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2015/47185
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Firmato Da: BRAT SILVIA Emesso Da: POSTECOM CA3 Serial#: 1074e9
essendo
22.12.14 fosse, per tale ragione, pienamente legittimata ad agire in giudizio per la tutela
dei diritti e degli interessi dei consumatori. Nel merito, in secondo luogo, osservava che
la clausola relativa allestinzione anticipata
condizione
generale di contratto.
ricostruibile in
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CHF /EUR si sarebbe mantenuto per la maggior parte del tempo sotto una certa soglia
accantonare i flussi negativi in attesa di futuri flussi positivi, in quanto vi era lobbligo di
immediata
evidente
squilibrio delle
doveva applicarsi allintera materia bancaria e creditizia, disciplinata dal TUB, tanto che
lart. 43 espressamente prevedeva che per la disciplina del credito al consumo era fatto
rinvio ai capi II e III del titolo VI del TUB ed agli artt. 144 e 145 del medesimo testo unico
per lapplicazione delle relative sanzioni. Le doglianze, per come costruite dalla parte
ricorrente, pertanto, secondo la difesa della banca, non potevano essere comprese nella pi
generale norma di cui allart. 2 del Codice del Consumo.
Ancora, in via
difettasse del requisito della collettivit dellinteresse tutelato, della diffusivit e della
lesivit della condotta oggetto della richiesta di inibitoria. Ed, invero, innanzitutto, i
diritti tutelati dalla ricorrente concernevano un ristretto e ben delimitato gruppo di
individui, costituito, in particolare, da
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coloro,
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parte ricorrente,
riferimento al fine del calcolo delle rate, il franco svizzero, la cui variazione sulleuro era
economico
associato a tale tipologia di mutui era costituito dal fatto che il mutuatario
beneficiava di un
riferimento sul quale era applicato il cd. spread era il Libor CHF, mediamente inferiore
allEuribor e, prima ancora, al Tasso Ufficiale di Sconto. Tale congegno, in un contesto
sostanzialmente stabile - con oscillazioni fisiologiche della lira prima e delleuro poi
rispetto al franco svizzero - aveva reso tale prodotto decisamente conveniente. Rilevava
come
tendenza del tasso di cambio del franco svizzero, che era progressivamente diventata una
cd. moneta rifugio. Tale situazione valutaria, tuttavia, aveva posto i mutuatari al riparo
con un particolare meccanismo di salvaguardia che consentiva di compensare gli effetti
negativi derivanti dallindicizzazione valutaria grazie proprio ai maggiori benefici derivanti
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dallindicizzazione finanziaria, in modo tale da mantenere inalterate le rate del mutuo nel
tempo: in pratica, il meccanismo di protezione funzionava
mediante laccantonamento
nel deposito fruttifero dei guadagni maturati nei periodi di in cui il meccanismo di
indicizzazione era complessivamente positivo, in modo tale da creare una riserva con la
quale compensare le future perdite, derivanti dal cambio CHF/ EUR sfavorevole.
Tale indicizzazione non era minimamente sufficiente, per la difesa della banca, a far
assumere al mutuo
insussistenza dellobbligo di cui allart. 23 TUF: ed, invero, lelemento discretivo fra
strumento finanziario derivato e contratto di mutuo risiede anzitutto nella causa del
contratto, che nel derivato consiste (come visto) nel puro scambio del differenziale, a fini
speculativi o di copertura da un rischio finanziario, mentre nel mutuo si sostanzia nella
concessione di una data disponibilit finanziaria da una parte ad unaltra parte, che ne
ha immediata necessit con conseguente insorgenza del relativo obbligo di restituzione in
capo a questultima ( v. pag. 61 della memoria di costituzione).
Con riferimento alla clausola relativa al deposito fruttifero, escludeva la violazione del
disposto di cui allart. 33, 2 comma,
invece, la funzione di salvaguardia per il cliente che poteva, grazie alla stessa, beneficiare
di tassi di interesse sensibilmente pi bassi applicati alla moneta svizzera (Libor /CHF).
Con riguardo alla clausola concernente lestinzione anticipata, ne
contestava qualsiasi
censura di non chiarezza e comprensibilit ex art. 35, I comma del Codice del Consumo,
posto che il meccanismo di indicizzazione ivi previsto era lo stesso utilizzato durante
lammortamento del mutuo per il calcolo dei conguagli semestrali.
Infine, la difesa della resistente contestava recisamente la sussistenza del requisito del
aveva minimamente esposto alcun pregiudizio con riguardo allutilizzo della clausola di
conversione del mutuo e del funzionamento del fondo fruttifero:
ne derivava che
la legittimazione attiva
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Codice del Consumo, che prevede la legittimazione delle associazioni dei consumatori e
degli utenti inserite nellelenco di cui allart. 137 ad agire ai sensi dellart. 140, a tutela
degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti nelle materie trattate dal Codice,
oltre a quanto disposto dallart. 2 ed oltre alle ipotesi specificamente previste alle
lettere a) e b) del primo comma dellarticolo in questione.
legislative (omissis).
dalle
seguenti disposizioni
riconosce ai
consumatori ed agli utenti, tra laltro, il diritto alla correttezza, alla trasparenza ed
allequit nei rapporti contrattuali.
resistente,
che
esclude la
sul presupposto
dellinidoneit di una disposizione nulla a violare il diritto alla correttezza dei rapporti
contrattuali.
Ed, invero,
il dovere di correttezza
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sono
inserite
connotate tutte dallo stesso contenuto e da identica terminologia. Se anche vero che le
condizioni economiche, con
specifico
interesse convenzionali, possono essere state frutto di trattativa individuale, ci non toglie
che i formulari sono assolutamente identici e rivelano un livello di standardizzazione che
li fa assurgere al ruolo di condizioni generali collettive; n leventuale trattativa in ordine
alle condizioni economiche di partenza pu rivestire un ruolo talmente prevalente da
la portata delle condizioni generali; posto che sono proprio
queste che
di
estinzione
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sminuire
diffida ex art. 140, V comma Codice Consumo, si rileva che, in effetti, lassociazione
ricorrente ha diffidato listituto bancario dallutilizzo della clausola relativa allanticipata
estinzione del mutuo e non anche della clausola concernente il deposito fruttifero, oggetto
della presente inibitoria.
non di chiarissima
interpretazione, posto che fa riferimento alla necessit della preventiva diffida rispetto
allazione di cui al I comma dellart. 140, Codice del Consumo e non anche allazione
inibitoria cautelare prevista dallart. 140, VIII comma del Codice del Consumo. Sul punto,
la dottrina
de qua, non
riferibile
unanimemente a tutte le azioni di cui allart. 140, lett. a), b), c), ma secondo taluni alla
sola inibitoria. A fortiori, quindi, in un contesto normativo che neppure cita linibitoria
cautelare, pare arduo pervenire ad uninterpretazione estensiva in termini di condizione
di procedibilit; che, sia pure nellottica di una preventiva funzione conciliativa, non pare
immediatamente compatibile con la struttura cautelare di cui agli artt. 669 bis e 669
quaterdecies cpc.
volta
il franco svizzero ai
reale motivo di convenienza dei mutui in questione era rappresentato dal fatto che i tassi
di interesse legati al franco svizzero erano pi bassi di quelli legati prima alla lira e, poi,
alleuro. In un simile contesto, chiaro che lapprezzamento del franco svizzero sulleuro
era suscettibile di incidere in modo significativo sul vantaggio costituito dal riferimento
al tasso di interesse legato al franco svizzero; ne poteva derivare, quindi, che i maggiori
vantaggi collegati al tasso di interesse Libor /CHF erano potenzialmente destinati ad
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dei relativi conguagli. I mutui in questioni erano, infatti, pagabili in euro, ma avevano
assorbire
gli
effetti
negativi
scaturenti
dallindicizzazione
valutaria,
ossia
franchi svizzeri di quanto liquidato alla parte mutuataria in linea capitale ed interessi nel
corso dei sei mesi precedenti il primo giugno ed il primo dicembre. I conguagli venivano
regolati sul deposito fruttifero previsto dallart. 4 bis che cos prevedeva: le parti
pattuiscono sin dora
con
esclusione di ogni altra operazione o servizio. Pertanto, pur restando la rata invariata
secondo il tasso di interesse convenzionale ed il tasso di cambio convenzionale, ogni sei
procedeva ai necessari conguagli,
accreditando od
addebitando sul
deposito fruttifero accessorio al mutuo le somme risultanti dai predetti conteggi sulla
scorta del tasso di interesse Libor applicato al franco svizzero e sulla scorta del tasso di
cambio franco svizzero/euro.
Un tale meccanismo previsto anche alla clausola n. 7 intitolata estinzione anticipata
che cos recitava: ai fini del rimborso anticipato il capitale restituito, nonch gli eventuali
arretrati che fossero dovuti, verranno calcolati in franchi svizzeri in base al tasso di
cambio contrattualmente previsto e successivamente verranno convertiti in euro in case
alla quotazione del tasso di cambio CHF/EUR rilevato sulla pagina FXBK del circuito
Reuter e pubblicato su Il Sole 24 Ore nel giorno delloperazione di rimborso. Ora,
necessario premettere che il meccanismo di indicizzazione previsto nel caso di estinzione
anticipata esattamente lo stesso che viene utilizzato durante lammortamento del
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mesi la banca
mutuo per il calcolo dei conguagli semestrali; , poi, evidente che nellipotesi di estinzione
anticipata lunico parametro da prendere in considerazione il tasso di cambio CHF/EUR
e non anche il tasso di interesse Libor / CHF, posto che in caso di estinzione anticipata
viene in considerazione esclusivamente il rimborso del capitale.
Ebbene, sono le clausole di cui allart. 4 bis, allart. 7 ed allart. 8 relativamente al mutuo
sub doc. n. 27 quelle oggetto di inibitoria per un duplice ordini di ragioni: x) il primo,
imperniato sulla ricostruzione dei mutui de quibus in termini di strumenti derivati, con le
ulteriori conseguenze in punto di necessaria redazione del contratto quadro ex art. 23 TUF
e conseguenti doveri informativi e di profilatura del cliente; y) il secondo, concernente la
vessatoriet e la mancanza di chiarezza delle predette clausole contrattuali. Quanto al
profilo sub n. x), va premesso che la categoria di contratti derivati ricomprende tutti
quegli strumenti finanziari il cui valore deriva dal valore della attivit sottostanti, di
riferimento, che possono essere di natura finanziaria (indice di borsa, tasso di interesse,
tasso di cambio) o di natura reale (il prezzo di una materia prima, di una merce); quindi,
i derivati sono contratti che non hanno un valore intrinseco, ma il cui valore deriva dal
valore di un parametro di riferimento (indice di borsa, tasso di interesse, cambio).
Specificamente, lo swap un contratto derivato mediante il quale due parti si accordano
per scambiarsi dei flussi finanziari futuri, detti anche gambe dello swap, che sono prodotti
sulla base di parametri variabili (indice di borsa), in base a regole e formule prestabilite; i
flussi sono parametrati in relazione ad un capitale sottostante (nozionale), che solo un
parametro di riferimento, ma non oggetto di scambio.
parti del contratto si impegnano a scambiare periodicamente delle somme di denaro (i cd.
flussi), che sono calcolati facendo riferimento al medesimo capitale (nozionale), sulla base
difetta totalmente la struttura di base del contratto derivato, perch
posizioni debitorie reciproche
che
mancano due
mutuatario tenuto alla restituzione del capitale e degli interessi; di conseguenza, non vi
nessun pagamento tra le parti del differenziale risultante dalla differenza tra gli importi
calcolati con lapplicazione dei tassi di interesse e di cambio in occasione dei conguagli
semestrali, posto che leventuale differenziale positivo per il cliente accantonato sul
deposito fruttifero. In sostanza, non pu sostenersi che la mera indicizzazione di un
mutuo ad un parametro esterno quali il tasso di interesse ed il tasso di cambio sia
sufficiente a far cambiare la struttura del mutuo, facendolo ricomprendere nellalveo dei
derivati. Una sorta di controprova decisamente efficace si desume dalle conclusioni del
parere redatto dal
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evidenziata limpossibilit
di individuare un portafoglio
di prodotti finanziari,
salvaguardia del mutuatario rispetto proprio alla concreta operativit del meccanismo dei
conguagli semestrali.
Con riferimento alla disposizione relativa allestinzione anticipata del mutuo sub art. 7 ed
alla contestata mancanza di chiarezza, con conseguente violazione dellart. 35 Codice del
Consumo, da osservarsi, in primo luogo, che il meccanismo di funzionamento di detta
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saggio di interesse e che, in secondo luogo, la banca, proprio in forza della natura
della disposizione de qua certamente molto pi chiara che non lindicazione della
correlate equazioni illustrate a pag. 88 della memoria di costituzione. Da ci deriva che le
eventuali somme dovute altro non sono che il frutto delle sopra dette conversioni, a loro
volta
influenzate dalle oscillazioni del tasso di cambio, con esclusione, quindi, della
da
conseguenza quella di focalizzare lattenzione del consumatore sul capitale restituito e non
su quello da restituire, con le conseguenti inesattezze in punto di valutazione economica
delloperazione. N vale considerare il meccanismo utilizzato per i conguagli semestrali
rimborsate da parte del mutuatario poteva pi essere disposta; ci in quanto non
esigibile, da parte del consumatore, un
volto a
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in base al quale, una volta operato il conguaglio, nessuna rivalutazione delle somme
Con riferimento, infine, alla pretesa nullit dellart. 8 relativa alla decadenza dal beneficio
del termine, in primo luogo, si rileva che detta disposizione presente solo nelle condizioni
generali di mutuo allegate sub doc. n. 27 e non si rinviene negli altri mutui; si ritiene,
tuttavia, che, considerato che la clausola inserita in una sorta di capitolato intitolato
condizioni generali di mutuo, stante anche la mancata, specifica contestazione ad opera
della parte resistente, la stessa possa a tutti gli effetti essere considerata in termini di
condizione generale. Ebbene, detta clausola semplicemente riproduce le disposizioni
codicistiche e del TUB con ulteriori implementazioni pattizie, idonee a provocare la
decadenza dal beneficio del termine ( v. ad esempio lett. a) della clausola in esame).
Conclusivamente, ad avviso del giudicante, non pu essere considerata vessatoria la
disposizione ci cui allart. 4 bis relativa al deposito fruttifero. N pu essere considerata
vessatoria la disposizione di cui allart. 8 del contratto di mutuo sub doc. n. 27.
Quanto, invece, alla clausola di cui allart. 7.5 dei contratti de quibus, se ne ravvisa il
contrato con lart. 35, I comma del Codice del Consumo non in relazione al meccanismo
di conversione, ma in rapporto alla terminologia impiegata come sopra precisato; il tutto,
con il rilievo che linterpretatio contra stipulatorem
Orbene,
669
bis a
669
motivi di urgenza di cui alla disposizione citata debbono essere letti nellambito della
cornice europea di cui alla Direttiva 98/27/CE del 19.5.98, che ha pi volte sancito la
necessit di assicurare una tutela tempestiva degli interessi dei consumatori, giungendo
a far coincidere leffettivit della tutela anche, tra laltro, con la sua tempestivit. In una
tale direzione induce
il secondo considerando
che,
dei
meccanismi esistenti attualmente sia sul piano nazionale che su quello comunitario per
assicurare il rispetto di tali direttive non sempre consentono di porre termine
tempestivamente alle violazioni che ledono gli interessi collettivi dei consumatori. Ed,
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contenuto diverso che dia ragione di simile differenza. Ad avviso del giudice, i giusti
misure quali la
pubblicazione, integrale o parziale, della decisione, in una forma ritenuta adeguata e/o
la pubblicazione di una dichiarazione rettificativa al fine di eliminare gli effetti
perduranti della violazione; c) nella misura in cui lordinamento giuridico dello Stato
membro interessato lo permetta, condannare la parte soccombente a versare al Tesoro
pubblico o ad altro beneficiario designato nellambito o a norma della legislazione
nazionale, in caso di non esecuzione della decisione entro il termine fissato dallorgano
giurisdizionale o dalle autorit amministrative, un importo determinato per ciascun
giorno di ritardo o qualsiasi altro importo previsto dalla legislazione nazionale al fine di
garantire lesecuzione delle decisioni. Orbene,
del legislatore comunitario, il presupposto di cui allart. 140, VIII comma deve essere
inteso in termini decisamente pi ampi rispetto al pregiudizio irreparabile di cui allart.
700 cpc:
porre
terminologia
concreti, che difficilmente possono trovare puntuale ristoro. Ammettere, tuttavia, una
significa che i
presupposti del fumus boni iuris e dei gravi motivi di urgenza non abbiano pari dignit ai
fini dellaccoglimento dellinibitoria e che laccertamento positivo del primo implichi sic et
simpliciter
e,
Ebbene,
causalmente
riconducibile alla
dedotta non
chiarezza della
clausola. E, invece, di tutta evidenza che tale maggiore onerosit frutto del particolare
momento valutario caratterizzato dallapprezzamento del franco svizzero sulleuro, come,
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del resto, risulta non solo dai grafici versati in atti dalla parte resistente, ma anche dalle
notizie giornalistiche prodotte dalla stessa associazione ricorrente ( doc. n. 30). In ogni
caso, le difficolt di procedere allestinzione anticipata del mutuo con proficua vendita
dellimmobile non sono allo stato provate neppure da una fase precontenziosa, ma sono
esclusivamente affidate a valutazioni, certamente legittime, degli stessi mutuatari (dei
quali stata richiesta laudizione a sommarie informazioni).
Sebbene, poi, ad avviso del giudicante si ritenga insussistente il requisito del fumus boni
iuris in relazione alle clausole sub n. 4 bis e sub n. 8 del doc. n. 27, , comunque,
opportuno segnalare che parte ricorrente nulla ha dedotto sul punto specifico: con la
conseguenza che come sopra esposto non pu essere il giudice ad individuare i
possibili, gravi motivi di urgenza al fine di dare contenuto ad un requisito parimenti
indefettibile per laccoglimento del ricorso.
Con riguardo, infine, allordine da dare alla resistente di procedere ad una completa
informativa ai mutuatari circa la natura di contratto derivato del mutuo indicizzato al
franco svizzero, sui rischi connessi a questo genere di strumento finanziario e sulle
conseguenti nullit di protezione, si premette che un tale ordine non compatibile con il
disposto letterale dellart. 140, VIII comma Codice del Consumo. In ogni caso, difetta
totalmente il requisito del fumus boni iuris per quanto concerne le pretesa sussumibilit
dei mutui nella categoria dei contratti derivati.
Per le sopra esposte motivazioni, segue la reiezione del ricorso ex art. 140 Codice del
Consumo.
Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nei termini di cui al
dispositivo, tenuto conto del valore indeterminabile del presente procedimento.
1) respinge il ricorso ex art. 140, VIII comma Codice del Consumo proposto
dallAssociazione Altroconsumo;
2) condanna lAssociazione
Altroconsumo a
rimborsare, in favore
di
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p.q.m.