BIBLIOTECA DEL CONGRESO NACIONAL DE CHILE

ASESORA PARLAMENTARIA

03 de junio de 2015

Reforma de la Ley
Zamudio: definiciones y
procedimientos*
El Proyecto de Ley que Modifica la Ley N
20.609 que establece medidas contra la
discriminacin, perfeccionando una ley
general antidiscriminatoria Boletn N
10.035-17 propone ajustar la definicin de
discriminacin arbitraria, eliminando la
referencia a toda exclusin o restriccin,
entendiendo que stas quedaran incluidas
en la voz distincin. Esta propuesta se
aparta del desarrollo conceptual del
derecho internacional, en tanto ste
siempre ha construido el concepto de
discriminacin sobre la base de criterios
como
distincin,
preferencia,
restriccin y exclusin.

En el mbito procesal, el Proyecto propone

explicitar la posibilidad de solicitar la
indemnizacin de perjuicios en la accin de
no
discriminacin
arbitraria;
y
la
eliminacin de la multa al litigante
temerario. Si bien lo primero est
contemplado en el rgimen general
aplicable, puede resultar conveniente
incluirlo expresamente, para mayor certeza
jurdica. Respecto de lo segundo, no parece
haber razones para apartarse en este punto
del rgimen general de costas, sobre todo
considerando que la mencionada multa
podra inhibir la denuncia de actos de
discriminacin arbitraria.

Adicionalmente, el Proyecto propone crear

una figura autnoma de discriminacin
arbitraria, independiente de los efectos que
la misma provoque en el goce de otros
derechos fundamentales. En esta materia,
el derecho internacional siempre ha
concebido la discriminacin en relacin con
el ejercicio de otros derechos humanos. Sin
embargo, no pareciera haber obstculo en
hacer el reconocimiento que se propone, y
existe un apoyo doctrinal significativo a la
medida.

Finalmente, hay algunos aspectos de la ley

actualmente vigente que han sido
criticados por la doctrina nacional, y que no
son abordados por la reforma propuesta.
Particularmente las cuestiones relativas a la
comparecencia
en
juicio;
la
carga
probatoria; la discriminacin agravada o
acumulativa; limitaciones al alcance
normativo de la ley; y la falta de un tipo
penal que castigue la difusin e incitacin
al odio racial.

Por otra parte, se propone eliminar la

presuncin de razonabilidad de la
discriminacin contenida en el artculo 2
inciso tercero de la Ley. En este punto, el
Comit para la Eliminacin de la
Discriminacin Racial de Naciones Unidas,
ha manifestado su preocupacin por los
eventuales efectos que esta disposicin
podra tener para la vigencia del principio
de no igualdad y no discriminacin. Al
respecto, existe un amplio apoyo en la
doctrina nacional para la eliminacin de
esta disposicin.
El proyecto propone modificar el mandato
dirigido a los rganos del Estado, en orden
a establecer que estos deben propender a
prevenir la discriminacin y no slo a
garantizar derechos. Asimismo, agrega una
definicin explcita de discriminacin
indirecta, y autoriza la adopcin de
medidas de accin afirmativa, todo lo cual
est alineado con el desarrollo del derecho
internacional.

INVESTIGADORES

Matas Meza-Lopehanda
Es Abogado (U. de Chile, 2009) y Master of
Science in Human Rights (LSE, Reino
Unido, 2013). Sus especialidades son
Derecho Internacional Pblico,
Constitucional y Derechos Humanos.
E-mail: mmezalopehandia@bcn.cl
Tel.: (56) 322 263 181

Seccin Asesora Tcnica Parlamentaria

Departamento de Estudios, Extensin y
Publicaciones

* Elaborado para la Comisin de de Derechos

Humanos, Nacionalidad y Ciudadana del
Senado en el marco de la discusin del
Proyecto de Ley que Modifica la Ley N
20.609 que establece medidas contra la
discriminacin, perfeccionando una ley
general antidiscriminatoria (Boletn N
10.035-17)

Est enfocada en apoyar preferentemente el

trabajo de las Comisiones Legislativas de ambas
Cmaras, con especial atencin al seguimiento
de los proyectos de ley. Con lo cual se pretende
contribuir a la certeza legislativa y a disminuir la
brecha de disponibilidad de informacin y
anlisis entre Legislativo y Ejecutivo.
Contacto
E-mail: atencionparlamentarios@bcn.cl
Tel.: (56)32-226 3168 (Valpo.)

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Introduccin
El presente informe se realiza a solicitud de la
Comisin de Derechos Humanos, Nacionalidad y
Ciudadana del Senado en el marco del ingreso
del Proyecto de Ley que Modifica la Ley N 20.609
que establece medidas contra la discriminacin,
perfeccionando
una
ley
general
antidiscriminatoria
(Boletn
N
10.035-17),
presentado por la senadora Van Rysselberghe, y
los senadores Coloma, Orpis, Ossandn y Prez
Varela.
Se comienza con una breve sntesis del proyecto,
explicando sus fundamentos y alcance. Luego se
verifica el modo en que el derecho internacional
de los derechos humanos ha tratado las
cuestiones planteadas en ste y las opiniones
vertidas por autores nacionales respecto de la Ley
en cuestin. Finalmente, y a la luz de lo anterior,
se indican algunos aspectos de la actual ley que
podran ser abordados por el proyecto.

En
segundo
lugar,
los
autores
evalan
positivamente el inciso segundo del artculo 1 ,
por cuanto ordena a los rganos de la
Administracin del Estado desarrollar polticas
antidiscriminacin, aunque en realidad, su texto
ordenara la elaboracin de polticas destinadas a
garantizar derechos, y no a prevenir la
discriminacin. Se critica adems la exclusin de
las otras ramas del Estado, y la falta de precisin
respecto a los modos en que se generan,
implementan y evalan dichas polticas.
Por otra parte, el proyecto critica la definicin de
discriminacin arbitraria del artculo 2 de la ley.
Particularmente, en tanto esta incluye la exclusin
o restriccin como categoras distintas a la de
distincin:
Para los efectos de esta ley, se entiende por
discriminacin arbitraria, toda distincin,
exclusin o restriccin que carezca de
justificacin
razonable,
efectuada
por
agentes del Estado o particulares, y que
cause privacin, perturbacin o amenaza en
el ejercicio legtimo de los derechos
fundamentales
establecidos
en
la
Constitucin Poltica de la Repblica o en los
tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes, en particular cuando se
funden en motivos tales como la raza o
etnia,
la
nacionalidad,
la
situacin
socioeconmica, el idioma, la ideologa u
opinin poltica, la religin o creencia, la
sindicacin o participacin en organizaciones
gremiales o la falta de ellas, el sexo, la
orientacin sexual, la identidad de gnero, el
estado civil, la edad, la filiacin, la apariencia
personal y la enfermedad o discapacidad2.

El tema que aborda el Informe y sus contenidos

estn delimitados por los parmetros de anlisis
acordados y por el plazo de entrega convenido. No
es un documento acadmico y se enmarca en los
criterios de neutralidad, pertinencia, sntesis y
oportunidad en su entrega

I. Sntesis del proyecto

1. Fundamentacin del proyecto
El proyecto comienza ofreciendo algunos datos
empricos que evidenciaran el escaso impacto de
la Ley N 20.609 que establece medidas contra la
discriminacin (LAD o Ley Zamudio). Luego
describe lo que seran los principales defectos de
dicha normativa, a juicio de los autores, que
siguen de cerca las opiniones de J. M. Daz de
Valds (2013).
El primer defecto informado es el objeto de la ley.
Conforme a su artculo 1, ste consiste en
instaurar un mecanismo judicial que permita
restablecer eficazmente el imperio del derecho
toda vez que se cometa un acto de discriminacin
arbitraria, por lo que la misma no constituira un
cuerpo
sustantivo
de
derecho
antidiscriminatorio,
y
sera
netamente
sancionatorio y no preventivo1.

Cabe tener presente que el objetivo declarado en el

mensaje de la ley era prevenir y eliminar todas las formas
de discriminacin que se ejerzan contra cualquier persona
(BCN, s/f:12).

Los autores, sealan que esto sera redundante,

pues la idea de distincin incluira las dems, y
contara
con
elaboracin
doctrinaria
y
jurisprudencial.
Por otra parte, el proyecto seala que el concepto
provisto por la ley est construido en funcin de la
vulneracin de otro derecho, por lo que habran
hiptesis en que un acto de discriminacin
arbitraria quedara impune (cuando no implique la
violacin de otro derecho).
Luego, el proyecto se refiere a la inciso tercero del
artculo 2 de la LAD, el cual contempla ciertos
supuestos en que se entiende que las distinciones,
exclusiones
o
restricciones
se
encuentran
2

nfasis aadido.

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justificadas. Se trata del legtimo ejercicio de otro

derecho fundamental, particularmente los que
enumera, y otra causa constitucionalmente
legtima. Con esto, la ley vigente estara creando
una
especie
de
jerarqua
de
derechos,
subordinando la no discriminacin arbitraria a
otros derechos.
Asimismo, se cuestiona que la ley vigente no
contenga una autorizacin expresa dirigida a la
autoridad pblica para establecer medidas
especiales temporales para asegurar el ejercicio
efectivo de derechos a los grupos histricamente
discriminados (accin afirmativa)3; y la falta de
mencin explcita de formas de discriminacin
indirecta, esto es, aquellas situaciones que no son
formalmente discriminatorias, pero que tienen un
resultado discriminador.
Finalmente, se critica la imposicin de multas al
litigante temerario, en circunstancias de que el
rgimen general de costas debera ser suficiente;
y seala que debera estar expresamente
establecida la posibilidad de pedir indemnizacin
por perjuicios en la accin de no discriminacin
arbitraria creada por la ley que se busca modificar.

2. Contenido del proyecto

Para resolver los puntos crticos sealados por los
autores, el proyecto propone diez modificaciones.
A saber:
i.

Sustituye el objetivo de la ley por el de

prevenir, eliminar y sancionar toda forma
de discriminacin.
ii. Modifica el mandato dirigido a los
organismos de administracin del Estado,
en orden a prevenir la discriminacin y
garantizar derechos.
iii. Agrega la facultad de dichos rganos para
establecer medidas de accin afirmativa.
iv. Elimina mencin a exclusin o restriccin
de la definicin de discriminacin arbitraria.
v. Modifica
definicin
de
discriminacin
arbitraria para hacerla autnoma de la
violacin de otros derechos.
vi. Suprime la presuncin de razonabilidad de
la discriminacin del inciso tercero del
artculo 2.
vii. Agrega
inciso
sobre
discriminacin
indirecta.
viii.Agrega
facultad
de
demandar
indemnizacin de perjuicios.
3

El proyecto original de la LAD estableca en su artculo 2

que [e]l Estado podr establecer distinciones o
preferencias destinadas a promover y fortalecer el
reconocimiento, goce y ejercicio de los derechos de las
personas o grupos de personas (BCN, s/f:12)

ix. Elimina la multa para el litigante temerario.

II. El principio
discriminacin
internacional

de igualdad y no
en
el
derecho

El principio de igualdad y no discriminacin ha sido

un eje central para el sistema internacional de
derechos humanos desde sus orgenes. De hecho,
la propia Carta de Naciones Unidas (1945) declara
la igualdad de derechos de hombres y mujeres
en su prembulo, y establece como uno de sus
objetivos el respeto de los derechos humanos sin
distincin por motivos de raza, sexo, idioma o
religin.
En la misma lnea, el documento que funda el
sistema universal de derechos humanos, esto es,
la Declaracin Universal de Derechos Humanos
(DUDH, 1948) establece en sus dos primeros
artculos que [t]odos los seres humanos nacen
libres e iguales en dignidad y derechos, al tiempo
que afirma que los derechos se garantizan sin
distincin alguna de raza, color, sexo, idioma,
religin, opinin poltica o de cualquier otra ndole,
origen nacional o social, posicin econmica,
nacimiento o cualquier otra condicin, dejando de
esta manera establecida la prohibicin de la
discriminacin por cualquier condicin.
Este principio de igualdad y no discriminacin fue
luego recogido en las dos principales tratados de
derechos humanos: el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos de 1966 (PIDCP) y el
Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales (PIDESC) del mismo ao.
Desde ah se ha traspasado a los subsiguientes
instrumentos
internacionales
de
derechos
humanos, que formulan sus garantas refirindolas
a todas las personas o a todos los seres
humanos, reafirmando indirectamente este
principio (Shelton, 2008:15).
Por otra parte, la comunidad internacional ha
adoptado instrumentos especficos para enfrentar
el problema de la discriminacin, los cuales han

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ido desarrollando la definicin provista por la

DUDH4.

resuelto en l, por cuestin de competencias

constitucionales5.

En general, como apunta Shelton (2008:20), estos

instrumentos entienden por discriminacin ,

1. La definicin de discriminacin

[]
cualquier
distincin,
exclusin
o
restriccin (CIEDR agrega o preferencia)
cuyo efecto o propsito perjudica o anula el
reconocimiento, disfrute o ejercicio de los
derechos humanos en forma igualitaria
(CIEDR
agrega
y
las
libertades
fundamentales) en la esfera poltica,
econmica, social y cultural (CEDAW agrega
la civil) o cualquier otro mbito (CIEDR
agrega de la vida pblica).
En la actualidad, este principio es considerado
como uno de los ejes que estructuran el derecho
internacional de los derechos humanos. Es ms, la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha
sealado que se trata de un elemento
fundamental que integra dominio del jus cogens
(OC-18/03).

III. El proyecto de modificacin de la

LAD a la luz del derecho internacional
de los derechos humanos y la
doctrina nacional
A continuacin se ofrece un anlisis de la
propuesta de modificacin legal a la luz de los
estndares internacionales en materia de igualdad
y no discriminacin, y de las opiniones y
evaluaciones vertidas por autores nacionales
respecto de la LAD.
Cabe sealar que una crtica frecuente a la LAD
actualmente vigente es la ausencia de una
institucionalidad
antidiscriminacin
para
implementar las polticas que menciona su artculo
1 (Coddou y otros, 2013; Daz de Valds, 2013;
Gauch, 2014; Vial, 2013). Sin embargo, este
informe no ahondar en el punto, por tratarse de
un aspecto mencionado en el proyecto, pero no
4

Sin nimo de ser exhaustivos, en 1958 la OIT adopt el

Convenio relativo a la discriminacin en materia de
ocupacin y empleo (nm. 111) y en 1960, la Convencin
relativa a la lucha contra las discriminaciones en la esfera
de la enseanza de UNESCO. En 1969 entr en vigor la
Convencin Internacional sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin Racial (CIEDR) y en 1979 se
adopt la Convencin sobre la Eliminacin de todas las
Formas de Discriminacin contra la Mujer (CEDAW), entre
otros instrumentos internacionales. El instrumento vigente
ms reciente es la Convencin sobre los derechos de las
personas con discapacidad de 2006. Actualmente est
abierto a ratificaciones la Convencin contra Toda Forma de
Discriminacin e Intolerancia de la OEA, adoptada en 2013.

Una de las crticas que el proyecto hace a la ley

vigente apunta a su definicin de discriminacin
arbitraria, particularmente en tanto (i) incluye las
categoras de exclusin y restriccin, siendo
que aquellas estaran incluidas en la de
distincin; y (ii) no contempla la discriminacin
como una ofensa autnoma, sino que siempre es
en relacin con el ejercicio de otros derechos
humanos o constitucionales.
1.1 Exclusin y restriccin
Como se ha sugerido ms arriba, ambas opciones
del legislador tienen su base en el desarrollo del
derecho internacional.
En su
origen,
los
instrumentos internacionales no ofrecieron una
defuncin de discriminacin, sino que prohibieron
distinguir en el reconocimiento y ejercicio de
derechos sobre la base de ciertas categoras (raza,
color,
sexo,
etc)6.
La
primera
definicin
propiamente tal la ofreci la OIT en su Convenio
nm. 111 (1958), donde se utiliz por primera vez
la nocin de que la discriminacin incluye
cualquier distincin, exclusin o preferencia.
Luego, la convencin de la UNESCO (1960) agreg
limitacin y la CIERD reiter la frmula de la OIT,
agregando el concepto de restriccin. Por su
parte, la CEDAW (1979), utiliza los tres conceptos
utilizado en la LAD para definir la discriminacin:
distincin, exclusin o restriccin, misma
frmula utilizada por la Convencin sobre los
derechos de las personas con discapacidad de
2006. Por su parte, la Convencin contra toda
forma de Discriminacin e Intolerancia de la OEA
(CDI-OEA), adoptada en 2013, firmado por ocho
pases a la fecha y a la espera de entrar en vigor
tras dos ratificaciones (OEA, s/f), y considerado
como un instrumento que sintetiza el estado
actual del derecho internacional en la materia
(Gauch, 2014), utiliza los conceptos de
distincin, exclusin, restriccin o preferencia
para definir la discriminacin.
Si bien las categoras suprimidas quedaran
subsumidas bajo la idea de distincin, de mayor
desarrollo en la jurisprudencia nacional (Daz del
Valds, 2013), la modificacin podra tener
implicancias en interpretacin y aplicacin de la
LAD que hagan los jueces nacionales. Si esto
acarrea
un
distanciamiento
del
desarrollo
jurisprudencial internacional, podra tener como
5

Vase nota N 12 del proyecto.

Artculo 2 DUDH, art. 2.1 PIDCP y 2.2 PIDESC.

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consecuencia la responsabilidad internacional del

Estado de Chile. Es ms, algunas voces de la
doctrina nacional sugieren el camino inverso, esto
es, la incorporacin de nuevas categoras como
preferencia,
presentes
en
el
derecho
internacional, pero ausentes en la LAD (Gauch,
2014).
1.2. Discriminacin como figura autnoma
El proyecto propone crear una figura autnoma de
discriminacin, sustituyendo en el inciso primero
del artculo 2, luego de la palabra "particulares,"
la conjuncin "y" por "o", con lo que la disposicin
quedara del siguiente modo:
[] se entiende por discriminacin arbitraria
toda distincin, exclusin o restriccin que
carezca de justificacin razonable, efectuada
por agentes del Estado o particulares, o que
cause privacin, perturbacin o amenaza en
el ejercicio legtimo de los derechos
fundamentales [].7
De esta manera, se proponen dos hiptesis de
discriminacin arbitraria: (i) un acto de distincin
injustificada sobre la base de una categora
prohibida; y (ii) un acto de distincin injustificado
que tiene por efecto la privacin, perturbacin o
amenaza en el goce de derechos. Se trata de dos
hiptesis objetivas, donde lo determinante es el
efecto y no la finalidad del acto.

contenido en el texto constitucional (Daz, 2013;

Daz de Valds; Gauch, 2014; Trtora, 2012)8.
Para
justificar
esta
nueva
hiptesis
de
discriminacin desligada del ejercicio de otros
derechos, los autores ponen como ejemplo el caso
hipottico en que el Estado restringiera el acceso
al servicio militar solo a jvenes colorines (Daz de
Valds, 2013). Ahora bien, el ejemplo no ilustra
bien el problema, pues la situacin en l descrita
quedara cubierta con la definicin actual, en la
medida en que el acto constituira una vulneracin
de la igualdad ante la ley, constitucionalmente
consagrada. El problema que la propuesta podra
resolver, es el que generan
distinciones
irrazonables que no atentan directamente contra
la igualdad ante la ley, en la medida en que no
emanan de la autoridad (vg. distinciones hechas
por particulares). Ahora bien, lo cierto es que la
jurisprudencia ha dado proteccin a estos casos a
partir de la garanta constitucional de igualdad
(Nogueira, 2006), pero esto no obsta a que se
haga un reconocimiento explcito de la prohibicin
de discriminacin como figura autnoma.

2. Discriminacin indirecta
El proyecto propone incluir un nuevo inciso tercero
al artculo 2 que reconozca y defina la posibilidad
de discriminacin indirecta. A saber:
La discriminacin arbitraria puede ser directa
o indirecta. Por discriminacin arbitraria
indirecta se entiende la situacin en que una
disposicin,
criterio
o
prctica
aparentemente neutros pone a una persona
en desventaja particular con respecto a otra
u
otras
personas,
salvo
que
dicha
disposicin, criterio o practica puedan
justificarse objetivamente en atencin a una
finalidad legtima y que los medios para
alcanzar dicha finalidad sean necesarios y
adecuados.

A este respecto, cabe sealar que todos los

instrumentos mencionados se refieren a la
discriminacin como una distincin, exclusin,
restriccin, limitacin y/o preferencia, basada en
alguna de las categoras prohibidas, que tenga por
objetivo y/o efecto anular o limitar el goce o
ejercicio igualitario de derechos humanos en
general, o en particular aquellos a que se refiere
el respectivo instrumento.
Ahora bien, hay que tener presente que el derecho
internacional nunca constituye un obstculo para
el reconocimiento de nuevos derechos en el
derecho nacional. En este sentido, la ausencia de
un reconocimiento expreso en el derecho
internacional no inhibe al legislador nacional para
hacerlo en su mbito.
Por otra parte, la idea de consagrar un derecho
autnomo a la no discriminacin, cuenta con el
apoyo de parte importante de la doctrina, que
considera que el texto actualmente vigente rebaja
el estndar de igualdad y no discriminacin
7

nfasis aadido.

Por discriminacin indirecta se entiende aquella

que se produce como efecto de una medida
formalmente
igualitaria.
Se
trata
de
un
reconocimiento de que el problema de la
discriminacin encuentra sus races en las
condiciones
reales
de
subordinacin
de
determinados grupos sociales, lo que les puede
impedir a sus miembros ejercer plenamente sus
derechos, aun cundo estos les estn formalmente
reconocidos.
8

Cfr. artculos 1, 19 N 2, 3, 16 y 22. En el sentido contrario,

Julio Alvear e Ignacio Covarrubias (2012:21), valoran que
en el proyecto de la ley actualmente vigente "la no
discriminacin no sea un bien en s mismo o un principio
de carcter absoluto.

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En el derecho internacional, la idea que la

discriminacin puede ser un efecto no buscado de
una medida particular, se encuentra tan temprano
como 1958. De hecho, el Convenio nm. 111 de la
OIT
entiende
por
discriminacin
aquellas
distinciones que tengan por efecto anular o
alterar la igualdad de oportunidades o de trato en
el empleo. Luego, la Convencin contra la
Discriminacin de la UNESCO (1960), agreg la
cuestin de la discriminacin directa o intencional,
al entender por discriminacin toda distincin,
exclusin, limitacin o preferencia [] que tenga
por finalidad o por efecto destruir o alterar la
igualdad de trato en la esfera de la enseanza
(art. 1.1)9. Desde entonces, esta formulacin ha
pasado a los principales instrumentos en la
materia, incluyendo la CIERD (1966), la CEDAW
(1979) y la CPD (2006). Es ms, el Comit para la
Eliminacin de la Discriminacin Racial, que vigila
el cumplimiento del pacto del mismo nombre, ha
sealado que dicha convencin busca garantizar la
igualdad en la prctica, y no solo en la forma
(Shelton, 2008).
El mayor desarrollo convencional de la cuestin
est
dado
en
la
CDI-OEA,
que
seala
explcitamente:
Artculo 1. [] 2. Discriminacin indirecta es
la que se produce, en la esfera pblica o
privada, cuando una disposicin, un criterio o
una prctica, aparentemente neutro es
susceptible de implicar una desventaja
particular para las personas que pertenecen
a un grupo especfico, o los pone en
desventaja, a menos que dicha disposicin,
criterio o prctica tenga un objetivo o
justificacin razonable y legtimo a la luz del
derecho internacional de los derechos
humanos
Como se aprecia, la cuestin est plenamente
recogida en el derecho internacional. Adems, su
inclusin en la LAD cuenta con respaldo en la
doctrina (Coddou y otros, 2013; Daz de Valds,
2013; Gauch, 2014). Es ms, el propio texto de la
ley vigente ofrece una definicin en que lo
determinante es el resultado y no la intensin (y
que cause privacin, perturbacin o amenaza).
En este sentido, el proyecto slo desarrolla algo
que ya est reconocido en la ley.
Manteniendo la estructura propuesta por el
Proyecto, esto es, reconociendo una figura
autnoma de discriminacin; y la coherencia con
el reconocimiento explcito de la discriminacin
9

nfasis aadido.

indirecta, podra ser conveniente seguir ms de

cerca las formula internacional que incluye tanto
discriminacin
indirecta
(que
tenga
por
resultado) como la directa (que tenga la
intensin de...). En otras palabras, la hiptesis (ii)
podra construirse como un acto de distincin
injustificado que tenga por finalidad o resultado la
privacin, perturbacin o amenaza en el goce de
derechos.

3. La justificacin de la discriminacin
El Proyecto propone eliminar la cuestionada
disposicin que considera como distinciones
razonables, y por lo tanto siempre admisibles,
aquellas basadas en categoras prohibidas, cuando
sean justificadas en el ejercicio legtimo de otro
derecho fundamental, o en otras causas
constitucionalmente legtimas.
El efecto de esta norma es particularmente
restrictivo para el alcance de la LAD. Supone una
suerte de jerarqua de derechos, una valoracin
que subordina ex ante el principio de igualdad y
no discriminacin a los dems derechos
fundamentales, e incluso al inters pblico, lo cual
resulta incompatible con la proporcionalidad que
debe regir toda intervencin sobre la vigencia de
los derechos humanos (Coddou y otros, 2013; Daz
de Valds, 2013; Gauch, 2014)10.
A este respecto, el Comit para la Eliminacin de
la Discriminacin Racial (CERD), organismo
encargado de vigilar la aplicacin del pacto del
mismo nombre, ha sealado al Estado de Chile su
preocupacin por el hecho que la norma podra
llevar a los jueces a una interpretacin que
justifique ciertas acciones de discriminacin y
exima de responsabilidad a los actores de dicha
discriminacin
(CERD,
2013:2).
Tambin
organizaciones sociales han manifestado su
preocupacin por los alcances de la disposicin
(Coddou y otros, 2013).
En la prctica, la primera accin de no
discriminacin arbitraria resuelta en Chile abord
la cuestin del legtimo ejercicio de un derecho
(libertad de empresa) que tiene por efecto una
discriminacin. El tribunal desech la defensa del
demandado basndose en un juicio de adecuacin
10 Alvear y Covarrubias (2012) valoran positivamente esta
disposicin, por cuanto consagrara la relatividad de la
proteccin, reconociendo as que no siempre la afectacin
de las categoras protegidas debe ser objeto de reproche.
El problema de este argumento es que no se hace cargo de
la subordinacin del valor de la no discriminacin frente a
los dems derechos, lo que podra implicar una preferencia
absoluta de aquellos, rigidez justamente criticada por los
autores.

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entre el acto denunciado como discriminatorio,

esto es, impedir el acceso a un motel a una pareja
homosexual, y el derecho constitucional invocado
por el demandado. Sin embargo, como seala
Muoz (2013), dicho juicio de adecuacin puede
ser insuficiente, puesto que puede existir un acto
adecuado para el ejercicio de un derecho, pero
que sea ofensivo para las personas protegidas por
la LAD, estigmatizndolas o menoscabando sus
derechos.
En este sentido, el proyecto corrige un problema
de la LAD, que ha sido detectado tanto por las
organizaciones sociales, como por la doctrina y
los organismos internacionales (Coddou y otros,
2013; Daz, 2013; Daz de Valds, 2013; Gauch,
2014).

4. La accin afirmativa
El Proyecto propone incorporar expresamente la
facultad de la autoridad para establecer medidas
especiales (accin afirmativa). Se trata de una
cuestin que ha sido largamente reconocida tanto
por el derecho internacional como por el derecho
chileno.
De hecho, en el mbito internacional, junto con el
desarrollo del principio de igualdad y no
discriminacin, se fue afirmando la idea de que su
vigencia requiere muchas veces, de acciones que
ayuden a los grupos desaventajados a remontar la
situacin que los hace vulnerables a la
discriminacin.
El primer antecedente internacional en este
sentido se encuentra en el mencionado Convenio
nm. 111 de la OIT de 1958. ste seal que las
medidas
especiales
provistas
en
otros
instrumentos de la OIT no deban considerarse
discriminatorias. En un sentido ms general y
positivo, la Convencin para la Eliminacin de Toda
Forma de Discriminacin Racial estableci el deber
de los Estados de adoptar medidas especiales
concretas para el desarrollo y proteccin de los
derechos de las personas pertenecientes a grupos
raciales discriminados, por el tiempo en que stas
fueren necesarias (art. 2.2). La CEDAW, por su
parte,
combin
ambas
disposiciones,
estableciendo que las medias especiales dirigidas
a acelerar la igualad de facto entre hombres y
mujeres no se considerarn como discriminatorias,
pero que las mismas deben ser temporales,
limitadas al cumplimiento de los objetivos para los
cuales fueron establecidas (art. 4.1). Esta

formulacin ha pasado a la reciente CDI-OEA (art.

1.4)11.
Ahora bien, cabe hacer presente que los
instrumentos que se refieren a las medidas
especiales o afirmativas, lo hacen siempre
teniendo a la vista grupos de personas que,
histricamente han sido objeto de discriminacin
(grupos raciales, mujeres, trabajadores, etc), y no
a individuos, como parece hacerlo la forma en que
est redactado el Proyecto. En este sentido, puede
ser interesante tener a la vista el contenido de la
CDI-OEA al respecto (ver tabla).
Tabla N 1. Medidas de accin afirmativa en Proyecto de
Ley y en CDI-OEA
Propuesta proyecto
Artculo nico, numeral 3).
Asimismo, los rganos de la
Administracin del Estado
podrn establecer medidas
especiales destinadas a
promover y fortalecer el
reconocimiento, goce y
ejercicio de los derechos de
las personas discriminadas
arbitrariamente.

CDI-OEA
Artculo 1.4. No constituyen
discriminacin las medidas
especiales o acciones
afirmativas adoptadas para
garantizar en condiciones de
igualdad, el goce o ejercicio
de uno o ms derechos
humanos y libertades
fundamentales de grupos que
as lo requieran, siempre que
tales medidas no impliquen el
mantenimiento de derechos
separados para grupos
distintos y que no se
perpeten despus de
alcanzados sus objetivos.

Elaboracin propia.

En el mbito interno, la legitimidad y validez de

este tipo de medidas ha sido reconocida
permanente por los tribunales superiores de
justicia (Nogueira, 1997 y 2006). De hecho, incluso
en 1985, el Tribunal Constitucional reconoca que
la la igualdad [] no impide que la legislacin
contemple
en
forma
distinta
situaciones
diferentes, siempre que la discriminacin no sea
arbitraria ni responda a un propsito de hostilidad
contra determinada persona o grupo de personas,
o importe indebido favor o privilegio personal o de
grupo (Rol 28-1985).
Finalmente, cabe tener presente que el CERD, ha
manifestado al Estado de Chile su preocupacin
por el hecho que la LAD no prevea claramente
medidas especiales que garanticen el goce pleno e
igual de derechos humanos y libertades
fundamentales de todos los grupos en el Estado
parte (CERD, 2013:2).
11 Tambin la Convencin sobre Derechos de las Personas con
Discapacidad contienen una autorizacin para medidas de
accin afirmativa (art. 5.4); aunque no se refiere a su
carcter temporal, probablemente en atencin a la materia
que trata.

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5. Cuestiones procesales
Dos cuestiones procesales plantea el Proyecto: (i)
hacer explcita la posibilidad de solicitar la
indemnizacin de perjuicios en la accin de no
discriminacin arbitraria; y (ii) eliminar la sancin
al litigante temerario, haciendo aplicable el
rgimen general de costas.
5.1 La indemnizacin de perjuicios
En cuanto a lo primero, es claro que la reparacin
del dao provocado por la violacin de una
obligacin internacional es un principio del
derecho internacional (Gmez-Robledo, A., 2003) y
como tal, es aplicable al derecho internacional de
los derechos humanos. En este sentido, la Corte
Interamericana
de
Derechos
Humanos
ha
establecido que [l]a indemnizacin por violacin
de los derechos humanos encuentra fundamento
en instrumentos internacionales de carcter
universal y regional, y por lo mismo, es
independiente de la eficacia de los mecanismos
internos de reparacin (Caso Valsquez Rodrguez
vs. Honduras, 1989: prr. 25 y ss.). Es ms, el
mismo tribunal ha sostenido que existe un derecho
a la reparacin como principio de derecho
internacional (Ferrer y Pelayo, 2012).
Por lo anterior, es imperativo que el ordenamiento
jurdico contemple mecanismos eficaces de
reparacin frente a un acto de discriminacin. El
texto actual de la LAD no incluye expresamente
esta posibilidad, pero en atencin al derecho
constitucional de peticin (art. 19 n 14) y a las
reglas civiles y procesales de aplicacin supletoria,
no parece haber obstculo para solicitar la
indemnizacin en el marco de la accin de no
discriminacin arbitraria. Guach (2014) agrega
que la autorizacin genrica que la LAD hace al
juez para adoptar las providencias que juzgue
necesarias para restablecer el imperio del derecho
y asegurar la debida proteccin del afectado (art.
12) constituyen herramientas suficientes para
ordenar la indemnizacin. Ahora bien, en funcin
de la certeza jurdica, puede ser conveniente
establecerlo expresamente en la ley.
5.2 Litigante temerario
Con relacin a la segunda cuestin, la multa para
el litigante temerario no parece tener justificacin,
y puede inhibir la presentacin de denuncias y
demandas.
Por
lo
mismo,
existen
pronunciamientos doctrinarios por su remocin
(Gauch, 2014).

6. Cuestiones diferentes a las abordadas

en el Proyecto
Adems de la ya mencionada ausencia de
institucionalidad
antidiscrimiancin,
diversos
autores han propuesto modificaciones al texto
actual de la LAD adicionales a las abordadas en el
Proyecto. Por ejemplo, Gauch, (2014) propone (i)
hacer aplicable el estatuto de comparecencia en
juicio que rige para las acciones constitucionales
de amparo y proteccin, las cuales no exigen
representacin letrada; (ii) ajustar la carga
probatoria a la lgica de las categoras
sospechosas, esto es, una vez probados los
hechos que se reclaman, la prueba de la
justificacin recae sobre el demandado; y (iii) la
incorporacin de una definicin de discriminacin
agravada (tambin Daz de Valds, 2013) y
estructural.
Por su parte, Daz (2013) y Daz de Valds (2013),
han cuestionado la norma del inciso segundo del
artculo 2, que indica que la LAD no autoriza a
realizar conductas prohibidas en otras leyes. Esta
pareciera tener como finalidad limitar el impacto
del reconocimiento de las categoras prohibidas de
discriminacin en el ordenamiento jurdico,
particularmente a nivel legal, e incluso respecto
del bien jurdico orden pblico. Esta idea se
refuerza por el contenido del artculo 18 de la LAD,
sobre interpretacin, que establece que esta no
tiene efectos derogatorios ni modificatorios sobre
el resto del ordenamiento jurdico, lo cual
convierte la LAD en un texto legal sui generis,
privado de los efectos normales de toda norma de
esa jerarqua. En palabras de Muoz (2013:211),
estas
dos
disposiciones
parecieran
estar
destinadas a congelar el ordenamiento jurdico al
estado en que se encontraba antes de la entrada
en vigencia de la ley en cuestin.
Por otra parte, Daz de Valds (2013:286) destaca
que la referencia al orden pblico podra implicar
una jerarquizacin ptrea entre bienes jurdicos
constitucionalmente protegidos, tales como el
orden pblico y los derechos fundamentales,
subordinando estos ltimos, al primero.
Finalmente, Coddou y otros (2013), recuerdan que
el CERD en su informe de 2013 seal que la
inclusin de la discriminacin como mvil
agravante en el Cdigo Penal es positiva pero
insuficiente, por cuanto se requerira la sancin de
difusin de ideas racistas y la incitacin a la
discriminacin racial.

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Conclusin
En general, el proyecto se hace cargo de varias de
las cuestiones ms criticadas de la Ley Zamudio
en la doctrina nacional. Para resolverlas, sigue de
cerca los lineamientos provistos por el derecho
internacional de los derechos humanos, salvo en
lo que respecta a la eliminacin de las categoras
de exclusin y restriccin, y a la creacin de
una figura autnoma de discriminacin.
La justificacin de la eliminacin de categoras,
esto es, reforzar la consistencia lgica del
articulado, parece insuficiente, frente a la
posibilidad de que la misma provoque un
alejamiento de la jurisprudencia nacional respecto
del derecho internacional.
En cuanto a la segunda cuestin, lo cierto es que
el ordenamiento jurdico nacional e internacional
ha venido dando proteccin autnoma frente a la
discriminacin, pese a la estructura textual de las
normas, por lo que la propuesta se alinea con el
desarrollo de ambos sistemas.
Entre los aspectos que recogen los estndares
internacionales, cabe hacer especial mencin a la
supresin de la presuncin de razonabilidad de la
discriminacin, en tanto ha sido objeto no solo del
reproche de una buena parte de la doctrina
nacional, sino tambin de la preocupacin del
CERD.

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11

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http://bcn.cl/1mlku (Junio, 2015).

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Sociales

Culturales.

(1966).

Disponible

en:

Proyecto de ley, iniciado en mocin de los Honorables Senadores seora Van Rysselberghe y seores
Coloma, Orpis, Ossandn y Prez Varela, que modifica definiciones y el procedimiento de la ley que
establece medidas contra la discriminacin. Boletn N 10.035-17.