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N. R.G.

2015/47185

TRIBUNALE ORDINARIO di MILANO


SESTA SEZIONE CIVILE
Nel procedimento cautelare iscritto al n. r.g. 47185/2015
Il Giudice dott. Silvia Brat,
a scioglimento della riserva assunta alludienza del 5.11.15,
ha pronunciato la seguente
ORDINANZA
1)Con ricorso urgente ex art. 140 VIII comma del Codice del Consumo, lassociazione
Altroconsumo ha esposto:
a) che dal 2003 al 2009 Barclays Bank Plc e Woolwich Bank spa (poi incorporata per
fusione in Barclays Bank) hanno commercializzato un particolare contratto di
mutuo denominato mutuo in euro indicizzato al franco svizzero;
b) che detto contatto prevedeva che, a fronte dellerogazione di un capitale in euro
finalizzato allacquisto di un immobile, il mutuatario si obbligasse a restituirlo in
rate mensili in euro composte in parte da capitale e in parte da interessi;
c) che sulle rate di giugno e dicembre veniva calcolata anche leventuale differenza tra
gli interessi conteggiati in base a tasso di interesse convenzionalmente stabilito e
quelli conteggiati in base al tasso Libor/franco svizzero 6 mesi rilevato lultimo
pi 1,600 punti, nonch leventuale

differenza tra il tasso di cambio CHF/Eur convenzionalmente stabilito e quello


rilevato il 31 maggio ed il 30 novembre;
d) che dal secondo anno per le rate di giugno e di settembre si eseguiva il medesimo
calcolo, sottraendo al tasso di interesse ed al tasso di cambio convenzionali,
rispettivamente il tasso Libor/CHF 6 mesi + 1,60 al 31.5 ed al 30.11. dellanno
corrente ed il tasso di cambio CHF/Eur nelle medesime date;
e) che leventuale conguaglio positivo in favore del consumatore veniva accreditato in
uno speciale deposito fruttifero presso la banca mutuante ed, invece, il conguaglio
negativo era addebitato sul medesimo rapporto ed, in caso di incapienza, era
sommato, rispettivamente, alla rata di gennaio o a quella di luglio;

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giorno lavorativo del mese di erogazione

f) che il contratto poteva essere risolto anticipatamente alle seguenti condizioni: ai


fini del rimborso anticipato, il capitale restituito, nonch gli eventuali arretrati che
fossero dovuti, verranno calcolati in franchi svizzeri in base al tasso di cambio
contrattualmente previsto e successivamente verranno convertiti in euro in base
alla quotazione del tasso di cambio CHF/Eur rilevato sulla pagina FXBK del
circuito Reuter e pubblicato su Il Sole 24 ore nel giorno delloperazione d i
rimborso;
g) che lapprezzamento della valuta svizzera su quella comunitaria aveva comportato
la sostanziale impossibilit

per i correntisti di recedere anticipatamente dal

contratto se non a prezzo di pesantissime penalizzazioni, posto che, in molti casi, il


capitale da restituire risultava, dopo anni di ammortamento, notevolmente
superiore a quello preso a prestito.
Sulla scorta di tali allegazioni, parte ricorrente rilevava, in primo luogo, come,

essendo

regolarmente iscritta nellelenco delle associazioni dei consumatori e degli utenti


rappresentative a livello nazionale, come risultava dal

DM Sviluppo Economico del

22.12.14 fosse, per tale ragione, pienamente legittimata ad agire in giudizio per la tutela
dei diritti e degli interessi dei consumatori. Nel merito, in secondo luogo, osservava che
la clausola relativa allestinzione anticipata
condizione

generale di contratto.

ricostruibile in

doveva considerarsi a tutti gli effetti una

Rilevava come il contratto in questione fosse

termini di derivato misto del tipo currency interest swap e ci in

coerenza con la nozione di strumento finanziario derivato ex art. 1, commi 3 e 2 lett. d)


del TUF e ci in quanto detto mutuo, a differenza di un mutuo in valuta estera,
consentiva di scommettere che il differenziale tra il tasso di interesse ed il tasso di cambio
astratta contrattualmente stabilita. Partendo, quindi, da tale ricostruzione, la difesa della
ricorrente osservava come difettasse, in tutti i casi di stipula del mutuo de quo, la previa
redazione del contratto normativo ex art. 23 TUF, corredato degli specifici requisiti
previsti prima dallart. 30 del regolamento Consob n. 1522/98 e, poi, da quegli di cui
allart. 37 del regolamento Consob n. 16190/07. Da tali considerazioni derivava, quindi, la
nullit dei predetti contratti di mutuo.
In terzo luogo, la difesa di parte ricorrente rilevava come lart. 4 bis dei contratti fosse in
palese contrato con lart. 33 comma 2, lett. c) del Codice del Consumo, in quanto era
previsto che i flussi positivi generati dal derivato non si compensassero immediatamente
con il residuo debito in linea capitale o interessi, ma venissero accantonati a garanzia del
pagamento dei futuri flussi negativi; inoltre, non era neppure prevista la possibilit di
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CHF /EUR si sarebbe mantenuto per la maggior parte del tempo sotto una certa soglia

accantonare i flussi negativi in attesa di futuri flussi positivi, in quanto vi era lobbligo di
immediata

corresponsione da parte del consumatore, con

evidente

squilibrio delle

posizioni delle parti e giudizio di vessatoriet implicita ex art. 33 sopra citato.


In quarto luogo, la ricorrente evidenziava come il corrispettivo da rivalutazione richiesto
dalla banca in occasione delle risoluzione anticipata del contratto, costituisse a tutti gli
effetti un compenso o comunque un prestazione patrimoniale a favore della banca e, come
tale, fosse vietata dallart. 120 ter TUB; sottolineava, inoltre, come detta clausola fosse
anche in contrato con lart. 35 comma I del Codice del Consumo.
In quinto luogo, la difesa di parte ricorrente sottolineava come lart. 8 delle condizioni
generali di mutuo ( doc. n. 27), consentisse alla sola banca di risolvere anticipatamente il
contratto e di pretendere il rimborso di quanto dovuto senza alcuna applicazione del
corrispettivo di rivalutazione, corrispettivo che invece avrebbe dovuto essere corrisposto
dal consumatore che intendesse recedere anticipatamente.
Quanto ai gravi motivi di urgenza, la difesa della parte ricorrente poneva in risalto come
leccessiva onerosit della clausola di risoluzione anticipata del contratto la rendesse, in
pratica, inattuabile.
Sulla base di tali allegazioni, Altroconsumo chiedeva che fosse inibito alla banca resistente
lutilizzo della clausola di rivalutazione del capitale in caso di estinzione anticipata o di
conversione del mutuo, nonch della clausola che impone laccantonamento dei flussi
positivi su di un deposito fruttifero; che fosse ordinato alla banca di rendere una completa
informativa ai mutuatari circa la natura del contratto in questione, qualificabile in termini
di contratto derivato e in ordine alla conseguente nullit di protezione.
2) Barclays Bank Plc, in via preliminare, eccepiva il difetto di legittimazione attiva della
assumendo che la disposizione dellart. 139 Codice del Consumo non

doveva applicarsi allintera materia bancaria e creditizia, disciplinata dal TUB, tanto che
lart. 43 espressamente prevedeva che per la disciplina del credito al consumo era fatto
rinvio ai capi II e III del titolo VI del TUB ed agli artt. 144 e 145 del medesimo testo unico
per lapplicazione delle relative sanzioni. Le doglianze, per come costruite dalla parte
ricorrente, pertanto, secondo la difesa della banca, non potevano essere comprese nella pi
generale norma di cui allart. 2 del Codice del Consumo.
Ancora, in via

preliminare, la resistente osservava come la associazione Altroconsumo

difettasse del requisito della collettivit dellinteresse tutelato, della diffusivit e della
lesivit della condotta oggetto della richiesta di inibitoria. Ed, invero, innanzitutto, i
diritti tutelati dalla ricorrente concernevano un ristretto e ben delimitato gruppo di
individui, costituito, in particolare, da
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coloro,

tra i sottoscrittori del mutuo, che

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parte ricorrente,

intendevano estinguere anticipatamente il mutuo. Ci in quanto, come assunto dalla


stessa ricorrente, detto mutuo da diversi anni non era pi stato commercializzato, tanto
vero che i contratti di mutuo indicizzati al franco svizzero rappresentavano il 3,31%
dellintero portafoglio dei mutui conclusi da Barclays; ancora pi delimitata era la cerchia
dei mutuatari intenzionati ad avvalersi della clausola di risoluzione anticipata del mutuo
de quo. In concreto, secondo la resistente, le posizioni tutelate dalla ricorrente altro non
erano integrate se non da interessi individuali omogenei, idonei a fondare i presupposti
dellazione di classe ex art. 140 bis Codice del Consumo.
In via subordinata, la difesa dellistituto di credito eccepiva linammissibilit del ricorso,
dal momento che lo stesso non era stato preceduto, con riguardo alla domanda di
inibitoria della clausola di conversione del mutuo e dellutilizzo della clausola sul fondo
fruttifero, dalla diffida prevista dallart. 140, V comma del Codice del Consumo, che
costituiva a tutti gli effetti condizione di procedibilit.
In via pregiudiziale, ancora, Barclays Bank escludeva la tutela inibitoria con riferimento
a clausole contrattuali che non erano qualificabili in termini di condizioni generali di
contratto: come tali, destinate, quindi, a regolare una serie indefinita di rapporti tanto dal
punto di vista sostanziale, quanto da l punto di vista formale.
Escludeva, altres, la tutela inibitoria in relazione alla richiesta di informativa, in quanto si
trattava di rimedio non espressamente previsto dalla disposizione di cui allart. 140, VIII
comma del Codice del Consumo.
Quanto al merito, la difesa della resistente osservava che
pagabile in

euro (ossia nella

il mutuo in questione era

moneta corrente in Italia), ma aveva come valuta di

riferimento al fine del calcolo delle rate, il franco svizzero, la cui variazione sulleuro era
economico

associato a tale tipologia di mutui era costituito dal fatto che il mutuatario

beneficiava di un

minore tasso di interesse, in quanto il tasso di interesse base di

riferimento sul quale era applicato il cd. spread era il Libor CHF, mediamente inferiore
allEuribor e, prima ancora, al Tasso Ufficiale di Sconto. Tale congegno, in un contesto
sostanzialmente stabile - con oscillazioni fisiologiche della lira prima e delleuro poi
rispetto al franco svizzero - aveva reso tale prodotto decisamente conveniente. Rilevava
come

dallanno 2010 si fosse registrata

unimprovvisa ed inaspettata inversione di

tendenza del tasso di cambio del franco svizzero, che era progressivamente diventata una
cd. moneta rifugio. Tale situazione valutaria, tuttavia, aveva posto i mutuatari al riparo
con un particolare meccanismo di salvaguardia che consentiva di compensare gli effetti
negativi derivanti dallindicizzazione valutaria grazie proprio ai maggiori benefici derivanti
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certamente suscettibile di incidere sullammontare delle rate. In particolare, il vantaggio

dallindicizzazione finanziaria, in modo tale da mantenere inalterate le rate del mutuo nel
tempo: in pratica, il meccanismo di protezione funzionava

mediante laccantonamento

nel deposito fruttifero dei guadagni maturati nei periodi di in cui il meccanismo di
indicizzazione era complessivamente positivo, in modo tale da creare una riserva con la
quale compensare le future perdite, derivanti dal cambio CHF/ EUR sfavorevole.
Tale indicizzazione non era minimamente sufficiente, per la difesa della banca, a far
assumere al mutuo

la natura di prodotto finanziario derivato, con conseguente

insussistenza dellobbligo di cui allart. 23 TUF: ed, invero, lelemento discretivo fra
strumento finanziario derivato e contratto di mutuo risiede anzitutto nella causa del
contratto, che nel derivato consiste (come visto) nel puro scambio del differenziale, a fini
speculativi o di copertura da un rischio finanziario, mentre nel mutuo si sostanzia nella
concessione di una data disponibilit finanziaria da una parte ad unaltra parte, che ne
ha immediata necessit con conseguente insorgenza del relativo obbligo di restituzione in
capo a questultima ( v. pag. 61 della memoria di costituzione).
Con riferimento alla clausola relativa al deposito fruttifero, escludeva la violazione del
disposto di cui allart. 33, 2 comma,

lett. c) del Codice del Consumo, sottolineandone,

invece, la funzione di salvaguardia per il cliente che poteva, grazie alla stessa, beneficiare
di tassi di interesse sensibilmente pi bassi applicati alla moneta svizzera (Libor /CHF).
Con riguardo alla clausola concernente lestinzione anticipata, ne

contestava qualsiasi

censura di non chiarezza e comprensibilit ex art. 35, I comma del Codice del Consumo,
posto che il meccanismo di indicizzazione ivi previsto era lo stesso utilizzato durante
lammortamento del mutuo per il calcolo dei conguagli semestrali.
Infine, la difesa della resistente contestava recisamente la sussistenza del requisito del
aveva minimamente esposto alcun pregiudizio con riguardo allutilizzo della clausola di
conversione del mutuo e del funzionamento del fondo fruttifero:

ne derivava che

entrambe le domande erano totalmente sprovviste di alcun elemento fattuale tale da


integrare i giusti motivi di urgenza. Con riguardo alla clausola di estinzione anticipata del
mutuo, assumeva che il pregiudizio eventualmente derivante al singolo mutuatario per
leccessiva onerosit scaturente da detto meccanismo contrattuale non era sufficiente ad
integrare il pregiudizio richiesto dalla tutela invocata; il tutto senza considerare che, alla
luce del notevole lasso temporale trascorso, non era stato dimostrato alcun serio ed
irrecuperabile pregiudizio anche economico per le ragioni dei mutuatari.
3) Allesito della discussione tenutasi alludienza del 5.11.15,
luogo, che
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la legittimazione attiva

il giudice rileva, in primo

fondata sulla disposizione di cui allart. 139 del

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periculum in mora, evidenziando, in primo luogo, che lassociazione Altroconsumo non

Codice del Consumo, che prevede la legittimazione delle associazioni dei consumatori e
degli utenti inserite nellelenco di cui allart. 137 ad agire ai sensi dellart. 140, a tutela
degli interessi collettivi dei consumatori e degli utenti nelle materie trattate dal Codice,
oltre a quanto disposto dallart. 2 ed oltre alle ipotesi specificamente previste alle
lettere a) e b) del primo comma dellarticolo in questione.

Quanto al requisito soggettivo,

linserimento dellAssociazione Altroconsumo nellelenco di cui allart. 137 provato dal


decreto del 22.12.14 ( doc. n. 23).
Con riferimento alla legittimazione ad agire ex art. 140 Cod. Consumo, occorre esaminare
se lazione di inibitoria richiesta e lordine concernente una corretta informativa siano
riconducibili alle ipotesi contemplate dallart. 139 e dallart. 37, per le quali lAssociazione
legittimata ad agire ex lege, a tutela degli interessi collettivi dei consumatori. Al riguardo,
si osserva che la disposizione di cui allart. 139 Codice del Consumo prevede che le
associazioni dei consumatori e degli utenti inserite nellelenco di cui allart. 137 sono
legittimate ad agire, ai sensi dellart. 140 a tutela degli interessi collettivi dei consumatori
e degli utenti. Oltre a quanto disposto dallart. 2, le dette associazioni sono legittimate
ad agire nelle ipotesi di violazione degli interessi collettivi dei consumatori contemplate
nelle materie

disciplinate dal presente codice, nonch

legislative (omissis).

dalle

seguenti disposizioni

Ora, lart. 2, richiamato esplicitamente, alla lett. e)

riconosce ai

consumatori ed agli utenti, tra laltro, il diritto alla correttezza, alla trasparenza ed
allequit nei rapporti contrattuali.
resistente,

che

esclude la

N condivisibile la prospettazione di parte

legittimazione attiva dellassociazione

sul presupposto

dellinidoneit di una disposizione nulla a violare il diritto alla correttezza dei rapporti
contrattuali.

Ed, invero,

il dovere di correttezza

e buona fede oggettiva costituisce

comportarsi, anche a salvaguardia dellinteresse della controparte contrattuale, secondo


canoni di reciproca lealt, non espressamente tipizzati, ma enucleabili volta volta a
seconda del programma contrattuale in essere. Se, quindi, la violazione di tali doveri
riscontrabile anche in assenza di una specifica disposizione normativa, a fortiori, in
astratto, lapplicazione di una disposizione normativa potenzialmente affetta da nullit
costituisce essa stessa violazione del dovere di buona fede nei termini sopra indicati.

tale proposito, i giudici di legittimit hanno osservato che il principio di correttezza e


buona fede nell'esecuzione del contratto, espressione del dovere di solidariet, fondato
sull'art. 2 della Costituzione, impone a ciascuna delle parti del rapporto obbligatorio di
agire in modo da preservare gli interessi dell'altra e costituisce un dovere giuridico
autonomo a carico delle parti contrattuali, a prescindere dall'esistenza di specifici
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espressione di un principio di solidariet sociale previsto dallart. 2 Cost., che impone di

obblighi contrattuali o di quanto espressamente stabilito da norme di legge; ne consegue


che la sua violazione costituisce di per s inadempimento e pu comportare l'obbligo di
risarcire il danno che ne sia derivato (v. Cass. civ. n. 21250/08; v. anche Cass. civ. n.
2855/2005). N dirimente nel senso prospettato dalla difesa dellistituto di credito il
richiamo allart. 43 del D.lgs. n. 206/05 a norma del quale per la restante disciplina del
credito al consumo disposto il rinvio ai capi II e III del titolo VI del TUB, nonch agli
artt. 144 e 145 per le relative sanzioni. I citati capi del titolo VI concernono, infatti, la
disciplina sostanziale del credito ai consumatori, con la specificit propria dei contratti
bancari e finanziari, prevedendo, altres, a livello processuale, dettagliate disposizioni in
materia di risoluzione delle controversie in sede stragiudiziale ( art. 128 bis) e misure
irrogate dalla Banca dItalia (art. 128 ter); nulla statuiscono, invece, sul piano della tutela
giurisdizionale, con la conseguenza che la stessa deve essere necessariamente mutuata
dalla disciplina del Codice del Consumo, genericamente applicabile a tutte le categorie di
consumatori.
Per quanto concerne, poi, il carattere collettivo dellinteresse, sufficiente osservare che le
clausole contestate dalla difesa di parte ricorrente ( in relazione alle quali stata chiesta
linibitoria),

sono

inserite

tra le condizioni generali del contratti di mutuo e sono

connotate tutte dallo stesso contenuto e da identica terminologia. Se anche vero che le
condizioni economiche, con

specifico

riferimento al tasso di cambio ed al tasso di

interesse convenzionali, possono essere state frutto di trattativa individuale, ci non toglie
che i formulari sono assolutamente identici e rivelano un livello di standardizzazione che
li fa assurgere al ruolo di condizioni generali collettive; n leventuale trattativa in ordine
alle condizioni economiche di partenza pu rivestire un ruolo talmente prevalente da
la portata delle condizioni generali; posto che sono proprio

queste che

consentono di valutare la metodologia di calcolo dei conguagli e di individuarne il


relativo meccanismo di salvaguardia tramite il deposito fruttifero ( destinato ad assorbire
eventuali effetti negativi dellapprezzamento del franco svizzero sulleuro). Ne consegue
che sussiste certamente la legittimazione attiva di Altroconsumo. N dirimente il dato
quantitativo, ossia la percentuale dei mutuatari che hanno stipulato il mutuo in questione
e, tanto meno, la percentuale

di chi intende avvalersi della clausola

di

estinzione

anticipata, in difetto di alcuna indicazione normativa in proposito.


Deve, quindi, essere riconosciuta la legittimazione dellassociazione ricorrente ad agire a
tutela degli interessi collettivi dei consumatori alla correttezza, intesa come non nullit e
non vessatoriet delle condizioni contrattuali dei mutui.

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sminuire

Quanto alleccezione di inammissibilit dellazione

cautelare spiccata, per difetto della

diffida ex art. 140, V comma Codice Consumo, si rileva che, in effetti, lassociazione
ricorrente ha diffidato listituto bancario dallutilizzo della clausola relativa allanticipata
estinzione del mutuo e non anche della clausola concernente il deposito fruttifero, oggetto
della presente inibitoria.

La norma invocata dalla resistente

non di chiarissima

interpretazione, posto che fa riferimento alla necessit della preventiva diffida rispetto
allazione di cui al I comma dellart. 140, Codice del Consumo e non anche allazione
inibitoria cautelare prevista dallart. 140, VIII comma del Codice del Consumo. Sul punto,
la dottrina

gi divisa in ordine allampiezza della diffida

de qua, non

riferibile

unanimemente a tutte le azioni di cui allart. 140, lett. a), b), c), ma secondo taluni alla
sola inibitoria. A fortiori, quindi, in un contesto normativo che neppure cita linibitoria
cautelare, pare arduo pervenire ad uninterpretazione estensiva in termini di condizione
di procedibilit; che, sia pure nellottica di una preventiva funzione conciliativa, non pare
immediatamente compatibile con la struttura cautelare di cui agli artt. 669 bis e 669
quaterdecies cpc.

Ed, invero, una sospensione sine die del procedimento cautelare in

vista dellespletamento di una soluzione conciliativa confligge con la necessit primaria di


contenimento dei tempi processuali, tipica del procedimento cautelare.
Per tale ragione di ordine interpretativo letterale e sistematico, ad avviso di questo
giudicante, deve essere disattesa leccezione di inammissibilit del ricorso per assenza
della diffida in questione.
3) Una

volta

affermata la piena legittimazione attiva dellodierna parte ricorrente,

debbono essere vagliati i presupposti attinenti al fumus boni iuris ed allurgenza.


Quanto al fumus, utile premettere sinteticamente il meccanismo di calcolo delle rate e
come riferimento

il franco svizzero ai

fini del calcolo delle rate; da ci derivava

semplicemente che la variazione delleuro era suscettibile di riflettersi sulle rate o,


meglio sui conguagli semestrali. Ora, fatto notorio - risultante in modo chiaro dal
grafico a pag. 47 della memoria di costituzione che linversione di tendenza del franco
svizzero rispetto alleuro si determinata nellanno

2010. E altres incontestato che il

reale motivo di convenienza dei mutui in questione era rappresentato dal fatto che i tassi
di interesse legati al franco svizzero erano pi bassi di quelli legati prima alla lira e, poi,
alleuro. In un simile contesto, chiaro che lapprezzamento del franco svizzero sulleuro
era suscettibile di incidere in modo significativo sul vantaggio costituito dal riferimento
al tasso di interesse legato al franco svizzero; ne poteva derivare, quindi, che i maggiori
vantaggi collegati al tasso di interesse Libor /CHF erano potenzialmente destinati ad
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dei relativi conguagli. I mutui in questioni erano, infatti, pagabili in euro, ma avevano

assorbire

gli

effetti

negativi

scaturenti

dallindicizzazione

valutaria,

ossia

dallapprezzamento del franco sulleuro. Il meccanismo illustrato nellart. 4 che cos


disponeva: le parti convengono che il presente mutuo in euro indicizzato al franco
svizzero secondo le modalit di seguito indicate e che il piano di ammortamento allegato
stato predisposto con riferimento ad un tasso di interesse stabilito nella misura iniziale
del(omissis) mensile pari ad un dodicesimo del tasso nominale annuo del (omissis). Si
pattuisce espressamente che il tasso di cambio franco svizzero/euro stato determinato
convenzionalmente in

(omissis). Seguiva, poi, la parte relativa al meccanismo di

conguaglio derivante, in primis,

dalla differenza tra gli interessi calcolati al tasso di

interesse convenzionale e gli interessi effettivamente dovuti in base al tasso Libor


franco svizzero sei mesi rilevato per valuta dellultimo giorno lavorativo del mese di
erogazione pubblicato su Il Sole 24 ore maggiorato di un tot di punti percentuali; in
secundis, dalla differenza tra il tasso di cambio convenzionale franco svizzero /euro e
quello rilevato per valuta il 31 maggio ed il 30 novembre e pubblicato su Il Sole 24 ore.
La differenza

in tal modo determinata sarebbe poi stata applicata allequivalente in

franchi svizzeri di quanto liquidato alla parte mutuataria in linea capitale ed interessi nel
corso dei sei mesi precedenti il primo giugno ed il primo dicembre. I conguagli venivano
regolati sul deposito fruttifero previsto dallart. 4 bis che cos prevedeva: le parti
pattuiscono sin dora

lapertura del rapporti di deposito fruttifero menzionato al

precedente art. 4 e concordano che esso ha natura accessoria al contratto di mutuo ed


destinato

esclusivamente alle operazioni di conguaglio relative allo stesso,

con

esclusione di ogni altra operazione o servizio. Pertanto, pur restando la rata invariata
secondo il tasso di interesse convenzionale ed il tasso di cambio convenzionale, ogni sei
procedeva ai necessari conguagli,

accreditando od

addebitando sul

deposito fruttifero accessorio al mutuo le somme risultanti dai predetti conteggi sulla
scorta del tasso di interesse Libor applicato al franco svizzero e sulla scorta del tasso di
cambio franco svizzero/euro.
Un tale meccanismo previsto anche alla clausola n. 7 intitolata estinzione anticipata
che cos recitava: ai fini del rimborso anticipato il capitale restituito, nonch gli eventuali
arretrati che fossero dovuti, verranno calcolati in franchi svizzeri in base al tasso di
cambio contrattualmente previsto e successivamente verranno convertiti in euro in case
alla quotazione del tasso di cambio CHF/EUR rilevato sulla pagina FXBK del circuito
Reuter e pubblicato su Il Sole 24 Ore nel giorno delloperazione di rimborso. Ora,
necessario premettere che il meccanismo di indicizzazione previsto nel caso di estinzione
anticipata esattamente lo stesso che viene utilizzato durante lammortamento del
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mesi la banca

mutuo per il calcolo dei conguagli semestrali; , poi, evidente che nellipotesi di estinzione
anticipata lunico parametro da prendere in considerazione il tasso di cambio CHF/EUR
e non anche il tasso di interesse Libor / CHF, posto che in caso di estinzione anticipata
viene in considerazione esclusivamente il rimborso del capitale.
Ebbene, sono le clausole di cui allart. 4 bis, allart. 7 ed allart. 8 relativamente al mutuo
sub doc. n. 27 quelle oggetto di inibitoria per un duplice ordini di ragioni: x) il primo,
imperniato sulla ricostruzione dei mutui de quibus in termini di strumenti derivati, con le
ulteriori conseguenze in punto di necessaria redazione del contratto quadro ex art. 23 TUF
e conseguenti doveri informativi e di profilatura del cliente; y) il secondo, concernente la
vessatoriet e la mancanza di chiarezza delle predette clausole contrattuali. Quanto al
profilo sub n. x), va premesso che la categoria di contratti derivati ricomprende tutti
quegli strumenti finanziari il cui valore deriva dal valore della attivit sottostanti, di
riferimento, che possono essere di natura finanziaria (indice di borsa, tasso di interesse,
tasso di cambio) o di natura reale (il prezzo di una materia prima, di una merce); quindi,
i derivati sono contratti che non hanno un valore intrinseco, ma il cui valore deriva dal
valore di un parametro di riferimento (indice di borsa, tasso di interesse, cambio).
Specificamente, lo swap un contratto derivato mediante il quale due parti si accordano
per scambiarsi dei flussi finanziari futuri, detti anche gambe dello swap, che sono prodotti
sulla base di parametri variabili (indice di borsa), in base a regole e formule prestabilite; i
flussi sono parametrati in relazione ad un capitale sottostante (nozionale), che solo un
parametro di riferimento, ma non oggetto di scambio.

Nello swap, pertanto, le due

parti del contratto si impegnano a scambiare periodicamente delle somme di denaro (i cd.
flussi), che sono calcolati facendo riferimento al medesimo capitale (nozionale), sulla base
difetta totalmente la struttura di base del contratto derivato, perch
posizioni debitorie reciproche

che

mancano due

vengono scambiate, essendo esclusivamente il

mutuatario tenuto alla restituzione del capitale e degli interessi; di conseguenza, non vi
nessun pagamento tra le parti del differenziale risultante dalla differenza tra gli importi
calcolati con lapplicazione dei tassi di interesse e di cambio in occasione dei conguagli
semestrali, posto che leventuale differenziale positivo per il cliente accantonato sul
deposito fruttifero. In sostanza, non pu sostenersi che la mera indicizzazione di un
mutuo ad un parametro esterno quali il tasso di interesse ed il tasso di cambio sia
sufficiente a far cambiare la struttura del mutuo, facendolo ricomprendere nellalveo dei
derivati. Una sorta di controprova decisamente efficace si desume dalle conclusioni del
parere redatto dal
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prof. Cesare Conti ( doc. n. 24 di parte resistente), laddove

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di un parametro sottostante variabile (come un tasso di interesse). Nel caso in esame,

evidenziata limpossibilit

di individuare un portafoglio

di prodotti finanziari,

comprendente anche prodotti derivati, idoneo a replicare il medesimo risultato derivante


dalla tipologia dei mutuo in questione, con riferimento

allentit ed al timing dei flussi.

Illuminante in proposito la conclusione del prof. Conti riguardo allastratta possibilit di


implementare un simile portafoglio con il ricorso anche ai contratti derivati, in quanto
tale portafoglio teorico da un lato complesso e dallaltro incompleto. E complesso per il
numero e le caratteristiche tecniche dei prodotti ricompresi nel portafoglio. E incompleto
perch il suddetto portafoglio non in grado di replicare efficacemente gli eventuali
flussi originati dal mutuo in ipotesi di rimborso anticipato parziale. Nessun prodotto
derivato, infatti potrebbe replicare tale fattispecie, posto che il mutuatario a decidere
discrezionalmente limporto del rimborso anticipato parziale e che tale importo non
noto alla stipula.

Ma, soprattutto, il suddetto portafoglio teorico non concretamente

implementabile sia per le difficolt di reperire sul mercato IRS, CS e OC aventi


caratteristiche simili a quelle descritte sia per lefficacia davvero modesta che sortirebbe
dalleventuale implementazione ( cfr. doc. n. 24).
Con riguardo al profilo sub n. y), prendendo in esame la clausola relativa al deposito
fruttifero ed al preteso carattere vessatorio ex art. 33, lett. c) Codice del Consumo, si rileva
la disposizione sub art. 4 bis non

esclude o limita la compensazione da parte del

consumatore, avendone le parti pattuito la funzione accessoria rispetto al contratto di


mutuo, strumentale rispetto alle operazioni semestrali di conguaglio, al pari di un vero e
proprio deposito cauzionale. Se , quindi, vero che il mutuatario non poteva compensare
il pagamento delle rate del mutuo con le somme accantonate sul deposito fruttifero, pur
vero, innanzitutto, che si trattava di deposito fruttifero con una ben precisa fissazione del
accessoria dello stesso, non addebitava oneri o spese supplementari; lunica facolt,
invece, consentita allistituto di credito era quella di compensare il saldo del rapporto
contrattuale con proprie ragioni di credito nei confronti del mutuatario, identificate, in
sede contrattuale, a titolo meramente esemplificativo con rate insolute, interessi, spese,
oneri accessori; del deposito era, poi, vietata la cessione o la costituzione in garanzia. In
sostanza,

il predetto deposito costituiva

la concretizzazione del meccanismo di

salvaguardia del mutuatario rispetto proprio alla concreta operativit del meccanismo dei
conguagli semestrali.
Con riferimento alla disposizione relativa allestinzione anticipata del mutuo sub art. 7 ed
alla contestata mancanza di chiarezza, con conseguente violazione dellart. 35 Codice del
Consumo, da osservarsi, in primo luogo, che il meccanismo di funzionamento di detta
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saggio di interesse e che, in secondo luogo, la banca, proprio in forza della natura

clausola esattamente lo stesso applicabile in occasione dei conguagli semestrali, con


lunica variante costituita dallindicazione, come parametro, del solo tasso di cambio,
posto che, in caso di estinzione anticipata, si ha riguardo esclusivamente al capitale e non
anche agli interessi. In sostanza, la prima operazione al fine della quantificazione della
somma, rappresentata da una conversione del capitale residuo dovuto in franchi
svizzeri con il tasso di cambio convenzionale; in un secondo momento, necessario
riconvertire in euro il capitale residuo cos ottenuto
esistente al momento dellestinzione.

con lutilizzo del tasso di cambio

In sintesi, quindi, la parte narrativo discorsiva

della disposizione de qua certamente molto pi chiara che non lindicazione della
correlate equazioni illustrate a pag. 88 della memoria di costituzione. Da ci deriva che le
eventuali somme dovute altro non sono che il frutto delle sopra dette conversioni, a loro
volta

influenzate dalle oscillazioni del tasso di cambio, con esclusione, quindi, della

violazione dellart. 120 ter TUB. Ci posto in ordine al meccanismo, , per,

da

sottolinearsi che la terminologia impiegata in detta disposizione poteva dare adito a


dubbi interpretativi, come, peraltro, condivisibilmente gi osservato in alcune decisioni
dellABF prodotte da parte ricorrente. In particolare, il problema si pone per la dicitura
capitale restituito contenuta nellart. 7.5: ed, invero,

posto che lindicizzazione

riguardava, nellipotesi di estinzione anticipata, il capitale da rimborsare, ladeguamento


avrebbe dovuto riguardare certamente il capitale residuo e non gi quello restituito sino
alla data della richiesta di estinzione. Una simile

inesattezza poteva avere come

conseguenza quella di focalizzare lattenzione del consumatore sul capitale restituito e non
su quello da restituire, con le conseguenti inesattezze in punto di valutazione economica
delloperazione. N vale considerare il meccanismo utilizzato per i conguagli semestrali
rimborsate da parte del mutuatario poteva pi essere disposta; ci in quanto non
esigibile, da parte del consumatore, un

ragionamento logico giuridico

volto a

supportare uninterpretazione sistematica delle clausole contrattuali per giungere ad una


corretta conclusione metodologica in ordine al calcolo e, prima ancora, per compiere una
corretta e realistica
anticipata.

valutazione delle somme ancora dovute in caso di estinzione

In sostanza, quindi, una simile inesattezza ben potrebbe essere fonte di

non corrette valutazioni economiche da parte del consumatori e, per ci stesso,


contravviene a quei doveri di correttezza, trasparenza ed equit nei rapporti contrattuali,
che sono maggiormente avvertite in ambito comsumeristico ed impongono alloperatore
professionale un onere di diligenza particolarmente stringente ed idoneo a colmare la
normale asimmetria informativa nel rapporto con il cliente.
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in base al quale, una volta operato il conguaglio, nessuna rivalutazione delle somme

Con riferimento, infine, alla pretesa nullit dellart. 8 relativa alla decadenza dal beneficio
del termine, in primo luogo, si rileva che detta disposizione presente solo nelle condizioni
generali di mutuo allegate sub doc. n. 27 e non si rinviene negli altri mutui; si ritiene,
tuttavia, che, considerato che la clausola inserita in una sorta di capitolato intitolato
condizioni generali di mutuo, stante anche la mancata, specifica contestazione ad opera
della parte resistente, la stessa possa a tutti gli effetti essere considerata in termini di
condizione generale. Ebbene, detta clausola semplicemente riproduce le disposizioni
codicistiche e del TUB con ulteriori implementazioni pattizie, idonee a provocare la
decadenza dal beneficio del termine ( v. ad esempio lett. a) della clausola in esame).
Conclusivamente, ad avviso del giudicante, non pu essere considerata vessatoria la
disposizione ci cui allart. 4 bis relativa al deposito fruttifero. N pu essere considerata
vessatoria la disposizione di cui allart. 8 del contratto di mutuo sub doc. n. 27.
Quanto, invece, alla clausola di cui allart. 7.5 dei contratti de quibus, se ne ravvisa il
contrato con lart. 35, I comma del Codice del Consumo non in relazione al meccanismo
di conversione, ma in rapporto alla terminologia impiegata come sopra precisato; il tutto,
con il rilievo che linterpretatio contra stipulatorem

di cui al II comma della stessa

disposizione impedita dal III comma quanto proprio allazione inibitoria.


Quanto al requisito dellurgenza, si osserva che significativamente lVIII comma dellart.
140 del Codice del Consumo
durgenza, lazione inibitoria

cos statuisce: nei casi in cui ricorrono giusti motivi


si svolge a norma degli articoli da

quaterdecies del codice di procedura civile.

Orbene,

669

bis a

669

tale dicitura, distinguendosi

nettamente dal pregiudizio imminente e irreparabile richiesto dal legislatore al fine


dellaccoglimento del ricorso ex art. 700 cpc,

impone allinterprete la ricerca di un

motivi di urgenza di cui alla disposizione citata debbono essere letti nellambito della
cornice europea di cui alla Direttiva 98/27/CE del 19.5.98, che ha pi volte sancito la
necessit di assicurare una tutela tempestiva degli interessi dei consumatori, giungendo
a far coincidere leffettivit della tutela anche, tra laltro, con la sua tempestivit. In una
tale direzione induce

il secondo considerando

della direttiva de qua,

che,

significativamente, pone laccento sulla necessit di un tempestivo intervento prima


legislativo e poi giurisdizionale per assicurare la cessazione delle violazioni degli interessi
collettivi dei consumatori, con limpiego

dei

seguenti termini: considerando che i

meccanismi esistenti attualmente sia sul piano nazionale che su quello comunitario per
assicurare il rispetto di tali direttive non sempre consentono di porre termine
tempestivamente alle violazioni che ledono gli interessi collettivi dei consumatori. Ed,
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contenuto diverso che dia ragione di simile differenza. Ad avviso del giudice, i giusti

ancora, lart. 2 della direttiva, intitolato provvedimenti inibitori codifica le finalit


proprie dei procedimenti
debita sollecitudine

de quibus, evidenziando la necessit di: a) ordinare con la

e, se del caso, con procedimento durgenza, la cessazione

linterdizione di qualsiasi violazione; b) se del caso, prevedere

misure quali la

pubblicazione, integrale o parziale, della decisione, in una forma ritenuta adeguata e/o
la pubblicazione di una dichiarazione rettificativa al fine di eliminare gli effetti
perduranti della violazione; c) nella misura in cui lordinamento giuridico dello Stato
membro interessato lo permetta, condannare la parte soccombente a versare al Tesoro
pubblico o ad altro beneficiario designato nellambito o a norma della legislazione
nazionale, in caso di non esecuzione della decisione entro il termine fissato dallorgano
giurisdizionale o dalle autorit amministrative, un importo determinato per ciascun
giorno di ritardo o qualsiasi altro importo previsto dalla legislazione nazionale al fine di
garantire lesecuzione delle decisioni. Orbene,

proprio tenendo presenti gli obiettivi

del legislatore comunitario, il presupposto di cui allart. 140, VIII comma deve essere
inteso in termini decisamente pi ampi rispetto al pregiudizio irreparabile di cui allart.
700 cpc:

ed, infatti, utile

porre

lattenzione alla corrispondente

terminologia

comunitaria che, con il ricorso al concetto di debita sollecitudine ed allespressione se


del caso con procedimento durgenza, legittima uninterpretazione decisamente estensiva
delle ipotesi applicative del procedimento durgenza, in ragione delle specifiche esigenze
consumeristiche volta volta esaminate. In particolare, si ritiene che i giusti motivi di
urgenza debbano tenere conto delle concrete esigenze di una collettivit indeterminata di
consumatori, che dallapplicazione di una

norma non chiara pu subire pregiudizi

concreti, che difficilmente possono trovare puntuale ristoro. Ammettere, tuttavia, una
significa che i

presupposti del fumus boni iuris e dei gravi motivi di urgenza non abbiano pari dignit ai
fini dellaccoglimento dellinibitoria e che laccertamento positivo del primo implichi sic et
simpliciter

la sussistenza del secondo; quasi che il giudice debba con un intervento

officioso assegnare un contenuto ad un presupposto di legge neppure allegato dalla parte


ricorrente.
relazione

Ora, con riferimento ai gravi motivi di urgenza, si rileva che la ricorrente in


alla disposizione sub art. 7 ne ha lamentato la mancanza di chiarezza,

e,

soprattutto, la difficolt dei mutuatari di procedere allestinzione anticipata del mutuo in


ragione delleccessiva onerosit.
uneccessiva onerosit

Ebbene,

causalmente

non ravvisabile, a livello di allegazione,

riconducibile alla

dedotta non

chiarezza della

clausola. E, invece, di tutta evidenza che tale maggiore onerosit frutto del particolare
momento valutario caratterizzato dallapprezzamento del franco svizzero sulleuro, come,
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maggiore ampiezza nella valutazione del requisito in questione non

del resto, risulta non solo dai grafici versati in atti dalla parte resistente, ma anche dalle
notizie giornalistiche prodotte dalla stessa associazione ricorrente ( doc. n. 30). In ogni
caso, le difficolt di procedere allestinzione anticipata del mutuo con proficua vendita
dellimmobile non sono allo stato provate neppure da una fase precontenziosa, ma sono
esclusivamente affidate a valutazioni, certamente legittime, degli stessi mutuatari (dei
quali stata richiesta laudizione a sommarie informazioni).
Sebbene, poi, ad avviso del giudicante si ritenga insussistente il requisito del fumus boni
iuris in relazione alle clausole sub n. 4 bis e sub n. 8 del doc. n. 27, , comunque,
opportuno segnalare che parte ricorrente nulla ha dedotto sul punto specifico: con la
conseguenza che come sopra esposto non pu essere il giudice ad individuare i
possibili, gravi motivi di urgenza al fine di dare contenuto ad un requisito parimenti
indefettibile per laccoglimento del ricorso.
Con riguardo, infine, allordine da dare alla resistente di procedere ad una completa
informativa ai mutuatari circa la natura di contratto derivato del mutuo indicizzato al
franco svizzero, sui rischi connessi a questo genere di strumento finanziario e sulle
conseguenti nullit di protezione, si premette che un tale ordine non compatibile con il
disposto letterale dellart. 140, VIII comma Codice del Consumo. In ogni caso, difetta
totalmente il requisito del fumus boni iuris per quanto concerne le pretesa sussumibilit
dei mutui nella categoria dei contratti derivati.
Per le sopra esposte motivazioni, segue la reiezione del ricorso ex art. 140 Codice del
Consumo.
Le spese processuali seguono la soccombenza e sono liquidate nei termini di cui al
dispositivo, tenuto conto del valore indeterminabile del presente procedimento.
1) respinge il ricorso ex art. 140, VIII comma Codice del Consumo proposto
dallAssociazione Altroconsumo;
2) condanna lAssociazione

Altroconsumo a

rimborsare, in favore

di

Barclays Bank Plc, le spese processuali, che liquida in complessivi 6.275,00


- oltre accessori come per legge.
Cos deciso dal giudice presso il Tribunale di Milano in data 16.11.15.
Il Giudice
Dott. Silvia Brat

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p.q.m.