el control represivo a posteriori que se
encontraba radicado en la Corte Suprema, pero con importantes
diferencias,
entregando,
adems,
la
facultad
de
declarar
la
inconstitucionalidad de un precepto legal. Se aprueba, en lo pertinente, la
siguiente reforma al artculo 80, actual artculo 93 de la Constitucin:
"Son atribuciones del Tribunal Constitucional:
6 Resolver, por la mayora de sus miembros en ejercicio, la
inaplicabilidad de un precepto legal cuya aplicacin en cualquier gestin
que se siga ante un tribunal ordinario o especial, resulte contraria a la
Constitucin;
7 Resolver por la mayora de los cuatro quintos de sus integrantes en
ejercicio, la inconstitucionalidad de un precepto legal declarado
inaplicable en conformidad a lo dispuesto en el numeral anterior;".
Al discutirse esta reforma se agregaron diferentes informes y se
expresaron distintas opiniones. Es as como se dej constancia de la
conocida opinin del ministro del Tribunal Constitucional, don Eugenio
Valenzuela en que "la primera gran reforma que propuso es sustraer del

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conocimiento de la Corte Suprema el recurso de inaplicabilidad a que se


reere el artculo 80 de la Constitucin y entregarlo al Tribunal
Constitucional, con el objeto de concentrar el principio de supremaca
constitucional en un solo organismo."
"El recurso de inaplicabilidad, continu diciendo, debera pasar al
Tribunal Constitucional dividido en dos tipos de acciones, una de
inaplicabilidad y otra de inconstitucionalidad. La accin de inaplicabilidad
pasara en los mismos trminos en que est concebida actualmente en el
artculo 80. Vale decir, el Tribunal, en los casos que conozca o que le
fueran sometidos en recurso interpuesto en cualquier gestin, puede
declarar inaplicable un precepto legal que sea contrario a la Constitucin.
Esto lo conocera el Tribunal en sala, pero despus de tres fallos uniformes
en recursos de inaplicabilidad distintos, nacera la segunda accin, que es
la de inconstitucionalidad. Es decir, despus de tres fallos uniformes se
podra pedir la inconstitucionalidad de la ley, lo cual traera como
consecuencia que sta quede sin efecto con carcter general."
"En esto, expres estar consciente de discrepar completamente de la
doctrina constitucional, porque todos los Tribunales Constitucionales
establecen directamente la accin de inconstitucionalidad, pero preri
ser ms conservador en su proposicin de reforma por dos motivos.
Primero, porque cree que las instituciones no deben tener cambios muy
bruscos, aun cuando el recurso de inaplicabilidad efectivamente presenta
varios problemas y no responde a ningn parmetro jurdico vlido al
llevar en su esencia la desigualdad ante la ley. Segundo, porque quienes
integran este Tribunal son humanos y lo ms grave que puede hacer un
Ministro en un Tribunal de esta ndole es dejar sin efecto una ley vigente
que fue aprobada por los Poderes Ejecutivo y Legislativo, lo cual puede
convertirse en algo irreversible."
"En consecuencia, recapitul, es prudente que se establezca esta
dualidad de acciones; es decir, que la accin de inaplicabilidad pueda ser
iniciada por el juez que conoce de la causa o por las partes que forman el
litigio y que para el recurso de inconstitucionalidad exista accin popular,
vale decir, que cualquier persona pueda pedir la inconstitucionalidad de
esa ley con efecto general. Esto, agreg, tambin contribuira a lograr un
mayor consenso dentro de la Cmara de Diputados, del Senado y del Poder
Ejecutivo."
"Completando la explicacin de esta atribucin, cit la opinin de
diversos tratadistas sobre la necesidad urgente de que este recurso sea
sustrado de la Corte Suprema y entregado al Tribunal Constitucional, as

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como estadsticas segn las cuales ms o menos el 60% de los recursos de


inaplicabilidad en la Corte Suprema terminan en el archivo de los
antecedentes, simplemente porque las partes no les dieron movimiento."
"Inform que en el seno de la Comisin Ortzar la idea fue mantener
tal cual el recurso de inaplicabilidad en la Corte Suprema, pero agregando
que si sta, despus de tres fallos consecutivos, declaraba inaplicable un
precepto, inmediatamente el asunto pasaba al Tribunal Constitucional, el
cual poda declarar con efectos generales la ilegitimidad de la respectiva
ley. O sea, concluy, un sistema parecido al que l plantea."
El Senador seor Aburto manifest en el curso de la sesin en la
Comisin que "en torno a las acciones de inaplicabilidad hay una situacin
que se ha discutido mucho en la Corte Suprema. Seal que si se plantea
la inconstitucionalidad de una ley vigente, no hay problema; pero, a la
inversa, si la ley es seguida por una norma constitucional diferente, se ha
entendido que la Constitucin deroga la ley. Esta hiptesis tambin ha
motivado la presentacin de recursos de inaplicabilidad, inform."
Ante este planteamiento el seor Valenzuela advirti "que el recurso de
inaplicabilidad procedera por razones de fondo y de forma, porque
naturalmente la tendencia de la Corte Suprema, que ha sido imposible
revertir, excluye la posibilidad del recurso de inaplicabilidad por razones
de forma fundndose en que ese rgano no desea entrometerse en labores
propias de otro Poder del Estado".
"En cuanto a la dictacin de una norma legal y posteriormente de otra
constitucional que se contrapone -caso conocido como leyes
preconstitucionales-, efectivamente, algunos, y la Corte Suprema en un
comienzo, sostuvieron la teora de que cuando la norma era anterior a la
Constitucin, sta ltima derogaba la norma, pero esa teora ha ido siendo
dejada de lado por la Corte Suprema, cuyo criterio, hoy, es que hay una
inconstitucionalidad y no una derogacin. A su juicio, esta es la correcta
doctrina porque la inconstitucionalidad y la derogacin son dos institutos
jurdicos diferentes y la inconstitucionalidad es siempre previa a la
derogacin. Para que haya derogacin tcita es necesario que dos textos se
contrapongan y, desde el momento en que los textos legal y constitucional
se contraponen, ya se gener el vicio de inconstitucionalidad. En
consecuencia, la derogacin no tiene sentido; hay derechamente una
inconstitucionalidad y no una derogacin. Inform que el nico pas donde
se ha aceptado el concepto de la derogacin en vez de la
inconstitucionalidad es Alemania, pero se ha hecho sobre la base de una
derogacin expresa, porque en la Constitucin alemana se estableci una

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norma para derogar todas las disposiciones legales anteriores a sta que le
fueran contrarias."
Por su parte el ministro seor Juan Colombo "plante que, en doctrina,
hay en el mundo dos grandes sistemas del control constitucional, uno que
se conoce como control difuso y otro, como control concentrado. Explic
que en el control difuso todos los tribunales ordinarios de la Repblica
tienen que aplicar primero la Constitucin y despus la ley. En el control
concentrado, hay uno o ms tribunales que exclusivamente tienen el
control de la constitucionalidad, fundamentalmente de las leyes, pero
tambin de los decretos e incluso de las sentencias. Al control difuso,
puntualiz, la crtica que se le formula es -que- todos los jueces pueden
interpretar la Constitucin y hacerlo de manera distinta."
"Inform que prima hoy da fuertemente la tendencia al control
concentrado de la constitucionalidad. Agreg que la Constitucin debe
tener una interpretacin uniforme, regida por reglas totalmente distintas a
las reglas de interpretacin del Derecho Civil, claramente establecidas
para la interpretacin constitucional y realizada por rganos altamente
especializados como son los Tribunales Constitucionales."
Estas opiniones, sin embargo, no fueron compartidas en su integridad
por el Tribunal Constitucional en su informe.
Se han reproducido estas expresiones pues constituyen las opiniones
ms categricas expresadas durante la tramitacin del proyecto de
reforma constitucional en el sentido de establecer el control concentrado
absoluto a priori y posteriori en el Tribunal Constitucional, propiciando
que incluso contemple la inconstitucionalidad sobreviniente de las normas
legales, excluyendo de la competencia de los tribunales ordinarios, la
facultad de resolver sobre la derogacin de los preceptos legales al constar
la contradiccin expresa de normas legales pretritas respecto de una
norma constitucional posterior. Sin embargo y no obstante la fuerza con
que se manifestaron tales postulados, no se efectu ninguna indicacin en
esos trminos y con mayor razn tampoco se aprob una norma en tal
sentido.
Si bien esta argumentacin, sustentada en la omisin anotada, sera
suciente para descartar todo cuestionamiento respecto de la competencia
que tienen los tribunales ordinarios para decidir sobre la vigencia de una
norma legal que est en contraposicin con una norma constitucional
posterior, resulta pertinente expresar otro orden de argumentaciones.

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SEXTO: Que los sistemas constitucionales ms ampliamente conocidos


y difundidos en la actualidad radican en la supremaca constitucional o la
supremaca del parlamento. En ambos se respetan las disposiciones,
variando nicamente la autoridad en quien radica el control de la
constitucionalidad de las normas legales, que ser ejercido por el
Parlamento o por tribunales. En este ltimo caso de manera concentrada o
difusa. La concentracin se puede dar en un rgano especializado o en una
sala especializada del mximo tribunal del pas. En el sistema difuso se
entrega a las diferentes instancias jurisdiccionales el ser garantes de la
vigencia de la Carta Poltica.
Adems de los sistemas anteriores, se ha reconocido la existencia de
modelos en los cuales se conjugan las competencias de las autoridades
especializadas y judiciales.
Toda esta regulacin ha de estar claramente determinada en el
ordenamiento constitucional por las implicancias que conlleva. Desde
luego, en el evento de establecerse el control concentrado absoluto de la
ley, se encuentra comprometida la aplicacin mediata e indirecta de la
Constitucin por parte de los tribunales ordinarios, quienes se vern
impedidos de interpretar y aplicar la Carta Fundamental. Por lo mismo, no
podrn analizar la normativa constitucional cuando est en pugna con
preceptos legales dictados con anterioridad a ella. De paso se limita el
principio iuria novit curia, ya que no ser el juez quien diga el derecho en
su integridad en un caso concreto, producto del conocimiento que tiene del
mismo, sino que parcialmente y de manera limitada.
De esta forma los tribunales ordinarios ven limitada su competencia al
denir la vigencia de un precepto legal, puesto que tratndose de una
norma constitucional posterior no podr recurrir al criterio temporal para
resolverlo, quedando sin utilidad y ecacia el principio que ante una
antinomia o contradiccin entre normas jurdicas "ley posterior deroga ley
priori", circunstancia que los tratadistas refuerzan en el caso de las
normas constitucionales posteriores, pues se conjuga el principio
jerrquico.
Los principios de supremaca constitucional y aplicacin directa de la
constitucin al caso concreto se veran seriamente resentidos de seguirse
el predicamento propuesto por el Ministerio Pblico y con ello bases del
sistema de pesos y contrapesos que existen al interior del Estado, todos los
cuales buscan y reclaman mantener la dignidad de la persona humana.
Esta limitacin de las facultades a los tribunales no puede ser implcita o
producto de una interpretacin de las normas legales o constitucionales,

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como tampoco por la opinin expresada en el curso de la tramitacin de


una reforma constitucional y por personas que no tienen el carcter de
parlamentarios, en quienes -estos ltimos- naturalmente se deposita el
ejercicio de la soberana.
SPTIMO: Que, por otra parte, la doctrina, la ley y la jurisprudencia
han entendido que el anlisis de la vigencia y de la constitucionalidad de
una norma legal se encuentra en diferentes planos e intensidad de estudio.
Lo ha dicho de manera reiterada esta Corte Suprema y esta Sala en
particular, que la constitucionalidad se encuentra referida a un examen de
compatibilidad entre una norma legal y una norma constitucional, en que
la primera es la controlada y esta ltima acta como patrn de control.
Existiendo correspondencia en que ambas puedan ser aplicadas a un caso
sin que de ellas se desprendan soluciones contrapuestas, la labor se habr
cumplido favorablemente. Por el contrario, si de su comparacin surge una
antinomia, que no permita su llamado conjunto y en un mismo sentido en
la decisin de un conicto, puesto que se desprenden decisiones que no
llegan a una misma determinacin, corresponde resolver sobre las
consecuencias de tal determinacin. En efecto, esta constatacin es
suciente para declarar que no se ha sorteado con xito el control de
constitucionalidad, concluyendo aqu la labor del rgano encargado de
ejercer esa potestad.
La tarea del tribunal ordinario, en lo que respecta al derecho aplicable
importa mltiples cometidos, entre ellos se encuentra el determinar el
derecho aplicable al caso; derecho que corresponde analizar a la luz de
todo el ordenamiento jurdico, al no tener restringido el mbito a
considerar. El segundo lugar, ante una divergencia incompatible entre
distintas normas que integren el ordenamiento jurdico, le corresponde
atender la forma en que tendr aplicacin cada una de tales disposiciones
en relacin con los hechos del pleito, examinando en detalle la posible
compatibilidad de los preceptos y ante la eventualidad de una falta de
congruencia, de la que se desprenden soluciones dismiles y contrapuestas,
da un paso ms, escalando un nuevo escaln en el anlisis, puesto que le
corresponde resolver sobre las consecuencias que esa determinacin
origina a las normas en conicto, la que estar determinada por un
reproche negativo y de falta de legitimidad, que impone una privacin de
efectos, que en cuanto a la aplicacin de las leyes en el tiempo, implica que
la norma posterior, deroga a la norma anterior.
Igualmente, de seguirse un criterio distinto, el juez ya no se vera
enfrentado a aplicar todo el ordenamiento jurdico, sino que solamente una
parte de l, circunstancia que no es extraa, pues ocurre en relacin a las

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normas posteriores a la Constitucin, pero con la diferencia que respecto


de tal predicamento existe norma constitucional expresa.
OCTAVO: Que la tensin que se advierte entre inconstitucionalidad y
derogacin en el evento de estar frente a una norma legal que es contraria
a una norma constitucional posterior, ha sido sostenida tanto por la
jurisprudencia como por la doctrina.
En la jurisprudencia de esta Corte Suprema, al conocer de los recursos
de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, se establecieron diversas
directrices desde que se le conri expresamente la competencia, las que
marcaron una constante limitacin a sus facultades, puesto que
circunscribe el anlisis de precepto a precepto, descartando la nocin de
constitucin material; se restringi a los preceptos publicados con
posterioridad a la vigencia de la Constitucin; el parmetro de control
debe ser una norma constitucional, puesto que no se estima posible las
modicaciones
constitucionales
tcitas;
exclusin
de
la
inconstitucionalidad por motivos formales o derivados de la competencia y
procedimientos legislativos; exclusin de las leyes ordenatoria litis, que no
regulan la norma sustancial aplicable; la exclusin de normas que no
tuvieran el carcter de decisoria litis, por falta de incidencia o
trascendencia, y, en n, la exclusin de la inconstitucionalidad sistmica ya
de la normativa legal, ya de la normativa constitucional ampliamente
considerada. Pero el tema que mayores vicisitudes tuvo en la
jurisprudencia de este Mximo Tribunal fue el que se ha planteado con
anterioridad.
En una primera etapa, segn se ha dicho, se excluy todo precepto
legal pretrito al 18 de septiembre de 1925, abordando posteriormente
tanto la inaplicabilidad planteada de normas anteriores o posteriores a las
reformas constitucionales. En una variacin de la jurisprudencia se
distingui entre derogacin de los preceptos contrarios a una norma
constitucional posterior, pero limitando este planteamiento general en el
sentido que poda entrar en el anlisis del recurso si no exista solucin de
continuidad entre los preceptos constitucionales y luego se sostiene que no
exista mayores diferencias en los ncleos rectores de la norma
constitucional, para llegar a plantear nuevamente lo que fue la doctrina
original, en el sentido que procede el recurso respecto de normas legales
anteriores o posteriores a la disposicin fundamental (Jorge Precht Pizarro,
Derecho Material de Control Judicial en la Jurisprudencia de la Corte
Suprema de Chile: Derogacin Tcita e Inaplicabilidad (1925-1987),
Revista de Derecho y Jurisprudencia Tomo LXXXIV, N 3, ao 1987,
Primera Parte, pgina 87, que entre sus conclusiones sostiene lo siguiente:

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"1 En la jurisprudencia judicial anterior a 1978, la Corte Suprema no


distingui entre derogacin tcita e inaplicabilidad, sino que consider en
este recurso a leyes anteriores y posteriores a la entrada en vigencia de la
Constitucin. 2 Desde 1978, la mayora de la Corte Suprema no acepta
entrar a considerar como objeto del recurso de inaplicabilidad la oposicin
entre leyes anteriores y la Constitucin vigente al tiempo de interponer el
recurso. 3 Este problema es considerado como de derogacin o
supervivencia de leyes, el cual debe ser apreciado en exclusiva por los
jueces de la instancia o si se violara uno de los derecho o libertades
protegidos por el artculo 20, por las cortes de Apelaciones a travs del
recurso de proteccin. 4 A partir de 1985, una minora cambiante de la
Corte Suprema vuelve a la lnea jurisprudencial anterior a 1978 y entiende
que sin perjuicio de las atribuciones de los jueces a quo para conocer del
problema de derogacin tcita, la Corte Suprema debe conocer la
inaplicabilidad de las leyes anteriores a la Constitucin. 5 Sin embargo, la
Corte acepta que en el recurso de inaplicabilidad se conozca del conicto
entre una ley anterior a la Constitucin actualmente vigente, cuando la ley
se opone tambin a una norma constitucional ya contenida en
Constituciones anteriores y recogida por la vigente, en forma idntica y
que haya permanecido vigente en forma ininterrumpida. 6 En general, la
jurisprudencia entra al conocimiento de contradicciones entre un precepto
legal y un precepto constitucional y no entre un precepto legal y un
principio constitucional reconocido en el texto constitucional. 7 La
jurisprudencia -con ciertas distorsiones- se ha construido en torno al
principio de la imperatividad in actum de las normas constitucionales y en
el principio de la supremaca constitucional". El mismo autos contina con
el anlisis en Derogacin Tcita e Inaplicabilidad: Anlisis de la
Jurisprudencia de la Corte Suprema de Chile (1987-1995) Cuaderno de
Anlisis Jurdico, Universidad Diego Portales N 41, pgina 133. Sobre el
tema se puede consultar a Ral Bertelsen Revista de Derecho Pblico N
37 y 38; Jos Luis Cea, Revista Chilena de Derecho Vol. 13 N 1; Luz
Bulnes Aldunate, Revista Chilena de Derecho, Vol. 20 Ns 2 y 3, Tomo II,
entre otros).
Anexo al ltimo tema enunciado (inaplicabilidad o derogacin), sin
perjuicio de estimar procedente el recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad de preceptos anteriores o posteriores a la norma
constitucional, se reconoci la competencia de los tribunales de la
instancia para decidir respecto de vigencia de los preceptos legales
pretritos a la norma fundamental posterior que la contradice.
En efecto, "Cabe distinguir en esta materia, en primer trmino, la
diferente ndole de la funcin legislativa en relacin a la judicial. Para el

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legislador es indispensable que los preceptos que apruebe se conformen a


la ordenacin constitucional en vigor al tiempo en que las normas se
dictan, en tanto que la atribucin conferida a la Corte Suprema se reere a
la conformidad de la ley con la Carta Fundamental en vigor al tiempo que
corresponda proyectar la preceptiva legal al caso que debe resolverse en la
controversia" (Corte Suprema, Revista de Derecho y Jurisprudencia tomo
LXIC, 8 de julio de 1967, seccin primera, segunda parte, pgina 223). Lo
anterior es el aspecto fundamental que ha de considerarse en el anlisis,
puesto que existen diversos criterios para diferencias los planos de la
derogacin y la inconstitucionalidad de los preceptos legales.
Pero antes de pasar a ese tema, resulta necesario puntualizar que
recocida doctrina sostiene la procedencia del anlisis. De esta forma "si se
ha alterado no slo la letra sino que la sustancia de la normativa
constitucional entre la poca de promulgacin del precepto legal en
examen y la de su aplicacin a un caso especco, el problema se
transforma en una cuestin de subsistencia o derogacin del precepto
legal cuya determinacin no se contrapone en la competencia exclusiva de
la Corte Suprema y, puede, por tanto, ser examinado y decidido en todos
los grados de jurisdiccin por los diversos tribunales competentes"
(Alejandro Silva Bascun, Informe en Derecho, Revista Chilena de
Derecho, Vol 9 N 2, mayo-agosto de 1982).
"Hay que sealar que no existe una autntica contradiccin entre el
problema vigencia-derogacin y el problema constitucionalidadinconstitucionalidad. No es enteramente exacta la opinin de que el tema
de la vigencia y derogacin es previo al de la constitucionalidad, porque
respecto de normas derogadas no cabe ni siquiera plantearse el tema de su
constitucionalidad. En puridad, ocurre ms bien lo contrario. En la medida
en que la derogacin se produce por contradiccin con la constitucin, la
contradiccin con la Constitucin es una premisa de la derogacin.
Nosotros entendemos por inconstitucionalidad simplemente el juicio de
contraste entre las dos normas, al que subsigue una consecuencia jurdica.
Mas inconstitucionalidad no es la consecuencia, sino, simplemente, la
premisa de esa consecuencia. Por eso puede decirse que la
inconstitucionalidad de las leyes anteriores conduce a unas consecuencias
que pueden ser concurrentemente la derogacin y la nulidad" (Tribunal
Constitucional espaol, sentencia de 8 de abril de 1981), incluso expresa
en otro fallo que "los principios generales del Derecho, incluidos en la
Constitucin, tienen carcter informador de todo el ordenamiento jurdico
que debe ser interpretado de acuerdo con los mismos. Pero es tambin
claro que all desde donde la oposicin entre leyes anteriores y los
principios generales plasmados en la Constitucin sea irreductible, tales

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principios en cuanto forman parte de la Constitucin, participan de la


fuerza derogatoria de la misma, como no puede ser de otro modo." "En
conclusin, en los supuestos en que exista una incompatibilidad entre los
preceptos impugnados y los principios plasmados en la Constitucin,
proceder declararlos inconstitucionales y derogados, por ser opuestos a la
misma" (Sentencia de febrero de 1971). Deja en claro el Tribunal
Constitucional espaol que en modo alguno pretende "asumir el monopolio
para decidir la derogacin del derecho positivo anterior por fuerza
normativa de la Constitucin en cuanto norma. Esta es una cuestin que
obviamente pueden resolver pos s solos los jueces ordinarios, la diferencia
que existe entre el pronunciamiento de este Tribunal y el que puedan
adoptar" los jueces ordinarios radica en el efecto general y el efecto
relativo que tienen sus pronunciamientos.
Sostiene Precht Pizarro que "inconstitucionalidad y derogacin son
guras distintas con diversos efectos, ambas, en el caso en estudio,
reconocen la premisa inicial y nica la de un conicto entre la Constitucin
y la ley anterior, pues slo una vez comprobada dicha incompatibilidad
puede considerarse que la norma legal habra sido derogada".
Don Enrique Silva Cimma sostiene el efecto derogatorio de la norma
constitucional posterior a la ley, cuando entre ambas existe contradiccin,
por la vigencia in actum de la norma fundamental. Tambin seala idntica
conclusin, sobre la base de una justicacin diversa, son Jos Luis Cea, al
hacer aplicables al Derecho constitucional las normas generales de
vigencia contempladas en el Cdigo Civil. En igual sentido se pronuncia la
profesora Luz Bulnes, quien ante la contradiccin entre la Constitucin y la
aplicacin de una ley a un caso concreto, expresa que hay opiniones que
sostienen que el juez estara siempre vinculado a la ley y no puede
interpretar la Ley Fundamental, responde que "por el artculo 6 de las
Bases de la Institucionalidad los jueces, tanto unipersonales como
colegiados, como rganos del Estado y frente a la certeza que la norma
legal es inconstitucional, puede hacer valer la fuerza normativa de la
Constitucin y aplicarla directamente" (Los recursos de inaplicabilidad y
de inconstitucionalidad en la reforma constitucional. Actualidad Jurdica,
Universidad del Desarrollo N 13, pgina 97).
Queda as diferenciada la facultad que permite a todo juez considerar
derogada una norma legal por ser contraria a la Constitucin y la que se
radica en el Tribunal Constitucional que le otorga competencia para
declarar su inaplicabilidad o inconstitucionalidad.
NOVENO: Que la conclusin anotada precedentemente no vara con la

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dictacin de la Ley 20.050, puesto que si bien el artculo 80 de la Carta


Fundamental confera a la Corte Suprema la facultad de declarar
inaplicable "todo precepto legal contrario a la Constitucin" y dicha
normativa conere al Tribunal Constitucional la competencia con una
redaccin diferente, al disponer que el recurso procede cuando existe un
precepto legal "cuya aplicacin sea contraria a la Constitucin", producto
de la cual el Tribunal Constitucional ha sealado que le corresponde un
control concreto y no abstracto de la constitucionalidad de la norma legal,
"precisando que antes exista un control abstracto en que se confrontaba la
norma legal impugnada y la disposicin constitucional que se estimaba
infringida, mientras que ahora lo que se examina es si la aplicacin
concreta de un precepto legal en una gestin que se sigue ante un tribunal
ordinario o especial, resulta contraria a la Constitucin" (Considerando
sptimo de la sentencia de fecha 25 de octubre de 2007, recada en los
autos rol N 707-07. Agregando que "las caractersticas y circunstancias
del caso concreto de que se trate han adquirido actualmente una
trascendencia mayor que la que tenan bajo la Constitucin de 1925 o bajo
el texto original de la Constitucin de 1980, cuando estaba en manos de la
Corte Suprema la declaracin de inaplicabilidad, pues, ahora, este
Tribunal, al ejercer el control de constitucionalidad de los preceptos
legales impugnados, ha de apreciar los efectos, de conformidad o
contrariedad con la Constitucin, que resulten al aplicarse aqullos en una
determinada gestin judicial. De esta manera, la declaracin de
inaplicabilidad de un precepto legal en un caso particular no signica,
necesariamente, que en otros casos su aplicacin resultar tambin
contraria a la Carta Fundamental, ni que exista asimismo una
contradiccin abstracta y universal del mismo con las normas
constitucionales" (considerando octavo).
Contina el Tribunal expresando que "a las caractersticas ya
sealadas de la declaracin de inaplicabilidad, se aade el efecto
exclusivamente negativo de ella, ya que si esta Magistratura decide que
uno o varios preceptos legales son inaplicables en la gestin que se sigue
ante un tribunal ordinario o especial, queda prohibido al tribunal que
conoce de la misma, aplicarlos. Pero, en caso de desecharse por este
Tribunal Constitucional la cuestin de inaplicabilidad interpuesta, al
tribunal que conoce de dicha gestin pertenece en plenitud la facultad de
determinar las normas que aplicar a la resolucin del conicto que
conoce, sin que necesariamente hayan de ser aqullas cuya
constitucionalidad se cuestion" (considerando noveno), con lo cual
reconoce las facultades del tribunal ordinario para determinar la
normativa aplicable y, por lo mismo, la que se considere vigente al efecto.

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En este mismo sentido puede inscribirse la sentencia del Tribunal


Constitucional de fecha 18 de diciembre de 2007, recada en los autos rol
N 787-07, en los cuales hace expresa mencin en diversas motivaciones,
destacando los pronunciamientos de los tribunales superiores de justicia
sobre el tema planteado en este juicio. Se seala en el considerando
dcimo cuarto que esta Corte Suprema, "en sentencia de fecha 10 de enero
de 2007, recada en causa Rol N 2.850-05, se ha inclinado por el apego
constitucional del artculo 450 del Cdigo Penal, siguiendo una lnea
jurisprudencial sostenida en diversos fallos, especialmente resolviendo
recursos de casacin en el fondo basados en la causal del N 1 del artculo
546 del Cdigo de Procedimiento Penal (Rol N 6.618-06, de 27 de marzo
de 2007; Rol N 5.019-06, de 20 de diciembre de 2006; Rol 2.344-04, de 23
de agosto de 2004, Rol N 1.235-03, de 25 de agosto de 2003, entre
otros)". Incluso en el fundamento siguiente se reere al fallo de la Corte de
Apelaciones de Santiago, recado en causa Rol N 11.734-6, de fecha 31 de
enero de 2007, en que la Corte estim atendibles las vulneraciones que, el
citado artculo 450 del Cdigo Penal, infringe a los principios de tipicidad
de la ley penal y de prohibicin de la presuncin de derecho de la
responsabilidad penal. Incluso agrega que "El antedicho argumento se
reproduce en otras sentencias, especialmente de la Corte de Apelaciones
de Santiago (Rol N 33.391-05, de 21 de marzo de 2006; Rol N 30.407-05,
de 19 de diciembre de 2005) y de la Corte de Apelaciones de San Miguel
(Rol N 2.682-04, de 31 de agosto de 2004)".
Con tales referencias si bien no importa compartir sus
argumentaciones, se le otorga legitimidad a su actividad, puesto que se la
estima digna de ser considerada para asumir luego la funcin de
desvirtuar sus planteamientos.
DCIMO: Que en el mismo sentido se inscribe el anlisis que puede
realizarse a la luz del sistema recursivo ordinario en nuestra legislacin,
puesto que atendiendo al mandato de aplicacin directa de la Constitucin,
con motivo del conocimiento de los distintos recursos, los tribunales de
justicia tienen en consideracin que la Constitucin Poltica forma parte
del sistema de fuentes del derecho que integra nuestro ordenamiento
jurdico, normativa que debe ser respetada por los magistrados del grado y
a la cual se extiende la competencia revisora del tribunal ad quem al
conocer de los recursos ordinarios y extraordinarios.
En el sentido indicado se pueden sealar a titulo ejemplar las
siguientes normas:
1.- Cdigo de Procedimiento Civil:

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Art. 186. El recurso de apelacin tiene por objeto obtener del tribunal
superior respectivo que enmiende, con arreglo a derecho, la resolucin del
inferior.
Art. 767. El recurso de casacin en el fondo tiene lugar contra
sentencias denitivas inapelables y contra sentencias interlocutorias
inapelables cuando ponen trmino al juicio i hacen imposible su
continuacin, dictadas por Cortes de Apelaciones o por un tribunal arbitral
de segunda instancia constituido por rbitros de derecho en el caso que
estos rbitros hayan conocido de negocios de la competencia de dichas
Cortes, siempre que se hayan pronunciado con infraccin de ley y esta
infraccin haya inuido substancialmente en lo dispositivo de la
sentencia."
2.- Cdigo de Procedimiento Penal:
Art. 43 "Son aplicables al procedimiento penal, en cuanto no se
opongan a lo establecido en el presente cdigo o en leyes especiales, las
disposiciones comunes a todos los procedimientos, contenidas en el Libro I
del Cdigo de Procedimiento Civil."
Ttulo X
DEL RECURSO DE CASACIN.
1. De la casacin en general
Art. 535. (575) "La casacin en materia penal se rige, salvo lo
dispuesto en el Ttulo I del Libro III de este Cdigo, por las prescripciones
de los prrafos 1 y 4 del Ttulo XIX, Libro III del Cdigo de Procedimiento
Civil, en lo que no sea contrario a lo establecido en el presente ttulo.
Regir tambin lo dispuesto en el artculo 798 del citado Cdigo. No ser
aplicable lo dispuesto en el inciso segundo del artculo 782 del Cdigo de
Procedimiento Civil a los recursos de casacin en el fondo que se
interpongan en contra de sentencias condenatorias que apliquen penas
privativas de libertad."
3.- Cdigo de Justicia Militar:
Art. 171. "Contra las sentencias de las Cortes Marciales proceder,
para ante la Corte Suprema, el recurso de casacin, as en la forma como
en el fondo, de acuerdo con las reglas del Ttulo X de la Segunda Parte del

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Libro II del Cdigo de Procedimiento Penal, con las modicaciones que


indica".
4.- Cdigo Procesal Penal:
Art. 373 "Causales del recurso. Proceder la declaracin de nulidad del
juicio oral y de la sentencia:
a) Cuando, en la cualquier etapa del procedimiento o en el
pronunciamiento de la sentencia, se hubieren infringido sustancialmente
derechos o garantas asegurados por la Constitucin o por los tratados
internacionales raticados por Chile que se encuentren vigentes, y
b) Cuando, en el pronunciamiento de la sentencia, se hubiere hecho
una errnea aplicacin del derecho que hubiere inuido sustancialmente
en lo dispositivo del fallo."
5.- Cdigo del Trabajo (Sistema no reformado).
Art. 463 "En los juicios laborales tendrn lugar los mismos recursos
que proceden en los juicios ordinarios en lo civil y se les aplicarn las
mismas reglas en todo cuanto no se encuentre modicado por las normas
de este prrafo."
6.- Cdigo del Trabajo (Sistema reformado).
Art. 474 "Los recursos se regirn por las normas establecidas en este
prrafo y supletoriamente por las normas establecidas en el Libro Primero
del Cdigo de Procedimiento Civil".
Art. 477 "El recurso de apelacin laboral slo podr tener por objeto:
a) Revisar la sentencia de primera instancia, cuando sta haya sido
dictada con infraccin de garantas constitucionales, o que normas legales
que inuyan sustancialmente en lo dispositivo del fallo".
Prrafo 6
Del Procedimiento de Tutela Laboral
Art. 485 "El procedimiento contenido en este Prrafo se aplicar
respecto de las cuestiones suscitadas en la relacin laboral por aplicacin
de las normas laborales, que afecten los derechos fundamentales de los

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trabajadores, entendiendo por stos los consagrados en la Constitucin


Poltica en su artculo 19, nmero 1, inciso primero, siempre que su
vulneracin sea consecuencia directa de actos ocurridos en la relacin
laboral, 4, 5, en lo relativo a la inviolabilidad de toda forma de
comunicacin privada, 6, inciso primero, 12, inciso primero, y 16, en lo
relativo a la libertad de trabajo, al derecho a su libre eleccin y a lo
establecido en su inciso cuarto, cuando aquellos derechos resulten
lesionados en el ejercicio de las facultades del empleador.
Tambin se aplicar este procedimiento para conocer de los actos
discriminatorios a que se reere el artculo 2 de este Cdigo, con
excepcin de los contemplados en su inciso sexto.
Se entender que los derechos y garantas a que se reeren los incisos
anteriores resultan lesionados cuando el ejercicio de las facultades que la
ley le reconoce al empleador limita el pleno ejercicio de aqullas sin
justicacin suciente, en forma arbitraria o desproporcionada, o sin
respeto a su contenido esencial. En igual sentido se entendern las
represalias ejercidas en contra de trabajadores, en razn o como
consecuencia de la labor scalizadora de la Direccin del Trabajo o por el
ejercicio de acciones judiciales. Interpuesta la accin de proteccin a que
se reere el artculo 20 de la Constitucin Poltica, en los casos que
proceda, no se podr efectuar una denuncia de conformidad a las normas
de este Prrafo, que se reera a los mismos hechos."
7.- Asuntos de Familia, Ley 19.968.
Art. 67.- Recursos. Las resoluciones sern impugnables a travs de los
recursos y en las formas que establece el Cdigo de Procedimiento Civil,
siempre que ello no resulte incompatible con los principios del
procedimiento que establece la presente ley, y sin perjuicio de las
modicaciones que indica.
8.- Cdigo de Aguas:
Art. 177 "Los juicios sobre constitucin, ejercicio y prdida de los
derechos de aprovechamiento de aguas y todas las dems cuestiones
relacionadas con ellos, que no tengan procedimiento especial, se
tramitarn conforme al procedimiento sumario establecido en el Ttulo XI
del Libro III del Cdigo de Procedimiento Civil".
9.- Cdigo de Minera:

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Art. 70. "Contra la sentencia que se pronuncie acerca de la caducidad


procedern los mismos recursos que contra una sentencia denitiva. La
apelacin en contra de la sentencia que deseche la solicitud de caducidad
se conceder en el solo efecto devolutivo."
10.- Cdigo Tributario:
Art. 122 "Corresponde a la Corte Suprema el conocimiento de los
recursos de casacin en la forma y en el fondo que se deduzcan contra las
sentencias de segunda instancia dictadas por la Corte de Apelaciones, en
los casos en que ellos sean procedentes de conformidad al Cdigo de
Procedimiento Civil y las disposiciones del presente Cdigo."
11.- Cdigo Aeronutico:
Art. 201 "Los procesos a que dieren lugar los delitos previstos en este
Cdigo sern de competencia de los Juzgados de Aviacin y se sujetarn al
procedimiento establecido en el Libro Segundo, Ttulos I, II y III del Cdigo
de Justicia Militar".
12.- Cdigo de Derecho Internacional Privado:
Art. 412.- En todo estado contratante donde exista el recurso de
casacin o la institucin correspondiente podr interponerse por
infraccin, interpretacin errnea o aplicacin indebida de una ley de otro
Estado contratante, en las mismas condiciones y casos que respecto del
derecho nacional.
13.- Cdigo de Comercio:
Art.1108 "Del juicio para declarar una avera comn, como del que se
promueva para impugnar su legitimidad, conocer el rbitro en nica
instancia, y estar tambin investido de las facultades que se indican en el
artculo 1206 de este Libro.
Salvo que las partes acuerden otra forma de tramitacin, en estos
juicios e observarn las reglas que el Cdigo de Procedimiento Civil
establece para el procedimiento sumario con excepcin de sus artculos
681 y 689."
14.- Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades:

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Art. 140.- "Los reclamos que se interpongan en contra de las


resoluciones u omisiones ilegales de la municipalidad se sujetarn a las
reglas siguientes:
a) Cualquier particular podr reclamar ante el alcalde contra sus
resoluciones u omisiones o las de sus funcionarios, que estime ilegales,
cuando stas afecten el inters general de la comuna. Este reclamo deber
entablarse dentro del plazo de treinta das, contado desde la fecha de
publicacin del acto impugnado, tratndose de resoluciones, o desde el
requerimiento de las omisiones;
d) Rechazado el reclamo en la forma sealada en la letra anterior o por
resolucin fundada del alcalde, el afectado podr reclamar, dentro del
plazo de quince das, ante la corte de apelaciones respectiva. El plazo
sealado en el inciso anterior se contar, segn corresponda, desde el
vencimiento del trmino indicado en la letra c) precedente, hecho que
deber certicar el secretario municipal, o desde la noticacin que ste
har de la resolucin del alcalde que rechace el reclamo, personalmente o
por cdula dejada en el domicilio del reclamante.
El reclamante sealar en su escrito, con precisin, el acto u omisin
objeto del reclamo, la norma legal que se supone infringida, la forma como
se ha producido la infraccin y, nalmente, cuando procediere, las razones
por las cuales el acto u omisin le perjudican;
e) La corte podr decretar orden de no innovar cuando la ejecucin del
acto impugnado le produzca un dao irreparable al recurrente;
f) La corte dar traslado al alcalde por el trmino de diez das.
Evacuado el traslado o tenindosele por evacuado en rebelda, la corte
podr abrir un trmino de prueba, si as lo estima necesario, el que se
regir por las reglas de los incidentes que contempla el Cdigo de
Procedimiento Civil;
g) Vencido el trmino de prueba, se remitirn los autos al scal judicial
para su informe y a continuacin se ordenar traer los autos en relacin.
La vista de esta causa gozar de preferencia;
h) La Corte, en su sentencia, si da lugar al reclamo, decidir u
ordenar, segn sea procedente, la anulacin total o parcial del acto
impugnado; la dictacin de la resolucin que corresponda para subsanar la

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omisin o reemplazar la resolucin anulada; la declaracin del derecho a


los perjuicios, cuando se hubieren solicitado, y el envo de los antecedentes
al Ministerio Pblico, cuando estimare que la infraccin pudiere ser
constitutiva de delito.
i) Cuando se hubiere dado lugar al reclamo, el interesado podr
presentarse a los tribunales ordinarios de justicia para demandar,
conforme a las reglas del juicio sumario, la indemnizacin de los perjuicios
que procedieren y ante el Ministerio Pblico, la investigacin criminal que
correspondiere. En ambos casos, no podr discutirse la ilegalidad ya
declarada.
14.- Ley N 18.287 sobre Procedimiento de los Juzgados de Polica
Local:
Art. 38 "No proceder el recurso de casacin en los juicios de Polica
Local."
Estas disposiciones, en concordancia con las relativas a las formas de
las sentencias que obligan a los jueces a expresar los fundamentos de sus
determinaciones, las que estn referidos a los hechos y el derecho, en ste
ltimo se integran todas las normas jurdicas, entre ellas ciertamente la
Constitucin, e incluso se ordena sealar los principios de justicia o
equidad en que funda su determinacin.
En ninguna de estas normas se expresa que no pueda realizar la labor
de determinacin de la legislacin vigente, en lo cual se puede acudir a los
principios ordinarios contemplados en el Cdigo Civil, considerando en ello
a todo el ordenamiento jurdico, lgicamente entre sus normas a la
Constitucin. No slo no se ha dictado una norma que lo impida, sino que
la nueva reglamentacin del Cdigo del Trabajo, dictada con posterioridad
a la Reforma Constitucional de 2005, expresamente la contempla. Es ms,
de estimarse que en el sistema constitucional se ha excluido la posibilidad
que los jueces ordinarios decidan respecto de la derogacin de un precepto
legal por una norma constitucional posterior que la contradice, esto es que
se ha eliminado toda facultad que habilitaba a los magistrados efectuar esa
funcin, y como no hay norma expresa al respecto, sino una posterior y
superior, como es la Constitucin, se llegara a emplear precisamente el
mecanismo que se reprocha, la derogacin tcita de la ley por una norma
constitucional posterior.
Esta incoherencia sistmica es la misma que se advirti en el recurso
de nulidad interpuesto, puesto que se niega toda facultad de aplicacin de

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la Constitucin a los jueces ordinarios, pero para poder resolver el recurso


esta Corte debe necesariamente acudir a interpretar y aplicar dicho Texto
Fundamental.
UNDCIMO: Que en este sentido se inscribe igualmente la solucin
adoptada por el Tribunal Constitucional, al dejar entregada a los tribunales
ordinarios la legislacin vigente en relacin con los procedimientos
seguidos por "jueces tributarios" delegados.
En efecto, el Pleno de la Corte Suprema primero declar en mltiples
oportunidades inaplicable el artculo 116 del Cdigo Tributario, en cuanto
por l se permita la delegacin de facultades jurisdiccionales.
Posteriormente el Tribunal Constitucional declar igual inaplicabilidad
sobre la base de la norma del artculo 93 N 6 de la Carta Fundamental,
para luego, ante el supuesto normativo, dispuso su inconstitucionalidad, en
uso de sus atribuciones previstas en el numeral sptimo del artculo citado.
Sin embargo, el problema se plantea desde el punto de vista de sus
efectos, la inaplicabilidad tiene un efecto relativo en cuanto a las personas
presentes en el proceso, pero ms amplio en el aspecto temporal, pues se
le reconoce su carcter retroactivo, el que la doctrina denomina "ex tunc"
o "pro pretrito". En cambio, en la declaracin de inconstitucionalidad
ocurre exactamente lo contrario, es de ms amplios efectos personales, en
atencin a que es vinculante para toda la nacin o "erga omnes, pero en
cuanto a sus efectos en el tiempo (mediante una interpretacin restrictiva,
al considerar que existe derogacin y no nulidad) tendr valor para el
futuro, "ex nunc" o pro futuro. Ante este escenario y la "derogacin" del
precepto del artculo 116 del Cdigo Tributario "ex nunc", la Tercera Sala
de la Corte Suprema requiri un pronunciamiento expreso al respecto del
Tribunal Constitucional, puesto que ello implicaba validar el procedimiento
seguido por una persona a quien era ilegtimo e inconstitucional delegarle
facultades jurisdiccionales.
Expresamente el Tribunal Constitucional dej explicitado que "la
derogacin en el mbito del derecho puede conceptualizarse como "la
cesacin de la ecacia de una ley en virtud de la disposicin o
disposiciones de otra ley posterior. Importa privar a la primera de su
fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otra". En este
sentido es necesario precisar que el artculo 94 consagra un efecto
derogatorio sin reemplazo de las disposiciones derogadas por otras, en
atencin a que a esta Magistratura no le compete ejercer funciones
legislativas."

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"Ello exige, jando el alcance del citado artculo 94, que la expresin
"derogado" usada por la Carta Fundamental debe tomarse en su sentido
natural y tcnico, que generar su efecto propio, cual es el que la ley deja
de tener el valor y ecacia de tal desde que se produce la derogacin;"
"Acerca del efecto irretroactivo de la derogacin del precepto
declarado inconstitucional, cabe tener presente lo sealado por autores
clsicos como Colin y Capitant acerca de la materia, en trminos que la ley
dispone para el porvenir, rigiendo todos los actos que se produzcan a partir
de su entrada en vigencia, al mismo tiempo que la ley nada dispone acerca
de los hechos acaecidos con anterioridad a su entrada en vigor."
"En el marco de la teora de la ley, Paul Roubier ha conceptualizado la
retroactividad en su obra "Les conits de lois dans les temps", sealando
que estamos frente a ella cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al
tiempo anterior a su entrada en vigor, consistiendo en la prolongacin de
la aplicacin de la ley a una fecha anterior a la de su entrada en vigor;"
Luego concluye que "la derogacin produce siempre la prdida de
vigencia de la ley a futuro, pero puede tener efectos retroactivos slo si as
lo ordenase expresamente la Constitucin o la ley".
"En el caso chileno, los efectos en el tiempo de la declaracin de
inconstitucionalidad por esta Magistratura, estn precisados en la Carta
Fundamental, que decidi que la sentencia no producir efectos
retroactivos, lo que, a contrario sensu, signica que slo produce
consecuencias a futuro, entendindose por tales a las situaciones que
ocurran con posterioridad a su publicacin en el Diario Ocial;"
Posteriormente emite pronunciamiento sobre la peticin planteada,
expresando que "debe considerarse como hecho de la causa que el artculo
116 del Cdigo Tributario se encontraba derogado a la fecha de la
presentacin, es decir, que no era ley vigente, lo cual lo priv del carcter
de precepto legal, elemento esencial que debe tenerse especialmente en
cuenta para determinar la competencia de este Tribunal para pronunciarse
sobre el tenor de la peticin". "En consecuencia, resulta ineludible concluir
que los requerimientos se efectuaron a este Tribunal, de acuerdo a su
fecha de ingreso, cuando el artculo 116 ya se encontraba derogado."
"Por lo tanto, a este Tribunal no le corresponde pronunciarse sobre un
requerimiento recado sobre preceptos legales que no tienen el carcter de
tales, por encontrarse derogados a la fecha en que ste fue presentado, sin
perjuicio de lo que ms adelante se considerar;"

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Reitera que "no obstante que esta Magistratura no puede declarar


inaplicable un precepto legal que ya no es tal, efectuar algunas
consideraciones en torno a la ecacia como ley que tuvo en el tiempo en
que se aplic en el proceso, todo ello dentro del estricto marco de control
de constitucionalidad, toda vez que el control de su legalidad le
corresponde privativamente a los tribunales que estn conociendo de los
respectivos procesos, todo esto en el marco de los principios de
juridicidad, competencia y distribucin de funciones establecidos por los
artculos 6 y 7 de la Constitucin Poltica de la Repblica", concluyendo
que "mientras la inaplicabilidad por inconstitucionalidad no sea solicitada
y luego decidida, acogindola, la ley decisoria cuestionada en un proceso
que se siga ante otro tribunal, debe considerarse que no es contraria a la
Constitucin".
Sin embargo y en sntesis, la Tercera Sala de la Corte Suprema, entra a
valorar, desde el punto de su ecacia, la norma del artculo 116 del Cdigo
Tributario, razonando que "es perfectamente posible pretender que un
precepto derogado se aplique en un proceso en curso, por lo que
evidentemente la derogacin de una ley no impide que se pueda declarar
su inaplicabilidad para un caso concreto, como ocurre, por ejemplo, en los
casos en que se aplique lo dispuesto en el artculo 22 de la Ley sobre
Efecto Retroactivo de las Leyes" y, por lo mismo llega a determinar que
"por haber sido derogada la norma, no puede tener aplicacin en el
presente juicio; y los efectos de dicha derogacin tienen que ser los
mismos que los de la declaracin de inaplicabilidad anterior, por cuanto -y
repitiendo el concepto- la norma legal derogada produca efectos
permanentes y la decisin acerca de la validez o nulidad del proceso
depende precisamente de la aplicacin o no de la norma o de su existencia.
Al haber sta desaparecido, no puede ser aplicada al juicio tributario
respecto del cual ella era el sustento, producindose el decaimiento de sus
efectos procesales y la correspondiente nulidad, por lo que procede as
declararlo", circunstancia que importa extender los efectos temporales de
la prdida de ecacia de la norma".
De lo anteriormente expuesto queda en claro que la Corte Suprema
hizo uso de las facultades que le reconoci el Tribunal Constitucional
respecto de la ley, en este caso el artculo 116 del Cdigo Tributario, en
cuanto "el control de su legalidad le corresponde privativamente a los
tribunales que estn conociendo de los respectivos procesos, todo esto en
el marco de los principios de juridicidad, competencia y distribucin de
funciones establecidos por los artculos 6 y 7 de la Constitucin". En
otras palabras, los tribunales ordinarios pueden, bajo la aplicacin de

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preceptos constitucionales, establecer la vigencia de la norma legal


anterior que contradice la norma legal, que se le puede llamar cesacin de
ecacia, decaimiento o nulidad, pero lo denitivo es que se priva a una ley
anterior de fuerza obligatoria y eso es derogacin por estar en
contraposicin con la norma constitucional.
DUODCIMO: Que el efecto derogatorio de la Constitucin Poltica,
como norma suprema, ha sido destacada por mltiples tratadistas, entre
los que se puede considerar a Ignacio de Otto, quien la conceptualiza
expresando: "La derogacin, por tanto, se extiende a todas las
disposiciones anteriores que contradigan lo dispuesto en la Constitucin y
ello sin atencin a su rango, lo que signica que quedan derogadas tanto
las normas constitucionales anteriores como cualesquiera otras, sean leyes
o normas de rango inferior a la ley. Adems, se produce cualesquiera que
sea la ndole de la materia regulada, esto es, sin distincin alguna entre
normas organizativas, derechos fundamentales y materias no polticas;
siempre que haya contradiccin con la norma constitucional, la norma
anterior queda derogada con la entrada en vigor de la Constitucin". "La
derogacin es automtica, se produce ex constitutione, sin necesidad de
declaracin alguna. No es preciso, por tanto, que el legislador dicte tiene
una ley derogatoria de las afectadas por la Constitucin, ni tampoco que la
derogacin sea declarada por ningn tribunal. Quiere decir esto que
cualquier juez inaplicar sin ms las normas anteriores a la Constitucin
que considere derogadas por sta y que no es necesario que acuda al
Tribunal Constitucional". El Tribunal Constitucional espaol, "sin embargo,
ha admitido que cabe interponer el recurso de inconstitucionalidad o
plantear la cuestin para conseguir una declaracin de que la ley anterior
ha quedado derogada, y ello con el argumento de que la
inconstitucionalidad de tales leyes, en las que se da la doble circunstancia
de ser anteriores a la Constitucin e inferiores a ella, conduce a unas
consecuencias jurdicas que son concurrentemente la derogacin y la
nulidad, lo que permite que el asunto se sujete tanto al juicio del juez
ordinario, como derogacin, cuanto al del Tribunal Constitucional, como
nulidad (Sentencia del Tribunal Constitucional rol N 4/81, de 2 de febrero
y rol 11/81, de 8 de abril)" (Derecho Constitucional, Sistema de Fuentes.
Editorial Ariel, Barcelona, pgina 79).
Ahondando en el tema, Luis Mara Diez-Picazo indica que las
"relaciones entre derogacin y declaracin de inconstitucionalidad han
sido tema de frecuente atencin doctrinal, si bien el inters se ha centrado
preferentemente en los rasgos distintivos de la segunda. Que existen
diferencias entre ambos institutos es evidente. As, mientras la declaracin
de inconstitucionalidad es producto del principio de jerarqua normativa,

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la derogacin lo es de la inagotabilidad de la potestad legislativa; mientras


la declaracin de inconstitucionalidad deriva de un juicio de validez
normativa, la derogacin procede de un juicio de oportunidad poltica; en
n, mientras la declaracin de inconstitucionalidad -al menos, en sistemas
de jurisdiccin constitucional concentrada- corresponde en exclusiva al
Tribunal Constitucional, la derogacin es realizada por la ley y, en
consecuencia, puede y debe ser aplicada por cualquier Juez y, ms en
general, por cualquier operador jurdico" (La derogacin de las Leyes,
Editorial Civitas, pgina 260).
Estas diferencias que se mancan en cuanto acto derogatorio, ellas
comienzan a difuminarse cuando se trata de efecto derogatorio, cuya
esencia es la cesacin de la vigencia, en cambio en la inconstitucionalidad
es un efecto derivado de la consecuencia primaria consistente en vericar
la invalidez de la norma legal, como ocurre al examinar la
inconstitucionalidad de leyes derogadas.
DCIMO TERCERO: Que, teniendo en consideracin las
argumentaciones dadas, se puede concluir que al mantener los
magistrados del fondo la competencia que por el recurrente se arma
carecen, no se ha producido el vicio que se reclama, debiendo rechazarse
el recurso por este fundamento, como, adems, por el hecho que esta
argumentacin no fue sostenida en el curso del juicio, todo lo contrario el
representante del Ministerio Pblico particip directamente en la
discusin relativa a la aplicacin del artculo 450 del Cdigo Penal.
DCIMO CUARTO: Que tampoco se incurre en error de derecho al
resolver por parte de los jueces a quo, que la norma del artculo 450 del
Cdigo Penal transgrede la Constitucin, puesto que en el considerando
sexto del fallo que se reclama se estableci: "El da 26 de marzo de 2008,
alrededor de las 13:00 horas, el acusado JONATHAN ROBERTO MNDEZ
URRA, escal la pandereta perimetral de proteccin del inmueble ubicado
en calle Membrillar N 025 de Curic, de propiedad de don Hugo Rey
Acosta, para luego ingresar a la casa habitacin y sustraer desde el
interior un MP3, un DVD marca Recco, una pelota de ftbol, una polera,
dos celulares y un cable USB; para luego de sustraerlas, salir del inmueble,
saltando la reja perimetral, oportunidad en que fue sorprendido por
Homero Seplveda, lo que determin que el acusado dejara las especies
sobre uno de los pilares de la reja sealada, dndose a la fuga, siendo
detenido, momentos mas tardes, en las inmediaciones del lugar, por
personal policial".
Luego de expresar las argumentaciones atinentes a la calicacin

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jurdica de los hechos y grado de desarrollo del ilcito, se procede a


consignar, en el prrafo nal del considerando sptimo: "En consecuencia,
existen todos y cada uno de los elementos exigidos por el tipo penal por el
cual acus el ente persecutor, ilcito que, a raz de la intervencin de un
tercero y policial, pronta y oportuna, al llegar al inmueble afectado
logrando stos la detencin del acusado que hua, al ser sorprendido,
dejando abandonada las especies segn se ha relatado en uno de los
pilares del muro perimetral, razn por la cual se debe concluir que la
comisin del ilcito lo fue en grado de frustrado; por haber puesto el
sentenciado de su parte, todo lo necesario para su consumacin, la que no
se veric por una causa independiente a su voluntad, como fue la
intervencin de un tercero". Adems, el Tribunal atribuy al imputado la
calidad de autor de tal delito.
DCIMO QUINTO: Que los sentenciadores continan en su relato,
dejando constancia de la discusin que se dio entre los intervinientes ante
el planteamiento de la aplicacin de la norma del artculo 450 del Cdigo
Penal, en torno a lo cual el Tribunal efectu las reexiones, en un contexto
de justicacin de su parecer, las que dej plasmadas en el motivo
undcimo, que es del siguiente tenor: "Que, estas sentenciadoras, se
abstendrn de hacer aplicacin de lo establecido en el inciso 1 del artculo
450 del Cdigo Penal, en consecuencia no se alterar las reglas generales
de los artculos 50 y siguientes de ese cuerpo legal, establecidas para la
aplicacin de la sancin conforme al grado de ejecucin de los delitos,
segn lo dispuesto en el artculo 7 del Cdigo Punitivo, teniendo para ello
en consideracin lo siguiente:"
"Que la presuncin de inocencia constituye, en nuestro ordenamiento
jurdico, un derecho fundamental de todo imputado y, un principio del
sistema de justicia penal, cuyo contenido obliga al Estado a sancionar su
culpabilidad conforme a la ley. Principio que es consagrado,
expresamente por los artculos 14. 2 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos y 8. 2 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, normas que resultan vinculantes para el Estado de Chile por
disposicin del artculo 5 inciso 2 de la Constitucin Poltica de la
Repblica; principio que, por lo dems, tambin se consagra en virtud de
lo dispuesto en los Art. 19 N 3 inciso 5 y 6 de la Carta Fundamental y 4
del Cdigo Procesal Penal. En consecuencia, el principio de culpabilidad,
en sentido amplio, impone al Estado, en sus roles de persecucin y
adjudicacin, la obligacin de acreditar todas y cada una de las categoras
de imputacin penal y, slo, una vez que ello ocurra asignar al
comportamiento
punible
reprochado
una
consecuencia
jurdica,
proporcionada."

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"En el mbito de la tipicidad y antijuridicidad, especialmente relevante,


resulta el anlisis de la intensidad del ataque al bien jurdico que se
protege, tanto desde la perspectiva del disvalor de accin como del
resultado. Luego, al realizar la valoracin subjetiva de ese acto, para
establecer si es atribuible al agente, se determinar el grado de
culpabilidad, especca, con que actu y, la necesidad de sancionarlo,
proporcionadamente."
"De este modo, los principios de lesividad y de proporcionalidad o
prohibicin del exceso, ampliamente aceptados por nuestra doctrina y
jurisprudencia, se erigen tambin como importantes lmites materiales a la
potestad punitiva del Estado, tanto al momento de la incriminacin, como
en el de la adjudicacin, principios, que, junto a los dems lmites
materiales al ius puniendi estatal, se encuentran recogidos en nuestra
Carta Fundamental. En efecto, ya en su artculo 1, ubicado dentro del
captulo denominado Bases de la Institucionalidad, al disponer que las
personas nacen libres e iguales en dignidad y derechos, luego debe
entenderse que la dignidad humana es una de las bases de la
institucionalidad, constituyen, un principio bsico del ordenamiento
jurdico y fuente de legitimidad de la actuacin de los poderes pblicos.
Enseguida, en el artculo 5 inciso 2 establece que el ejercicio de la
soberana reconoce, como limitacin el respeto de los derechos esenciales
que emanan de la naturaleza humana, aadiendo que es deber de los
rganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por
la Constitucin, as como por los tratados internacionales raticados por
Chile y que se encuentran vigentes. En este orden de ideas, se debe
entender que la dignidad es un valor espiritual y moral inherente a la
persona, que se maniesta singularmente en la autodeterminacin
consciente y responsable de la propia vida y que lleva consigo la
pretensin al respeto por parte de los dems; de ah entonces que toda
persona es titular de derechos, fundamentales, por su naturaleza
intrnseca de ser esencialmente libre, racional, dotado de voluntad y
responsable de sus comportamientos, acreedor, por ende, de un trato
respetuoso."
"Por lo anterior, y en cuanto a la criminalizacin primaria, la
intervencin penal debe ser proporcionada a la afectacin real del valor
social a defender. Por su parte, en la criminalizacin secundaria, y
especialmente, al momento de la adjudicacin, el principio de lesividad
exige que el comportamiento punible que se juzga afecte, seriamente, el
bien jurdico protegido y, el principio de proporcionalidad obliga a
mantener una racional equivalencia entre la gravedad del hecho que

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motiva la reaccin punitiva y la intensidad de esta ltima."


"En consecuencia, el imperativo de respeto la dignidad personal pesa
sobre el Estado y obliga a ste a, no ir ms all de lo que en estricta
justicia aparezca como equivalente a la gravedad de la ofensa. Tambin
debemos tener en cuenta la necesidad de no instrumentalizar a la persona
para la obtencin de nes poltico-criminales, peligro que slo se evita en
la medida en que haya correspondencia entre la infraccin y el castigo."
"El Estado de Derecho exige que la afectacin de derechos
fundamentales, como la libertad personal y la presuncin de inocencia, a
travs de la norma penal, sea justicada no slo por consideraciones de
forma, sino tambin de fondo. Por ello, en el sistema jurdico chileno,
resulta factible impugnar la constitucionalidad de una norma punitiva bajo
una consideracin de proporcionalidad retrospectiva, como una norma que
establece una pena excesiva en relacin con la magnitud de la culpa por el
hecho."
"Conforme lo sealado precedentemente, se considera que la norma
del artculo 450 inciso 1 del Cdigo Penal, al decidir sancionar como
consumado un hecho punible que slo qued en estado de frustrado
atenta, al nivel del merecimiento de pena segn su grado de ejecucin, y,
va contra los principios de lesividad y proporcionalidad, por lo que no
corresponde aplicarlo en razn de la preponderancia y aplicacin
preferente que, las garantas, principios o valores fundamentales de un
sistema, deben tener por sobre las reglas meramente legales que se les
oponen. En efecto, la distincin que el sistema penal efecta entre
frustracin y consumacin, entre autor de delito frustrado y autor de delito
acabado, obedece a criterios de racionalidad supra legales que se imponen
al legislador como una consideracin de ndole material y no meramente
formal, pues implica una valoracin de proporcionalidad de peso absoluto
que emana de la consideracin de la dignidad humana como lmite ltimo
de la potestad punitiva del Estado. No parece, entonces, admisible ni
razonable y menos de justicia, que una norma legal haga equivalentes dos
situaciones, tan dispares, por razones meramente utilitarias, de prevencin
general negativa sin que ello implique una vulneracin sustancial de los
principios
de
culpabilidad,
lesividad
y
proporcionalidad
y,
consecuencialmente, de los derechos del acusado a ser presumido inocente
y juzgado de un modo racional y justo."
"Lo resuelto no obstante lo sealado por el Ministerio Pblico, en
cuanto este cit fallos del Tribunal Constitucional que se han referido a la
aplicacin de lo dispuesto por el Art. 450 del Cdigo Penal, por cuanto se

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tiene presente los efectos de las sentencias judiciales que slo tienen
fuerza obligatoria en las causas en que actualmente se pronuncien; ello de
conformidad artculo 3 inciso 2 del Cdigo Civil, principio que por lo
dems, tambin acogi el tribunal Constitucional en fallo de 31 de marzo
de 2008."
DCIMO SEXTO: Que la argumentacin expresada en la sentencia
corresponde exactamente a lo que ha debido resolverse en el presente
juicio, esto es la exclusin del artculo 450 del Cdigo Penal del sistema de
fuentes y normas jurdicas vigentes y a considerar en la aplicacin de la
retribucin al delincuente, puesto que al estar en oposicin con los
principios y valores que informan la Constitucin formal y material, como
por el hecho de ser una norma preconstitucional, se encuentra tcitamente
derogada.
En efecto, la concurrencia de ciertos principios reguladores y
racionalizadores de la persecucin penal por el Estado ya son paccos en
la doctrina, los que miran a los intervinientes, al tribunal y tambin al
legislador. Entre los principios relativos al imputado se encuentra la
presuncin de inocencia, recayendo en el rgano persecutor acreditar la
concurrencia de los elementos del delito, esto es, accin, tipicidad,
antijuricidad y culpabilidad, como la proporcionalidad del reproche al
momento de imponer la pena. En lo relativo al legislador, sin desconocer
sus amplias facultades en el mbito de la determinacin de la poltica
criminar, no est exento de satisfacer estndares de proporcionalidad y
racionalidad al momento de imponer las sanciones, actividad en la que
resulta pertinente demandar coherencia sistmica en sus determinaciones.
Tales exigencias no exceden el marco de la actividad jurisdiccional,
puesto que constituye la individualizacin concreta del reproche,
directamente vinculado y congruente con la determinacin en abstracto
que hace el legislador. Este planteamiento no pretende sustituir la funcin
legislativa, sino que justicar adecuadamente la decisin judicial, que en el
evento de surgir claros reproches relativos a la norma legal en aplicacin,
por contradecir estos principios reconocidos por nuestro ordenamiento
jurdico constitucional y recaer en una norma preconstitucional, segn se
ha expresado latamente, todo juez tiene competencia para emitir decisin
al efectuar la determinacin de la legislacin vigente aplicable al caso.
No es otra cosa lo que han realizado los jueces recurridos, actividad en
la que no se advierten errores de derecho.
DCIMO SPTIMO: Que este disidente ha expresado en reiteradas

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sentencias su parecer en orden a que la norma del artculo 450 del Cdigo
Penal est en pugna no slo con la Constitucin formal, sino contrara la
Constitucin material, aquella que determina el juicio de legitimidad
sustancial de la disposicin que anticipa la punibilidad para un delito que
se encuentra en fases anteriores a la consumacin en el grado de
desarrollo de la accin o iter criminis.
El gran avance del derecho penal desde el siglo XIX a la fecha est
radicado en la racionalizacin del mismo, en la justicacin de sus
instituciones, detenindose especialmente en la teora de la accin y el la
imputacin de la culpabilidad. De esta forma, en su faz subjetiva de la
vinculacin obligatoria, se relaciona con el dolo, en sus aspectos
intelectual, derivado del conocimiento del hecho, y volitivo, constituido por
la voluntad mantenida en el resultado. "El dolo consiste en saber
(conocimiento) el sujeto lo que va ejecutar y en querer (voluntad) hacerlo"
(Mario Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo II, pgina 75) "o, al menos,
por la aceptacin de que sobrevenga el resultado como consecuencia de la
actuacin voluntaria" (Enrique Cury Urza, Derecho Penal, pgina 303).
Estos aspectos son los que se deben considerar al momento de graduar la
pena, puesto que la culpabilidad es la medida de la penalidad. "Cada
partcipe ser penado segn su propia culpabilidad", dice el artculo 29 del
Cdigo Penal alemn.
En efecto, el legislador ha dispuesto una penalidad para el ilcito
consumado, para el evento en que el sujeto tenga el conocimiento y la
voluntad de ejecutarlo hasta ese grado de desarrollo de la accin. En el
evento que este desista en etapas ms tempranas (tentado o frustrado),
como el "querer" o voluntad no se ha mantenido, la penalidad se reduce
proporcionalmente. La culpabilidad, en este caso el dolo, es la medida de
la pena. Se puede as constar que se encuentra ausente la justicacin de
la mayor extensin de la pena entre el grado de frustrado y consumado.
Al incorporar el derecho penal los principios de lesividad y
proporcionalidad de la pena ellos deben ser respetados por el legislador en
la determinacin abstracta y general de las sanciones, como por los jueces
en la individualizacin concreta de las penas.
Este planteamiento ha sido ampliamente recogido por la Suprema
Corte de los Estados Unidos de Norte Amrica, en diferentes sentencias,
pudiendo consultarse los autos rol N 07-343, Patrick Kennedy, Petitioner
con el Estado de Louisiana. En auto de certiorari a la Corte Suprema de
Louisiana, sentencia de fecha 25 de junio de 2008, en que precisando el
alcance de la Octava Enmienda determin la inconstitucionalidad de la

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imposicin de la pena de muerte para el autor de violacin de un menor de


doce aos de edad, donde el crimen no tuvo como resultado la muerte de
la vctima; declarando que la pena queda prohibida para ese delito en el
estatuto del Estado de Louisiana, argumentando que si bien "en el caso de
la violacin, basta pensar en lo daada que queda la niez, en las heridas
mentales y psicolgicas que pueden ser peores que una muerte
instantnea. Pero a pesar de ello no podemos concluir que la pena capital
es la pena proporcionada para el crimen. La prohibicin constitucional en
contra de excesivos crueles e inusuales castigos, establece el poder del
Estado para castigar dentro de los lmites de estndares civilizados".
"Nuestra decisin es consistente con las justicaciones aducidas para la
pena de muerte. En "Gregg" hemos dicho que la pena capital es excesiva
cuando est desproporcionada al crimen o no cumple con dos propsitos
sociales:
- La retribucin.
- La disuasin de los crmenes".
Se agrega, adems, que corresponde considerar:
- La rehabilitacin, en que el delincuente asuma y dimensione la
gravedad de su falta.
Se insiste en prevenir la incoherencia de aplicacin de las sanciones;
evitar la discrecionalidad en la determinacin de las penas, como la
arbitraria y caprichosa aplicacin, puesto que existe desproporcin cuando
hay incongruencia entre el delito y la pena.
La evolucin de las normas de la decencia debe abrazar y expresar el
respeto de la dignidad de la persona, y el castigo de los criminales debe
ajustarse a esa norma.
Concluye que si bien "cada una de estas reexiones por s mismas
puede que no establezcan la inconstitucionalidad de la pena de muerte
para el caso de violacin de menores. Tomadas en su conjunto, sin
embargo, demuestran las consecuencias negativas de aplicar tal pena a
dicho delito. Estas consideraciones nos llevan a concluir en nuestro juicio
independiente que la pena de muerte no es proporcional castigo para la
violacin de un menor".
De esta forma, la graduacin de la pena no es un aspecto simplemente
objetivo y discrecional del legislador, sino que est determinado por la

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lesividad, la proporcionalidad, la coherencia sistmica en su


determinacin, que siempre debe tener en consideracin sus objetivos de
disuasin, retribucin y rehabilitacin, en que no es posible dejar de lado
las circunstancias del caso en su imposicin evitando la arbitrariedad y el
capricho, considerando la intencionalidad y la vinculacin con el resultado,
adems, del desarrollo y la evolucin de la comunidad.
Este criterio incorpora en su anlisis y en la determinacin del
parmetro de control a la Constitucin formal y material, conforme al cual
es dable exigir al legislador consecuencia, coherencia y razonabilidad en la
determinacin de las penas, considerando el bien jurdico protegido, la
lesividad de la conducta y la proporcionalidad de las penas, como el
reconocimiento y satisfaccin de los distintos principios reconocidos por
las naciones civilizadas y recibidos en nuestro ordenamiento jurdico.
DCIMO OCTAVO: Que corresponde reiterar las argumentaciones que
ha expresado este disidente en ocasiones anteriores al resolver el tema
planteado por el recurso, en el sentido que ante la reprochabilidad del
actuar tpico y antijurdico, ejecutado dolosamente por un sujeto
plenamente imputable, corresponde determinar el quantum de la sancin a
su autor, procediendo a precisar la pena jada por el legislador y graduarla
individualmente al encausado.
DCIMO NOVENO: Que el Constituyente ha reconocido a los
incriminados el derecho bsico esencial de determinacin normativa de la
responsabilidad penal, segn el cual corresponde a la fuente del derecho
que la contempla, precisar los elementos necesarios para recibir del
Estado una sancin penal. Del mismo modo, se indica que el presupuesto
indispensable para llegar a la individualizacin de la pena: la sentencia del
rgano jurisdiccional, debe estar asentada en una investigacin y un
procedimiento racionales y justos (artculo 19 N 3, incisos quinto y sexto
de la Constitucin Poltica de la Repblica).
VIGSIMO: Que entre las garantas substanciales mnimas en la
determinacin de la responsabilidad penal se encuentran:
a) El principio de reserva o legalidad. Para sancionar una conducta
debe establecrsela como delito, correspondiendo nica y exclusivamente
al Parlamento su consagracin, en ejercicio de la funcin legislativa y
mediante la fuente normativa de la ley (artculos 19, N 3, incisos sexto,
sptimo y octavo, 60 N 20 y 61, inciso segundo de la Carta Fundamental),
de lo cual deriva la consecuencia que toda conducta que no est
expresamente sancionada por el legislador, por reprobable que sea, no

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puede ser objeto de investigacin criminal (artculos 91 y 102 del Cdigo


de Procedimiento Penal) y por ningn motivo de sancin el responsable
(artculos 1 inciso primero, 4, 9 y 10 N 13 del Cdigo Penal), existe, si
se quiere, una verdadera irresponsabilidad penal de derecho declarada por
el Constituyente en este sentido;
b) Irretroactividad de las disposiciones penales. Se impide la creacin
de ilcitos, regulacin de sus elementos o determinacin de la sancin para
hechos acaecidos con anterioridad a la fecha de publicacin de la norma,
excepcin hecha de aquello en que se benecie al delincuente, por eximirle
de toda pena o establecer condiciones, modicatorias o sanciones por las
que se pueda regular una pena menor (artculo 19 N 3, inciso sptimo del
Cdigo Poltico);
c) Tipicidad o descripcin de la conducta. Constituye la limitacin al
legislador segn la cual, la norma legal que contemple el delito debe
describir expresamente la conducta concreta que sanciona, el acto, que
puede ser una accin u omisin (artculo 19 N 3, inciso nal de la
Constitucin Poltica de la Repblica), en consecuencia se descartan las
cciones;
d) Reglamentacin objetiva de la sancin. La norma debe sealar
precisamente las penas que se establecen para el acto, sin considerar
principalmente para ello la persona del delincuente, generando relaciones
directas entre los bienes jurdicos protegidos, su penalidad y las
disposiciones generales para individualizar la sancin al delincuente
(artculo 19 N 3, inciso sptimo y nal del citado Texto Constitucional), y
e) El principio de culpabilidad. No se puede imponer pena alguna por
los tribunales sin que est comprobado, por los medios de prueba legales
en el proceso, el dolo o culpa del condenado, excluyendo, como una de sus
consecuencias, que puedan presumirse de derecho los supuestos
necesarios para la determinacin de la responsabilidad penal, entre ellos la
participacin culpable, desde el momento que dicho elemento constituye el
grado y extensin de la pena (artculo 1, inciso primero y 19 N 3, incisos
sexto y octavo de la Constitucin Poltica de la Repblica).
La relacin lgica y directa entre las normas legales enunciadas,
importa que, en un anlisis y estudio en que se trata de aplicar las normas
generales a casos particulares, no es posible entenderlas aisladas o
separadamente, omitiendo considerar el conjunto, por la unin y cohesin
de las mismas. Congruencia que da origen al principio de coherencia
sistmica de las normas.

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VIGSIMO PRIMERO: Que el principio general de la determinacin


normativa de la responsabilidad penal, como todos aquellos que de l se
desprenden, han permitido desarrollar los presupuestos objetivos con que
se individualizar la sancin a los responsables de un delito concreto que,
sin desconocerlos, en mayor o menor medida la doctrina y jurisprudencia
nacionales
han
estimado
arranca
de
diversas
disposiciones
constitucionales, que no obstante su vinculacin con la culpabilidad, no
puede ignorarse que la norma fundamental expresa: "ningn delito se
castigar con otra pena que la que seale la ley". Se da origen a la
graduacin de la pena, que en concepto de Mezger es la medida del injusto
y de la culpabilidad, as "la medicin de la pena constituye, regularmente,
una labor conjunta de ley y juez" arma Maurach, desarrollndose la
exigencia perentoria de proporcionalidad entre la conducta delictiva y la
pena asignada por la ley, puesto que, al decir de Novoa, la pena tiene "por
fundamento restablecer el equilibrio de un ordenamiento jurdico
armonioso, alterado gravemente por la perpetracin de un delito", de este
modo -agrega- "delito y pena son factores estrechamente relacionados
entre s y que deben guardar entre ellos una proporcin que tienda a su
equivalencia".
Sobre la base de tales argumentaciones y llevando a la prctica los
principios
doctrinarios,
recogidos
actualmente
como
garantas
fundamentales, el legislador ha efectuado mltiples distinciones en los
aspectos generales de los ilcitos penales, fundamentalmente en relacin
con el iter criminis (tentado, frustrado, consumado e, incluso, agotado),
respecto del grado de participacin (autor, cmplice y encubridor),
circunstancias que pueden modicar la responsabilidad penal
(principalmente eximentes, atenuantes y agravantes), grado de
representacin del reproche del actuar (delitos y cuasidelitos) y su
extensin (error en el golpe, error en el ilcito que se cree cometer y error
de prohibicin). Aspectos relevantes y que inciden en la aplicacin de la
sancin a un responsable concreto y en un delito determinado, que se
encuentran ampliamente reconocidos como garantas de toda persona
imputada penalmente.
VIGSIMO SEGUNDO: Que nuestro sistema penal, en resguardo y
garanta de los derechos de los imputados, elabor una codicacin tanto
sobre los aspectos generales de la penalidad, como lo relacionado con
guras delictivas especcas. De este modo el Cdigo Penal, dentro de las
disposiciones generales acentu lo relativo a la reglamentacin objetiva de
la sancin, dando especial importancia al grado de desarrollo del delito,
participacin y circunstancias modicatorias, lineamientos con los cuales

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estructur la penalidad, generando un sistema objetivo coherente.


No debe olvidarse que en los primeros aos de la vida republicana de
nuestro pas continuo rigiendo el derecho castellano antiguo, segn el cual
los jueces podan moderar las penas en algunos delitos, especcamente en
los de robo y hurto, facultad que la ley de 1 de marzo de 1837 mantuvo
vigente "interin se dicta el Cdigo Penal, donde se establecern reglas
seguras y precisas", circunstancia que acontece el 12 de noviembre de
1874, comenzando a regir el referido Cdigo el 1 de enero de 1875,
derogando el estatuto de favor en comento.
VIGSIMO TERCERO: Que se ha argumentado que la norma del
artculo 362 del Cdigo Penal, vigente hasta la dictacin de la Ley 19.617,
de 12 de julio de 1999, contena una digresin en el sentido enunciado de
precisin y objetividad de las penas, sin embargo, la disposicin se limit a
sealar que existe violacin desde que el rgano masculino penetra en la
vagina, siendo indiferente el ingreso pleno o la eyaculacin, "no se
pretendi castigar como delito consumado de violacin actos anteriores,
como el empleo de la fuerza, levantar la vestimenta o los tocamientos
previos e inevitables en el cuerpo de la mujer" (Mario Garrido Montt,
Derecho Penal, Tomo II, pgina 293).
Este mismo autor se cuestiona la norma que se revisa al expresar que
"Esta regla no es conveniente porque altera los principios generales que
rigen la aplicacin de las penas y desde una visin de poltica criminal
resulta inefectiva en cuanto a su ecacia. De otro lado, su aplicacin
prctica trae aparejadas situaciones de evidente desequilibrio en cuanto a
las sanciones; sistemas como el sealado deberan quedar, en cuanto a su
aplicacin, entregados a la apreciacin del tribunal, que est en
condiciones de valorar las circunstancias reales de cada caso" (Mario
Garrido Montt, Derecho Penal, Tomo IV, pgina 253).
VIGSIMO CUARTO: Que la congruencia entre las normas generales y
especiales del Cdigo Penal slo se ver alterada, ahora en un sentido
inverso al existente con anterioridad al Cdigo Penal, por la Ley 11.625, de
4 de octubre de 1954, la que agrega el inciso primero del artculo 450 del
citado estatuto punitivo, disponiendo: "Los delitos de robo o hurto a que se
reere este Ttulo se castigarn como consumados desde que se
encuentren en grado de tentativa"; disposicin que fuera modicada
posteriormente por la Ley 17.727, de 27 de septiembre de 1972, en su
redaccin actual, esto es: "Los delitos a que se reere el Prrafo 2 y el
artculo 440 del prrafo 3 de este Ttulo se castigarn como consumados
desde que se encuentren en grado de tentativa".

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VIGSIMO QUINTO: Que en la resolucin del caso sometido a la


decisin de esta Corte concurren disposiciones constitucionales y legales,
las cuales no guardan completa correspondencia entre ellas. En efecto, la
antinomia se produce entre distintas garantas fundamentales y la norma
del actual inciso primero del artculo 450 del Cdigo Penal que se ha
transcrito con anterioridad, puesto que resulta evidente que sta ltima sin
duda desconoce los principios de tipicidad o descripcin de la conducta,
por cuanto la penalidad que establece el legislador se reere al delito
consumado (inciso segundo del artculo 52 del Cdigo Penal) y en este caso
se asigna igual pena para aquellos que han tenido un menor desarrollo:
tentado o frustrado. Puesto que nada obsta que se contemple como delito
especco una accin concreta que pueda llegar a constituir, en un mayor
grado de desarrollo, otro ilcito independiente, como por ejemplo ocurre
con la falsicacin documental y el uso malicioso de un instrumento
falsicado. Se deja sin aplicacin toda la reglamentacin normativa
objetiva de la pena que se reere al iter criminis, generando una verdadera
ccin, desde el momento que en el fondo supone un grado de desarrollo
diverso del ilcito para la aplicacin de la sancin, alterando la culpabilidad
que se atribuye al autor, puesto que, en la individualizacin de la pena que
le corresponde al delincuente, ya no se estar a la extensin y gravedad de
su accin ilcita concreta, en la que concurri con su voluntad y
culpabilidad, probada por los medios legales en el proceso, si no que se
supondr, y con el slo objeto de imponerle una mayor sancin, que el
delito se ha consumado, sin que lo anterior tenga una explicacin fctica
lgica y asentada en la realidad, puesto que ser nica y exclusivamente la
voluntad desnuda del legislador la que as lo dispone, con lo cual, en el
mayor grado de extensin de la pena, se estar presumiendo de derecho la
responsabilidad penal y no se est entregando una regla especial en torno
a la sancin, puesto que, sin ningn antecedente de hecho concreto y
determinado, se modica la normativa general. Del mismo modo se afecta
la coherencia sistmica y con ello el principio y garanta fundamental de
igualdad ante la ley, en atencin al hecho que, por una reforma muy
posterior, se deja sin aplicacin, slo en casos especcos, la normativa que
el mismo legislador ha establecido en trminos generales, conforme a una
proporcionalidad objetiva, lo cual no constituye una excepcin a la menor
graduacin de la punibilidad del delito, prescindiendo de la rebaja en uno o
dos grados, segn corresponda, que el legislador establece para la
generalidad de los delitos, sino una verdadera derogacin singular de la
reglamentacin normativa general, prctica que la teora ius publicista ha
proscrito a lo menos desde el siglo XIX, precisamente por constituir un
atentado a la garanta enunciada.

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Al respecto no debe olvidarse, adems, que por mandato de la Carta


Fundamental, los preceptos legales que regulan las garantas
constitucionales, no podrn afectar los derechos en su esencia, ni imponer
condiciones o requisitos que impidan su libre ejercicio (artculo 19 N 26
de la Constitucin Poltica de la Repblica).
VIGSIMO SEXTO: Que idntica transgresin a las garantas y
principios enunciados se producira si se atribuyera la penalidad de autor a
los cmplices o encubridores. Ejemplo que ilustra el punto y que siguiendo
su desarrollo puede armarse no afecta la soberana del Estado y su
funcin legislativa para establecer delitos especcos, segn se puede
observar en lo que dice relacin con el encubrimiento en los robos y hurtos
y el delito de receptacin.
VIGSIMO SPTIMO: Que en todo caso debe tenerse presente que la
Corte Suprema ha expresado en forma reiterada que "de la historia
dedigna del establecimiento de la norma constitucional contenida en el
artculo 5 de la Carta Fundamental, queda claramente establecido que la
soberana interna del Estado de Chile reconoce su lmite en los valores que
emanan de la naturaleza humana; valores que son superiores a toda norma
que puedan disponer las autoridades del Estado, incluido el propio Poder
Constituyente, lo que impide sean desconocidos".
Los valores que emanan de la naturaleza humana toda comunidad
civilizada debe promover y respetar, los cuales generan derechos y
garantas en los ciudadanos, que, entre otras autoridades del Estado, a los
tribunales corresponde fomentar y, lo ms importante, reconocer, proteger
y garantizar; derechos que pueden no encontrarse reconocidos
expresamente en un texto constitucional o legal, pero atentar en su contra
o desconocerlos es igualmente ilegtimo (Actas ociales de la Comisin de
Estudios de la Nueva Constitucin, sesiones 48 y 49, de 25 y 27 de Junio de
1974), entre los cuales se encuentran aquellos que se han sealado con
anterioridad, derivados del principio general de determinacin normativa
de la responsabilidad penal.
VIGSIMO OCTAVO: Que en lo que respecta a las garantas procesales
mnimas, especialmente en materia penal, se estableci como principio
general que toda sentencia de un rgano que ejerza jurisdiccin debe
fundarse en un proceso previo legalmente tramitado, debiendo el
legislador "establecer siempre las garantas de un procedimiento y una
investigacin racionales y justas"; procedimiento que se resume en los tres
momentos de la jurisdiccin enunciados por el artculo 73 de la Carta
Fundamental, esto es conocer, decidir y ejecutar lo juzgado. Esta

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supervigilancia que, en relacin con los derechos sustanciales y procesales


fundamentales, no se dej radicada exclusivamente en la Corte Suprema al
conocer de un recurso de inaplicabilidad por inconstitucionalidad, sino que
se entreg en forma amplia a todos los tribunales y al respecto til resulta
recordar lo expresado por un integrante de la Comisin de Estudio de la
Nueva Constitucin, en el sentido que es labor de los jueces "ir
enriqueciendo el concepto de racional y justo a travs de la jurisprudencia,
y comprender no slo aquellos elementos que emanan de la propia
naturaleza del hombre que son los mnimos y que, en denitiva, consisten
en ser odo, en poder recurrir, en la mayora de las veces, a otro tribunal,
sino que abarcar una serie de elementos nuevos que proporcionan el
medio cultural del pas, la tradicin del pas, las ideas polticas triunfantes
del pas, etc. A medida que el pas vaya sufriendo una evolucin, sta
agregar nuevos valores a los conceptos que se desprenden de la
naturaleza del hombre, porque la creacin nunca est terminada y no
desea, en materia de procedimiento, por asegurar algunos casos mnimos
frenar el proceso de lo racional y lo justo" (sesin 108, de 16 de enero de
1975). Es as que, como expresin de este principio inmanente, ya la Ley
de 2 de febrero de 1837 dispuso que "toda sentencia se fundar breve y
sencillamente", en cuya exposicin de motivos se enunci que esta
"obligacin que se impone a los jueces", "es una de las principales
garantas de la rectitud de los juicios". Este mandato impone a los jueces la
responsabilidad primera y esencial de aplicar la ley a un caso concreto,
pero mirando en conjunto toda la legislacin, incluida por cierto la
normativa constitucional y resguardando las garantas y derechos
fundamentales que la ley acuerda a toda persona, "siendo la justicia el
valor preferente y fundamental a que deben aspirar los tribunales", sin que
pueda permitirse la adopcin de decisiones "formal e intrnsecamente
injustas" (voto disidente de los Ministros de la Excma. Corte Suprema de
Justicia don Guillermo Navas y don Enrique Cury, en la sentencia de 30 de
junio de 1988, dictada en los autos rol N 1.612-98, publicada en la Revista
Gaceta Jurdica N 216, pgina 144), puesto que desde los inicios de la
civilizacin occidental se nos ha compelido a los magistrados a dar
sentencias justas a nuestros conciudadanos, en atencin al hecho que, en
el orden temporal, en los jueces est radicada la potestad de impartir
justicia en la sociedad.
VIGSIMO NOVENO: Que complementario de lo anterior y entre los
derechos ampliamente reconocidos por las sociedades contemporneas se
encuentra el principio de inocencia, que ha pasado tal vez inadvertido,
pero que la Excma. Corte Suprema, en su fallo de doce de julio ltimo, en
los autos rol N 3.613-2.000, nos recuerda fue proclamado en nuestro pas
categricamente en la Constitucin Poltica jurada el 23 de Octubre de

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1818, que lo consagr claramente en el artculo 3 del Ttulo y Captulo


primero que trat de los derechos del hombre en sociedad, sealando
expresamente que "todo hombre se reputa inocente" y el artculo 14 del
mismo Captulo agrega que "no hay pena trascendental para el que no ha
concurrido al delito". El Tribunal agrega, que recin el legislador de 1989
incorpor este principio a nuestra legislacin y lo desarroll en el artculo
42 del Cdigo de Procedimiento Penal, al disponer que "a nadie se
considerar culpable de delito ni se le aplicar pena alguna sino en virtud
de sentencia dictada por el tribunal establecido por la ley, fundada en un
proceso previo legalmente tramitado"; principio reiterado en el nuevo
Cdigo Procesal Penal, en su artculo 4 el que seala: "Presuncin de
inocencia del imputado. Ninguna persona ser considerada culpable ni
tratada como tal en tanto no fuere condenada por sentencia rme".
TRIGSIMO: Que el principio de inocencia obliga al juzgador a dejar
establecidos en su sentencia todos los supuestos de hecho en que sustenta
el castigo al imputado penal, que necesaria y obligatoriamente deber
extraer de los medios probatorios acumulados en el proceso.
Se ha sostenido que el principio enunciado, se ha visto gravemente
afectado por la presuncin contemplada en el inciso segundo del artculo
1 del Cdigo Penal, recibido sin discusin de la legislacin peninsular. Sin
embargo, til resulta tener en consideracin al respecto que ya el referido
Cdigo abri paso al principio de culpabilidad, recogido, en un aspecto
concreto, en el inciso tercero del citado artculo 1, referido a la extensin
del dolo y penalidad de la conducta. En efecto, al interior de la Comisin
Redactora del Cdigo Penal, el comisionado seor Fabres expres que si el
delincuente se equivoc en el obrar y "si resultare un hecho ms grave que
el proyectado slo se imponga la pena que a ste corresponda; pero si el
delito efectivo fuese menor que el que pens cometer, nicamente se
aplique la pena merecida por el hecho real. As, por ejemplo, si alguien
creyendo matar a un extrao mata a su padre, no se le impondr la pena
de parricidio sino la de simple homicidio, porque slo para ste ha habido
accin y voluntad de su parte; del mismo modo, el que intentando matar a
su padre, mata a un extrao, ser tambin castigado como homicida (no
parricida), porque slo en este grado de delito concurren la voluntad y
accin del delincuente, requisitos indispensables para que el delito exista"
(sesin 116, de 14 de marzo de 1873).
En este mismo orden de cosas la misma Comisin Redactora del
Cdigo Penal, al tratar el artculo 441 del Cdigo Penal espaol, actual
artculo 454, observ por medio del seor Ibez, lo injusto de la
presuncin legal de participacin penal culpable, quien expresa que "no

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crea bastante la circunstancia de encontrarse la cosa hurtada o robada en


poder de una persona para reputarla autora del delito, y pidi que se
agregara alguna otra presuncin ms, como la mala fama del reo, para
constituir prueba legal", es as como acogiendo la proposicin del seor
Renjifo, se dej aquella circunstancia como regla general, pero de la cual
"se exceptuarn aquellos casos en que aparezca comprobada la buena
conducta anterior del acusado, formando una presuncin a su favor que
destruya la que resulta de encontrarse en su poder la cosa hurtada o
robada" y as se acord (sesin 95, de 17 de junio de 1872).
Todo lo anterior rearma la claridad de nuestro legislador, respecto de
principios que hoy cobran toda su importancia y trascendencia.
TRIGSIMO PRIMERO: Que, en las condiciones expresadas, cobra
plena aplicacin el valor o principio que emana de la naturaleza humana,
proclamado en el artculo 11 de la Declaracin de los Derechos Humanos
que "todo hombre acusado de un acto delictuoso tiene derecho a ser
presumido inocente, hasta que su culpabilidad haya sido probada de
acuerdo a la ley", desarrollado por el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Polticos, como por la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, tratados internacionales raticados por nuestro pas y
publicados en el Diario Ocial de 29 de abril de 1989 y 5 de enero de 1991
respectivamente, los cuales disponen que toda persona inculpada o
acusada de un delito tiene el derecho que se presuma su inocencia
mientras no se pruebe y establezca legalmente su culpabilidad, adems de
reconocer que durante el proceso tendr derecho, "en plena igualdad" a
gozar de ciertas garantas mnimas.
TRIGSIMO SEGUNDO: Que la responsabilidad y ejercicio apropiado
de la funcin jurisdiccional importa, segn se ha dicho, el estudio y anlisis
integral de la legislacin, teniendo siempre presente las garantas que el
propio Estado ha reconocido a toda persona, cuando sta ha sido imputada
penalmente, ponderando la mejor forma de dar armona a todas ellas, sin
perjuicio de resaltar las contradicciones especcas y resolverlas de
acuerdo a su competencia, concretando en su declaracin denitiva lo que
decida entorno al derecho vigente.
TRIGSIMO TERCERO: Que en la convergencia de disposiciones
legales concretas llamadas a resolver un caso particular, deben
considerarse las potestades empleadas en su dictacin, la fuente que las
contempla, la materia reglamentada y la autoridad llamada a aplicarla. Se
producir un conicto entre las normas jurdicas en el evento que exista
pluralidad de reglamentos que contemplen distintas soluciones para una

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misma situacin jurdica dada, que dichas disposiciones sean


incompatibles o, a lo menos, que no sea posible aplicar una sin desconocer
la otra, entre las que no existe privacin expresa de fuerza obligatoria.
Por lo anterior resulta pertinente determinar, en este caso concreto, la
congruencia de las normas, la fuente en que se consagran sus
disposiciones, la materia que reglamentan y la competencia del tribunal
que las aplica. Este anlisis ha dejado en evidencia la falta de
correspondencia lgica de la norma del inciso primero del artculo 450 del
Cdigo Penal, con disposiciones y garantas constitucionales, segn se
expres en el motivo undcimo de este fallo. Adems de entrar en colisin
con otros principios, conforme se ha argumentado precedentemente.
TRIGSIMO CUARTO: Que el conicto de normas legales corresponde
resolverlo de acuerdo a las potestades empleadas en su establecimiento,
que en este caso coinciden con la fuente que las contiene. As surge el
principio jerrquico, segn el cual la disposicin legal debe ser armnica
con los principios constitucionales, considerando que en este caso se
reere a garantas fundamentales que todo tribunal est llamado a
resguardar y aplicar directa y preferentemente. Del mismo modo, la falta
de correspondencia entre el inciso primero del artculo 450 del Estatuto
Punitivo y la reglamentacin fundamental posterior contenida en los
incisos sexto, sptimo y octavo, del N 3, del artculo 19 de la Constitucin
Poltica de la Repblica, permite concluir que la norma legal ha sido
derogada por la de mayor rango y de fecha posterior, falta de vigencia que
los tribunales de la instancia estn llamados a declarar fundadamente, por
exigirlo uno de los presupuesto del justo y racional procedimiento.
TRIGSIMO QUINTO: Que a igual decisin se llega al contrastar las
garantas constitucionales de la tipicidad, reglamentacin objetiva de la
sancin, culpabilidad e igualdad ante la ley con la disposicin legal del
inciso primero del artculo 450 del Cdigo Penal, puesto que llega a afectar
la esencia de aquellos principios, perdiendo su ecacia normativa a la luz
de lo dispuesto en el artculo 19 N 26 del Cdigo Poltico.
TRIGSIMO SEXTO: Que al encontrarse derogado el inciso primero del
artculo 450 del Cdigo Penal, cobra plena aplicacin lo normado por el
artculo 52 del citado Cdigo y corresponda rebajar la pena al sentenciado
en un grado, a partir del mnimo que la ley establece para el delito, que al
no concurrir modicatorias de responsabilidad y considerando
especialmente la extensin del mal producido por el delito, correctamente
se determin en tres aos y un da de presidio menor en su grado mximo,
con las accesorias legales correspondiente, sin que en ello se observe error

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de derecho alguno, sino la aplicacin integral del sistema de fuentes del


Derecho que informan nuestro ordenamiento jurdico.
Redact el abogado integrante seor Domingo Hernndez E. y el voto
en contra su autor.
Regstrese y devulvase, con sus agregados.
Rol N 5420-08.Pronunciado por la Segunda Sala de la Corte Suprema integrada por
los Ministros Sres. Nibaldo Segura Pea, Jaime Rodrguez Espoz, Rubn
Ballesteros Crcamo, Sergio Muoz Gajardo y el Abogado Integrante
Domingo Hernndez Emparanza.

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