EVOLUCION

JURIDICAS

DE

LAS

INSTITUCUINES

PROFESOR: ENRIQUE LOPEZ

CAPITULO PRIMERO INTRODUCCIN AL ESTUDIO DE LA HISTORIA

- La evolucin son cambios lentos, es la evolucin en el tiempo. Visto desde un punto
de vista ontolgico, desde el punto de vista del ser.
- La caracterstica del hecho histrico es que es irrepetible.
- La revolucin es un cambio drstico, es una ruptura de la historia.
Un pas que EVOLUCIONA, no REVOLUCIONA
Conceptos de Historia:
1. Conjunto de hechos sociales del hombre que tienen causal e influyen en el
desarrollo colectivo Jaime Eyzaguirre.
2. Elaboracin del conocimiento cientfico referido al pasado humano Jose Antonio
Escude.
Formas de ver la historia:
1. Greco-Romano: Ser predeterminado. Tiempo cclico.
2. Judeo-Cristiano: Ser libre. Tiempo lineal.
Hay tres formas de conocer el pasado:
a. Historia narrativa
b. Historia pragmtica: Como un medio de enseanza moral.
c. Historia gentica: Viene de gnesis, creacin. Se estudian los grandes
acontecimientos a lo largo del tiempo, con causas y consecuencias.
ALEMANIA:
- Donde naci el estudio cientfico del derecho, la historia de manera cientfica.
- Federico Carlo Savigny (1779 1861)
- Federico Savigny, sostiene que cada pueblo tiene un espritu comn, llamado
VOLKGEIST y que se expresa en una serie de manifestaciones (lenguaje, arte,
economa y derecho).
- Se desprende que el derecho es parte del espritu del pueblo, emana de las
costumbres, porque ellas evolucionan con la sociedad.
- El derecho deja de ser dinmico, cuando se pone por escrito y peor aun cuando se
codifica, ya que las costumbres cambian rpidamente.
2

COSTUMBRE:
- Es una reiteracin de actos, en convencimiento de que estos tienen efectos
jurdicos.
- La costumbre no constituye derecho generalmente.

RODOLFO IHERING 1818-1892

- El derecho no es producto de la evolucin de la humanidad, sino que, es una
disciplina hecha para imponer normas jurdicas, como un imperativo tico, para
organizar mejor la sociedad.
- Los SUEJETOS DE DERECHO:
a. Sujeto: es la persona natural y las personas jurdicas, que son entes abstractos
creados por las personas naturales.
b. Persona: Sustancia individual, de la naturaleza racional. Boecio.
Artculo 55 del Cdigo Civil: Son personas todos los individuos de la especie
humana cualquiera sea su edad, sexo, condicin o estirpe. Divdanse en chilenos y
extranjeros.
AUTORES JUDEO-CRISTIANOS
A. AGUSTIN DE HIPONA 354-430 D.C
- Considerado Padre de la Iglesia.
- Da origen a la PATRISTICA; que es la doctrina de la Iglesia.
- Muere poco antes de la cada de Roma de Occidente.
- Nace en Tajaste en frica, su familia tenan una buena condicin econmica.
- Fue MANIQUEO: cree en un Dios, ZOROASTRO, que divida todo lo que exista en
oscuro y claro.
- Cuando va a Miln y gracias al Obispo Ambrosio de Miln, se convierte al
Cristianismo a la edad de 30 aos, y narra su conversin en Las Confesiones.
- Fue nombrado Obispo de Hipona y es ah cuando escribe La Ciudad de Dios 1.
- La Ciudad de Dios: La historia parte con la creacin y luego de ah nace la lucha,
con la civitas dei, donde en el juicio final, ganar la ciudad de dios.
Es una lucha entre Voluntad de Dios V/S Voluntad Propia.
Lo que hace que avance la historia es el conflicto entre las dos ciudades.

1 Civitas Dei.
3

- Para San Agustn, la historia es el paso de Dios sobre la Tierra desde la creacin al
apocalipsis.
B. JUAQUIN DE FIORE 1131-1202
- Se ubica en la poca de San Francisco de Ass y las cruzadas.
- Es un monje italiano, CISTERCIENCES, pertenece al movimiento del CISTER.
- Estableci que la historia se divida en tres partes: Histrifica la historia en la
Trinidad.
a. La Edad del Padre: Predominan los apetitos sensibles, los impulsos carnales.
b. La Edad del Hijo: Lucha entre los apetitos sensibles en contra los del espritu.
c. La Edad del Espritu Santo: Triunfa Dios y todos los hombres vivimos como
monjes, por lo que, la iglesia no es necesaria, ya que cada uno puede comunicarse
con Dios.
- Por estas ideas fue condenado como Hereje.

AUTORES GRECO-ROMANOS
A. NICOLAS DE MAQUIAVELO 1469-1527
- poca de Maquiavelo: Romansimo, de lo greco-romano.
- Hay pequeos reinos, en lo que es Espaa, Italia y Alemania.
- En Italia hay Ciudades-Estados, entre las que destaca Florencia.
- Se encuentra en una poca de pre-capitalismo, hay mucho comercio, sobre todo en
materia textil.
- Polticamente, eran gobernado por Tiranos, gobernaba la clase bancaria, los
comerciantes.
- Estos tiranos eran mecenas y cultos.
- Maquiavelo es Diplomtico.
- El Prncipe, es un manual de poltica, influido por los Medicis.
- Los Discursos sobre la primera dcada de Tito Livio
Ideas que sostiene Maquiavelo:
1. El primero en usar el vocablo de Estado, en un territorio donde est delimitado por
fronteras donde viven personas que tienen un problema poltico.
2. Dice que las personas son egostas y ellas buscan su propio beneficio.
3. El problema que estudia, es el del poder poltico, y dice que lo ms importante
para alguien con poder es:
a. Mantenerlo
b. Asentarlo
4

- Maquiavelo escribe una serie de consejos para el prncipe y su gobierno. Temor

antes de Amor.
- Durante la Edad Media, la Iglesia luch durante siglos para unir la poltica con la
moral, pero luego del Prncipe, sta queda separada de la poltica.
- Cualquier mtodo es til para conservar el poder, porque ya no hay moral que le
ponga lmites.
- Para Maquiavelo la historia es una secuencia de hechos que se producen al azar y
que se repiten. La historia es CORSI-RI-CORSI, tiene una visin cclica de la historia.
B. RENATO DESCARTES 1596-1650
- Autor Francs que estudi con los Jesuitas.
- Estudi Matemtica mecnica y leyes.
- Escribi El discurso del mtodo que es la base del derecho natural y positivo.
- Cognito ergo sum, pienso, luego existo.
- Sostiene que la historia es una ciencia de testimonios de hechos que ocurrieron,
pero puede ocurrir que los testimonios no sean verdicos en consecuencia la
reconstruccin histrica que se hace no es fidedigna 2.
- Lo que busca Descartes es la certeza del conocimiento. Que el conocimiento sea
indubitable.
- Descartes dice que busca la razn y por eso arma un mtodo y pone como
premisa, Pienso y luego existo.
- Historia: es una expresin artstica, con un criterio de certeza y fidedigno.
Mtodo de Descartes:
1. No puede aceptarse como verdadero nada que no pueda demostrarse de manera
indubitable.
2. El objeto de anlisis debe ser dividido en tantas partes como sea posible, para
lograr entender cada uno de sus componentes.
3. Debe razonarse en forma lgica, es decir, debe irse de lo mas fcil a lo ms
complejo sin alterar las sustancias.
4. El razonamiento debe ser riguroso. Sin saltarse etapas ni alterar el orden. Debe
razonarse como si se tratara de proposiciones geomtricas.
C. JEAN BAUTISTE VICO 1668-1744
- Italiano, nacido en Napoles, estudi derecho y fue profesor.
- Escribi La Ciencia Nueva
- La historia de la humanidad es cclica, no de forma circular sino, espiral.
- Corsi-Ri-Corsi.
- Estudia la sociedad y determina que se divide en tres etapas:

2 Digna de fe.
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a. La Edad de los Dioses: Los hombres son gobernados por el temor a las fuerzas
sobrenaturales.
b. La Edad de los Hroes: El gobierno y la justicia de las sociedades depende de un
grupo aristocrtico reducido.
c. La Edad de los Hombres: En que stos se gobiernan a s mismo, asegurando la
igualdad, pero tambin corriendo el peligro de degradarse. Corrupcin.
- Cada una de las etapas est contenida en la etapa anterior.
- Sostiene Vico, que la HCS nunca se repite y en definitiva cada etapa tienen su
propia identidad, y esto ocurre porque los seres humanos tenemos la capacidad de
modificar la HCS, haciendo progresar, ya que Dios nos hizo libres.
D. AUGUSTO COMTE 1789-1857
- Es un autor Francs que estudi fsica y matemticas, en la escuela politcnica de
Paris y fue discpulo del famoso socialista utpico francs Saint Simon.
- Hizo cursos de filosofa positiva, autor creador de lo que se conoce como el
positivismo.
- Este autor ha sealado que lo nico que hace avanzar a la sociedad son las
ciencias y Comte las clasifica en 6, en orden de complejidad;
a. Las Matemticas
b. La Astronoma
c. La Fsica
d. La Qumica
e. La Biologa
f. La Sociologa (Ciencia de la cual l es el creador)
- Todas estas ciencias son experimentales, excepto la sociologa que es una ciencia
social.
- su segunda idea: Cree haber descubierto una ley universal en la evolucin humana.
Esta ley dice que todas las concepciones de los humanos pasan por tres etapas, que
pueden ser cronolgicas y no cronolgicas, etapas que reflejan mentalidades o
enfoques;
a. La edad Teologica o Ficticia, es el desarrollo humano lo asocia con la niez, en
que los seres humanos recurren a Dios para explicar todo lo no entienden, hasta que
lo entienden.
b. La edad Metafisica o Abstracta: Que l denomina la edad de las Entidades. La
etapa sera una variante de la anterior en que los humanos nos preguntamos que
son las cosas. EXISTIR-SER.
c. La etapa Cientifica o Positiva: que sera la etapa de la Madurez, en que las
sociedad se despojan de la ignorancia y no se preguntan por lo que las cosas son,
sino cmo existen las cosas, porque; la existencia se expresa en una fenomenologa
externa medible cuantificablemente.
6

- Las ciencias sociales solo son ciencias cuando se aplica un mtodo matemtico
cuantitativo medible.
- Comte deshumaniza las ciencias sociales. Intenta transformar en las
cientficas las ciencias sociales.
- Lo que importa es la existencia de las cosas. Religin: ficcin. Es una evasin a la
realidad.
E. JORGE GUILLERMO FEDERICO HEGEL 1770-1831
- Estudio Teologa en la universidad de Gena y fue Rector en la Universidad de
Berln.
- Escribi:
1. Introduccin a la Historia de las Ciencias de la Filosofa.
2. Fenomenologa del Espritu.
3. Filosofa del Derecho.
- Desarrollo un nuevo mtodo para el estudio de la historia al que llamo
DIALECTICA.
- Sus postulados fundamentales es que la historia de las ciencias no es un aspecto
de la realidad sino que es la realidad misma.
- Sostiene que nada escapa a las fuerzas de la historia, porque todo es devenir, fluir,
correr, como deca Herclito, todo es movimiento.
- Hegel no va a hacer un ejercicio de ciencia experimental, sino que un juego de la
inteligencia.
- Todo se mueve porque ese contradice, de manera tal que el principio de la
contradiccin es la causa del movimiento, porque las cosas son y no son al mismo
tiempo.
- AL SER, Hegel le denomina Tesis, y de inmediato se produce la Anttesis, es decir,
el NO SER. La negacin.
- Al negar lo que ya fue negado da como resultado una afirmacin.

SER

NO ES

Negacin

Afirmaci
n

Tesis

Antitesis

Afirmaci
n ES

Sintesis

F. CARLOS MARX 1818-1883

- Hijo de judos, naci en Treveris, estudi en la Universidad de Berln Historia y
Derecho.
- Funda el Club de los Doctores, que es la antesala de los cultos, del partido
comunista. Casi todos eran hegelianos.
- Vivi en Alemania, Francia, Belgica, lo expulsan y muere pobre en Londres.
- Escribi: El Capital, El Manifiesto Comunista y Proletariados del mundo, unidos
luchan.
Ideas Generales de Marx:
- El marxismo es una cosmovisin de lo que es el hombre, la persona, la sociedad, la
naturaleza.
- Constituye una ideologa.
- Marx construy una tesis a partir de lo que l observa en la historia de las ciencias
de la humanidad, en tiempos largos, tesis con lo que l observa en su tiempo, que es
la Revolucin Industrial, el ao 1891, a partir de la misma realidad que observa el
Papa Len XIII, que crea la primera encclica social de la Iglesia, la RERUM
NOVARUM.
- Marx observa que el grupo protagonista de la democracia es el pueblo. El pueblo
entonces tiene altos derechos polticos pero nfimos derechos econmicos y sociales.
- La poca de Marx fue de grandes autores y personajes, poca de Comte y del
positivismo, Darwin y el evolucionismo, y de Hegel.
Ideas centrales de Marx 1848:
- Para l la nica realidad es la material.
a. Materialismo dialectico: Consiste en una adaptacin del principio de la dialctica
hegeliana, sosteniendo que lo nico que existe es la materia y el producto de esta
materia es el hombre, pero esta materia est siempre cambiando y transformndose,
por lo que siempre est en movimiento. Ejemplo es la sociedad capitalista, que
general el proletariado y de la negacin del proletariado proviene la sociedad sin
clases.
En este esquema material, Dios no tiene cabida, y por eso es propio del marxismo un
atesmo esencial. Como la nica realidad es la materia, la conciencia y los juicios de
valor no son ms que reflejos de esa materia y estn determinados por ella. La
economa es el determinante en Marx.
b. Materialismo Histrico: Es la adaptacin de la dialctica hegeliana al modelo de la
historia. Marx seala que toda la historia puede ser explicada mediante una
permanente lucha y enfrentamientos por controlar la economa, por controlar los
medios de produccin.
As por ejemplo, la sociedad capitalista (que sera la tesis), oprime a los ms pobres,
los proletariados (Anttesis) pero los proletariados se levantan y luchan e instalan una
sociedad sin clases (Sintesis). Lo que hace saltar de un Estado a otro, es la lucha
irreconciliable.
8

Marx postula que los seres humanos experimentan durante su existencia una series
de alienaciones, es decir, de enajenaciones que les hace perder parte de sus
conciencia y estas pueden ser, polticas, culturales, religiosos, jurdicas, sociales, etc.
Pero la alienacin determinante es la econmica en el anlisis marxista, porque la
economa es la verdadera responsable de la formacin de la conciencia.
- Siendo para Marx la evolucin de la realidad, la enajenacin ms grande es la
RELIGIN, la que l denomina como el opio del pueblo.
- Marx en esto de la enajenacin sigue a un alemn llamado L. Fewerbach, que dice
que Dios no creo al hombre si no, que el hombre cre a Dios.
G. ANTONIO GRAMSEI 1891-1937
- Autor Italiano que naci en Crcega y que es uno de los fundadores del Partido
Comunista Italiano.
- Fue detenido en la poca de Mussolini, muri en la crcel a los 46 aos.
- Escribi; Las hojas de la crcel.
- La revolucin no est en la infraestructura ni en la economa, sino que est en la
superestructura en la CULTURA.
- No es revolucin, sino que evolucin.
- Los intelectuales van adelante.
H. OSVALDO SPENGLER 1880-1936
- Es un pensador Alemn, doctor en filosofa pero un naturalista, tiene licenciaturas
en qumica, fsica, biologa que son ciencias experimentales.
- Escribi: La decadencia de Occidente
- Sostiene que las culturas se manifiestan de manera cclica, de la misma manera
que los organismos vivos. Cada cultura tiene un alma en este proceso.
- Es un naturalista en la historia, y dice que hay 8 culturas originales:
1. Cultura Egipcia
2. Cultura China
3. Cultura India
4. Cultura Mexicana
5. Cultura Greco-romana
6. Cultura Islmica
- Adapta en su anlisis la analoga de las 4 estaciones del ao para ubicar la
evolucin de la cultura.
- En la primavera, se desarrolla la arquitectura, la poesa pica o heroca, la
transformacin de la democracia.
- En el verano, se desarrolla la escultura, la pintura, la razn, la poesa lrica.
- En el otoo, se desarrolla la literatura, la msica, la rebelin de las masas, el culto
a las ciencias matemticas.
9

- En el invierno, se producen los grandes imperios militaristas, apoyados por las

masas, el gigantismo, la cultura del placer.
- Occidente est en la fase final de su desarrollo. Lo que produce un colapso en
materia econmica, ha llegado la poca del cesarismo militarista.
- Las masas son conducidas por un lder carismtico que debe salvar la cultura de
los nuevos barbaros, que son los pueblos de color.

I. ARNOLD TOYNBEE 1889-1975

- Estudi en Oxford, profesor de London School of Economics.
- Escribi: Coleccin Estudio de la HCS
- Sostiene que las sociedades o civilizaciones en la historia, se pueden distinguir 21
sociedades, pero solo 5 son las que sobreviven.
1. Cristiano-occidental
2. La ortodoxa
3. La civilizacin islmica
4. La sociedad hind
5. La sociedad chino-japonesa (China, Japn, Corea, Tailandia)
- Algunas sociedades foscilizadas:
1. Civilizacin egipcia
2. Civilizacin maya
3. Civilizacin sumeria
- Sostiene que lo que hace que las sociedades avancen son las minoras creadoras.
Son el elite que tiene efecto radioactivo.
- Ejemplos: Grandes lderes que hacen historia:
a. Fundadores de religiones: Cristo, Buda, Mahoma.
b. Generales: Napolen.
c. Pensadores: Kant, Maquiavelo.
- Existe un movimiento doble en estas sociedades, porque las elites se retiran de la
sociedad para luego retornar cuando las sociedades tienen grandes desafos.
- Sostiene en una nota que las grandes civilizaciones enfrentan distintos desafos de
los siguientes tipos:
1. Grandes elementos geogrficos adversos.
2. Las expansiones territoriales de la cultura o religin.
3. Cuando en una sociedad se producen grandes derrotas militares.
- Admite a Dios en la historia, la religin es el elemento salvador segn l.
J. FRANCIS FUKUYAMA 1952-PRESENTE
- Estadounidense que trabajo con BUSH padre.
- Escribe un ensayo corto llamando El fin de la historia y el ltimo hombre
10

- Este autor aplica a Hegel a la historia, dice que la historia ha llegado a su fin en dos
puntos: ECOMONA POLTICA CULTURA del hombre.
- Hegel (sntesis) Hay un conceso universal que dice que el nico sistema
organizacional legitimo para avanzar en la sociedad es la democracia liberal. FIN.
Porque no hay anttesis.
- En materia econmica se produce de nuevo una sntesis final, porque los gobiernos
de economa central han fracasado.
Roma
Su historia poltica:
1) Monarqua Desde el 753/754 a.c hasta el 509/510 a.c (La pirmide poltica y
social est encabezada por el rey y la nobleza o patricios, y culmina con el destierro
del ltimo rey de origen etrusco Tarquino el soberbio)
2) Repblica Desde el 510 a.c hasta 27 a.c (Augusto)
3)Imperio de Occidente Desde el 27 a.c hasta el 476 d.c y el Imperio de Oriente
desde 27 a.c hasta el 1453 d.c
El imperio de Occidente se subdivide en 3 etapas:
1) Principado: desde el 27 a.c hasta el 235 d.c
2)Dominado: desde el 235 d.c hasta 317 d.c aproximadamente (muerte de
Constantino el grande)
3) Bajo imperio: desde el 330 d.c hasta el 476 d.c (Diocleciano)
Su historia jurdica:
poca Arcaica:
- Parte con la fundacin de Roma hasta el 130 a.c surgimiento del derecho de
juristas.
- Coincide con la Monarqua y gran parte de la Repblica.
- El derecho se basa en las costumbres de los antepasados (Mores Maiorum).
- Luego de una larga evolucin, se fija y codifica por primera vez en la ley de las 12
tablas.
- La sociedad est dividida en 2 grupos patricios y plebeyos.
poca Clsica:
- Desde el 130 a.c hasta el 230 d.c Coincide con la ltima fase de la Repblica y el
Principado.
- La fuente del derecho es la jurisprudencia o el derecho clsico jurisprudencial.
11

- Decae el imperio porque lo jurdico se va a concentrar en las constituciones

imperiales Lo que al prncipe le place tiene vigor de ley
- Se terminan los gobiernos militares
NOTA:
- Un ensayo llamado el fin de la historia se convirti en un libro llamado el fin de la
historia y el ultimo hombre este lo utiliza Hegel en su razonamiento, cuando dice
que la historia ha terminado, se refiere a que ha terminado en 2 aspectos:
1) Materia poltica la nica poltica aceptable es la democracia liberal. Hay una
sntesis final, no hay anttesis, porque no hay nada mejor que respetar los derechos
de las personas, distribuir el poder. Todos van hacia la democracia (modelo
occidental), los modelos polticos para mejorar la poltica han terminado.
2) Materia de organizacin econmico/ social a triunfado el liberalismo econmico
porque no existe otra frmula probada que resuelva los problemas de la sociedad,
este produce el bienestar.
poca Post- Clsica:
- Desde el 230 d.c hasta el 530 d.c Coincide con el Dominado y el Bajo Imperio
(en occidente)
- 530 d.c fijacin de la totalidad del derecho clsico en los 4 elementos del Corpus
Iuris Civilis del emperador Justiniano.

- poca de Octavio (despus de Augusto) poca brillante, la cual se relaciona con

Pericles, o sea con la edad de oro, ya que se destacan los artistas.
Un escritor llamado Virgilio escribe La Eneida, donde narra la fundacin de Roma.
Eneas (fundador de Roma) se escapa a Troya, y una de sus hijas, llamada Rea Silvia
tiene relaciones con Marte, el Dios de la guerra y de esta relacin nace: Rmulo y
Remo, quienes son salvados por una loba. Rmulo funda Roma entre 7 montes, se
fijan limites y levanta murallas para que nadie las salte, pero su hermano Remo salta
las murallas, por lo que Rmulo decide matarlo y se hace dueo de la ciudad.
Todo lo que esta dentro de las murallas es la Urbe y todo lo que esta fuera de ellas
es la Orbe, territorios para conquistar.
- Dentro de la Urbe, viven los ciudadanos.
- Los ciudadanos tienen domos, casas De ah viene la palabra domicilio.

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- Roma en su comienzo era una aldea de campesinos, muy valientes en las guerras,
y luego, esta aldea se convierte en imperio.
- Primera etapa de Roma etrusca, quienes fundan la ciudad.
- Cada familia tena un Pater.
- Desde Rmulo a Tarquino el Soberbio (quien de monarca se transforma en tirano)
hay 8 reyes.
- Poder romano esta en el populus romano (patricios) era una sociedad desigual,
dividida entre patricios y plebeyos.
- Historia de Roma historia de un grupo social que busca igualarse.
- Nunca sabramos nada de Grecia (Atenas y Esparta) sin Roma.
Grandes sistemas jurdicos
- La ley es lo que manda el rey.
-La Hispania (Iberia) provincia romana como ellos nos descubrieron, de ah
emanan nuestras leyes.
1) Derecho Romano: clsico y vulgar.
2) Derecho Germnico: derecho de los Visigodos, quienes estuvieron en Francia y en
Espaa.
3) Derecho Cannico: derecho de la Iglesia (esta como institucin crea su propio
sistema jurdico).
4) Derecho Feudal
5) Derecho Comn: Derecho Romano + Derecho Cannico + Derecho Feudal este
es el que llega a Amrica en 1492.
6) Derecho Natural Racional.
- CODIFICACIN.
Derecho Romano
- Roma en la etapa Arcaica (monarqua), es fundada en el ao 753 a.c alrededor de 7
montes y a orillas del rio Tiber. Era una aldea (grupo de campesinos, llamados
labriegos) que era apta para la guerra.
- Poeta Virgilio (poca de Augusto), en La Eneida, narra la fundacin de Roma de
forma mtica, donde el protagonista, Eneas, viene de Troya, escapando hacia Roma.
Una de sus hijas, llamada Rea Silvia, tiene relaciones con el Dios de la guerra
(Marte) y de ac nace: Rmulo y Remo, a quienes manda a matar, pero son salvados
por una loba en el rio Tiber.
Rmulo y Remo construyen Roma, Rmulo levanta murallas y lo que esta adentro de
la ciudad es sagrado. Su hermano Remo salta las murallas, por lo que lo manda a
matar y Rmulo se aduea de la ciudad.
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- Todo lo que esta dentro de las murallas es la urbe y todo lo que est afuera es la
orbe, el mundo para conquistar.
- Bendicin del papa a los que estn dentro de la urbe y fuera (orbe) urbe et orbi.
- Roma Lucha de un grupo social, de los plebeyos que quieren igualarse a los
patricios. Tambin lo podemos llamar de aldea a imperio.
- Urbe casas ciudadanos. Las casas se llaman DOMOS (domicilio), lugar donde
te ubicas con nimo.
- Desde Rmulo (1 rey) hasta Tarquino el Soberbio, hay 7 reyes (monarqua o poca
de los etruscos).
- Etruscos un aspecto importante de ellos es la ingenera.
- Monarqua absoluta, el peligro de esta es que se convierta en una tirana.
- El poder esta en el populus romano (patricios).
- Cuando Tarquino es depuesto comienza la Repblica.
Repblica
- Exista el Senado (Senatus), viene de Grecia (antiguos), estaba integrado por 300
miembros, lleg casi a los 900. El senado es una institucin.
- Paralelamente al Senado, hay dos cnsules. Inicialmente, los 2 eran patricios,
duraban 1 ao en su cargo y al finalizar el ao en su cargo deben rendir cuentas
(principio de responsabilidad propio del estado de derecho)
- Caso de grave crisis Roma admite la dictadura por 6 meses.
Aparecen otras magistraturas:
1) Los censores que velaban por las buenas costumbres, por la tradicin y
realizaban el censo.
2) Los pretores, quienes administraban la justicia.
3) Los ediles que dirigan la polica y vigilaban los mercados y precios (hoy en da el
alcalde) .
4) Los cuestores, que administraban el tesoro pblico.
5) El tribuno de la plebe, que fueron progresivamente inviolables porque el que
atentaba contra ellos, se hacia reo de muerte. Estos tenan derecho a veto entre
ellos, que hace que se equilibre el poder y ejercan el derecho a auxilio, porque los
plebeyos podan acudir de proteccin afectado.
- Los plebeyos no se sentan seguros dado que no haban leyes escritas, es por esto
que el 450 a.c, 10 varones llamados decenviros, recibieron la tarea de fijar el
derecho (ponerlo en escrito) y el resultado es : La lex XII tablarum o las leyes de
las 12 tablas. Estas leyes constituyen las fuentes de la legislacin romano.
- Los nios deban memorizar las 12 tablas en la escuela.
14

- En las 2 ltimas, una de ellas fue llamada la Ley Inicua, ya que, prohiba el
matrimonio entre patricios y plebeyos (Ius Connobium). Poco despus se permiti el
matrimonio entre estos.
- En el 336 a.c se dispuso que uno de los cnsules deba ser siempre plebeyo.
- En el 300 a.c accedieron los plebeyos a las funciones sacerdotales proceso de
igualacin de tipo jurdico.
- Los cargos duran un tiempo determinado y debo responder a lo que hago
(responsabilidad).
- Nobilitas mezcla entre patricios y plebeyos.
- Ley frumentaria para repartir cereales a poco precio.
- La Repblica romana es muy corta, debido a que hay crisis por la gran expansin
Italia, Europa (Galias), Egipto y Palestina. No era posible una Repblica imperial,
estaba hecha para un espacio chico, con pocos habitantes.
- La Repblica se corrompi en las instituciones dirigentes (Senado).
- La Repblica entre en crisis, entran los militares El ao 50 a.c, se forma el
primer triunvirato con Julio Csar, Pompeyo y Craso y luego en el ao 44 a.c , Julio
Csar es asesinado por sus sobrinos y se forma el segundo triunvirato, conformado
por: Octavio, Marco Antonio y Lpido. Marco Antonio se auto-elimino del triunvirato,
se fue a Egipto donde se enamora de Cleopatra y tienen un hijo el cual es asesinado.
Octavio va a Egipto, donde derrota a travs del combate naval de Accio a Marco
Antonio y luego de esto Lpido se retira, entonces Octavio se hace dueo de Roma
(nos estamos acercando al Imperio, al Principado)
- Octavio asume 3 poderes:
1) Poder poltico poder pro consular.
2) Poder religioso o sacerdotal pontfice mximo.
3) Poder militar.
- Octavio se antepone el nombre de su padre adoptivo Csar Octavio, y su
apelativo dado por senado, Augusto el sublime.
- Octavio reorganiza el Imperio, los limites (limes) NO mas conquistas y realiza un
censo oficial para contar los habitantes del imperio.
- A Octavio tambin se le apela como prncipe era el primero en votar en el
Senado condicionando el voto de todos los dems, ya que despus de el, nadie
quera votar en contra.
- Tambin comparamos a Octavio con la poca de Pericles edad de oro, porque
Octavio tenia un amigo llamado mecenas, quien financi a los artistas.
- poca de Augusto (Octavio) Virgilio escribe la Eneida y Horacio escribe las
odas de plata para las atenciones mdicas.
- Climax cuando se desarrolla una nacin todo nace, se desarrolla y muere.

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- En el ao 50 Nern, quien muestra la mayor decadencia romana. Nern fue un

tirano, quem Roma (se discute si el dio la orden), tambin mando a matar a su
madre.
- Diocleciano Imperio casi imposible de dominar por su extensin, por lo que
empieza a llevar el imperio hacia Constantinopla. El imperio no se poda sostener
econmicamente. No hay imperio sin ejercito, no hay ejercito sin dinero, no hay
dinero sin sueldo.
Valores/ Virtudes romanas
- Cuando stas se practican, hay un mayor esplendor.
Las virtudes romanas son:
- Humanitas: respeto por el hombre, no cualquier hombre, por el ciudadano.
- Autoritas: autoridad, es respetada. En roma la autoridad en el derecho romano,
esta el respeto de los hijos por los padres (patria potestad), la obediencia de la mujer
por el marido (potestad marital), etc.
- Libertad: de los ciudadanos (en lo poltico) y en el campo privado (libertad para
contratar, tanto en la forma como en el fondo de la libertad)
- Moris: gran virtud romana, respeto por la tradicin, costumbre de los antepasados y
especialmente por el matrimonio y la familia (ethos tica/costumbre)
- Fides: respeto por la palabra empeada, fidelidad a los vnculos contrados. Por
ejemplo: vnculos jurdico, el cdigo civil buena fe.
- Disciplina: el respeto por el orden (objetivo del derecho) y la sujecin a principios y
normas de conductas en lo publico, privado, civil y en lo militar, por ejemplo: en
materia militar , disciplina en las legiones.
- Severitas: ideal de plantearse metas altas y exigentes, los romanos no slo
subsisten, construyen un gran imperio (severitas severo, fortaleza de ganar y
perder, y de saber levantarse)
- Gravitas: ideal de hablar poco y hacerlo con precisin si es que se hace,
igualmente cuando se pone por escrito, slo con las palabras necesarias, por
ejemplo testamento.
Cuando se terminan estas virtudes, es el fin del imperio de occidente. por qu se
terminaron?
1) Causas polticas:
- Inestabilidad poltica.
- Fragmentacin del poder imperial.
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- Enorme extensin del imperio hacia imposible mantener una unidad territorial.
- Las clases dirigentes buscan sus propios intereses, en que se gobierna por el
emperador y un grupo chico que los rodea.
- Comienza a gobernar el ejercito.
- La mujer es determinante.
2) Causas demogrficas:
- Disminucin de la tasa de natalidad de la poblacin propiamente romana entran
los germanos.
3) Causas militares:
- Las legiones romanas reducen su tamao, su nmero y su integracin se
integran por extranjeros.
- Se imputa el fin del imperio a la Iglesia catlica porque predica el pacifismo y no la
guerra por lo que la gente no quiere ir a la guerra, pero San Agustn, argumenta lo
contrario, dice que gracias a la iglesia, la vada del imperio se demor ms.
4) Causas culturales
- La cultura clsica romana se osifico, es decir, no evoluciono de manera positiva de
ser mas que Grecia.
- Ejemplo avance en la medicina.
5) Causas religiosas
- La victoria del cristianismo priv al imperio de su carcter militar y de su fortaleza de
luchas contra los brbaros.
6) Causas Econmicas (causa determinante)
- Se produce una decadencia de la economa agraria.
- Inflacin desatada.
- Devaluacin de la moneda.
- Emperador Diocleciano fijo los precios, comenz a emitir monedas sin respaldo,
lo que provoc una gran INFLACIN.
Romanizacin: De aldea a imperio
- Hay un autor que compara la globalizacin con la romanizacin.
- En la repblica, Roma comienza a expandirse 1 en Italia.
- Romanizacin proceso por el cual roma logra incorporar territorios y poblaciones
conquistadas a su estilo general de vida con lo que los hace participes de su religin,
de su idioma (latn), de la organizacin y naturalmente de su derecho. Esta inclusin
comn dentro del orden imperial, de suelos y de gentes diversas, supuso irradiar un
17

sentido de UNIVERSALIDAD sobre una multitud de naciones y tribus visibles, las

cuales tendran ahora un proyecto comn forzado por la voluntad imperial.
- Romanizacin = universalizacin. Este fenmeno algunos lo denominan
transculturacin de las provincias o culturas en trnsito.
- El vocablo provincia significa pro- vincere, y la provincia adquiere 3 significados
1) Las facultades que se les dan a un magistrado para vencer.
2) Una vez que se vence, se dicta una ley (lex provincial), donde se establecen los
poderes, facultades, etc.
3) Demarcacin territorial mientras ms conquistas, ms provincias (inflacin de
provincias).
Ideas bsicas de la romanizacin:
- El derecho representa la vocacin por excelencia del genio romano y en
consecuencia el legado mas valioso que Roma transmiti a la posterioridad.
- La difusin del derecho romano llevada a cabo gracias al proceso de romanizacin,
constituye la primera vez que ese derecho impone su presencia en extensos
territorios del Orbe.
- La expresin jurdica de Roma es inseparable de la accin fsico hegemnico, se
origina como consecuencia de ella y alcanza hasta los lugares donde este poder
logra llegar con sus conquistas.
- La presencia de Roma, primero es militar y luego cultural, por esto Virgilio en La
Eneida dice lo siguiente sobre la misin de Roma Romano, estas sern para ti
las artes, dictar ley es de paz a las naciones, perdonar al vencido y domar con la
guerra a los soberbios.
- Roma se transforma en Imperio no slo por las armas, sino por una hbil
diplomacia y entonces los romanos firman tratados con otros. Estos tratados son
instrumentos (fedus).
- Fedus, deben ser 1) Aequm: equitativo 2) Iniquom (inicuo): se impone sobre el
otro con toda la fuerza del imperio.
- En Roma la calidad clave es la de ciudadano, es decir, se admite una serie de
matices, por lo que se crea un derecho propio de los peregrinos (el que viene
caminando por el campo), se llama Ius Latii (solo referido al comercio) y el Ius
Vetus (comercio + connubium).
- El emperador Antonino Caracalla en 200 a.c emiti la constitucin Antoniniana
con esta le otorga la ciudadana a todos quienes eran libres (212 a.C.). La razn de
esta constitucin fue la grave crisis econmica (ms ciudadanos, ms impuestos) y
porque Rio Rin y Danubio era el lmite del imperio (limes).
- Romanizacin Cuando se universaliz el derecho completo.
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- Qu paso con el transcurso de la expansin? El derecho clsico comenz a

bajar de nivel y comenz a aparecer en su aplicacin un derecho no oficial , ms
simplista que los autores han denominado el Derecho Romano Vulgar
(provincializacin del derecho romano).
- Paralelamente las fuentes del derecho se hicieron diversas En esta diversidad de
fuentes se destacan un gran nmero de disposiciones dadas por los emperadores,
estas fueron Las constituciones imperiales (Lo que al prncipe le place tiene vigor
de ley, esto dice Ulpiano).
- Estas constituciones fueron tantas que ocurrieron problemas al aplicarlas y adems
fue necesario ordenar el derecho para facilitar su manejo legislativo y para dar
certidumbre al derecho. La ordenacin fue dispuesta en Oriente en Constantinopla y
fue la ms grande de todos los tiempos y fue dispuesta por el emperador Justiniano
en el 528.
Esta ordenacin persigui sistematizar el derecho romano que era mal conocido y
mal interpretado sin un criterio uniforme, entonces este emperador nombr varias
comisiones para sucesivamente ir dictando textos ordenativos:
1) Nombr una comisin presidida por el jurista Trivoniano, la que luego fue integrada
por otros juristas, por ejemplo: Doroteo y este trabajo es lo que se conoce como el
CODEX PRIMUS.
2) Segunda comisin encabezada por Trivoniano 530 a.c, ac haban profesores
de la universidad de Constantinopla. Ac se ordenarn y resumirn la jurisprudencia,
son 50 libros divididos en ttulos que se ordenan fragmentos de jurisprudencia, el
nmero de fragmentos son 9142 (estos fragmentos fueron encontrados en el siglo XI
en la biblioteca de la universidad de Bolonia, por un monje llamado Irnelio).
Este segundo trabajo se denomina DIGESTO o tambin PANDECTAS. Se autoriz al
ordenar los fragmentos con su autor el suprimir aspectos superfluos y se aadan
cosas. Es centro sustantivo del derecho romano.
3) Con el objetivo de completar la ordenacin jurdica hacindola accesible a un
conocimiento elemental, otra comisin, tambin presidida por Trivoniano, redact una
obra didctica elemental llamada INSTITUCIONES, la que tiene cuatro libros, de las
sucesiones de las cosas, de las obligaciones y los contratos.
4) El emperador Justiniano dispuso ordenar la leyes de su gobierno, mand a
ordenar las NOVELAS o NUEVAS LEYES DE JUSTINIANO.
Estos cuatro textos sucesivos forman una unidad que siglos despus su
editor denomino CORPUS IURIS CIVILIS, Dionisio Godofodio.

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- El centro, el corazn del derecho romano es aquello que afirman que saben de
derecho, y estos son los jurisprudentes, a quienes se les da la capacidad de IUS
PUBLICE RESPONDENDI.
- Ejemplo de un caso de romanizacin La Hispania o la Iberia.
Derecho romano vulgar :
Ideas centrales:
- Con la constitucin Antoniniana se produjo la unidad jurdica del imperio.
- La aplicacin del derecho romano en los diversos
llevo a modificar
algunos preceptos, a derogarlos e incluso a confundirlos y esto es lo que da origen al
Derecho Romano Vulgar, adems esto ocurre porque se superpuso el Derecho
Romano con el Derecho de los Germanos.
- Este fenmeno es muy complejo (la vulgarizacin) porque los propios romanos no
estaban conscientes de ello. La utilizacin de este vocablo es moderna, por ejemplo
El gran historiador Brunner la utiliz en 1880. Este autor afirma que as como
existi un latn clsico, un latn literario, que era el idioma oficial de Roma, en las
provincias se adapt y se vulgariz, por lo que haba un latn vulgar como antinmico
del latn clsico.
- El origen de este fenmeno hay que buscarlo en el pueblo, el vulgus, el que
practica el derecho, pero es por esto que se vulgariza ya que no son juristas.
- Desde el punto de vista positivo es un derecho vivo y prctico que casi siempre
surge como derecho consuetudinario.
- Este derecho (Romano Vulgar Prctico) rechaza las construcciones tericas y es de
un acentuado pragmatismo que esta influido por valoraciones afectivas,
consideraciones morales, lejanas de las cuestiones jurdicas.
- Este derecho no debe ser entendido slo como una mera deformacin del derecho
oficial clsico, sino como un derecho vivo que se adapta a las necesidades reales.
- En todo caso es evidente que en este derecho se rebaje la calidad tcnica del
derecho clsico.
- Se debe destacar que el Derecho Romano Vulgar es el que conocieron los pueblos
germnicos, mas an al tomar contacto con el, lo vulgarizaron ms (siglo IV-V), por
ejemplo importantes fuentes germnicas especialmente visigticas estn influidas
por este derecho que se prolong despus del fin del imperio de occidente.
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Caractersticas del derecho Romano Vulgar

1) Tendencia a la simplicidad y a la confusin conceptual por esto se da en bruto, es
decir, poco elaboradas conceptual y lgicamente, por ejemplo lo que para el
derecho clsico es diverso, los germanos lo confunden, como la propiedad (derecho)
con posesin ( hecho).
2) Dificidad nominal de las figuras jurdicas cada relacin jurdica tiene un nombre
que integra la tradicin jurdica, esto es que cada trmino propio del derecho tiene un
concepto debidamente enmarcado y nominado.
3) Este derecho le da cabida a criterios extrajurdicos para solucionar problemas
jurdicos, es decir, admite la intromisin de aspectos retricos, afectivos y
sociolgicos, para dilucidar cuestiones jurdicas, por ejemplo algunos problemas
se resuelven bajo el criterio de equidad amorfa constituida por ideas afectivas
(emocionales) no aprehensibles ni racional ni jurdicamente.
4) Compilacin de sus fuente de conocimiento las fuentes ms importantes para
conocer este derecho son los resmenes o epitomes y las abreviaciones de textos
jurdicos ms complejos llamados breviarios. Estos gneros literarios tienen algo
decadente, algo de pobreza cientfica porque se supone que el precedente es de alta
calidad, entonces el peligro de esto, al reducir el texto es perder informacin esencial
de la materia, un ejemplo representativo de esto, fueron los llamados aforismos
jurdicos (ac se trata de sentar un principio jurdico de validez general en una frase
breve que es atractiva al entendimiento). El que calla otorga, Mente sana, cuerpo
sano, Las cosas de deshacen en el derecho igual que como se hacen, etc.
- El derecho romano vulgar fue un fenmeno que no afect todo el mbito geogrfico
del Imperio, sino que se dio principalmente en Occidente. En Oriente hubo una
atmsfera cultural que permiti el clasicismo jurdico, la prueba esta que el Corpus
Iuris se realiz en Oriente.
El imperio de Oriente tambin estuvo occidente en la Iberia.
- Corpus iuris fue la ltima vez que se redact en latn .
Fuentes del derecho romano vulgar
1) Reelaboraciones resumidas de jurisprudencia.
2) Colecciones de constituciones imperiales.
3) Colecciones mixtas de jurisprudencia y constituciones imperiales.
21

4) Interpretaciones.
5) Leyes romano brbaras o romano germnicas.

- Colecciones de constituciones imperiales paralelo al derecho romano vulgar se

produce un gran desarrollo de las constituciones imperiales como fuentes formales
del derecho y esto se explica por la concentracin del poder en manos del
emperador durante el Dominado como casi la nica fuente formal del derecho
romano.
Se produjo una floreciente, pero desorganizada fuente del derecho, por lo que se
intent ordenar esto, y a esta ordenacin se le llamo cdigos (recopilacin).
Hay 3 cdigos que recopilaron constituciones imperiales:
1) El cdigo gregoriano la cual, es una obra privada, no oficial, de fines del siglo III y
que recopila constituciones imperiales desde el emperador Adriano hasta
Diocleciano.
2) El Cdigo Hermogeniano, tambin una obra privada
constituciones de Diocleciano.

y contiene slo

3) El Cdigo Teodosiano, es una obra oficial de Teodosio el grande y que pretenda

contener todas las constituciones imperiales. Tambin agreg opiniones de la
jurisprudencia.
Este cdigo es del siglo V y es el ltimo acto legislativo comn del imperio y fue
derogado por Justiniano.
- Las colecciones mixtas son textos que pretenden una explicacin ms o menos
completa de ciertas instituciones jurdicas de aplicacin practica y usual: hubo
autores que compararon las leyes de Moiss con las leyes romanas e intentaron
buscar similitudes entre estas y a esto les llamaron Lex Dei, incluso algunos
romanos dicen que el origen de Roma viene del antiguo testamento.
- Las leyes Romano Brbaras o Romanas Germanas eran leyes dictadas por los
jefes o reyes de los pueblos brbaros que se asientan en el imperio que llega a su
fin, por ejemplo las leyes de Teodorio (rey de los ostrogodos, Italia), el cdigo de
Eurico y tambin el Breviario (resumen) de Alarico (visigodos, Francia y Espaa),
leyes de los Burgundios, leyes de los Bvaros (zona de Alemania), la ley Slica (los
slicos es un grupo franco, Francia).

22

La ley de los sdicos esta vigente, es donde en una monarqua se prohbe a las
mujeres heredar el trono, siempre prefiriendo el varn, por ejemplo hoy en da en
Japn (monarqua) el heredero del emperador de Japn, no tiene mas que una hija
mujer, en consecuencia el heredero del emperador de Japn va a ser el hijo del
hermano del rey.

Romanizacin

- Romanizacin es un proceso de expansin cultural jurdica, del lenguaje (latn)

hacia las provincias. Es una transculturizacin (culturas en trnsito desde Roma
hacia las provincias).
- Un ejemplo de romanizacin la romanizacin de la pennsula Ibrica y de la
llamada Hispana (una provincia).
- Romanizacin el derecho privado en el ao 73 d.c el emperador Vespaciano
otorg a la Hispania la latinidad, es decir, el Ius Latii (Ius Latii Minus le otorga a
todos los habitantes de la Hispania el derecho romano en el comercio) y esto se
completa el ao 212 (emperador Caracalla les otorga ciudadana a todos los
habitantes libres de Roma), se acaba el Ius Latii.
- Romanizacin del derecho pblico en el derecho pblico lo mas importante es la
organizacin provincial en la Hispania. El ao 197 a.c, el territorio de Espaa (la
Hispania), se divide en 2 provincias la Espaa Citeriol (ms cerca de
mediterrneo) y la Espaa Ulterior (mas lejana al mediterrneo), pero el ao 27 a.c,
ya en la poca de Augusto, el territorio de Espaa se divide en 3 provincias la
provincia Vtica, la provincia Tarragona y la provincia Lusitana.
- En el ao 300, en la poca de Diocleciano (imperio de Occidente), se reorganiza la
administracin del imperio segn la siguiente estructura: se divide en las prefecturas,
en dicesis y las dicesis en provincias.
- La Hispania se llego a dividir en 7 provincias: la Tarragonense, la Vtica, la Lusitana
(Portugal), la Cartaginense y la provincia Asturiaca. A esto haba que agregarle una
provincia Africana, la llamada Mauritania Tinguitana, y el entre el 370 y 400 d.c se
agreg una provincia Insular, la llamada provincia Valearica, es decir, las islas
Baleares. Espaa depende de las prefecturas de las Galias.

Clasificacin de las ciudades:

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I) Ciudades indgenas y ciudades romanas:

a) Ciudades indgenas, se clasifican en :
1) Ciudades indgenas estipendiarias: son aquellas que estn sometidas a un
gobernador provincial, las cuales aceptan pagar un impuesto en especies (por
ejemplo: cereales), pero tambin se poda pagar en dinero. El impuesto se llamaba
estipemndium.
Roma las obliga alojar tropas, incluyendo soldados. Estas ciudades se originan en un
acto potestativo, unilateral de la urbe.
2) Ciudades indgenas libres: Son aquellas que no estn sujetas a la tutela de ningn
magistrado romano y se sub clasifican en: 1) Ciudades libres federadas, que son
las que han firmado un tratado o fedus con Roma, conservan su soberana, tienen
sus propios magistrado, acuan su moneda. Este acuerdo descansa en la fides, es
decir, la fidelidad a la palabra empeada 2) Ciudades libres no federadas, las
cuales no deben su libertad a un fedus o tratado, sino a un senado consulto
emanado de Roma.

b) Ciudades romanas, hay tres tipos

1) Las colonias: son fundadas trasplantando ciudadanos romanos desde la urbe a las
provincias, y en estas ciudades romanas rige en plenitud el derecho romano, estas
colonias son fundadas por deductio.
2) Los municipios romanos: son aquellas ciudades preexistentes a la conquista
romana pero una vez anexadas, se les concede la ciudadana romana organizando
la ciudad (gobierno) igual que la urbe, y en este caso hay constituere o constitutio, no
hay deductio.
3) Las ciudades latinas o municipios latinos: es el ltimo grado de la organizacin de
las ciudades (parte mas baja), son aquellas que existen antes de la conquista pero
tienen el Ius Latii (en algunos casos Minus y en otros Vetus)
Ejemplo de Espaa: hacia fines del siglo I a.c, haba en la Hispania, 14 colonias
que eran por deductio, 9 municipios, 221 ciudades latinas y 296 ciudades
estipendiarias (pagaban impuesto un llamado estipendium) y solo 6 ciudades libres.

24

Derecho cannico (relacin de roma con la iglesia)

Dentro de las causas de la disolucin del imperio romano, una fue religiosa, en otras
palabras, la decadencia romano tuvo que ver con una decadencia religiosa, o sea, el
abandono de sus propios dioses. Tambin con que los romanos buscaron otras
religiones, como por ejemplo en filosofa griega el Estoicismo, que era un enfoque
que indicaba que la persona deba conformarse con su destino por mas
incomprensible que fuera. Esta caracterstica Greco- Romana del fatalismo (crean
en el destino), es una especie de dominio de la persona sobre las circunstancias de
la realidad personal e incluso atmosfrica.
Grandes filsofos estoicos en Roma Snica, asesor de Nern.
Por un lado estaba el estoicismo y por otro estaba el epicuresmo (excesos, por
ejemplo: comer hasta reventar).
Algunos romanos adoran dioses extranjeros, como por ejemplo a Isis, Osiris (dioses
egipcios) se genera una multi- religiosidad.
En Roma hay elites, masas.
Factor histrico En la poca de Octavio (poca de Augusto), en una provincia
romana (en el esplendor de Roma, siglo de oro, de las luces) y lejana de Roma, en
Judea, en Palestina, nace un sujeto que dice que es el hijo de dios que naci en
Beln.
Este cristo, crea una religin histrica, la cual divide la historia misma en un antes y
en un despus, en un tiempo y un espacio determinado, y ese espacio es oriental
(oriente, orientacin), o sea, que la orientacin viene de Oriente.
Cristo crea una nueva cosmovisin, un nuevo enfoque, lo crea y lo transmite a travs
de la predicacin y difunde esta cosmovisin a partir de los 30 aos.
Este cristo predica un mensaje nuevo, habla del reino de dios, de la salvacin
eterna, de amar al prjimo.
-Cristo recorre los campos de Palestina acompaado por discpulos. Estos discpulos
eran lo peor de lo peor.

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Durante siglos, los profetas de Israel haban enunciado la venida de un mesas (en
griego mesas significa cristo) y entonces algunos creyeron que este era el mesas y
un dirigente poltico, lder poltico que luchara contra el invasor romano.
Cristo no pens en una rebelin poltica, sino que en una liberacin moral y espiritual,
entonces muchos se desilusionaron, lo abandonaron, hasta que finalmente lo
condenaron a muerte.
Cristo predica con pequeas historias, con enseanza moral las parbolas. Estas
enseanzas son recogidas en los llamados evangelios que son 4 los oficiales (Mateo,
Lucas, Juan y Marcos), existiendo otros que no son oficiales llamados apcrifos.
Cristo predica, y antes de morir, enva a sus apstoles a comunicar a otros lo que
haba dicho : Y ensea a todos los pueblos lo que yo he dicho. Esto se lo encarga a
Pedro, la construccin de la iglesia polticamente esta naciendo la iglesia como
institucin. Pedro a pesar de todos sus defectos, tena lucidez, por eso lo eligi.
Pedro, dice que esto lo va a cumplir, es por esto que va a Roma que era el centro del
mundo todos los caminos nos conducen a Roma, por eso va a predicar a Roma.
Esto es una nueva romanizacin, pero esto es una romanizacin cristiana.
Pedro es el primer obispo de Roma y all muere como mrtir (en griego significa
testigo).
Junto a Pedro aparece otra persona que es clave, que es otro apstole, Pablo (el no
haba conocido a cristo y Pedro si). Pablo sostiene que la predica tambin llega a los
gentiles, a los no judos, o sea que la predica es universal.
En un comienzo el cristianismo en Roma se desarroll sin ser molestado, porque no
era digno de atencin, pero desde el emperador Nern a Tajano (del ao 54al 98),
son perseguidos, comienza la persecuciones porque son considerados enemigos del
estado, porque oficialmente los cristianos no rinden culto al emperador, y el
emperador era Dios.
Miles de cristianos son perseguidos y ejecutados, por lo que practican la religin a
escondidas. Esto ocurri durante siglos, hasta el emperador Diocleciano (300 d.c),
quien fue el ltimo gran perseguidor de los cristianos.
El ao 313 d.c, el emperador Constantino promulga el edicto de Miln, el cual otorga
la liberad de culto a los cristianos, pudiendo predicar libremente la fe.
Constantino reemplazo al emperador Diocleciano Cuando Constantino asumi,
estaba Magencio y para resolver quien iba a ser el emperador, se hizo a travs de
una guerra. Luego en una batalla final que se llamo La batalla del puente Milvio
26

donde se encontraron las dos partes. Antes de la batalla, Constantino abra odo una
voz que deca Con este signo vencers (se formo una cruz) y luego de eso,
Constantino vence y se convierte en emperador. Hay una cuestin de orden religiosa
porque, se dice que fue emperador por una orden celestial (la voz que le hablo). La
madre de Constantino es helena y es santa.
Este argumento es determinante Constantino es un fulano muy inteligente que
dice que en Roma era intil perseguir a los cristianos porque haban pasado 3 siglos
de persecucin y a pesar de esto igual aumentaban. El cristianismo era una de las
fuerzas mas importantes el imperio, que era preferible tenerlo a favor del imperio y es
por esto que los cristianos dejan de ser perseguidos.
El ao 393 d. c, el emperador Teodosio el grande, promulg el edicto de Tesalnica,
el cual determina que la religin catlica es la religin oficial del Imperio (el
cristianismo pasa de perseguidos a la oficial). En este momento la Iglesia catlica
goza de personalidad jurdica, por lo que puede recibir herencias, donaciones y
disponer de bienes, entonces se comienzan a construir iglesias, monasterios, etc.

Mientras el Imperio se desintegra desde dentro del imperio, emerge como institucin
la Iglesia catlica y no hay institucin sin normas jurdicas Esta emergiendo el
derecho cannico, creacin cultural.
En cada ciudad, uno de los fieles mas prestigiados es designado obispo, que en
griego es el vocablo Episcopos, que significa vigilante. Los obispos mandan en
circunscripciones territoriales llamadas dicesis, que en las ciudades mas grandes
se llaman arquidicesis. A su vez las dicesis se dividen en parroquias.
Poco a poco el obispo de Roma por ser el sucesor de Pedro y portar en la capital de
la orbe, adquiere supremaca sobre el mundo cristiano en asuntos dogmticos.
La iglesia se comenz a expandir por el mundo conocido y al expandirse en
determinados lugares, se interpret el mensaje cristiano de manera diversa. En
consecuencia se produjeron las llamadas herejas, es decir, interpretaciones
equivocadas, a tal extremo que se hubo de convocar a asambleas de obispos de
todo el mundo para interpretar oficialmente el mensaje, y es aqu donde aparecen los
llamados concilios ecumnicos o universales, que en la historia de la Iglesia han
sido 21, siendo el ltimo hace 50 aos.
En la poca, en anlisis, se convoc al primer concilio ecumnico en la Iglesia, el
concilio de Nicea (en el 325), el cual acord la frmula del credo oficial tal como se
conoce hoy da ( los primeros 8 concilios fueron en Oriente, no en Roma).
27

Los concilios se clasifican en concilios ecumnicos o universales, provinciales y

nacionales.
Desde su origen la Iglesia comienza a darse una organizacin, un rgimen jurdico
propio, de manera que va naciendo poco a poco lo que luego se denominara el
derecho cannico, cuyas races iniciales se encuentran en la biblia porque Dios es
el primer legislador y quien no se equivoca y tiene sus fuentes en el derecho romano.

Influencias reciprocas entre el estado romano y la iglesia

Influencias de la iglesia sobre las instituciones romanas:

a) En el derecho pblico: la iglesia contribuy a des-divinizar la persona del
emperador, quitarle el carcter divino, diciendo que el emperador es un
representante superior a Dios en la tierra en asuntos civiles. El emperador y el
estado estn en la Iglesia y no sobre ella.
Consigue progresivamente que se prohba la pena de crucifixin y se prohbe el
ejercicio de los gladiadores. La iglesia empieza a humanizar ciertas costumbres
brbaras.
b) En el derecho privado: La iglesia influye en la concepcin del matrimonio, en la
consideracin de la mujer y de los esclavos y en el uso de la propiedad y el cobro de
intereses.
En cuanto al matrimonio en cuanto a la familia, el flujo cristiano se realz el
concepto de indisoluble porque en Roma se aceptaba el divorcio.
- San Gernimo Diferentes son las leyes de los csares, diferentes las de Cristo o
tambin Una es la enseanza de Papiniano y otra la de Pablo.
- El cristianismo va a extirpar el divorcio admitido en Roma. La iglesia transforma el
matrimonio en sacramento.
En la concepcin de la propiedad o de el dominio la iglesia sostena que Dios
era el nico dueo absoluto de todos los bienes creados, en consecuencia los
hombres mas que propietarios eran administradores de los bienes, lo cual se
contrapona porque existe un derecho real llamado dominio o propiedad sobre los
bienes, y la propiedad tiene 3 atributos fundamentales: uso, goce y disposicin.
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- Cristo aconseja en su predica hacer buen uso de las riquezas y tiene frases
terriblemente duras para los mas ricos, por ejemplo: Es mas fcil que un camello
entre por el hoyo de una aguja, que un rico entre en el reino de los cielos. Si
sacamos de contexto esta frase, ac el ataque no es contra la riqueza sino contra el
mal uso de la riqueza, es contra los ricos y critica el abuso, no es condena de la
riqueza sino al abuso de esta.
- Jess llama bienaventurados a los pobres de espritu.
- La propiedad obliga para consigo mismo y para con los dems constitucin
alemana.
- El cristianismo esta aportando al derecho romano en relacin a la propiedad el uso,
goce y disposicin.
- En cuanto a la esclavitud el cristianismo no trajo de inmediato su abolicin
porque esto fue progresivo.
- Roma era un imperio de esclavos, y como eran tantos haba mano de obra barata,
entonces el cristianismo de a poco con el mensaje, empieza a poner las cosas en su
lugar.
- En cuanto a la igualdad jurdica de los sexos el emperador Justiniano en su
novela (nueva ley) 21, impulsa la igualdad jurdica, protestando contra los que
menosprecian la naturaleza y perjudican al sexo femenino como que si Dios no
hubiese sido su autor igual que el hombre.

Influencia de el estado romano sobre la iglesia

La influencia no fue de manera esencial ni en materia de principios, sino que en
forma externa u organizativa. Esto se advierte en las denominaciones que usa la
Iglesia actualmente, por ejemplo sumo pontfice, vicario, curia, dicesis,
prefecturas, etc. En consecuencia pareciera que no son slo nombres sino que todo
un sistema estructural que la iglesia asimila de Roma.

Ordenamientos cannicos

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La iglesia al expandirse por Europa (mundo conocido) sufri los mismos problemas
que Roma en el sentido que se adoptaban acuerdos en concilios lejos de Roma, por
ejemplo: la tierra de los anglosajones e irlandeses.
La iglesia se expandi tanto que se le produjo un problema de interpretacin y de
autenticidad de los textos. Los textos cannicos eran tantos y tan dispersos que hubo
la necesidad de ordenar estas disposiciones que eran variadas, a lo menos recopilar
los textos, porque ya es un gran trabajo recopilar, lo que significa dejar todos los
documentos juntos para ordenar las fuentes cannicas.
Le corresponde al Papa San Gelasio a finales del siglo V, ordenar y coleccionar las
disposiciones cannicas (todava no exista la nocin de derecho cannico).
1) La hispana obra realizado por san Isidoro de Sevilla en el reino visigodo. Este
trabajo compilo cnones de concilios griegos, africanos, galicanos (de las Galias),
espaoles, etc. Este trabajo apunt a asegurar la unidad normativa en la iglesia
haciendo ms fcil el conocimiento de las normas vigentes y es de tal importancia
por su contenido y por su universalidad.
Hubo varias versiones de este trabajo con extractos y con recensiones.
2) Los libros penitenciales del siglo IX eran un gnero de origen irlands y que
eran verdaderos catlogos de pecados mas frecuentes entre los fieles con sus
sanciones y este texto estaba destinado a regular la practica de la confesin.
3) Ac comienza el derecho cannico con el Decretum, redactado por el monje Juan
Graciano que era un monje camalduniense, adems era profesor de la universidad
de Bolonia. La expresin del decreto es Concordatia Discontum Canorum que nos
dice el objetivo de este trabajo que era concordar los cnones discordantes .
En el ao 1139 y 1150, este monje intent conciliar diversas fuentes cannicas, la
patrstica (padres de la iglesia), los cnones de los concilios, etc. Agrupando las
fuentes de autoridad (por ejemplo lo que dijo un papa) a lo largo de todos los siglos, y
aadiendo un comentario propio llamado Dictum para ofrecer una versin armnica
del sistema ecleciastico (normativo).
- GRACIANO SEPARA LA TEOLOGA DEL DERECHO CANNICO Y ENTONCES
ES CONSIDERADO EL PADRE DEL DERECHO CANNICO. PORQUE ADEMS
SER EL FUERO INTERNO O DE CONCIENCIA DEL FUERO EXTERNO O
JURDICO Y LOS CONCILIA.
- Este trabajo no es una simple compilacin sino que un tratado cientfico prctico
que goz de gran popularidad pero no fue promulgado oficialmente por la iglesia.

30

4) Las decretales del papa Gregorio VIIII este pontfice encarg redactar al
dominico espaol Raimundo de Peafort y fue promulgada en 1234. Son 5 libros que
recogieron la legislacin emanada de los papas y concilios con posterioridad al
decreto. Este texto oficializo el decreto (texto anterior).
5) El sexto Llamado de esta manera por haberse aadido a los 5 libros del texto
anterior y fue impulsada por el Papa Bonifacio VIII y es en el ao 1298.
6) Las Clementinas As denominadas por el Papa Clemente V que las public en
el ao 1317.
7) Las Extravagantes eran 2 series, las extravagantes del Papa Juan XXII y las
extravagantes comunes. Se les denominaba extravagantes porque vagaban fuera del
cuerpo del derecho cannico formado por las colecciones anteriores.
Conclusin General el concilio de Basilea (Suiza) de 1441, aprob el derecho
cannico de la iglesia el formado por el Decreto o Decretum de Juan Graciano, Las
Decretales de Gregorio IX, El Sexto y Las Clementinas.
En el 1500, sin carcter oficial, se agregaron las extravagantes.
DECRETUM + DECRETALES + SEXTAS + CLEMENTINAS + EXTRAVAGANTES
CORPUS IURIS CANONICUM (LA IGLESIA HACE LO MISMO QUE JUSTINIANO
CON EL CORPUS IURIS CIVILIS).
La iglesia catlica en general en estas materias es mas bien lenta y acoge las
novedades jurdicas con cierta lentitud.
Todo lo expuesto, no obstante el gran trabajo de Graciano, son mas bien
recopilaciones. Pero a finales del siglo XVII y XVIII, va a existir en Europa un
movimiento codificador en un sentido moderno.
Estos nuevos ordenamientos recin van a ser acogido a finales del siglo XIV cuando
el Papa San Po X nombr redactar un cdigo de derecho cannico a una comisin
(Pietro Gaspari). Durante esto, el Papa San Po muri por lo que el trabajo de la
comisin redactora del proyecto termin con un segundo Papa, el Papa Benedicto
XV, siendo promulgado el primer cdigo del derecho cannico en 1917 (cuando
estaba terminando la primera guerra mundial). A este cdigo se le llama el Cdigo
Po Benedictino (por los 2 papas que lo impulsaron)
50 aos despus de realizado el concilio vaticano segundo, se pidi al Papa que se
dictase un nuevo cdigo adaptado a las necesidades actuales de la poca, entonces
el Papa Juan Pablo II va impulsar este trabajo, siendo promulgado el nuevo cdigo
de derecho cannico, el 25 de enero de 1983.
31

El derecho cannico tiene una particularidad es el derecho propio de un estado, el

estado del Vaticano, en consecuencia al ser propio de un estado, tiene efectos
territoriales. Paralelamente tambin es extraterritorial porque sigue a los cristianos
hasta donde estos estn.

El derecho germano

Los germanos eran grupos tnicos que aparecen alrededor del imperio (antes del
ao 1) y que tienen como lmite (Limes), los ros Rin y Danubio, los cuales atraviesan
9 estados.
Por ejemplo los Anglos y Sajones, los Francos y los Visigodos (Francia y Espaa,
los dos pases que nos influyeron jurdicamente a nosotros), los Ostrogodos en Italia,
por lo general no eran enormes grupos, son nmades, se mueven por toda Europa
(desde la parte norte de Europa), grupos que vienen de Asia, los Alanos.
El rey de los Hunos (Atila) hablaba griego y latn.

Los germanos y su derecho:

Eran grupos humanos que vivan paralelo a la repblica y el imperio, tienen como
limite los ros Rin y Danubio (el limes).
Estos grupos, como por ejemplo, los 7 reinos de Anglos y Sajones que estn en la
zona de la Bretania, por ejemplo los Ostrogos en Italia, los visigodos en Francia y
Espaa, los Francos en la zona de Francia. Haba una multiplicidad de grupos
pequeos que se mueven por Europa.
Estos grupos vienen de la zona norte de Europa, la zona de Noruega, Suecia y
Dinamarca, de donde vienen los vikingos.
Son muy religiosos, tienen sus dioses, por ejemplo: Ziu, Wotan, etc.
Como estn paralelos se produce una antinomia entre estos por la gran capacidad
guerrera, ya que se enfrentan a un imperio que tiene tropas profesionales.
En la Germania de tcito se citan a los germanos.
32

Fuentes de conocimientos hay varios textos que narran como eran los germanos,
como se organizaban, como elegan a sus jefes, etc. Por ejemplo: La Germania de
Tcito, Los comentarios de las guerras de las Galias de Julio cesar. Dentro de los
visigodos se destaca la historia de San Isidoro de Sevilla, sobre los Francos la
historia sobre San Gregorio, etc.
Problemas con las fuentes
1) Las fuentes son fragmentarias porque ni existe una obra comn, sistemtica,
completa que se refiere a los germanos.
2) Estas fuentes son parciales porque en su totalidad son escritas por historiadores
latinos que estudian a los germanos pero con la mirada de un civilizado.
Estas tribus son nmades, en consecuencia se mueven por el territorio de Europa,
aunque algunas tienden a una cosa pre sedentaria, tienden a quedarse. Los francos
dan origen a Francia, los anglosajones dan origen a Inglaterra y as sucesivamente.
Los germanos primitivos no saben leer ni escribir (eran brbaros), en consecuencia
la nica fuente del derecho es la costumbre. Pero en la medida en que se acercan a
Roma o son conquistadas estas tribus, son influidos, son romanizados.
Su derecho es el derecho germnico.

El derecho germnico

Nocin de derecho germnico hablar de un derecho en un sentido estricto, como

el derecho romano que era un sistema completo, incluso los mismos germanos no
estaban conscientes que tenan ciertas normas con efectos jurdicos, entonces la
nocin de derecho germnico fue creada posteriormente por los juristas y los
estudiosos y podemos afirmar que el derecho germnico se basa en ciertas
33

caractersticas y costumbres comunes de las tribus mas conocidas, y estas

caractersticas lo llamamos: derecho germnico.
Es una especie de abstraccin.
Caractersticas:
1) Preeminencia de la costumbre, es decir, el derecho es oral y se pasa de
generacin en generacin, por versos y refranes, como mtodo nemotcnico (tcnica
para memorizar).
2) El primitivismo, porque los germanos carecen de capacidad de abstraccin y por
eso no desarrollan una teora de las obligaciones y los contratos.
Esta caracterstica se caracteriza por el uso jurdico de smbolos sensibles, por
ejemplo apretones de manos para reflejar acuerdos, gestos (abrazos, besos, etc)
como expresiones para concluir un contrato.
3) Es un derecho pre cientfico, por ejemplo entro a un bosque y quiebro ramas
de los rboles. Esta caracterstica tambin se puede observar en materia procesal,
como por ejemplo las llamadas Ordalas, que eran pruebas que hacan los
germanos para que dios les enviara un mensaje, y as saber que deben hacer o no.
4) ndole asociativa de sus instituciones los germanos conceden gran
importancia a la comunidad o al grupo de familia, sea amplio o restringido, sea como
una entidad deliberante o actuante, sin embargo y no obstante a lo expuesto, no
tuvieron la abstraccin necesaria para concebir la idea de persona jurdica.
La unidad bsica germana se llama la Sippe, que es un concepto ms amplio que
el de familia.
5) En los germanos existe una caracterstica fundamental que es lo que se conoce
como el privilegio de la tribu o el privilegio tribal en que el derecho sigue a la
persona, en consecuencia el derecho esta en movimiento, es ambulante.
Italo Merello deca que Los germanos se movan con su derecho como los arneses
de los caballos, hasta que se asientan en un territorio, por lo que el derecho ah
tiene un efecto personal y territorial.

Anlisis de algunas instituciones germnicas :

34

1) El derecho pblico los germanos carecieron de una forma de gobierno

centralizado y sus lideres eran caudillos militares elegidos y no hereditarios. Segn
las virtudes guerreras.
Sus grandes decisiones se toman en asambleas, llamadas Ding , asambleas de
hombres libres y muestran su acuerdo haciendo sonar sus armas en los escudos. A
esto se le denomina Armis Insonantibus (haciendo sonar las armas).
Cuando comienzan a establecerse en territorios del imperio, se ejerce el poder sobre
un espacio llamado cantn, denominado en germano Gau, y cada cantn con una
asamblea cantonal que tienen ciertas atribuciones judiciales.
2) El derecho privado estaba la Sippe que es la comunidad germana familiar
bsica, unidos por vnculos de sangre pero tambin de dependencia, de manera que
es un grupo ms amplio que la familia romana. Esta forma societaria constituye un
circulo cerrado en la medida que las acciones de uno de sus miembros obliga a
todos en una especie de solidaridad grupal.
El Munt o Mundium es la potestad jurdica del jefe de la familia sobre todos los
miembros sean o no familiares, por ejemplo si muere el jefe de la familia, todo el
resto de la Sippe se hace cargo de viuda y sus hijos (esto era algo legal).
3) Bienes o las cosas en esta materia se permite y existe la apropiacin de cosas
muebles (animales, armas, cosechas, etc).
No existe la nocin abstracta de dominio (derecho real que tiene 3 atribuciones, el
uso, goce y disposicin).
En cuanto a los bienes inmuebles, el uso y la disposicin, le compete a toda la Sippe
en una especie de mancomunidad de uso de las cosas comunes, por ejemplo:
extensiones de pasto, bosques, etc.
Los frutos de los rboles son tambin aprovechados de manera grupal.
4) Derecho penal en esta materia domina la concepcin germnica, llamada la
carencia de paz, es decir, que la persona que comete un delito, l mismo se pone al
margen de la paz, al margen del grupo y es considerado animal, especficamente un
lobo.
Por ejemplo Un integrante de la Sippe viola una nia de otra Sippe , todos los
dems de la Sippe de la nia violada lo sigue Existe la solidaridad penal, es decir,
que el grupo persigue naturalmente al delincuente, pero puede perseguir al resto de
la familia del delincuente, cosa que hoy no nos cabria en la cabeza. Ac todo era
colectivo.
35

En esta materia lo nico que le interesa al germano es que de la accin cometida se

infiere un dao, un resultado daoso, el ms terrible era la violacin.

El delito, tiene 4 elementos ACTUALMENTE.

a) Accin u omisin el delito por hacer algo o por no hacer algo debiendo hacerlo
jurdicamente (el 95% de los delitos son por hacer algo). Un ejemplo de omisin
en la playa, se esta ahogando alguien, y uno le dice a otro usted es campen de
natacin, vaya a salvarla y esta persona no va. Luego el salvavidas mira tampoco
no va. En el caso de el salvavidas, el si esta incumpliendo con su labor, hay una
omisin funcionaria por parte del salvavidas.
b) Tipicidad la definicin de cada tipo penal, debe estar muy clara y sus penas
tambin.
c) Antijuridicidad todo delito por el hecho de cometerse va contra el sistema
jurdico, pero no siempre sancionado por el derecho, ya que este puede estar
justificado, por ejemplo en el caso de la legitima defensa.
d) La imputabilidad la responsabilidad penal es para todos. Todos son imputables,
pero existen los inimputables que son los menores de 14.
El derecho penal germnico es sper bsico.
5) El derecho procesal es oral, todo es verbal, no hay documentos, lleno de
smbolos religiosos, por ejemplo: las ordalas que eran pruebas que ellos utilizaban
para interrogar a la divinidad sobre la pena del delincuente para saber si era inocente
o no, por ejemplo la prueba de hierro ardiente y de agua hirviente.
Anlisis de un caso germnico
1) Los visigodos los visigodos son uno de los grupos germnicos mas
romanizados y que tuvieron con Roma relaciones a veces hostiles y a veces de
amistad.
A partir del ao 412 y 416, los visigodos entran en contacto formal con Roma, por
ejemplo cuando un rey Ataulfo contrae matrimonio con la hermana del emperador
Honorio, llamada Gala Placidia. El rey se convirti en cuado del emperador de
Roma y comienzan a tener foedus con Roma (visigodos con Roma) este foedus le
permite a los visigodos asentarse en el imperio en el sur de las Galias, naturalmente
36

en el sur de Francia y fundan un reino en Francia cuya capital es Tolosa, dejan de ser
nmades, ah se van a asentar.
ETAPAS DE LA COMUNIDAD VISIGODA

1.
2.
3.
4.
5.

Aspecto geo demogrfico

Etapa Migratoria
Etapa de asentamiento: Consolidacin del reino (etapa de asentamiento)
Tolosano (418- 507 .Francia, Capital del reino Tolosa o Toulouse)
Intermedio ostrogodo (507-549)
Toledano (549- 711.Espaa, Capital del reino Toledo)

Aspectos religiosos
1.
Arrianos: desde la entrada al imperio romano hasta la conversin de Recadeo en
el 589
2.
Catlica (ao 589 rey visigodo Recadeo, abjura del arrismo en el Concilio III de
Toledo).Esto puso trmino a una importante segregacin entre godos e hispanosromanos. La Iglesia tendr un enorme prestigio e influencia
Los visigodos a diferencia de otros pueblos germanos mantienen una activa relacin
con el imperio romano al que auxiliaban militarmente a cambio de otros beneficios
como tierras y hospitalidad, se encontraban asentados en las zona de la actual
Ucrania

Presionados por los Hunos, visigodos cruzan el Danubio y se establecen al margen

del mar Negro, lo cual hace estallar la guerra entre los romanos y los godos (372382) en la cual se enfrentan en el ao 376 en Andrinpolis (Edirne, Turqua) donde
muere el emperador de Oriente Valente, asumiendo Teodosio ambas coronas. En
virtud de un Foedus celebrado con Teodosio el ao 382, se da por finalizada la
guerra gotica donde se establece que los visigodos se establecen en Tracia y Mesia
el cual dur poco.
En el siglo V, los visigodos al mando de Alarico I invaden Italia y saquean Roma
(Alarico rapta a Gala Placidia hermana del emperador Honorio la cual contrae
matrimonio con su sucesor Ataulfo)
Su propsito inicial de pasar a frica cambia ahora en direccin a las Galias.
Ao 476 cae el Imperio Romano de Occidente, la cada del prefecto romano de las
Galias significo la ruptura de los lazos existentes entre visigodos y romanos.

37

Eurico impone su poder desde Tolosa a los visigodos y romanos, cambiando la forma
de imperio por un reino
En el ao 418, establecen nuevo foedus (emperador Honorio- rey godo Valia), se les
permite asentarse en Aquitania II, a cambio de ayuda militar contra otros barbaros
que incomodaban a los romanos. (FUNDACION DEL REINO VISIGODO EN
TOLOSA, su fundador es Eurico). Con esto los visigodos constituyen una estructura
poltica organizada bajo la forma de reino.
Ao 507 los francos derrotan a los Visigodos en la batalla de Vogladum o Vouille. Un
ao ms tarde Clodoveo ocupa Tolosa, desapareciendo el reino Tolosano. Los
visigodos comienzan su marcha al sur, con el propsito de ingresar a Hispania. (Del
reino de TOLOSA al reino de TOLEDO, fundado por Leovigildo). Este reino dura
hasta el 711, fecha de la invasin islmica.
Los godos constituyen un aporte tnico de bajo volumen, en comparacin con el
elemento hispano-romano que ya exista en la pennsula.

2) Los Francos (otro grupo germano) avanzan hacia el sur , encabezados por el
rey Clodoveo y derrotan a los visigodos el ao 507 en la batalla de Vogladum o la
batalla de Vouille, entonces llega a su fin el reino Visigodo de Tolosa.
Los Visigodos fundan una ciudad llamada Toledo, ac esta comenzando el reino
Visigodo toledano. Este reino toma su fin el ao 711, cuando los musulmanes
invaden Espaa.
Estos reinos ya son sedentarios y romanizados, aprenden a leer y a escribir.

Anlisis religioso de estos grupos:

Los visigodos eran arrianos, esto era una hereja del cristianismo predicado por un
presbtero o sacerdote (Arrio) que venia de Alejandra, es decir, era egipcio. Este
sostena que dentro de la santsima trinidad, el hijo no era igual que el padre, en
consecuencia, el hijo no era Dios, sino que el verdadero Dios era el padre.
Los visigodos en Francia son arrianos y tambin en Espaa hasta que el rey
Recaredo I, (el ao 598) se convierte al cristianismo de Roma, el cristianismo oficial,
y cuando el rey se converta, todos se bautizaban. Clodoveo va a hacer lo mismo en
Francia los germanos se empiezan a convertir al cristianismo, la iglesia se esta
institucionalizando.
38

A partir de esta conversin, la iglesia catlica asume un papel preponderante en los

visigodos.
Organizacin poltica del reino visigodo
Los rganos polticos fundamentales son 3: El rey, el Aula Regia y los Concilios
(instituciones religiosas). Estamos ante monarcas absolutos.
a) El rey : los reyes visigodos al comienzo son caudillos militares elegidos por los
guerreros mas destacados por sus mritos blicos y por aclamacin en una
asamblea, pero otras veces son elegidos por sucesin o por haber asesinado al
heredero al trono porque los reyes visigodos adoptan el peor modelo para gobernar,
que es el de los emperadores romanos de la poca del Dominado, y entonces la
iglesia catlica intenta regular, contener la tendencia absolutista de los monarcas
visigodos.
La iglesia establece requisitos para ser rey: ser de estirpe visigoda, noble, no
tonsurados , es decir, haba que ser laico. Adems se estableci que exista un
procedimiento obligatorio para acceder al trono La consagracin, la uncin y el
juramento. Las dos primeras, eran costumbres de los reyes de Israel.
El juramento es doble, ya que el rey jura ante dios respetar al pueblo y el pueblo jura
respetar al rey, pero el rey no puede gobernar como un tirano.
Uno de los problemas mas graves de la monarqua visigoda, es el ascenso al trono,
por aquello denominado el morbo gtico que un santo llam aquella detestable
costumbre de asesinar a los a los reyes. De un total de los 36 reyes visigodos
(desde Francia hasta el Espaa) , es decir, desde Alarico I hasta Don Rodrigo (711,
Espaa) slo 10 reyes murieron de muerte natural, y los otros 26 murieron
violentamente la iglesia fracas en el reino Visigodo.
No slo se quedo en lo normativo, sino que tambin es una cuestin de filosofa
poltica, es aqu donde nuevamente aparece san Isidora de Sevilla que es adems
de obispo, un padre de la iglesia y un gran escritor, donde se destacan las llamadas
Las etimologas la cual esta en varios tomos, tambin El libro de las sentencias
donde Isidoro plantea su teora sobre el poder poltico y toma una mxima de
Horacio que dice Rex eris si rectae facias (eres rey si actas rectamente), o sea la
condicin para ser rey, es actuar rectamente, conforme a la ley natural. Isidoro
completa esta frase, con Si non facias non eris (si no lo haces no lo eres). Plantea
un problema de legitimidad , el cual puede ser de origen o de ejercicio.
Isidoro no concluye que si un rey gobierna mal, el pueblo tiene el derecho a
levantarse y deponerlo. Esto, no lo concluye porque sostiene que un mal gobierno es
un castigo de dios al pueblo por sus pecados.
39

Otros autores posteriores, como Juan de Salisburg, en su libro El Policratus (el

poder en la polis), sostiene yendo mas all, que si un rey gobierna mal, el pueblo
tiene el derecho a levantarse, es decir, tiene el derecho a rebelin, incluso ms all, a
darle muerte al rey tirnico, o sea estaramos ante la teora del tiranicidio o regicidio.
NOTA LA POLITICA ES EL PODER.
La concepcin isidoriana, es totalmente contraria a la concepcin imperial romana.

b) El Aula Regia (Regia viene de real): es una asamblea permanente que asesora
al rey . Sus funciones mas importantes son legislativas y judiciales, por ejemplo,
dentro de las primeras prepara los proyectos de ley y resuelve algunos casos
judiciales en nombre del rey.
Al parecer, no es solo asesor o consultivo, y se parece al Senado.
Sus integrantes los miembros del oficio palatino (que estn en el palacio), por
ejemplo: el tesorero real, el encargado de la administracin fiscal, los notarios reales,
un juez de Toledo y un obispo de turno.
Adems se integran funcionarios administrativos, por ejemplo: jefes militares,
delegados reales para las provincias y miembros de la guardia personal del rey.
Tambin algunos de los grandes magnates del reino, es decir, de la gente mas
adinerada estn apareciendo las cortes.
Los miembros del aula regia estn protegidos por disposiciones de los concilios que
protegen sus propiedades y su honor, por ejemplo: el dcimo tercer concilio de
Toledo es autor de lo que se denomina el habeas corpus visigtico que significa que
ningn miembro el aula regia puede ser arrestado sin juicio previo y sin indicios
graves.
Si soy parte del aula regia, asumo varios privilegios, porque estn cubiertos por un
cerco.
Estas normas que protegen a los del aula regia , son del reinado de Ervigio del 683,
es decir, mas de 500 aos antes de la carta magna en Inglaterra del ao 1215. Esta
carta magna se llamaba carta libertatum , carta de la libertad o carta Banorum, la
cual protega slo a los Barones ingleses que eran los hombres libres, un grupo muy
selecto, privilegiado.
El Habeas Corpus (significa eres dueo de tu cuerpo) actual, es el recurso de
amparo, el cual protege la libertad personal.
40

En 1215, es la poca de las cruzadas. En esta poca, no existe legislacin para todo,
de manera que se produce vacos jurdicos, entonces el aula regia le comunica al rey
que hay vacos para que los integre.

c) Concilios: Los concilios nacionales son los que ocurrieron en Toledo, y estos
fueron 18, los cuales, adems de ser algo netamente religioso de Toledo, tenan
efectos polticos, sociales y jurdicos.
En el concilio estn las personas mas importantes del reino visigodo.
El concilio se transforma en un rgano asesor legislativo del rey.
En el funcionamiento de los concilios el rey interviene de manera determinante, las
influencias son reciprocas de ambos lados, por ejemplo
1) El rey convoca al concilio.
2) El rey inagura el concilio.
3) El rey, mediante un documento Tomo Regio fija la tabla de las materias a discutir
del concilio.
4) El rey manda a un representante suyo a las reuniones para que entregue su
parecer.
5) Los concilios adoptan acuerdos, que se llaman cnones conciliares pero el rey le
poda dar efecto de ley civil a una ley eclesistica con esta formula : Lex in
confirmatione concili (yo confirmo como ley a un acuerdo del concilio).

Fuentes del derecho visigodo

1) En Tolosa (derecho francs):

a) Leyes Teodorisianas: al parecer obra de Teodorico I y Teodorico II y su contenido
regulara el reparto de tierras entre los visigodos y los romanos. Seria una ley
superior a ambos grupos.
b) El cdigo de Eurico: llamado por San Isidoro de Sevilla, el primer legislador godo
(cdigo no en un sentido actual, sino que seria una recopilacin). Este texto fue
promulgado en las Galias en ao 476 y seria obra de Len de Narbona, Marcelino y
otros. Este texto tendra 365 libros, de los cuales se conocen de manera certera, slo
41

50. Es tan importante que sirvi como modelo, a los bvaros, a los burgundios, etc,
es decir, a otros grupo germanos.
Se refiere en materia civil a los contratos como la compraventa, el comodato, las
donaciones y tambin a la sucesin por causa de muerte.
En materia penal, se refiere a los hurtos, a los asesinatos (homicidio), a las heridas
(hoy en da, lesiones), la violacin, el adulterio, el rapto de las vrgenes y el delito de
incendios, el dao a los rboles y a los animales.
En materia procesal, se refiere a los jueces, como medio de prueba a los testigos,
etc.
Este texto esta inserto en otro texto posterior espaol, que es el fuero juzgo y fue
aplicado por la corte suprema de Chile en sentencias ao 1855 y 1856 en el gobierno
de Don Manuel Montt en cuestiones penales, especficamente con el delito de
incendios, que en esa poca se llamaba de los quemadores.
c) El breviario de Alarico: este es un genero de derecho romano vulgar.
Al abreviar, el derecho de vulgariza.
Este texto es de Alarico II, el ltimo rey de Tolosa y fue promulgado el ao 506 (en el
507 en la batalla de Vouille), realizado por un grupo de juristas, dirigido por Aniano.
Se le denomina Lex Roamna Visigotorum. Es tan importante este texto que se
compara con el Corpus Iuris (que es derecho romano clsico y del que estamos
hablando es derecho romano vulgar)

2) En Toledo (derecho espaol):

a) El cdigo de Leo Vigildo: llamado tambin Codex Revisius porque entra a

corregir el cdigo de Eurico suprimiendo y aadiendo leyes.
Es del 572. No se a conservado el texto original, incluso se duda de su existencia.
b) La ley de Teudis: se dict el ao 506. Se refiere a las costas procesales, es decir,
a los garios que irroga un juicio, y que hoy da se clasifican en: costas personales, es
decir, los honorarios de los abogados, y costas reales, es decir, los gastos que se
derivan del juicio mismo, por ejemplos: las notificaciones, publicaciones en el diario
oficial
42

c) El liber Iudisiodum (fuero juzgo): es el libro clave del derecho Visigodo.

Esta obra es un trabajo sucesivo de dos monarcas: Recesvinto y su padre
Chisdanvinto. Fue promulgado 654.
Al parecer esta obra, seria obra del octavo concilio de Toledo, donde tuvo una
destacada participacin San Braulio de Zaragosa.
En el ao 681, en el gobierno de Ervigio, se promulg nuevamente agregndole
nuevas leyes, especialmente la parte preliminar referida a los reyes.
La versin mas difundida de Liber se denomino: La Vulgata, y al parecer fue
compuesta en la poca de la reconquista. La Vulgata fue traducida por orden del rey
Fernando III el santo, y esta se denomino fuero juzgo.
Este texto hasta Chile en el siglo XIX, es uno de los textos jurdicos con mayor
vigencia temporal 12 siglos lo menos.
Estructura y contenido se compone de 12 libros, que llamaramos 12 captulos que
se refieren a las fuentes del derecho (la ley y la costumbre) al derecho procesal, al
derecho penal (como los siguientes delitos robo, hurto, aborto, incendio, homicidio
la violacin) y al derecho civil, por ejemplo: sucesiones, obligaciones, derecho de
familia, derecho de propiedad.
El libro 12 se refiere a los herejes y a los judos.
El ao 711, Espaa fue invadida por los musulmanes, encabezada por Tarik, los
cuales rpidamente se apoderaron de Espaa, salvo algunos espacios, por ejemplo:
el principado de Asturias. Ac comenz la reconquista y Espaa se transformaba en
un Califato dependiente de Bagdad y despus de un Emirato.
Los musulmanes se regan por el Corn, que es un libro religioso y a la vez un libro
jurdico, dividido en zuras y estas a la ves en aleyas. A los cristianos que siguieron
viviendo en Espaa, dominados por el islam, se les denomina mos- rabes y a ellos
se los autoriz a regirse por el Liber, pero slo en materias privadas, por ejemplo: el
matrimonio y la filiacin.
d) Fragmenta Gaudenziana

Derecho medieval

La edad media:
43

Es un periodo que dura 1000 aos, de los 2000 que han trascurrido.
Se llama edad media porque esta entre medio del mundo antiguo (greco - romano) y
el mundo romano.
Este vocablo (edad media) es inventado porque los medievales no saban que vivan
en esta poca.
Los autores dicen que entre en mundo clsico antiguo y el greco- romano hubo un
periodo oscuro que se llama edad media.
Hay autores que dicen que la edad media termina con el fin del imperio de occidente,
otros con el edicto de Miln, otros con la muerte de Teodosio el grande, con los
grandes descubrimientos, etc.
Dentro de la edad media, existen etapas: la alta edad media (siglo VIII - XI) y la baja
edad media (siglo XI- XV).
La edad media es un periodo teocntrico, no antropocntrico.
Caractersticas de la alta edad media:
En la alta edad media, la gente vive en los campos, era una sociedad rural, ya que el
imperio estall y se empiezan a apoderar de las tierras. Es una sociedad
econmicamente esttica, no hubo periodo industrial.
El nivel cultural, es relativamente bajo, no existen las universidades, se estudiaba en
los monasterios, los cuales se vuelven centros culturales , en una fuente de
civilizacin.
Caractersticas de la baja edad media:
Aparecen las ciudades y los reinos, se empiezan dedicar al comercio. La mano de
obra era muy importante
Aparece el intercambio comercial de manera mas dinmica, hay un pre capitalismo ,
nacen nuevos grupos de personas, como la burguesa, ya no importan los seores
feudales sino que importan los que ganaban plata. Tambin empiezan a surgir los
bancos.
Haban dos tipos de socios: los comanditarios y los gestores.
En la alta edad media el cobro de intereses se vea como un delito y la usura como
un pecado en el aspecto de la religin, pero en la baja edad media esto se realizaba

44

 Alta edad media:

Su caracterstica principal es que es una sociedad feudal.
Exista una debilidad del poder publico (antes del feudalismo exista el imperio
romano, donde el poder era absoluto). Se conceden privilegios sobre determinados
territorios.
Coexisten con el rey otros titulares del poder. La potestad publica se pulveriza al
sustituirse por una multiplicidad de poderes pblicos privados que ejercen cierta
soberana en ciertos espacios, por esto el feudalismo es la anttesis del absolutismo
poltico.
Haba una configuracin estamental de la sociedad: en este esquema las personas
tienen distintas calidades y eso refleja diversos estatus jurdicos de las personas, por
ejemplo: en una relacin feudal estn los seores y los vasallos y otros que estn al
margen de la relacin, como lo son los siervos, entonces cada persona goza de
derechos de acuerdo a su estado o posicin. No existe la igualdad ante la ley, es una
sociedad estamental.
Ayudanta Edad Media

Exista una sociedad feudal sociedad estamental, subordinada, organizada por

estamentos o clases sociales:
1 Ac se encuentra el rey, detenta el poder poltico (poder judicial, legislativo y
ejecutivo). El religioso pertenece al papa, no al rey. El rey tenia carcter divino pero
no tiene el poder religioso.
Existe una desfragmentacin del poder porque los seores feudales tienen reyes
muy dbiles, por lo que el seor feudal logra tener mas poder que el rey.
2 Estn los seores feudales o nobleza , donde su nombramiento depende del
rey. Representan al rey dentro de su feudo.
3 Est el clero que realmente tiene el mismo nivel que los seores feudales pero
lo separamos para distinguir que esto es algo relacionado a la religin , tiene dos
categoras: el alto clero (cardenales y los obispos ) y el bajo clero (sacerdotes).
4 Vasallos y Burgueses.
5 Siervos de la gleba, muy similares a los esclavos, porque nascen en un
territorio y tienen que morir en ese territorio por el hecho de haber nacido ah, su
45

principal labor es trabajar la guerra. En la poca del absolutismos les va a conocer

como el tercer estado o el estado llano, quienes no tiene ningn privilegio.
I

DERECHO DE LA EDAD MEDIA

Periodo de casi 2000 aos.
A
ALTA EDAD MEDIA (siglo VI X)
De carcter rural, se da en espacios chicos.
Bajo nivel de cultura, esta se da en los monasterios
Economa esttica, contrato de permuta
Poder fragmentado, poltica y jurdicamente.
Auge en la arquitectura ( catedrales)
Poco despus del 1150 se crean las primeras universidades ( creadas por la
iglesia)
B
-

BAJA EDAD MEDIA

Aparecen las ciudades y nuevos grupos sociales (pre capitalismo)
Dios sigue siendo el centro
Economa dinmica, las cruzadas juegan un rol importante

Caracteres de la sociedad feudal

Debilidad del poder pblico.
El monarca es dbil, conserva algunas facultades privativas como dirigir la guerra
contra los infieles, defensa de la fe y administracin de justicia en ciertas materias
(traicin).
Colaboran con el rey la Curia Regia (ordinaria y extraordinaria) y el poder lo
comparte con los seores.
2
Configuracin estamental de la sociedad.
Se distingue entre las clases nobles y las no nobles, lo importante es que cada
persona goza de derechos conforme a su posicin social (nobleza con privilegios
jurdicos), por lo que la situacin es de desigualdad ante el derecho.
3
Generalizacin de vnculos personales basados en la fidelidad.
4
Importancia de la tierra como bien patrimonial.
1

II

Caracteres del derecho altomedieval

Variedad jurdica o dispersin normativa.
Se manifiesta en las fuentes orgnicas, fuentes formales, en los rganos que aplican
derecho, en los destinatarios y territorialmente.
Las normas jurdicas emanan de los seores, de las costumbres, jueces, de los reyes
y se aplica a los seores, siervos y vasallos pero de manera distinta. (No existe
principio de igualdad)
2
Espontaneidad.
La costumbre es la gran fuente del derecho, mediante esta se busca resolver los
problemas concretos.
1

46

Contenido no romanista.
Solo se mantiene el derecho romano vulgar y el cannico romano. Rige ms bien el
derecho germano mediante instituciones como las Ordalas.
4
Bajo nivel cientfico.
III

IV
-

Derecho romano clsico v/s derecho alto medieval

El derecho romano clsico se caracteriza por su precisin y calidad, abstracto,
sutileza al distinguir distintas instituciones jurdicas, separa lo jurdico de lo meta
jurdico.
El derecho alto medieval en tanto, mezcla la religin con el derecho, no existe la
jurisprudencia, apenas cabe la existencia de la sentencia.
El Medioevo en Espaa
Europa entra en la edad media, la pennsula Ibrica es invadida por los
musulmanes, quienes permanecern 8 siglos en el territorio. Los espaoles se
enfrentan de forma inmediata. En los espacios libres de musulmanes se da el
feudalismo.
Existiendo as en Espaa una multiplicidad de ordenamientos jurdicos y fuentes de
derecho.
Fuentes del derecho de la alta edad media
Existen diversas fuentes del derecho, no hay igualdad.
1) Los privilegios:
Eran una fuente del derecho , lo daba el rey o el seor feudal.
Lo contrario a los privilegios es la igualdad. Los privilegios se daban por escrito,
estn definidos en el libro de las siete partidas .
Los privilegios se dan como una excepcin (eximen a alguien de algo), un ejemplo es
la paga de impuestos, el privilegio de la doncella.
El vocablo privilegio esta en la constitucin.
El libro de las 7 partidas define lo que es un privilegio. Un privilegio es Una ley que
es dada u otorgada por el rey apartadamente a algn lugar o a algn hombre para
hacerle merced y bien.
Los privilegios son por concesin (porque el rey concede algo, por ejemplo conceder
una pensin) o por excencin (eximir de algo, como los impuestos).

47

2) Cartas pueblas:
Eran documentos para poblar, es decir, para fundar un pueblo donde no haba. Son
ocupadas para poblar zonas desocupadas quitadas a los musulmanes.
Algunos autores dicen que son contratos agrarios colectivos.
Se diferencian de los fueros porque, estos ltimos suponen que existe una ciudad
funcional, el fuero se da en una ciudad, en cambio las cartas pueblas se dan donde
no hay ciudad.
Algunos autores han credo ver en estos documentos un antecedente de las
llamadas capitulaciones que son documentos que se dieron despus del
descubrimiento de Amrica .
3) Las costumbres:
Cuando hablamos de costumbre , hablamos de Usus terre (usos de la tierra).
Se advirti que en la alta edad media, el derecho es preferentemente
consuetudinario, pero como haba poca movilidad de las personas, las costumbres
tienen un adjetivo: costumbres locales.

4) Las sentencias judiciales, las resoluciones judiciales:

En Espaa se llamaban Fasaas y se aplican las costumbres caso a caso.
El juez es libre para sentenciar, puede crear derecho juicios de albedrio

5) Los fueros:
Viene del vocablo frum que significa tribunal o forma de actuar de un tribunal.
Son documentos que normalmente los reyes otorgan a las ciudades y que se pueden
definir como un conjunto de normas jurdicas que regulan la vida local, recogido en
una redaccin o texto nico confirmado por el rey o por un seor.
No debe olvidarse que el libro clave del derecho visigodo espaol denominado El
Liber cuando se tradujo se denomino el fuero juzgo.
Los fueros se pueden clasificar de distintos puntos de vista, pero existe una
clasificacin que es muy importante, que es la de fueros breves o extensos. Los
fueros breves son muy primarios, bsicos porque regula muy pocos aspectos de la
48

villa, en cambio los fueron extensos abarcan diversos aspectos del derecho, por
ejemplo: civil, penal, procesal, etc.
Los fueros inicialmente fueron breves y despus se fueron engrosando.
Los fueros son expresin de diversidad nivel local, sin embargo progresivamente
fueron instrumentos de extensin jurdica porque algunos reyes otorgaron fueros ya
existentes a otras ciudades, por lo que progresivamente empez a existir una unidad
jurdica.
El fuero que se repeta se llamaba fuero tipo y este era lo que se llamaba la cabeza
de una familia de fueros

Derecho comn
Cuando hablamos de derecho comn, ya estamos en el siglo XI.
Antes de Roma existe diversidad, cada grupo tiene sus normas. Con Roma se va a
producir unidad jurdica, por la romanizacin y al terminar Roma (edad media) se
produce nuevamente diversidad y luego va a existir unidad nuevamente.
El derecho comn, un derecho que es igual para todos que se origina en las
universidades, es producto del estudio de los juristas, especialmente de la primera
universidad del mundo, la universidad de Bolonia.
Se produjo un desastre poltico, un problema cultural y un problema jurdico
gravsimo porque el Corpus Iuris se hizo 50 aos despus del 476 en Oriente, en
Constantinopla.
En Europa no se conoca el digesto o las pandectas y no exista las universidades
por lo que el estudio del derecho se rebajo.
Alcuino de York disea un plan de estudio que se llamaba el Quadrivium (la
aritmtica, la geometra, la astronoma, la msica y la gimnasia ) y el Trvium (la
gramtica, la dialctica y la retorica. Estas tres disciplinas eran artes. De estas tres
se enseaban algunos rudimentos de derecho, pero incompleto para estudiar
derecho, no es suficiente)
El derecho comn es el resultado del derecho romano + cannico+ feudal.
Se llama derecho comn porque se aplica a todos por igual y esto se origina en las
universidades porque era el resultado de los estudiosos, de los juristas,
especialmente en la universidad de Bolonia.
49

El trvium eran estudios insuficientes para ejercer el derecho y los estudios jurdicos
eran jurdicamente pobres porque se enseaban resmenes (las institutas obra
pedaggica). El estudio del derecho bajo de nivel hasta que se funda la universidad
de Bolonia, ya que con esta hay un renacimiento jurdico.
La escuela de los glosadores
Alrededor del ao 1100- 125, un profesor de la universidad de Bolonia que era un
monje llamado Irnerio o Guarnerio, descubri en la biblioteca de la universidad el
texto del digesto o pandectas , por lo tanto introdujo dos modificaciones en el estudio
del derecho:
1) Le dio autonoma al estudio del derecho, separndolo de la retrica y de la
dialctica.
2) Enseo el derecho en los textos genuinos y completos (en el derecho de
Justiniano) con los digestos y pandectas.
El mtodo de trabajo de Irnerio y sus discpulos consisti en las glosas, y por eso la
escuela se llama de los glosadores. Las glosas eran breves aclaraciones del
significado de cada pasaje del digesto o pandectas. Las aclaraciones se ponan al
margen o entre lneas.
Las glosas se clasifican en : glosas marginales y glosas..
Escuela dentro del derecho comn que nace en Bolonia.
Idea principal de Irnerio Era descubrir y explicar el sentido de los textos utilizando
un mtodo analtico, casustico que se expresaba en diversos gneros literales. Por
ejemplo:
- Los comentarios que eran compuestos por profesores o tambin las lecturas que
eran apuntes de clase de un profesor (la palabra lectura viene de Lectio que significa
leer).
- Las Summas, era una especie de resumen sistemtico de una parte del corpus.
- Las cuestiones disputadas que eran libros donde los glosadores no solo
explicaban o aclaran el sentido de las palabras sino que discuten por escrito, es decir
el autor expone sus propias ideas pero tambin las del otro discutiendo con lgica
argumentativa. La palabra cuestin adquiere en el derecho un significado: es el tema
central que se discute.
Discpulos de Irnelio: Jacobo, Martin, Hugo el Blgaro.

50

Recopilaciones de Glosas:
Las glosas fueron tantas, tan buenas y tan aclaratorias que tuvieron que recopilarse,
coleccionarse. Y en esto se destacaron dos autores:
Acursio Redacto la glosa ordinaria.
Azzo de Bolonia Redacto otro texto llamada la Summa Codicis.
Caractersticas generales de los glosadores:
Los glosadores fueron partidarios polticamente de la idea de imperio, sealando que
si el imperio existe y debe seguir existiendo, debe tener un solo derecho, el derecho
romano.
Para los glosadores, el derecho romano de Justiniano no era el ordenamiento de una
poca histrica pasada sino que un derecho positivo vigente.
La actitud de los glosadores respecto a las fuentes del derecho de Justiniano se
pareca a la de los telogos con la Biblia, es decir, ah se encontraba la verdadera
rattio iuris (razn ultima).

La escuela de los post glosadores o comentaristas (siglo XIII y XIV)

A fines del siglo XIII se intento superar el mtodo de la glosa y en el siglo XIV y XV
aparecieron los llamados post glosadores (porque eran posteriores). Tambin se les
conoce como comentaristas porque los comentarios eran su genero favorito.
Esta escuela se desarrollo en Italia, en lo que se llamo el Mos Italicus, es decir, al
modo italiano, aunque se origino en Francia, en la universidad de Orleans y por eso
se denomin el Mos Galipus (porque era de las Galias).
Entre los glosadores y los post glosadores no hubo un enfoque antinmico, cambios
radicales, sino que los segundos se liberaron de la verdadera veneracin de los
textos de Justiniano porque el siglo 15 era una nueva poca, un nuevo mundo que
requera ordenaciones nuevas (que en Roma no se haban consignado), la aparicin
de las ciudades, el derecho municipal, el derecho que regula las nuevas relaciones
comerciales.
Los post glosadores dicen que no es suficiente con la jurisprudencia romana, o sea
con el Corpus Iuris Civilis.
Uno de los comentaristas mas importantes fue un jurista Bartolom Sassoferrato.
Era tan importante que si estudiabas derecho tenas que ser Bartolotista.
51

Gneros literarios de los post glosadores o comentaristas

1) Los comentarios
2) Concilia: los jueces legos pedan informes, consejos a un perito en derecho y esto
se denomina literatura dictaminadora o jurisprudencia por consultas. Adems no son
los jueces los que consultan, sino que las partes piden un informe profesional, piden
asesoramiento profesional, por ejemplo: antes de demandar (esto hoy da se llama
informes en derecho).
Anlisis de un caso del Derecho comn
Se llamaba Derecho comn porque era de comn aplicacin, se aplic en Francia,
Espaa e Inglaterra. Si se aplicaba el Derecho comn entraba a derogar los
privilegios.
Libro 7 partidas de Castilla en Espaa
Generalidades del libro:
Fue conocido generalmente como el libro de las leyes, pero ms tarde recibi su
nombre por las siete secciones, captulos o partidas en que se dividi.
Este texto fue redactado por orden de Alfonso X el sabio entre los aos 1256 y 1263
con el fin de unificar por va territorial el Derecho de Castilla.
Alfonso X aspiraba ser emperador (resucitar imperio romano), de hecho le solicit al
Papa que lo nombraran emperador pero los papas nunca lo hicieron, no lo
convenca, por tanto nombraban a otros. El Imperio funciona con un solo Derecho,
por lo tanto Alfonso X comenz a preparar el Derecho en las siete partidas, por eso
ste libro tiene Derecho comn.
La obra jurdica de Alfonso X es ms amplia porque dict otros textos jurdicos, por
ejemplo: el fuero real, el septenario y el espculo ( otro texto de Derecho) llamado as
por ser el espejo de su tiempo.
Alfonso, gran autor musical, astrnomo, filosofo y en la corte de Alfonso el sabio, los
filsofos eran compuesto por musulmanes.

52

Este texto se le compara por su importancia con la summa teolgica de Toms de

Aquino, es en materia teolgica y con la comedia de Dante que la posteridad, apodo
la divina. Con la divina comedia esta terminando la edad media y esta comenzando
el renacimiento italiano.
No obstante, lo importante de esta obra, Alfonso no pudo promulgarla, ms an su
hija Sancho impidi que lo hiciera, una disposicin hereditaria lo dejaba fuera de la
sucesin al trono (Sancho asesin a asesores del rey), el rey explicitaba en las
partidas que si el heredero se ha involucrado en asesinato no puede ser sucesor del
trono.
La fuerza legal de este texto, parte con el ordenamiento de Alcal en 1348, siglo
XIV , rigi en Chile hasta el siglo XX.
El texto se divide en siete (significaba plenitud, nmero esotrico) captulos. El 7
refleja un orden csmico porque: 7 das de la semana, 7 planetas, 7 los dones del
espritu santo, 7 los sacramentos de la Iglesia.
Los 7 captulos de la obra comienza cada una con las 7 letras del nombre del rey,
acrstico.
Suele compararse con la Summa teolgica de Tmas de Aquino y tambin con la
divina comedia de Dante.
Este texto es un texto teocntrico, no es antropocntrico porque los seres humanos
aparecen como criaturas de dios (seres creados por dios), no obstante que estn en
la cspide de todas las cosas creadas. Esto se explica de manera magistral en la
partida 4 cuando se seala que Dios hizo al hombre tres honras, es decir, le dio 3
atributos :
a) Lo hizo a su imagen y semejanza y le dio en entendimiento (razn) para que lo
conozca a el y a todas las cosas.
b) En segundo lugar puso al hombre por encima de todas las cosas creadas que
estn a su servicio.
c) Dios da al hombre la mujer como compaera para tener descendencia como de la
misma naturaleza, no como esclava y servidora.

Este texto se refiere o combina de manera magistral los dos fundamentos del saber
medieval: la fe y la razn, estableciendo que no hay conflicto entre ambas, que la fe

53

lejos de excluir la razn, la supone, porque lo sobrenatural presupone lo natural,

entonces ambas dimensiones se complementan.

Anlisis de las 7 partidas

Partida 1
Se refiere al derecho de la iglesia, al derecho cannico y a las fuentes del derecho en
general, por ejemplo: la ley y la costumbre.
Ejemplos en materia de derecho cannico:
a) Este texto razona sobre el por qu las mujeres no pueden ser sacerdotes o como
dice el texto en castellano antiguo, no recibir el orden de la clereca.
Argumento a esto: Mara la madre de Jesucristo que fue la mujer mas alta o ms
elevada en la historia de la humanidad, ms que los apstoles y no fue sacerdote, y
si Cristo hubiese querido que las mujeres fueran sacerdotes, lo hubiera permitido y
Mara hubiese sido el primer sacerdote en la historia de la iglesia, ya que es la mujer
mas elevada, es la madre de dios.
Este libro es un libro que da consejos religiosos (no son jurdicos, porque el derecho
manda, no aconseja). Por ejemplo: los candidatos para ser obispos deben ser
mesurados en comer y en beber y no que en beber no se torne veods (ebrio).

Fuentes del derecho de la 1 partida:

a) La ley: segn el libro de las 7 partidas, es el establecimiento por el que los
hombres sepan vivir bien y ordenadamente segn el placer de dios y segn
conviene a la buena vida de este mundo vivir bien, ordenadamente, segn la
voluntad de dios, la buena vida.
Ley quiere decir leyenda que viene del latn lex - lego que significa leer. La ley es un
documento escrito.
Este texto relaciona de manera directa la ley con la justicia de manera que no basta
con que haya sido debidamente promulgada para que tenga fuerza obligatoria
porque es preciso que el contenido sea justo.
54

La primera clasificacin de las leyes: leyes justas e injustas segn su contenido. Las
justas son obligatorias y las injustas no son obligatorias, de manera tal que la
obediencia a las leyes no es ciega sino que con discernimiento y deliberacin.
En Chile el cdigo civil introdujo en 1855 y 1857 una nueva definicin de ley de corte
ilustrada en que se atiende como criterio de legitimidad la forma de elaboracin, no el
contenido. La define como la declaracin de la voluntad soberana que manifestada
en la forma prescrita por la constitucin, manda, prohbe o permite. Importa que sea
conforme a la constitucin, no que mande, prohba o permita, por lo tanto lo relevante
es la forma, el procedimiento y no el contenido.
El cdigo civil hace desaparecer la clasificacin de leyes justas e injustas.
Puede ocurrir que un sistema normativo o una ley, vaya contra el derecho (el derecho
no son slo leyes), por ejemplo que un sistema poltico permita que salga elegido de
primer ministro una bestia , como lo fue Hitler.
El Cdigo Civil va ms en lnea del derecho positivo y el libro de las 7 partidas, sigue
el derecho natural.
Segunda clasifican de las leyes: las leyes eclesisticas o cannicas y seculares,
segn su objeto las leyes cannicas persiguen el bien comn espiritual o la salud
de las almas y las leyes seculares buscan el bien comn temporal o la buena vida de
los cuerpos. Esta clasificacin sura hasta que se dicta el cdigo civil.
b) La costumbre: la costumbre o los usos, son aquellas cosas que el hombre dice y
hace de manera continuada por gran tiempo.
Los requisitos de la costumbre:
Lo objetivo es la reiteracin de actos pblicos y en un tiempo determinado.
Lo subjetivo es el convencimiento de que tiene efecto jurdico.
1) La costumbre debe tener una antigedad de a lo menos 10 o 20 aos, 10 entre
presente y 20 entre ausentes. Aunque Gregorio Lpez dice que basta slo con 10
aos porque el pueblo esta siempre presente.
2) La costumbre ha de introducirse de manera pblica, o sea, con conocimiento del
prncipe y sin que este lo contradiga, pero este conocimiento no es necesario si la
costumbre es inmemorial, es decir que se pierde en el tiempo.
La costumbre ha de ser racional , es decir, que no induzca a cosas absurdas, no
induzca al pecado. En caso de duda de la racionalidad, el juez resuelve, queda al

55

arbitrio del juez. Este mismo requisito se pide a la ley, por lo tanto la ley es la
expresin de la razn.
La costumbre no debe ser contraria al derecho natural y este requisito tambin se
aplica a la ley.
La costumbre no ha de contrariar el bien comn, y este requisito tambin se le pide a
la ley.
La costumbre ha de introducirse sin error a ciencia cierta, o sea lo que opinan los
doctores de la ley, los juristas.
Conclusin:
Las partidas distinguen tres situaciones en la relacin ley- costumbre:
a) Costumbre segn la ley
b) Costumbre contra la ley
c) Costumbre fuera de la ley
La costumbre fue una de las fuentes mas importantes en el derecho de Castilla y
despus en el derecho indiano (derecho del dominio de los espaoles sobre la India,
siglos 16 , 18 y parte del 19)
Cuando se dict el Cdigo Civil, vigente desde 1857, cambi todo el sistema porque
este cdigo le desconoci toda significacin a la costumbre (articulo 2 del cdigo
civil).
Posteriormente el cdigo de comercio le di cierto valor a la costumbre, incluso para
interpretar los contratos (articulo 4 y ss del cdigo de comercio).

Partida 2
Se refiere a los reyes, a los emperadores y regula las universidades (ac esta la
definicin de universidad).
Esta partida es un verdadero tratado de derecho poltico. Por ejemplo:
a) Define que se entiende por rey el rey es regidor y a el pertenece el gobierno del
reino.
Y segn dijeron los sabios antiguos especialmente Aristteles en su libro la poltica,
el rey no es solo gua y caudillo, sino que juez sobre todos los del reino y seor sobre
56

las cosas temporales y religiosas . El rey es la cabeza del reino, as como de la

cabeza nacen los sentidos que mandan las partes del cuerpo, el seor, el rey, es la
cabeza de todos los del reino a quienes debe mandar y guiar.
b) Concepto de tirano tirano es un seor cruel que se apodera de un reino por la
fuerza, por engao y por traicin.
c) Define lo que es el pueblo es el ayuntamiento (vinculo) de los mayores, de los
menores y de los medianos, porque todos son menester (necesarios) y todos han de
ayudarse unos a otros para vivir bien.
d) Virtudes que debe tener el rey para gobernar bien la cordura (prudencia) que
hace ver las cosas como son, las hace juzgar y juzgarlas de manera cierta, la
temperanza (templanza) que es el dominio de si mismo antes que dominar a los
dems, la fortaleza de corazn (saber salir adelante) y la justicia que es la madre de
todos los bienes porque en ellas caben todas las otras.
e) En esta partida, el autor o los autores da consejos a los reyes los cuales no son
jurdicos, porque lo que es jurdico son los mandatos, por ejemplo:
e.1) Pide a las autoridades, a los reyes que guarden silencio, que tengan cuidado
con las palabras dichas no como se deben porque despus que fueron dichas, no las
pueden tornar que dichas no sean (lo que se dijo no se puede retroceder, ya se dijo)
y por eso dijo el filosofo que el hombre debe ms callar que hablar y guardarse de
soltar su lengua.
As como el cntaro quebrado se conoce por su sueno, el seso del hombre es
conocido por la palabra.
e.2) Aconseja las mujeres que debe escoger para casarse.
Conclusin: naturalmente, esta partida dur en Amrica y en Chile hasta la
independencia y hasta que se establecieron las nuevas repblicas.
En el acto de la primera junta de gobierno del ao 1810, el procurador del cabildo
abierto de Santiago, Jos Miguel Infante, antes de proceder a la discusin, se levant
y cit textualmente la partida 2: Que estando cautivo el soberano y no habiendo
regiente, procede a aplicar la partida segunda en su titulo 15 que dice que deben
nombrarse vocales compuestos por los mayores del reino, as como los prelados y
hombres ricos y hombres buenos y honrados de la villa

Partida 3
57

Se refiere al derecho procesal civil, a los procedimientos, al objetivo del derecho

procesal (la justicia) , a las pruebas, a las sentencias y a algunas cosas de derecho
civil.
1) Ejemplos procesales:
Define lo que es justicia La justicia es una cosa que encierra todos los derechos y
cuyos mandamientos son tres.
a) Que el hombre viva honestamente.
b) No haga mal ni dao a otro.
c) Que d su derecho a cada uno (justicia) Hbito de dar a cada uno lo suyo, con
constante y perpetua voluntad su derecho, ya que una de las fuentes de las siete
partidas es Santo Toms de Aquino.
La nocin clave del derecho procesal, es precisamente el vocablo de proceso y de
procedimiento. El proceso es el gnero y los procedimientos son especies. Un
proceso es una secuencia ordenada de actos y resoluciones judiciales que parten de
un punto y llegan a otro punto, el punto final es la sentencia que resuelve el conflicto.
Pero esta secuencia es ordenada, hay un orden lgico.
En la poca, haba un esquema de procedimiento civil (en el siglo XIII) tomado del
libro llamado Summa de los 9 tiempos de los pleitos. Esta obra era de un jurista
llamado Jacobo de las Leyes y estas nueve etapas estn en el procedimiento civil de
hoy da, aunque algunas no se encuentran.

Procedimiento:
1) La citacin del demandado (para que se defienda y conteste la demanda). Hoy en
da se llama trmino de emplazamiento para que responda la demanda.
2) La concurrencia del demandado o comparecencia o en su defecto rebelda.
3) Tiempo que tiene el demandado para deducir excepciones, por ejemplo: dilatorias
(para dilatar el juicio) o perentorias.
4) La contestacin de la demanda, se fija el asunto controvertido, por ejemplo: no
me pago el contrato de arriendo hace un ao.

58

5) El juramento de las partes, esto no existe hoy en da.

6) El perodo de prueba, esta es la clave, hay que probar lo que yo afirmo.
7) La discusin sobre la prueba, esta suprimido hoy en da. No obstante hay pruebas
que se pueden discutir.
8) La citacin para or sentencia.
9) Es en la sentencia donde se termina el juicio.
De las sentencias se puede discutir y para eso existen las alzadas o recursos contra
las resoluciones judiciales.
2) Ejemplos civiles Se refiere al dominio, posesin, prescripcin extintiva,
adquisitiva, a la servidumbres.
a) El dominio: es referido como una manera de seoro sobre cosas muebles o
races (inmueble) durante su vida y que despus de la muerte pasa a sus herederos
o a quienes lo enajenen (venda) mientras est vivo. En cambio la posesin,
ponimiento de los pies , posesin es tenencia sobre cosas corporales.

Conclusin y vigencia:
En materia de Derecho procesal y civil esta partida rigi hasta que se dict el cdigo
de procedimiento civil, en 1903 con vigencia en 1904, estos cdigos eran obras de
German Riesco.
En materias civiles, rige hasta que se dict el Cdigo Civil.

Partida 4
Se refiere al Derecho matrimonial, a la familia, a la patria potestad, y algo no jurdico,
a la amistad.
Esta partida reconoce la esclavitud, pero no su justicia. La mas vil cosa del mundo,
fuera del pecado, es la referencia hacia la esclavitud.
Ejemplos:
59

1) Matrimonio: Distingue los esponsales del matrimonio o el desposorio, los

esponsales es la promesa del matrimonio mutuamente aceptada. En cambio, el
matrimonio propiamente tal es otra cosa.
Matrimonio es el ayuntamiento entre el marido y la mujer, hecho con la intencin de
vivir siempre en uno (juntos), guardndose lealtad el uno y el otro y no ayuntndose
el baln con otra mujer, ni ella con otro varn.
En el matrimonio entre cristianos es uno de los sacramentos de la Iglesia, todo
referente a la capacidad de contraer matrimonio, a la forma, a la solemnidades de
celebracin y validez, pertenece al Derecho cannico.
Esta partida se refiere a los tres bienes del matrimonio: primero la fe, es decir, la
lealtad entre ellos, y el linaje (facer hijos). Sacramento del matrimonio, hay un
elemento clave la indisolubilidad del matrimonio, lo que Dios ayunt, no puede el
hombre separar. Sin embargo esta partida admite el divorcio sin separacin de
vnculo. Separacin del hecho y techo es el divorcio.
En esta materia es clave la filiacin, filius significa hijo, filiacin legtima e ilegtima.
Son aquellos hijos que nacen de mujeres que tienen los hombres que no son de
bendiciones. La expresin significa que los hombres tienen una barragana, barra
significa fuera y gana es ganancia.
Los hijos ilegtimos se pueden clasificar, ilegtimos naturales, hay unos conocidos y
otros no conocidos.
Dentro de los hijos ilegtimos se encontraban los adulterinos, incestuosos, y
sacrlecos y tambin los llamados espurios, porque eran hijos de mujeres de mala
vida .
Conclusin:
Esta partida rigi hasta que se dict el Cdigo Civil 1855 y 1857. Adems el cdigo
civil fue modificado por las leyes laicas en el ao 1883 y 1884 en el gobierno del
presidente Domingo Santa Mara. Por ejemplo: la de registro civil y matrimonio civil,
entraba a su vez a modificar el cdigo civil. Entonces se terminaba todo prestigio de
orden religioso porque el matrimonio se deba realizar ante un oficial de registro civil
y este registro civil llevaba la certificacin, adems de los nacimientos y muertes.
Esto ya no era de la iglesia, era del estado.
Paradojalmente, el concepto de matrimonio aparece mejorado en el Cdigo Civil, no
constante que el matrimonio es un contrato, no es un sacramento.
60

Articulo 102 del Cdigo Civil define el matrimonio como un contrato solemne (no
es un contrato consensual) por el cual un hombre y una mujer se unen actual e
indisolublemente, para toda la vida, con el fin de vivir juntos, procrear y auxiliarse
mutuamente (fidelidad entre los cnyuges).
Partida 5
Se refiere a los contratos y a otras instituciones de derecho civil, por ejemplo: los
contratos de mutuo, de prstamo, de comodato , de depsito, donacin,
compraventa. Incluso tiene materias de derecho comercial, declarando nulo todo
contrato usurario.
Ejemplos :
1) Se refiere a los contratos en general, sealando que son las cosas que los
hombres ponen entre si, a placer de ambas partes (con el consentimiento de las
partes).
2) Definicin de compraventa: sealando que la compraventa es una manera de
pleito que usan los hombres entre si y que se hace con consentimiento de las partes
por precio cierto en que se avienen el comprador y el vendedor.

Conclusin:
Sealemos que esta partida se refleja muy bien dentro de nuestro Cdigo civil en
1855 y 1857, incluso en otros aspectos y contratos.
Se ocupa del pago, la cesin de bienes y se refiere al contrato de promesa de
compraventa y a los contratos llamados los peos o contratos de garanta, por
ejemplo: el contrato de prenda (muebles) y de hipoteca (inmuebles).
Esta partida es la que mejor sobrevive dentro del derecho codificado hoy da vigente.
Partida 6

61

Se refiere a un modo de adquirir el dominio, a la sucesin por causa de muerte, es

decir, se ocupa del derecho sucesorio y reglamenta los testamentos.
Ejemplo
Concepto de testamento : etimolgicamente significa testatio mens , testimonio de la
voluntad del que lo hace.
Esta partida seala que en el testamento se encierra o se pone ordenadamente la
voluntad de aquel que lo hace estableciendo en el sus herederos o repartiendo lo
suyo de manera que tenga efectos despus de su muerte.
Las disposiciones testamentarias se pueden modificar cuantas veces quiera el
testador desee, es esencialmente modificable. Esta caracterstica se describe de
manera magistral cuando dice el hombre puede mudar su testamento o facer otro
fasta el dia que se muera, porque la voluntad del hombre es de tal natura que se
muda de muchas maneras y ningn hombre puede facer testamento tan firme que no
pueda despus mudar cuando quisiere fasta el da en que se muera
esencialmente revocable.
Articulo 999 del Cdigo civil define el testamento: acto mas o menos solemne en
que una persona dispone del todo o de una parte de sus bienes para que tenga
pleno efecto despus de sus das, conservando la facultad de revocar sus
disposiciones contenidas en el mientras viva
Esta partida rige hasta que se dict en Cdigo Civil.
Partida 7
Se refiere al derecho penal, a la teora del delito, a las penas, a la tortura judicial.
Se reglamenta el duelo reservado a la nobleza. En Chile esta prohibido, pero hace 50
aos fue el ultimo entre Salvador Allende y Redic.
Esta partida establece las siguientes penas permitidas y prohibidas:
Las permitidas:
- La perdida de una parte del cuerpo
- El trabajo perpetuo
- Los azotes o heridas publicas
- La exposicin del reo desnudo, azotado y untado con miel, para sufrir las
incomodidades del incendio.
62

Las prohibidas:
- La crucifixin
- El apedreamiento
- Es despeamiento
- El corte de la nariz
Ejemplos en materia penal:
Esta partida, en el derecho castellano tiene una teora del delito, es decir, los grados
de participacin en un acto delictivo: autor, cmplice o tambin encubridor.
En cuanto a la aplicacin de la pena se distingue entre tentativa (inicio de la accin
que nunca se termina) y delito consumado (el delito ya cometido en su integridad).
Adems considera las circunstancias del delito. Circunstancias eximentes,
atenuantes y agravantes.
Ejemplos de delitos:
a) El homicidio: el homicidio es El matamiento del hombre y hoy en da se define
como El que mate a otro.
Esta partida, dice que el homicidio se pueden observar 3 circunstancias: cuando se
mata a otro con dolo (delito), cuando se hace en legitima defensa y cuando se hace
con culpa, es decir, por descuido.
b) El robo: el robo o hurto, cuando los hombres toman una cosa mueble
encubiertamente, sin el placer de su seor, con la intencin de ganar en seoro, es
decir, con la intencin de adquirir la propiedad.
Es tomar la cosa mueble ajena.
Hoy en da se dice que el robo es aquella situacin en virtud de la cual La persona
que sustrae un bien mueble ajeno sin la autorizacin de su dueo
c) Uno de los bienes jurdicos mas protegidos en la ley, es el honor o la honra
(derecho humano, art 19 n4 CPR) personal y de la familia. Por ejemplo: en el
homicidio, el bien jurdico que se protege es la vida, en el delito es el honor.
La honra en castellano antiguo se denomina la fama, que es el buen estado del
hombre que vive rectamente y segn la ley y las buenas costumbres, no habiendo en
el mancilla. Lo contrario, el delito es el disfamamiento porque es un acto hecho
contra la fama del hombre, que en latn significa infamia. El que comete el delito es
el infame.

63

En trminos actuales, el actual cdigo penal en los artculos 412 y 416, establece dos
delitos: el delito de injuria y calumnia. Injuriar, es desacreditar una persona (quitarle
la fama, el honor) y la calumnia es imputar a una persona un delito y tambin lo
desacredito. La calumnia arrastra a la injuria.
Por donde mas se ve afectada la honra es por los medios de comunicacin.
En esta partida 7, se refiere a los judos, en materia penal. Dice que judo es aquel
que tiene la ley de moiss y la aplica al pie de la letra y que se circuncida y toma su
nombre de la tribu de Jud.
Los judos hacen oracin en un lugar llamado sinagoga.
Una disposicin de la partida 7 regula las crceles, sealando que ah se guardan
los presos, no para hacerles otro mal ni darles otra pena, sino como preocupacin de
lo rehabilitador de las penas.
Esta partida impone al encargado de la crcel, el dar cuenta peridica y publica de
los presos que tiene a su cargo (garantas).
Conclusin en materia penal, esta partida rigi hasta que se dict el cdigo penal
en 1875, y en materia procesal penal hasta que se dict el cdigo de procedimiento
penal en 1907.
La escuela del derecho natural racional (siglo XVI y XVII)
Generalidades: en el mundo antiguo romano, se reconoci la existencia de un
derecho natural pero como una especie de orden general de la naturaleza, incluido el
mundo animal, pero corresponde a la escolstica concebir un derecho natural
exclusivamente humanista y cuya expresin mas afinada la encontramos en Santo
Toms de Aquino, para quien el derecho natural es una versin humana de la ley
divina o como el mismo seala, es la participacin de la criatura humana en aquella
ley divina.

La creacin de un derecho natural propiamente humano se inicia con telogos

espaoles que buscan solucionar problemas derivados del descubrimiento y
conquista de Amrica. Aqu se destacan por ejemplo, Francisco de Vitoria, Domingo
de Soto, Francisco Suarez.
Este origen espaol, va a pasar luego a Alemania con autores como : Althusio y el
holands Hugo Groccio (uno de los fundadores del derecho internacional pblico), es

64

decir, de la universidad de Salamanca, el tema se trasladar a la universidad de

Ginebra o de Leiden en Holanda, entre otras universidades.
El iusnaturalismo evoluciona estimulado por el progreso de la ciencia matemtica,
encarnado en la figura de Decartes, para quien, el derecho natural es un producto de
la razn humana, es decir de la lgica, concedido como un Mos Geometricus , es
decir que el derecho se organiza casi de manera geomtrica.
El derecho natural, en la medida que se racionaliza, se hace mas jurdico y se
independiza de la teologa, aspecto que ser estudiado por grandes autores
alemanes, por ejemplo: Samuel Pufendorf y Cristian Thomasio y Cristian Wolff.
Derecho natural racional y la codificacin
El derecho natural racional, tiene su resultado mas concreto en la codificacin del
derecho, a partir del 1700.
Se entiende por codificacin, el proceso por el cual no se agrupan de manera mas o
menos ordenada disposiciones legislativas anteriores, como por ejemplo lo hizo
Justiniano, sino la creacin de una ordenacin totalmente nueva de las relaciones de
la sociedad con arreglo a un sistema y con base en los principios de la lgica y la
razn, de manera que el codificador aparece como un arquitecto que disea un
edificio con arreglo a un plano y sin apoyarse en edificaciones anteriores.
Un cdigo es una ley de contenido homogneo en razn de la materia que conforme
a un sistema y con un vocabulario propio (articulo 63 n3 CPR slo son materia de
ley aquellas que se refieren a la codificacin. ).
Los primeros cdigos en un sentido moderno , comenzaron en Alemania, por ejemplo
en la zona de Babaria en la poca de Maximiliano Jos III en que se dict el cdigo
penal y del procedimiento.
En Prusia se codifico de manera distinta porque el prototipo o modelo de cdigo fue
la codificacin total o absoluta en que se agrupo todo el derecho en una sola obra,
tanto de derecho pblico como de derecho privado. Paralelamente a lo anterior, se
codific en Austria bajo los impulsos de la emperatriz de Mara Teresa y Jos II.
El cdigo civil austriaco constituye una especie (un modelo) de CC para Europa
central, entonces se aplico en Croacia, Hungra, Rumania, etc.
Fuera de Alemania otro de los grandes desarrollos codificadores ocurri en Francia
cuando llego al poder Napolen Bonaparte y gracias al trabajo de grandes juristas,
como Domat, Pothier y Portalis.
65

El ao 1803 y 1804 se promulgo el CC de los franceses, que luego se apod cdigo

de Napolen.
En 1806 en Francia se dicto el cdigo de comercio, en 1807 el cdigo procesal y en
1810 se dict el cdigo penal de los franceses.
El CC francs, tuvo una influencia determinante en otros pases de Europa aun
despus de derrotado Napolen, por ejemplo, en los CC de Italia de Portugal de
Espaa de Rumania, etc. El xito de este cdigo, se debe en gran parte a la sencillez
con que fue redactado, lo que lo hizo comprensible a las personas comunes .
CC francs
Naturalmente el derecho francs no comienza con la revolucin, en consecuencia, el
derecho francs, se debe clasificar en derecho francs pre revolucionario y derecho
francs revolucionario.
En cuanto a lo pre revolucionario, no debemos olvidar que Francia fue provincia del
imperio romano, en consecuencia el derecho francs tiene sus fuentes en roma y
adems fue habitada por los visigodos que aportan las grandes bases del derecho
francs, pero naturalmente, la revolucin aport jurdicamente una nueva mirada con
nuevos elementos de juicios que cualquiera codificacin deba considerar (y
consider)
Tambin es derecho romano vulgar.
Principios que aporta la revolucin al derecho privado, civil y comercial
napolen le pone fin a la revolucin francesa.
Napolen va a aplicar los principios de la revolucin. El cc civil francs tiene
principios revolucionarios y pre revolucionarios.
Principios revolucionarios
La igualdad ante la ley, mirado desde el punto del derecho privado porque en Francia
se terminan los privilegios, la ley se aplica igual para todos. Francia ERA una
sociedad de privilegiados era una sociedad estamental.
Este principio de igualdad ante la ley, pasa tambin al CC chileno, lo podemos ver en
el articulo 55 y siguientes, en relacin las personas.
Separacin abrupta entre la iglesia y el estado. Esto se va a notar en el cc chileno
partir de las leyes laicas del presidente Domingo Santa Mara 1883 y 1884, estas
leyes laicas crearon los cementerios laicos, el matrimonio civil y el registro civil.
Comienza lo que se llama la secularizacin o laicizacin de las instituciones (sacarles
66

el carcter religioso a las instituciones), por ejemplo: el matrimonio pasa a ser un

contrato (antes era un sacramento)
Libre circulacin de los bienes o movilidad de los bienes y movilidad comercial, este
principio le convena a la burguesa este es el sustento de la autonoma de los
contratos en nuestro CC, en relacin a la libertad para contratar (en el fondo y en la
forma). Este principio viene del CC francs y son revolucionarios.
El CC chileno no promueve la comunidad de bienes forzados.
Napolen promovi el CC, despus el de comercio, penal y finalmente el procesal.
Periodo de descodificacin
Se dice y se deca que usted sabe derecho si sabe los cdigos, una persona que
sabe los cdigos, sabe derecho, pero no es suficiente y es por esto que se produce
el proceso de descodificacin, o sea el proceso inverso, las leyes especiales huyen
de los cdigos. El cdigo seria le ley general y se descodifica porque hay las leyes
especiales de la misma materia (macro sistema jurdico v/s en micro sistema jurdico)
Un cdigo es una ley de contenido homogneo en concepcin de una materia, que
con un lenguaje tcnico y propio, regula una materia.
Periodo de 1491- 1810
1500 al 1700 3 siglos de dominacin espaola.
Al rededor de 1450-1480 Europa es un mundo chico, con un ambiente de cambio.
Al lado de Espaa, exista un reino chico llamado Portugal. Este reino cuya capital es
Lisboa, era una dinasta, la dinasta de la casa de avis, era una dinasta navegante,
incluso haban escuelas navegantes.
Estos portugueses en sus expediciones van descubrir frica y la India cosas que
los europeos no haban descubierto.
Este reino pequeo se convierte en un imperio.
La mayora de las tierras de amrica estaban vacas y haban 3 civilizaciones, que
eran
los mayas, aztecas e incas. La nica fuente del derecho (amrica
precolombina) es la costumbre.
Donde hay seres humanos hay cultura.
En chile no hay principio de unidad , no hay un sistema. La unidad se la va a
entregar los espaoles.
67

En Italia estaba ocurriendo el llamado renacimiento italiano.

En Espaa haban 5 reinos, siendo castilla el reino mas importante con
aproximadamente 8 millones de habitantes y en el de aragn haba 1 millon de
personas.
En castilla gobernaba Enrique (era un asesino), y este tenia una media hermana
llamada Isabel. Isabel haba sido educada para reina, sin ser heredera, entonces los
seores castellanos deponen a enrique y se pone a Isabel a gobernar.
Su medio hermano antes de que se depusiera la quiso obligar que se casara con un
y ella dice que no puede casarse porque ya se caso, se haba casado con el prncipe
heredero de Aragn (Fernando). Esto le convena a el. Fernando va a Aragn y
cuando vuelve a castilla se da cuenta que su mujer fue coronada reina por lo que el
se convirti en rey tambin. Con este matrimonio est comenzando el dominio
(absolutismo) espaol y la unificacin de Espaa (1492)
Isabel y Fernando se ponen tareas de su gobierno casi todas se resuelven en un
ao, en 1492:
1) Absolutismo espaol y unificacin de Espaa
2) En este mismo ao Isabel y Fernando expulsan a los ejrcitos musulmanes que
estaban en granada.
3) Tambin en este ao, van a expulsar a los judos de Espaa, esta no era una
medida racial sino que de orden poltico, ya que, cuando se realizaba un contrato
tena que ser cristiano (requisito) y es por esto que muchos judos se convirtieron
falsamente al cristianismo.
Judos que son expulsados de ac se llaman sefardes (sefarditas).
Antonio de Nebrija escribe la primera gramtica de la lengua espaola
Isabel muri en 1504
En la escuela nutica de Lisboa, haba un marino genovs, Cristbal Coln. Le dicen
que la mitad del mundo esta sin descubrir y este dice que haba oro en estas tierras,
pero Juan II no le crey.
Luego se va a Espaa y como estaban expulsando a los musulmanes, Isabel lo
entrevista de manera muy rpida junto con Fernando. Estos intuyeron que lo que
deca era verdad por lo que le aceptan la expedicin. Al descubrir estas nuevas
tierras, debido a la gran expansin, Espaa se convierte en un gran imperio (12 de
octubre de 1292), el imperio mas grande de la humanidad (mas grande que el
imperio romano).
68

Fernando e Isabel tuvieron 4 hijos : Alfonso (muri muy joven), Juana, Isabel y
catalina.
Isabel reina de Portugal
Catalina reina de Inglaterra
Juana se caso con Felipe, apodado el hermoso. A ella la apodaban la loca, porque
tenia depresin, y esta enfermedad se la paso su abuela.
Felipe el hermoso era muy infiel, se muri de sfilis. Tuvieron a un hijo llamado Carlos
I, el cual hereda Italia, los pases bajos, Austria (por su padre ) y por el lado de su
madre, todo amrica.
La mayora de las tierras descubiertas estaban despobladas, las cuales se adquiran
por ocupacin (modo de adquirir).
Isabel y Fernando recurren ante el papa. Exista la idea de que el papa constitua una
especie de teocracia, mandaba en lo religioso y en lo temporal.
El cardenal de Susa mantena esta teora de teocracia universal del papa. Exista
antecedentes de papas que donaban las tierras.
Van donde el papa Alejandro VI, llamado Rodrigo de Borgia el cual va a acceder a la
peticin (que firme las bulas para que los reyes puedan conquistar las tierras)
Durante el ao 1493, quien va a proceder de firmar bulas. Va a dictar 5 bulas:
1) Bula intercaetera o intercetera (3 de mayo de 1493) esto significa, en caso de
duda. En esta bula el papa concede el dominio (solicitado por los reyes catlicos) a
los reyes y a su herederos (a titulo personal) sobre las tierras descubiertas y por
descubrir.
Esta bula estrictamente una bula de donacin. Al otro dia de va a dictar la segunda
bula.
2) Segunda Bula Intercaetera (4 de mayo de 1493) reitera la donacin a titulo
personal y fija una lnea demarcatoria imaginaria de polo a polo que pasa a 100
leguas de las islas de azores y caruberte. Esta divide entre Oriente (Portugal) y
Occidente (Espaa).
Esta impone a los monarcas catlicos una obligacin que es evangelizar a los
naturales, es decir impuso a la corona una especie de condicin. Se conceden las
tierras con la condicin de que se evangelice, con lo cual se impone un deber
religioso a los monarcas (poder temporal) y aqu se origina entre la mezcal del orden
temporal y religiosa hasta que se separa la iglesia con el estado temporal.
Esta es una bula demarcatoria, divide el mundo entre Espaa y Portugal y es una
bula que le encarga a los reyes una misin mercenaria.
69

3) Bula Eximae Devotionis (3 de mayo de 1493) esta bula concede a los reyes
catlicos y a sus herederos iguales derechos y privilegios que a los reyes
portugueses en guinea y las indias orientales, hasta la facultad de esclavizar a los
naturales.
4) Bula Piis Fidelium (25 de junio de 1493) esta bula trata de la expansin del
cristianismo. Nombro a un vicario apostlico.
En santo domingo se funda la primera catedral de amrica, la primera real audiencia
y la primera universidad.
5) Bula Dudum Siquidem (26 de septiembre de 1493) esta bula concede a los
reyes catlicos y a sus herederos las tierras que sus navegantes descubran hacia
oriente que no tengan dueos cristianos.
Al parecer el asunto de la propiedad quedaba resuelto con todo lo expuesto, sin
embargo en la practica no fue as y Espaa y Portugal entraron en negociaciones
directas para resolver los limites.
Espaa y Portugal acostumbraran a resolver sus conflictos mediante tratados, por
ejemplo: el tratado de alcasobas, por el cual Portugal reconoci el dominio de castilla
sobre las islas canarias y Espaa reconoci los derechos portugueses sobre guineas
y otros.
Espaa y Portugal van a firmar un tratado en 1494 llamado el tratado de Tordesillas,
y este tratado va a modificar la lnea establecida en la segunda intercaetera y va a
fijar una nueva lnea a 370 leguas al oeste de las islas cabo verde (los portugueses
ya haban descubierto Brasil). Este tratado modifico lo que el papa haba resuelto y
fue confirmado por el papa posteriormente (Julio II) en el ao 1506 esto le
convena a Portugal, esto lo pedio el rey de Portugal.
Problema de ttulos jurdicos y moral
La polmica de los justos ttulos:
La justicia es una virtud cardinal, era importante y se tena que considerar.
El problema de los justos ttulos se va a originar en forma paralela por el trato que se
le da a los naturales, es decir, los indgenas (Isabel antes de morir, declara que los
indios son sus hijos, son personas) .
El 14 de septiembre 1511 estalla en una iglesia, en una isla, un fraile Dominico, l
cual pronunci un sermn dursimo que denomin a ese sermn: "Ego Vox Clamantis
in deserto" texto evanglico.
70

En Diciembre de 1511, en esta prdica, el sacerdote critica a los espaoles por el

trato dursimo que daban a los indios, dentro de la iglesia haba un hijo Cristbal
Colon. El cura dice que no es posible que los espaoles traten de esa forma a los
indgenas porque se estaban muriendo, adems los espaoles traen nuevas
enfermedades y ocurre el mestizaje.
Las denuncias de este fraile llegaron a Madrid, el rey va a convocar una junta
pblica, en la ciudad de Burgos en Espaa y producto de esta junta en 1512 y 1513,
se dictan las llamadas leyes de Burgos, que eran 30 artculos y luego se incorporan 5
ms y son las primeras leyes protectora de los indios, indican que los indios tienen
Derecho a descanso en el trabajo durante el almuerzo, vivienda digna, etc.
Paralelamente a estas leyes, se acord un documento jurdico teolgico llamado el
requerimiento que es un documento o un complemento justificativo del dominio, este
documento sealaba que el Papa haba donado las tierras a los reyes y los indios
tenan que obedecer al papa.
Este requerimiento fue redactado por Juan de Palacios Rubio, estas leyes de Burgos
no se cumplieron, por lo que continuaron las denuncias. Por ejemplo de Fray
Bartolom de las Cazas, otro fraile Dominico, cuando joven haba sido un
encomendero.
Se remite una carta al rey " que se mande a remediar las crueldades que se cometen
en Indias contra los naturales porque de ello ser Dios muy servible y las indias se
conservaran y no despoblarn como se van despoblando". Bartolom comienza a
escribir, por ejemplo la "Brevsima relacin de la destruccin de las Indias". Entonces
el rey convoca a otra nueva junta en 1542, en la ciudad de Vayadollit, y como
producto de ella, emanarn las leyes nuevas, porque las antiguas no se cumplan.
Estas leyes nuevas regulaban condicin de los Indios, reiteraban su libertad,
prohiba que se les esclavizara.
Regulo el consejo de Indias, los virreinatos, las audiencias, etc. Es decir, regul toda
la parte administrativa, pero en esta junta no solo discutieron los defensores de los
indios, sino que tambin aparecieron los defensores de los conquistadores,
destacndose Juan de Jines de Sepulveda quien expone los argumentos contrarios a
los de las cazas, llamados demcrates alter primus y secundus. Administra la justicia
de la conquista incluso citando la poltica de Aristteles que sostiene que hay
personas, estn los indios y por su baja capacidad mental han nacido para ser
dominado, por lo tanto hay que evangelizarlo.
71

Los dominicos defienden y los franciscanos atacan. Fue de tal magnitud los
argumentos, esto va contra la voluntad de dios, Espaa se debera retirar de las
Indias, al retirarse Espaa iba a ser peor puesto que van a entrar las otras
monarquas. Jines deca que la naturaleza de los indios era de siervo o de vasallo,
nunca de persona libre.
No obstante a lo anterior, la Iglesia catlica intervino oficialmente en la polmica,
cuando el papa Pablo III, el 2 junio 1537 dict la bula " Sublimis Deus" sostiene que
los indios son verdaderamente hombres, dignos de recibir la fe y no pueden ser
tratado como brutos (animales), no pueden ser privados de su libertad y de su
dominio y de sus cosas, aunque no estn en la fe de Jess.
Entre 1500 y 1550, le llaman periodo crtico.
Esta es una polmica donde el asunto tiene que ver con la propiedad y con la justicia
que trataban los espaoles a los indgenas.
La iglesia interviene cuando el papa III iba a decretar la bula Sublimi Deus
sostiene que los indios son verdaderamente hombres y no pueden ser esclavizados y
no pueden ser extrados de su propiedad.
El ao 1539 un fraile dominico que era profesor de la universidad de salamanca,
francisco de vitoria entra en esta polmica (el va a poner los argumentos
fundamentales) y escribe lo que se llama la Relectio de Indiis que eran lecciones,
clases magistrales y solemnes. El estructura su pensamiento en base a todos los
argumentos racionales, no teolgicos.
Este fraile considerado uno de los fundadores del derecho internacional publico,
analiza los argumentos que se daban y los clasifica en legtimos e ilegtimos.
Razona en forma de silogismos (premisa mayor, premisa menor, conclusin).
Los argumentos que el rechaza ttulos invlidos, ilegtimos:
1) El seoro del emperador (Carlos V) sobre todo el mundo.
2) Declara ilegitimo el dominio universal temporal del papa, por lo que hecha abajo el
argumento de las donaciones papales, porque ni siquiera cristo, que es el hijo de
dios, era dueo de algo.
El papa tiene dominio pero indirecto, para evangelizar a los indgenas, pero no
directo como para andar repartiendo tierras.
No solo protesta sino que tambin da propuestas .
Ttulos legtimos:
72

1) Los seres humanos tienen una tendencia hacia la sociabilidad natural y el deseo
de comunicarse con otros seres humanos, entonces las personas y naturalmente los
espaoles, tiene el derecho a libertad personal en su versin ambulatoria o libertad
de locomocin por los mares. A esto lo llama el ius peregrinandi, el derecho a
atravesar los mares y como los mares son cosa de nadie (ius comunnis) es de uso
comn.
Vitoria deca que tenan el derecho de a travesar los mares.
2) Como producto de lo anterior, los castellanos (espaoles) tiene el derecho a
comerciar con los naturales Ius Comercii. Ocupando tierras vacas o de nadie.
3) Paralelamente a lo anterior, vitoria se refiere al derecho a la guerra, lo que
denomina el Ius Belli y distingue en la conquista 3 grados:
a) La va suasoria (va disuasoria) los espaoles deben convencer con palabras,
con razones a los indios.
b) La va defensiva si los indios no se convencen, los peregrinos pueden
defenderse construyendo por ejemplo, fortificaciones, incluso ocupando ciudades de
los indios.
c) La va ofensiva se debe hacer sentir a los naturales todos los rigores de la
guerra, por ejemplo: ocupando ciudades, deteniendo a los jefes
Conclucin general: este tema del dominio, la justicia, se va a terminar alrededor del
1550 y este periodo se llama el periodo critico. Desde el 1550 ya no se da ningn
argumento porque ya esta todo conquistado.
La corona adopta como solucin una va intermedia, procurado conciliar argumentos
de derecho comn (de las 7 partidas, las donaciones) y argumentos de derecho
natural aportado por los dominicos, especialmente por vitoria.
En definitiva de considero que las bulas eran validas, pero el derecho natural sirvi
para determinar que la naturaleza de los indios era de seres humanos libres pero
jurdicamente eran relativamente incapaces pero acta mediante una representacin
o autorizacin anterior.
Felipe II (bisnieto de Isabel la catlica) orden que en los documentos reales, la
palabra conquista, se reemplazara por la palabra pacificacin y poblacin.
Esta polmica llego a chile en chico y se reflejo en chile. Por ejemplo: pedro de
Valdivia cuando llego utilizo en requerimiento para notificar el dominio, luego lo ley
Francisco Aguirre
Luego de que Pedro de Valdivia muri ejecutado todos queran ser gobernadores
interinos, pero llego a chile el gobernador titular, llamado Garca Hurtado de Mendoza
73

hijo del virrey del Per el cual venia con Alonso de Ercilla con su hija y tambin un
fraile dominico y este se llamaba Gil Gonzles el cual era amigo de Bartolom de las
casas. Junto con este fraile, venia otro fraile que era franciscano y que defenda a los
conquistadores y ah comienza la polmica de los justos ttulos.
El ao 1563, el obispo de Santiago, Rodrigo Gonzales marmolejo (primer obispo e
Santiago), reuni una junta d telogos que estableci que la guerra a los indios era
justa pero asimismo que se cometan injusticia en el trato con ellos.
El ao 1598 en el alzamiento indgena de este ao, los indios dieron muerte al
gobernador de chile Oes de Loyola y entonces un sacerdote Melchor Caldern
presento un trabajo en una reunin ,titulado Tratado sobre la importancia y utilidad
de hacer esclavos a los indios rebeldes de Chile si se les trataba se hacer esclavos,
era porque no eran esclavos.
Esta idea fue acogida y enviada al virrey del Per quien consulto a telogos en Lima
y solicit autorizacin al rey para llevar a la practica la medida y el rey la autorizo
mediante real cedula en 1608 (era una esclavitud acotada, era a los indios
rebeldes).
Esta real cedula no fue aplicada por el gobernador de chile Alonso Garca Ramn,
quien sostuvo que mi conciencia no me dicta a hacer esclavo al que naci libre, o
sea no quera cumplir la real cedula (ley) dictada por el rey. Suspende la vigencia de
la real cedula y no la cumpli. Sin embargo, fue ejecutada esta real cedula solo un
tiempo breve por el asesinato de 3 jesuitas, sin embargo el rey influenciado por otro
jesuita, el padre Luis de Valdivia (gran defensor de los indios), derogo la cedula de
esclavitud en 1674. Por lo tanto en conclusin la cedula fue aplicada por un breve
tiempo.
En chile se impuso el sistema llamado los parlamentos (a partir del 1650). Los
parlamentos eran grandes reuniones que se celebraban peridicamente entre los
indgenas y espaoles para hacer acuerdos o adoptar acuerdos en pie de igualdad.
El parlamento es un instrumento civilizado, no todo el periodo fue de guerra. Por
ejemplo los parlamentos de negretes, se celebraron varios parlamentos, donde los
espaoles respetan a los indios (discutan de tu a tu).
Regulacin econmica, financiera y jurdica de las expediciones:
Las capitulaciones, la hueste y las instrucciones.
La conquista de Amrica no era solamente evangelizar sino que tambin les
interesaba la plata, la parte econmica.
74

a) Las capitulaciones: eran documentos escritos en captulos y que tenan clausulas

y que fueron normas del mas antiguo derecho indiano y la primera capitulacin fue
suscrita por los reyes catlicos y Cristbal Coln en abril de 1492, llamadas las
capitulaciones de santa fe.
Existieron capitulaciones de descubrimiento y de poblacin segn cual fuese la
finalidad perseguida.
La corona espaola que no tenia mucha plata , utilizo la iniciativa privada para
financiar expediciones, las cuales fueron muy tiles para la corono, porque si la
expedicin fracasaba, la corona no perda casi nada, pero si eran exitosas, adquiran
la soberana sobre todas las tierras descubiertas.
Los descubridores, los conquistadores, los llamados adelantados, reciban a su vez
muy buenas recompensas, por ejemplo: Coln fue almirante, francisco bizarro fue
marqus , Diego de Almagro fue hidalgo. Sin embargo no todos los conquistadores
vinieron capitulados, por ejemplo: Hernn Cortes y Pedro de Valdivia
Naturaleza de las capitulaciones:
Existe en esto diversidad, algunos sostienen que eran convenciones bilaterales, es
decir, contratos suscritos entre la corona y el jefe de la expedicin creando
obligaciones para ambas partes por igual.
Otros autores piensan que eran concesiones unilaterales realizadas por el rey quien
otorga privilegios o mercedes al capitulante, es decir, el rey se obliga a si mismo por
su merced, el rey se impone obligaciones porque quiere y no por acuerdo. No hay
igualdad entre las partes.
Finalmente un jurista espaol, llamado Jess Lalinde, sostiene que estos
documentos pueden equipararse a las llamadas concesiones administrativas, en las
cuales las partes se encuentran en una relacin desigual mientras discuten o
negocian las condiciones, pero una vez perfecto el acuerdo, obliga a ambas partes
por igual

b) La hueste: se formaba poniendo un bandern de enganche en la plaza de armas,

sealando que se organizaba una expedicin y entonces la gente acuda aportando
bienes, dinero, trabajo, etc. De manera tal que la naturaleza jurdica de la hueste es
la de un contrato de sociedad o compaa (pedro de Valdivia pudo de estos
banderines en Lima).
75

Los que venan en la hueste se repartan la utilidad que se obtena.

c) Las instrucciones: eran ordenes dadas por los reyes a los primeros oficiales
reales venidos a indias mediante el cual se reglamentaba la forma de actuacin de
los expedicionarios y el trato que se deba dar a los indios.
Jurdicamente constituan contratos de mandato, pues delegaban en los jefes de las
expediciones la jurisdiccin civil, criminal y militar para asegurar la disciplina de las
huestes (mientras se creaban las instituciones respectivas).
Organigrama de la administracin de Amrica (de las indias):
- Espaa: a la cabeza esta el rey, es una monarqua absoluta, luego tenemos al real
y supremo consejo de indias y en tercer lugar la casa de contratacin.
- Indias o amrica: a la cabeza encontramos al virrey (la primera divisin territorial
eran los virreinatos) luego venia el gobernador (las gobernaciones se dividan en
partidos a cargo de un corregidor. Es una divisin poltica), en tercer lugar esta la real
audiencia (para administrar justicia), luego las capitanas generales (divisin militar)
luego las cajas reales (divisin para efectos econmicos financieros) y finalmente lo
mas importante, el cabildo (antecedente de la actual municipalidad, pero el cabildo
tena mas atribuciones).
El cabildo se deja a fuera del esquema porque los cabildos se auto elegan y todos
los dems eran elegidos por el rey.
Este esquema comienza a cambiar con los borbones.

Organismos de administracin en la metrpolis (Espaa)

1) El rey:
Este va a la cabeza. El concepto de rey esta definido en el libro de las 7 partidas. En
la partida 2 dice que los reyes son vicarios de dios puestos sobre la gente, cada uno
en su reino para mantenerlos en justicia y en verdad en lo temporal y tambin en lo
espiritual.
De esta nocin se derivan los deberes del rey, los cuales son 3: el gobierno y
administracin temporal deberes para con el pueblo, amar y honrar a cada uno
segn lo que es cada uno en la sociedad. Tambin deberes para con la tierra (poblar)
y deberes para con dios, o sea que las gentes conozcan a dios y sirvan a dios).
Estos deberes proyectados a las indias significa proteger a la iglesia, evangelizar a
los naturales, amparar a los naturales en la guerra y en la paz).este es el derecho del
76

buen gobierno, o sea que el rey tiene el deber de gobernar bien y las personas el
derecho a ser bien gobernados.
Si el rey no gobierna bien, los sbditos tienen el derecho a revelarse. Puede que los
representantes del rey gobiernen mal y ah el levantamiento es contra los
representantes
2) El real y supremo consejo de indias:
Es una institucin que es equivalente al consejo de castilla y al consejo de Aragn.
Es real porque asesora al rey y es supremo porque sobre el no hay ninguna otra
institucin.
Este consejo institucionaliza la asesora al rey, es la institucionalizacin de los
expertos.
Los integrantes de este consejo son elegidos por el rey, son de la confianza del rey.
El consejo fue creado 1524 en y reconstruido por Felipe II en 1571.
Es presidido por un presidente y tiene 8 consejeros, que son personas con gran
experiencia en lo suyo. Por ejemplo: entre los consejeros encontramos a Gregorio
Lpez y Juan de Solorzano Pereira, autor de un texto que se llama de Indianum in
iure.
La competencia de esta institucin es casi universal, es decir, comprende la casi
totalidad de las materias, por ejemplo: preparar proyectos de ley (ordenanzas, reales
cedulas), nombramientos reales (virreyes, corregidores, candidatos a obispos),
preparar las ternas para elegir a los obispos, revisa las bulas papales, le dan el pase
o autorizacin a los documentos papales. En materia de hacienda, interviene en lo
relativo a los impuestos, examina las cuentas. En materia de justicia, conoce de
recursos de suplicacin. En materia militar, tiene algunas estrategias, consejos de
guerra.
Casa de contratacin fue creada en 1503 y comenz a funcionar en 1504 (en
estos aos el rey de Espaa era Isabel de Castilla). Una vez que se creo el consejo
de indias, paso a depender de el.
Este organismo es el principal rgano ejecutivo para las indias, en consecuencia, la
naturaleza mas importante de la casa de contratacin es de carcter econmico
cuando comienza el intercambio entre las indias. La casa de contratacin es
encargada de organizar los viajes a Amrica, organizar las flotas que salan una o
dos veces en el ao, salan de Cdiz y llegaban a Veracruz, Panam y Lima.
Muchas veces en estos barcos se trasladaban personas que venan a Amrica o
Indias. Tambin trasladaban libros seleccionados por la misma casa de contratacin,
por lo tanto la casa de contratacin era el correo oficial.

77

La casa de contratacin tambin tiene carcter cientfico, en el sentido de que

tambin prepara pilotos de barcos y hace levantamientos territoriales, es decir,
mapas. Esto ocurre mas en el 1570.
El aspecto econmico tambin es clave porque en esta materia haba un contador
general, un tesorero, un factor (el que reduce a dinero lo que se paga en especies) y
el veedor era el contralor.
Adems interviene en la redaccin de las capitulaciones.
Organismos de administracin en la metrpolis (Amrica)
1) Los virreyes: la primera gran divisin para la administracin de las indias
(Amrica). Hay dos virreinatos donde existan dos grandes civilizaciones
prehispnicas: el virreinato de Mxico (aztecas) y el del Per (incas).
Dos siglos y medio y hubo solo dos virreinatos.
La idea del virreinato era que hubiera unidad territoriales, como por ejemplo: que
hubieran universidades.
El virrey tiene competencia poltica, competencia legislativa, atribuciones de justicia
porque preside la real audiencia, preside la junta real de hacienda, adems elige el
ejercito porque es capital general y es vice patrn de la iglesia.
Los virreinatos se dividen en gobernaciones a cargo de un gobernador y este tiene
las atribuciones igual que el virrey pero menores y en un mbito territorial mas
reducido.
La autoridad superior en Amrica es el virrey con dos unidades territoriales grandes,
llamadas virreinatos y Amrica funcion durante dos siglos y medios a travs de
virreinatos.
Se gobern (Amrica) con el virreinato de Mxico y el virreinato del Per, donde
estaban las dos grandes civilizaciones prehispnicas( aztecas e incas) , el virreinato
de Mxico comenzaba en el ro Missisipi hasta Colombia.
Alrededor de 1750, se crearon o se reestructuro el mapa poltico de Amrica y se
crearon dos nuevos virreinatos, el virreinato de nueva Granada que es la zona de
Colombia, P y el virreinato de los Buenos Aires.
Una de las causas de la creacin de nuevos virreinatos, fue que haban mas
habitantes en Amrica que en Espaa, pero en el caso del virreinato del ro de la
plata o de los Buenos Aires se trat exclusivamente de detener el ingreso de los
portugueses en el lmite de Paraguay.
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El virrey es el otro yo del rey, representa directamente al rey, entonces es un cargo

poltico, el cargo poltico ms importante de Amrica.
El gobierno superior del virreinato, administra al virreinato y tienen facultades
legislativas, de manera que el virrey dicta decretos, ordenanzas. Tiene atribuciones
de justicia, porque preside la real audiencia, tiene atribuciones de guerra donde la
guerra era importante en el virreinato del Per, ya que, los imperios prehispnicos
fueron conquistados en horas, por lo tanto cay el imperio entero debido a su
estructura piramidal poltica. Por lo tanto el virrey era capitn general. Adems tiene
materia de hacienda, la junta de la real hacienda, una de las cosas que mas
importaba en sta ltima cosa era el pago de oro.
El virreinato se dividi en gobernaciones, aqu comienza la divisin chilena.
-Gobernador: Tiene las mismas atribuciones que el virrey pero ms reducidas y en un
territorio ms reducido.
nombrado por el rey, tiene las mismas atribuciones que el virrey pero en un territorio
mas pequeo.
Los gobernadores tambin son capitales generales.
- Real Audiencia: Representa y administra justicia en nombre del rey y la primera real
audiencia se creo en la isla de Santo Domingo. La palabra audiencia, viene de
audire, or los conflictos de las partes y administra justicia; sus integrantes se
denominan oidores, van entre cuatro y ocho, dependiendo del tamao de la ciudad.
Estos oidores distribuyen los asuntos, los conflictos, suscriben las sentencias y
votan.
Tambin tenan medidas de probidad administrativa, no podan visitar a los sbditos,
no podan ser padrinos de bautismo, es decir, estaban llenos de limites. Hoy en da
los jueces tienen lmites.
Algunas atribuciones:
-Administrar justicia
-Materia penal funciona la audiencia en provincia
-Velan por asuntos de hacienda
-Derecho de patronato
-rgano consultivo del gobernador o del virrey y los oidores realizan peridicamente
visitas de la tierra, es decir, los oidores van donde estn los problemas ( visitas de
inspeccin),
-Autorizan la suspensin de los efectos de una ley si una ley es injusta.
79

-Capitana general
Gran importancia en Chile, porque Chile era un lugar de guerra permanente, debi
financiarse por lo que se llamaba real situado, una cantidad de dinero y especias que
venan del Per.
-Casas reales: Estn insertas en lo que se llama la real hacienda, y estaba a cargo
de cuatro oficiales reales, el tesorero, el factor ( aquel que reduce a dinero las
especies), el veedor ( prohibido que el oro se vendiera en polvo) que es el contralor
y el contador.
Conclusiones generales
1Divisin terica: A primera vista, resulta interesante observar casi una distribucin
de funciones. Se divide para gobernar mejor. Esto fue mas bien terico, porque se
dio un fenmeno llamado acumulacin de funciones para efectos de coordinacin.
Ejemplo, en Chile el gobernador era presidente de la real audiencia.
En segundo lugar el gobernador a la vez es capitn general. Una sola persona
encabeza todas las instituciones, pero en la prctica es una acumulacin de
funciones.
Pedro de Valdivia fue gobernador interino, capital general y nombro los primeros
oficiales reales. La real audiencia se fundo en 1575, se funda en Concepcin, la
mayor cantidad de denuncias estaba all, por la cantidad de maltratos, llamada
audiencia penquista, funcion ocho aos y luego fue restaurado en Santiago.
2- Chile parte en la gobernacin, el primer gobernador de Chile fue Pedro de
Valdivia, gobernador interino. Adems Pedro de Valdivia fue capitn general.
La real audiencia santiaguina, su funcionamiento fue de 1898 hasta 1912 en el
gobierno de Jos Miguel Carrera que clausura la real audiencia y crea el supremo
tribunal judicial que equivale a la corte suprema.
Esta institucin es clausurada despus del Desastre de Rancagua, de 1814. Luego
viene Mariano de Osorio, despus Marco Casimiro del Pontt.
Los primeros oficiales reales los nombra Pedro de Valdivia.
Nota: A mediados del siglo XVIII, Carlos III de Borbn va a crear una nueva divisin
territorial, debajo de la gobernacin llamadas las Intendencias.
La Intendencia estaba encargado de un intendente, hubieron dos, la de Concepcin y
la de Santiago. Bernardo O Higgins fue intendente, gobernador de Chile y virrey del
Per.
Cuando estuvo de intendente de Concepcin conoci a una nia de Chillan, Isabel
Riquelme.
Todos los cargos los nombra el rey, es de exclusiva confianza del rey.
-Cabildo: Ideas generales, es la institucin local, significa cabeza.
80

Los espaoles fundaban ciudades y no puede haber una ciudad sin un cabildo que
es una institucionalidad local, ya que alguien tiene que mandar en la ciudad. Se llama
cabildo de justicia y regimiento, en el sentido que rige. Es decir, la ciudad indiana es
una comunidad con un gobierno y un derecho propio, integrado por vecinos y vecinos
son los que estn radicados en la ciudad, que estn domiciliados para tener cargo,
haba que ser vecino.
Los cabildos tienen jurisdiccin territorial amplia, el cabildo de Santiago comenzaba
en el ro Loa y terminaba en el ro Maule, el cabildo de concepcin comenzaba en el
ro Maule y terminaba en el Estrecho de Magallanes.
Chile funcion durante el imperio espaol con dos obispados uno en Santiago y en
Concepcin.
El cabildo esta integrado por:
- El procurador que es el portavoz de la ciudad, que representa al pueblo, por
ejemplo: en el cabildo abierto de 1810 es Jos Miguel Infante.
- Encontramos a los alcaldes, eran dos alcaldes ordinaria que presidian el cabildo y
administraban justicia.
- Estaba tambin el escribano que es el que autoriza las resoluciones
- El aferes real, es quien lleva el estandarte del rey en las grandes fiestas.
- Fiel ejecutor, que se preocupaba de los pesos de las medidas en los mercados,
ferias.
Los abastos, las centrales de abastecimiento.
- Los regidores, son los actuales concejales, variaban de una ciudad a otra,
dependan de la importancia de cada ciudad. Era un cuerpo colegiado que autorizaba
algunas cosas a los alcaldes (por ejemplo, el presupuesto del alcalde). Se les llama
regidores hasta el 11 de septiembre de 1973.
Generacin del cabildo
En el cabildo el sistema es de autogeneracin, se auto genera, es decir, los que
salen proponen a los que los van a reemplazar siendo obligatorio aceptar el cargo.
Esto no le gustaba al rey, porque el cabildo apareca como una autonoma y
entonces el rey nombra a un corregidor para que controle.
El cabildo normalmente funciona cerrado, y excepcionalmente es abierto como el
cabildo de 1810.
Funciones del cabildo:
Las funciones son amplsimas, genricas e incluyen casi todas las materias, por
ejemplo:
81

1) El cabildo nombra el gobernador interino pero puede deponer al gobernador

tirnico, por ejemplo en concepcin 1655 el gobernador Antonio acua depuesto por
el cabildo abierto de concepcin al grito viva el rey, muera el gobierno.
2) El cabildo tiene atribuciones en materia de urbanismo, distribucin de casas,
plazas, acequias.
3) Tiene funciones como ministerio de obras publicas, construye puentes, caminos,
ilumina las calles, y para financiar (ministerio de economa) estas obras puede cobrar
impuestos ocasionales, por ejemplo las prrorata y las derramas.
4) El cabildo tiene que preocuparse de atribuciones econmicas y financieras,
pueden fijar los precios de primera necesidad, supervigilaba los mercados para que
hubiese abastecimiento.
5) Tambin tiene funciones judiciales, funciones de educacin (el cabildo tiene que
tener una escuela que se llamaba de primeras letras).
En chile no existan las universidades y tenan a lima a estudiar
En 1842 en el gobierno del general Bulnes, siendo ministro de educacin Don
Manuel Montt se creo la universidad de chile.
6) Funciones en el rea de la salud, no existan los hospitales
Es como el ministerio que se preocupa de educacin, salud, finanza.
7) Funciones de higiene y ornato
Complementario Clase rafa
Espaa o metrpolis
1-Rey
2-Real y supremo consejo de las indias.
3-La casa de la contratacin.
Indias (Amrica)
1-Virreinatos

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2-Gobernaciones: Ejercen potestad en las gobernaciones, implementando las

decisiones del virrey, con funciones similares pero en territorios geogrficos ms
pequeos.
Competencias:
2.1 Militar: Son capitanes generales.
2.2 Gobierno: Funciones similares al virrey.
2.3 Justicia: Presiden la real audiencia provincial.
2.4 Religin: Grado vice patrn.
2.5 Haciendo: Mismos poderes que el virrey.
Chile fue una gobernacin.

3-Capitanas generales:
-Divisin militar de las Indias
-En cada partida (divisin de las gobernaciones) haba una capitana de guerra.
-Dado los constantes conflictos que se daban en Chile, este rgano fue de real
importancia, financiando por el real situado (cantidad de bienes y especies trados
del Per para financiar el ejrcito.)
4-Cajas reales:
Bajo la supervisin de la Real Audiencia
Oficiales reales a cargo de la recaudacin de impuestos.
Los cargos de dichos oficiales eran:
Tesorero
Factor (reduce a dinero lo que se paga en especie)
Veedor (Contralor)
Contador
Adems existieron las cajas forarias, ubicadas en lugares de especial
inters econmico (zonasmineras)

5-Real audiencia:
-Tienen el sello real por lo tanto representan a la figura del rey en ciertas materias,
gobernaban y administraban justicia a nombre del rey.
-Ente consultivo del gobernador o virrey, poda dictar autoacrodados.
-Integrada por un presidente y 4 a 8 oradores (de gran conocimiento jurdico, sujetos
a algunas regulaciones que les limitaban su presencia en la vida social).
-Estaban sujetos a visita, las que supervisaban la forma en la que administraban
justicia.
-1511 se crea la primera real audiencia en la ciudad de santo domingo.

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-La primera real audiencia de Chile fue el ao 1567 en Concepcin, funciona solo 10
aos, para reabrirse el 1608 en Santiago, funcionado interrumpidamente hasta 1812
ao en que se crea el supremo tribunal judiciario.
-1814, con el desastre de Rancagua es restaurada, para ser clausurada de manera
definitiva el ao 1817.
-Parece curioso que el Presidente de esta haya sido el mismo gobernador.
Integracin:
1-Presidente: Presiden y distribuyen los asuntos por verse, pueden suscribir la
sentencia y dependiendo si eran letrados o no votar en un fallo .
2-Oidores (4 a 8); personas de alto conocimiento jurdico y tienen limitaciones en
cuanto al ejercicio de la profesin, sociales (no podan asistir a espectculos, ser
padrinos y visitar a sbditos) econmicos ( no podan pedir prestamos, ni tener mas
de 4 esclavos) y probidad (mientras ejercan el cargo estaban sujetos a visitas que
controlaban la administracin de justicia, al finalizar el cargo estaban sujetos al juicio
de hacienda).
3-Alcaldes del crimen: A cargo de la justicia criminal en nica instancia y en materia
civil en 1er instancia siendo susceptible el fallo de recurso de apelacin en la Real
Audiencia.
4-Fiscales: velaban por los interese comunes y los de la corona viendo asuntos de
hacienda y del Real Patronato.
Competencia:
1.- Administracin de Justicia: son los tribunales de 2da instancia respecto de las
sentencias de alcaldes, ordinarios, gobernadores y corregidores:
-Conocen del 1er recurso suplicacin
-Conocen de los juicios de residencia salvo sobre las autoridades nombradas por el
rey
2.- Funcin de Gobierno: es un rgano consultivo del gobernador, virrey o presidente:
Dictan autos acordados, eran cancilleras, entre otras
3.- Funcin Administrativas: reciba y ejecutaba las providencias reales llegando a
suspender su cumplimiento debido a vicios en la norma
*Comentarios sobre estas instituciones

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Todas las autoridades antes sealadas eran nombradas por el rey, siendo hombres
de su confianza.
De lo expuesto podemos ver una cierta distincin de funciones, sin perjuicio de que
en algunas situaciones ejerciera una persona todos los cargos sealados
(ACUMULACION DE OFICIO)
6-Cabildos:
-Con el asentamiento de los conquistadores en Amrica, estos forman ciudades.
-A fin de legitimar dichas fundaciones crean organismo representativo de la
comunidad, que velaba por el buen funcionamiento de una ciudad y tena jurisdiccin
sobre el territorio de la misma y tiene a cargo todo lo referente al bien publico de la
ciudad.
-Las ciudades en indias, no era solo es aspecto material (calles, plazas,
construcciones, etc), sino que una comunidad o repblica, con un gobierno y un
derecho propio, llamado municipal o local. Cada comunidad tiene una cabeza y eso
significa cabildo, y sus integrantes son los vecinos.
Composicin:
-El concejo o cabildo estaba compuesto por los alcaldes o jueces municipales y por
los concejales o regidores (a los concejales en Chile se les denomino as hasta 1973.
-Adems de los alcaldes que podan ser 1 o 2, los que administraban justicia y
regidores(hoy concejales) cuyo nmero depender de la ciudad, y su funcin la
administracin local, el Cabildo se compuso de una serie de funcionarios entre los
cuales se pueden sealar:
-Alfrez real (heraldo y portaestandarte de la ciudad)
-Depositario general (de los bienes en litigio)
-Fiel ejecutor (inspector de pesas y medidas y de los precios en tiendas y mercados)
-Receptor de penas (recaudador de multas judiciales)
-Alguacil mayor (jefe de la polica municipal)
-Otros.
Competencia y funcionamiento
-Competencia la jurisdiccin del cabildo esta limitada por lo que denominaba los
trminos que son los limites fsicos hasta donde llega su competencia. Ejemplo el
cabildo de Santiago tenia trminos desde el rio Loa hasta el rio Maule.
85

-El Cabildo trabajaba a travs de sesiones, algunas de las cuales eran pblicas
(abiertos) y otras privadas (cerrados). En circunstancias especiales se efectuaban
cabildos abiertos, donde participaban los vecinos ms connotados de la ciudad. Sin
embargo, la norma general fueron las sesiones privadas o cerradas.
Funciones del Cabildo:

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.

Facultades Amplsimas:
nombrar al gobernador interino, como deponer al gobernador tirnico.
Urbanismo, preocuparse de los espacios pblicos, por medio de impuestos
o contribuciones pblicas.
Atribuciones econmicas, fijar los precios y honorarios de algunos
funcionarios.
Abastecimiento de la ciudad
Educacin, obligaba a los conventos a tener escuela de letras
Salud, abre sanatorios lo que conlleva a la aparicin de religiosas.
Ornato y limpieza de la ciudad
En resumen lo era todo

-Encomienda:
Definicin: Derecho concebido por real merced (con la real gana) a un benemrito
de indias para cobrar y percibir para as los tributos de los indios que se les
encomendasen por su vida y la de un heredero con el cargo de cuidar el bien de los
indios en lo espiritual y en lo temporal y de habitar y defender las provincias, donde
fueron encomendados haciendo cumplir este homenaje y obedecimiento particular .
Concepto de Juan de Solorzano en su libro de Derecho Indiano.
En el primer momento en el doblamiento de las Indias, se repartieron Indios para
trabajar, se llamaba repartimiento de Indios. Naturalmente esconde una forma de
esclavitud, produjo numerosos abusos
.
Entonces la corona cre un sistema llamado las encomiendas, que tenan varios
objetivos;
1-cristianizar los indgenas.
2-Premiar a los benemrito.
3-Poblar los territorios.
4-Un asunto de carcter tributario.
El indio es sujeto libre y vasallo del rey. En consecuencia debe tributar (debe pagar
impuestos). La encomienda es la cesin, que hace la corona a un benemrito para
86

percibir esos tributos, es decir, en lugar de pagarle el impuesto al rey, se le paga al

encomendero. Esto corre para todos los lugares en que hubieran indios.
1542: Pedro de Valdivia instituy las primeras encomiendas en Chile a favor de sus
compaeros de expedicin.
Pero en Chile los indios eran pobres, en consecuencia, no tenan moneda para pagar
los impuestos y pagaban los impuestos mediante trabajo, y naturalmente estos
abusos fueron peores que los anteriores. Nadie puede pagar un impuesto si no sabe
el monto.
Para evitar los abusos se dictaron en Chile reglamentos de trabajo indgena llamado
tasas.
Ejemplo de tasas:
1-Santillana: Redactada por el oidor de la real audiencia de Lima, Hernando de
Santillana, era un oidor y vena a Chile con Hurtado de Mendoza. Algunas
disposiciones de esta tasa, este trabajo afectaba a los varones entre 18 y 55 aos.
2-Se deba respetar el descanso de los das feriados.
3-Mita: Trabajo por turno, vena de los incas.
4-Sesmo: para los indios mineros era la sexta parte del oro que extraan.
5-Tasa de Gamboa: Por el nombre del gobernador que la impuls, Martn Ruiz de
Gamboa. Como es obvio la anterior norma de Santillana no se cumpla. En
consecuencia comenzaron las protestas, por ejemplo el obispo de Santiago, Diego
de Medelln reclam a travs de una carta pastoral, los amenaza con no confesarlos.
Se peda que se fijara el nombre del impuesto, para pagar el equivalente. Esta tasa
estableci el monto de 5 a 8 pesos oro, en el rea agrcola.
6-Tasa de Esquilache: Fue impulsada por el virrey del Per por Francisco de Borja,
prncipe de Esquilache y esto por las denuncias de los abusos de los jesuitas (16201622). Este documentos e son minuciosos, estableci los trabajo por turnos,
estableci que los indios quedaban libres en un periodo para que los indios puedan
trabajar en sus cosechas.
Propuso a subirla de 5 a 10 pesos, pero cuando este lleg al rey, el rey lo bajo a 7-8
pesos oro. Le dio la opcin a los indios de pagar directamente o trabaje. Los indios
no trabajaron y no pagaron.
7-Tasa de Lazo de la Vega: El gobernador de Chile se llamo Lazo de la Vega.
*Las tasas son acumulativas.

Tasa de lazo de la vega : prohibi el trabajo de los indios en la noche, se prohbe que
los indios en sus das y espacios libres trabajen a mas de 3 leguas de donde estaban
asentados, esto para evitar la dispersin de los indios.
En general se crearon pueblos de indios para evitar que se escaparan.
Se intento suprimir el trabajo personal.
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Las encomiendas desaparecen gradualmente en la medida que aumenta el mestizaje

y estaban muy decadas y eran muy pocas cuando don Ambrosio O higgins las
suprimi en Chile en 1789. En 1791 en rey las suprime definitivamente en Amrica.
Una de las primeras leyes del congreso nacional de chile instaurado el 4 de julio de
1811, fue abolir parcialmente la esclavitud. toda persona que nace en chile es libre .
La abolicin total de la esclavitud, le corresponde a Ramn Freire en 1823 (Chile
segundo pas de abolir la esclavitud despus de Dinamarca).
Derechos polticos en el periodo indiano:
El derecho al buen gobierno: el derecho de los vasallos a ser bien gobernados y el
que gobierna a gobernar bien, y si gobierna mal, el gobernante pierde autoridad y se
transforma en tirano. Existe el derecho de rebelin contra el mal gobierno.
Nota en el gobierno borbn el buen gobierno era la felicidad publica.
Abusos legislativos:
En la poca era muy posible el abuso legislativo en el sentido de equivocarse, es
decir que una ley tuviera fundamentos errneos, esto era posible por la distancia
entre el legislador con el real consejo de indias.
En esa poca no era algo extrao equivocarse, reconoce y tiene previsto que puede
haber equivocacin. En consecuencia se establecieron 4 causales para suspender
los efectos de la ley, si es que la ley de aplicarse era injusta. Dos causales en la
dictacin de la norma y 2 causales en sus efectos.
Causales en su dictacin el vicio de obrepcin (termino del derecho cannico) que
significa que la ley fue dictada con desconocimiento y el vicio de subrepcin, cuando
la ley se dicta con falseamiento.
Vicios en el efecto de la ley si de aplicarse la ley se produce un escandalo
conocido o un dao irreparable
Procedimiento de la suspensin de las leyes injustas
Se debe diferenciar entre el acatamiento de la ley y su cumplimiento, porque en
principio toda ley debe ser obedecida porque viene del rey y para esto se pone la real
cedula de sobre la cabeza sealando se obedece o se acata pero no se cumple, es
decir se obedece porque viene del rey pero se suspende su cumplimiento, es decir,
sus efectos. En esta materia hay 2 aspectos que dilucidar:
88

1 es una suspensin y no una derogacin porque esto ultimo le corresponde al rey.

2 la suspensin es tericamente provisional mientras el rey resuelve porque junto
con suspender la ley se le debe suplicar que la enmiende o la deje sin efecto, cosa
que el rey puede acoger o no.
3) Reparacin de los abusos gubernativos
En esta materia existen 3 medios o instrumentos para reclamar de esos abusos:
a) La apelacin a la audiencia, porque estas que administraban justicia tenan la
obligacin de amparar a los vasallos.
b) Las visitas: esta sern viajes de inspeccin que realizaban los miembros de la
audiencia para ver la realidad en los respectivos territorios y observar el
funcionamiento de las autoridades.
Las visitas poda ser generales o especificas.
En la poca analizada no se esperaba que los afectados recurrieran a la justicia, sino
que la justicia acuda a los distintos puntos o lugares para corregir abusos, or quejas
y reparar daos (administracin de justica ambulante). Por ejemplo en chile fue
famosa la visita del oidor Venegas.
c) El juicio de residencia: era un examen judicial que deba enfrentar cada autoridad
despus de terminar su periodo, y su nombre viene de la obligacin que tenia la
autoridad que haba cesado en su cargo de permanecer o residir durante
determinado tiempo en el lugar donde lo ejerci para ser residencial. Eran
residenciados desde el virrey hasta el regidor para responder por las irregularidades
que hubiera cometido y por la responsabilidad civil, es decir, pecuniaria,
responsabilidad penal, es decir, delictiva y responsabilidad poltica.
A este juicio podan acudir todo tipo de personas de toda condicin social y el juicio
se realizaba de todas maneras hubiese o no antecedentes de irregularidad.
Este juicio llega hasta nosotros en la CPR de 1980 pero referida a los ex presidentes
de la republica, los que no pueden ausentarse del pas en los seis meses siguientes
a la expiracin en el cargo sin la autorizacin de la cmara de diputados.
Este juicio lo encontramos en la CPR de 1833 en que el plazo de residencia era de
un ao y la autorizacin para salir la daba el congreso.
en la CPR de 1925 el paco era de 6 meses y la autorizacin la de la cmara de
diputados.
En el caso de otras autoridades, por ejemplo intendentes y gobernadores el plazo es
de 3 meses.
La diferencia entre el juicio del periodo indiano y los textos constitucionales
sealados (1833, 1925 y 1980) radica en que el juicio de residencia se realizaba de
89

todas maneras, hubiera o no cargas en su contra, accionando desde la persona mas

humilde. En cambio en el juicio constitucional contra un ex presidente no existe hoy
da la posibilidad de que una persona comn accione contra el porque esto esta
reservado a la cmara de diputados . Si la acusacin es acogida, solo despus la
persona comn puede perseguir la responsabilidad civil y penal del ex presidente
mediante un nuevo juicio.
En conclusin en el periodo indiano era mas fcil seguir la responsabilidad de los
gobernadores.
4) Derecho de peticin
Este es un derecho comn que llega hasta nuestros das y que puede ser ejercido de
manera personal o de manera grupal. Por ejemplo los cabildos pedan cosas a las
autoridades representado a la comunidad, por ejemplo: el cabildo de Santiago pido al
rey que se abriera una universidad en el reino de Chile.
Una numerosa correspondencia testimonia el ejercicio de este derecho.
5) derecho poltico: la preferencia para los cargos pblicos
este derecho era propio de los sbditos de indias y se funda en que estos realizaban
mritos en indias y entonces se les denominaba venemeritos. Esta caridad no era un
titulo de nobleza pero permita al titular pedir al rey determinadas recompensas, por
ejemplo: tierras, encomiendas, etc. Adems la inmensa mayora de los cargos eran
ocupados por americanos (criollos), salvo los cargos de virrey, gobernador y oidor en
que se nombraba a gente de otros lugares para evitar arbitrariedades y
compadrascos.
Real patronato indiano
Instituciones del patronato:
Instituciones delegadas:
a) derecho de presentacin.
b) cobro de diezmos
c) divisin de dicesis
Instituciones no delegadas , abusivas o regatistas:
a) el pase regio o exequatrur
b) el recurso de fuerza.
Origen y concepto de patronato:
El vocablo patronato viene del latn patres pater y de ah viene el vocablo patrn.
90

Este concepto es un concepto o nocin jurdico poltica religiosa que se origina en las
bulas de donacin pontificia intercaetera del papa Alejandro VI en que este dono las
tierras descubiertas a la corono de castilla con una condicin: que los monarcas se
preocuparan de la evangelizacin, con lo cual el papa les dio un encargo religioso a
los reyes y mezclo el orden religioso con el orden temporal, esta mezcla va a
terminar en chile en la CPR de 1925 con Don Arturo Alessandri
Concepto el real patronato indiano es el conjunto de derechos y potestades que la
corona de castilla detenta para la tuicin de la iglesia en indias por delegacin directa
de la santa sede.
Otros sealan que es la delegacin de facultades eclesisticas y hasta religiosas que
la santa sede realizo a la corona de castilla y a sus sucesores para regular algunos
aspectos de la iglesia en indias (manda el rey, se le delegan las facultades).
Instituciones delegadas:
a) Derecho de representacin: este derecho fue otorgado en 1508 por el papa Julio II
mediante la bula universalis ecclesiae.
Es la facultad que tiene la corona espaola para proponer o presentar a la santa
sede los candidatos a las dignidades religiosas de la iglesia en indias, por ejemplo:
obispos. Tambin puede definirse como la facultad de la corona para intervenir en la
designacin de las autoridades de la iglesia en indias, es decir, el rey propone o
presenta un nombre y el papa lo nombra y normalmente el papa nombro al
presentado.
Falta clase
Instituciones delegadas:
a) Derecho de representacin: este derecho fue otorgado en 1508 por el papa Julio II
mediante la bula universalis ecclesiae.
Es la facultad que tiene la corona espaola para proponer o presentar a la santa
sede los candidatos a las dignidades religiosas de la iglesia en indias, por ejemplo:
obispos. Tambin puede definirse como la facultad de la corona para intervenir en la
designacin de las autoridades de la iglesia en indias, es decir, el rey propone o
presenta un nombre y el papa lo nombra y normalmente el papa nombro al
presentado.

Real patronato indiano

91

Se produjo un problema de hecho y el nombramiento del arzobispo, fue

extremadamente largo el procedimiento, por las personas que intervenan en l.
En Chile hubo el arzobispado de concepcin, se produjo un abuso denominado el
gobierno de los presentados que consisti en que junto con presentar al papa o con
proponer al papa un candidato, se remeta al cabildo eclesistico respectivo una
solicitud denominada " de ruego y de encargo" que se peda que el presentado
pudiera asumir de inmediato sus funciones en el orden administrativo. Una persona
que es presentada, asuma sin ser oficial, porque se entenda que el papa lo iba a
aprobar. El abuso se llama el gobierno de los presentados.
2- El papa facult a la corona, para dividir y de limitar las dicesis, mediante la Bula
Sacris Apostulatus Ministerio. Cada dicesis esta encabezada por un obispo y si la
ciudad es muy grande arzobispo.
La santa sede autoriz a la corona para cobrar e invertir los diezmos, era un
impuesto eclesistico que consista en la dcima parte.
Era muy importante en la zona agrcola. La corona termin cobrando un impuesto
eclesistico, termino siendo una recaudadora de impuestos, era tanta la plata que se
devolvi a Roma, la tena que invertir en materias de evangelizacin.
Facultades no delegadas o abusivas, regalistas
1- El pase regio o exciacuator: se dice que haban falsificaciones, entonces la corona
determin unilateralmente, que a Amrica no poda llegar ningn documento de
Roma a Amrica, tena que pasar por el consejo de indias a travs de un timbre.
Es una tendencia al absolutismo, fue un abuso. El efecto es el trmino de las
relaciones directas con Roma.
2- El recurso de fuerza: En esa poca, existan dos tipos de tribunales, los
temporales y los tribunales eclesisticos o cannicos.
Si un sacerdote procesado por un tribunal eclesistico estableca o reclamaba que
haba existido un abuso en la tramitacin, hizo fuerzas, poda alegar o apelar al
tribunal eclesistico a lo resuelto del tribunal eclesistico poda ir al tribunal temporal,
si el tribunal temporal estableca el abuso daba orden al tribunal eclesistico que
modificara su resolucin. El tribunal temporal no lo poda hacer directamente porque
no tena competencia eclesistica, se llamaba recurso de fuerza.
Conclusin general y generalidad
1- La santa sede no permaneci pasiva frente a los abusos de los reyes y orden
que todos los jueves santos, se leyera en las iglesias la llamada Bula de las Cena,
92

donde se instituye la eucarista, en que se reclamaba de los excesos de los

prncipes.
2- La corona entendi que las instituciones del patronato le eran delegadas pero
adems fue mucho ms all, porque constituan segn la corona derechos propios,
inherentes al rey, regalas propias del cargo, de ah la expresin regalismo, la corona
dice que esas son atribuciones propias ya que es el rey.
3- No debe olvidarse que el patronato es una delegacin a la corona de Castilla y sus
legtimos sucesores de manera en que Amrica se declar independiente de la
corona, al parecer el patronato se terminaba. Sin embargo, las nuevas repblicas
despus de la independencia, sucesoras de la corona, definieron que el patronato
continuara en ellas, en la repblica, tanto es as que en las nuevas constituciones de
las repblicas, continua el patronato en ella, al establecerse que la religin oficial del
Estado era la catlico, apostlica y romana. La santa sede nunca acepto el patronato
de derecho en las nuevas repblicas, sino que de hecho y como un mal menor, la
santa sede toler. La paradoja era que el patronato era vlido jurdicamente en cada
nuevo estado, dentro de cada repblica.
3- El patronato en Chile rigi hasta el ao 1925, ao en que hubo impulsos de
Alessandri se dict una nueva Constitucin, en esa Constitucin recin se separ la
iglesia del Estado y termina el patronato, paralelamente se establecieron dos
derechos humanos ms, que son clsicos, la liberta de conciencia y libertad de culto.
El estado dejaba de ser confesional.
4- Durante la repblica, hubieron dos cuestiones del patronato, produjeron
gravsimos problemas.
A- Ocurri en el gobierno de Manuel Montt y se conoce la cuestin del San Cristn y
el conflicto se produjo por el consejo de fuerza. los que impusieron los recursos de
fuerzas, lo retiraron. El partido conservador se dividi en dos, producto esto, mas que
nada fue un golpe poltico.
B- Se produjo en el gobierno del presidente de Anbal pinto y Domingo de Santa
Mara, se haba muerto el arzobispo de santiago, Valdivieso entonces ante la
vacante, procedi el Derecho de presentacin, entonces presentaron a un sacerdote
llamado Francisco de Paula. El sacerdote era liberal, Roma recibi y lo guard, no
nombr y el presidente empez a presionar y como no lo nombraron rompieron
relaciones democrticas con la santa sede, Santa Mara impuls en el congreso
nacional las llamadas leyes laicas, las cuales fueron aprobadas.
1883: Ley de cementerios laicos.
1884: Ley de matrimonio civil y la ley que creaba el registro civil.
93

Este conflicto termin en que no nombro a este sacerdote, no lo nombraron porque

era hijo ilegtimo. El prximo presidente Balmaceda, se present otro nombro
Mariano de Cassanova.

Derecho indiano
Concepto: conjunto de normas jurdicas vigentes en indias y en filipinas durante la
dominacin espaola e incluso despus de ella.
Elementos que componen el derecho indiano:
1) El derecho indgena que se basaba en la costumbre
2) El derecho general y especial creado para las indias
3) El derecho de castilla, en especial el libro de las 7 partidas, que primero fue
trasplantado a Amrica y luego quedo como subsidiario (en reemplazo).
Estos tres elementos son complementados por otros autores que agregan lo
siguiente, por ejemplo: las costumbres indgenas, las costumbres indgenas
aceptadas.
4) Las bulas de donacin pontificia
5) Las capitulaciones
6) Las costumbres criollas (hijos blancos de espaoles nacidos en chile)
7) Normas jurdicas dictadas en la metrpolis para tener efecto en indias
8) Normas jurdicas dictadas en indias para tener efectos en indias
9) Los derechos de otros grupos raciales
Caractersticas del derecho indiano:
1) Casuismo: los problemas jurdicos en esta poca se iban resolviendo conforme
iban surgiendo, caso a caso, pero en la medida que avanzo el siglo 16/17 algunas
instituciones fueron reguladas de manera amplia y orgnica, por ejemplo, que se
regulaban solo una materia que eran las ordenanzas.
Las ordenanzas mineras y las ordenanzas de Bilbao , que eran las ordenanzas de
comercio.
2) Particularismo: la mayora de las normas legales se dictaron para regir en un lugar
determinado y pocas tuvieron un carcter absolutamente personal, tanto que el lugar
de dictar normas generales, se repeta la misma en distintas partes, por ejemplo: las
ordenanzas mineras que fueron las mismas en Per y en Espaa.
94

3) Descentralizacin creciente: en un comienzo se legislo desde la metrpolis por el

consejo de indias. La distancia entre la corte y la realidad impuso un progresivo
descentralizacin de facultades normativas de manera que muchas normas se
dictaron en Amrica que es lo que el historiador Garca Gayo denomino derecho
indiano criollo.
4) Fundamento tico o moral de derecho natural en la legislacin sobre todo en lo
referido a los indios , al ejercicio del poder.
Criterios de prelacin del derecho indiano:
1) El derecho natural prima sobre el derecho positivo (todo lo contrario de hoy )
2) La costumbre de acuerdo con ciertos requisitos prima sobre la ley (todo lo
contrario de hoy, a excepcin del derecho comercial)
3) La ley posterior corrige a la anterior.
4) La ley dictada para un caso puede servir para otro en una especie de analoga.
5) La ley especial rige o prima sobre la general.
Reformas borbnicas
Introduccin:
-Segunda mitad del siglo XVII se produce la decadencia y agotamiento de Espaa
del siglo XVI y XVII debido al gobierno deplorable de los ltimos tres Austrias (Felipe
III, Fernando IV y Carlos II el Loco).
-Francia como potencia Europea Luis XIII y Luis XIV ambos Borbones
-Resurgimiento de la monarqua espaola y portuguesa durante el siglo XVIII en
mano de los Borbones.
-Guerra de sucesin Espaola (1700 1713) y acenso de los Borbones al trono
espaol (Felipe V, Fernando VI, Carlos III, Carlos IV y Fernando VII).
-Cambio institucional en Espaa e Indias debido a la Ilustracin y en especial a la
Ilustracin catlica que fue la proyeccin de la ilustracin en Espaa.
Ilustracin:
Es un movimiento cultural , un sistema de pensamientos que surge en la Inglaterra
del siglo XVII y siendo el principal precursor de este Francia, que se proyecta por los
siglos XVIII y XIX en Europa y Amrica, siendo la principal caracterstica, la
exaltacin dela razn del hombre como principal elemento del progreso de la
humanidad.
Caractersticas:
95

1-Exaltacin de la razn: La razn es la luz y gua de la humanidad, la cual nos

gua a un futuro luminoso de felicidad y perfeccionamiento, solo se acepta aquello
que la razn por si misma pueda explicar y demostrar debido a que lo dems que no
es demostrable no existe. En simple la razn lo es todo
2-Revisionismo Critico: A la luz de lo que la razn puede demostrar por si misma,
este movimiento se acomete a una especie de revisin critica de los grandes temas
del pesantemente , tales como el Hombre , de Dios y La naturaleza y las ciencias. En
todo lo que NO se pueda demostrar por la razn no tiene cabida por ende no es real,
por ende las religiones reveladas como el Cristianismo y Catolicismo no tiene cabida
en este movimiento.
3-Desmo: La Ilustracin opone a la religin naturales (aquellas que se pueden
demostrar por la razn) y a las reveladas consagrando el desmo, por lo que solo la
razn puede demostrar la existencia de Dios, pero no la existencia de una revelacin
divina, por lo que Dios puede ser alabado como uno crea conveniente. En
consecuencia ni la Iglesia, ni las otras religiones tienen razn de ser. Los mas
extremos llegaron a decir que Dios no existe debido a que la razn no lo puede
demostrar por lo que cayeron y crearon el Atesmo.
4-Cosmopolitismo: Lo que la razn demuestra sobre la naturaleza del hombre es
que es bueno y que la civilizacin lo corrompe, por lo que proponen que entre
hombres no pueden haber divisiones de patria, lengua y mentalidades distintas entre
los hombre. Igualdad entre todos los hombre.
5-Cientificismo: Ilustrados exaltan las ciencias naturales como aquellas que
permiten al hombre revelar los secretos del mundo.
6-El Progreso Indefinido de la humanidad por obra de la razn: Los ilustrados
centraban la idea de progreso solo en como una necesidad materia del hombre
debido a que los descubrimientos de la ciencia y la tcnica sirven para dominar el
mundo exterior a este, por lo que el hombre gracias a este dominio de la ciencia y
tcnica adquiere poder sobre el medio sino que sobre si mismo.
7. La felicidad publica, la prosperidad y el mejoramiento de las condiciones de
vida como fin de gobierno: El concepto de buen gobierno(significaba una limitacin
al gobernante; como hacer justicia, ampara a los sbditos haciendo respetar sus
derechos, proteger a la Iglesia y difundir la fe cristiana, dictar leyes justas)es mas
amplio para los ilustrados debido a que agregan al gobernante la funcin de obtener
96

la felicidad publica que consiste en mejorar las condiciones materiales de vida de

los gobernados a travs de una accin directa del gobernante tales como la
construccin de obras publicas , la preocupacin de la educacin publica, la
intervencin en la economa, etc. Transformados en el ideario poltico de la
ilustracin, lo que se refleja en un cambio institucional tambin. Esta idea
genero lo que en poltica se conoce como Despotismo Ilustrado que se traduce que
el gobernante debe llevar al a felicidad publica a los gobernados, lo hace sin
consultarles : Todo para el pueblo, pero sin el Pueblo. Se requiere un gobierno
eficiente y realizador.

Ilustracin catlica
-Se da en Espaa , Italia y Austria
-Se critica en esta el poder temporal de al Iglesia (acentuar el poder de los obispos
frente al poder del papa) o contra las practicas disciplinarias de la iglesia, de la vida
de la Iglesia.
-Se dirige esta critica tambin en contra de la economa , enseanza de la historia y
el derecho pero sin rechazar el pasado.
-Se vea como irracional la burocracia ineficiente y se quiere terminar con ella.
Teoras del poder:
Anteriormente este venia directamente de Dios al pueblo y este lo delegaba
voluntariamente en un Rey a quien deben rendirle cuenta pero se produce un cambio
de paradigma, el poder en cuentas pasaba de Dios al Monarca de manera directa,
por lo que renda cuenta solo a Dios y no al pueblo, por lo que el pueblo es solo
receptor de la autoridad real, producindose una centralizacin en el poder: El
estado soy yo

Los borbones
Casa rinate de Francia a partir del siglo XVI
Asumen en Espaa el ao 1700 a travs de Felipe V de Borbn (nieto de
Luis XIV de Francia) que se acenta en el poder en 1713 al termino de la guerra de
sucesin espaola
Traen a Espaa las ideas de la Ilustracin y las adaptan a Espaa,
produciendo cambios en las instituciones tanto de Espaa como Amrica
Reyes importante: Felipe V (1700- 1746), Fernando VI (1746 1759),
Carlos III (1759-1788), Carlos IV (1788-1808) y Fernando VII (1808-1833)
Reformas Borbnicas
97

Ncleo fundamental de las reformas Felicidad publica

Cambio de terminologa en cuanto a que ya no se habla de indias o del rey, sino que
de un derecho nacional o real que afecta a todo el reino (incluida Amrica)
Se configura un afn de combatir el derecho comn y darle importancia al derecho
nacional
Se reforma la administracin de la metrpoli como la de las indias, crendose
nuevas, desapareciendo otras y modificndose algunas, en base a la idea de la
prosperidad publica
Reformas en la metrpoli o en Espaa
Secretarias o Ministerios:
Comienza su implementacin en el ao 1712 se crea la secretaria de despacho
universal
Se crea una red de oficinas que remplazan a los antiguos consejos, las cuales
asumen de forma parmente la tareas de gobiernos
Se remplazan los consejos por las secretaria o ministerios a cargo de un ministro y
conformados con una planta parmente de funcionarios pblicos con competencia
determinada sobre una materia que son responsables ante el monarca y designados
por confianza de este
Secretaria de Marina e Indias y el Consejo de Indias:
Se limitan las materia de competencia del Consejo el cual subsiste, desapareciendo
la competencia Universal de este quedando solo con funciones consultivas y
judiciales
Se elimina la casa de la contratacin y es absorbida por el ministerio
El ministerio tiene competencia en todo el resto que tenia el consejo, y la casa de
contratacin
Actan mediante un mecanismo directo llamado va reservada por el cual expedan
decretos dados por el rey o por una orden real dada por el ministro, las cuales se
cumplen sin deliberacin alguna
Consejo de Gabinete
98

1790: Se establece que el gobierno general de la monarquia estar basado en 5

secretarias o ministerios:
Estado RREE
Hacienda
Gracia y justiciaJudicial
Guerra
Marinas e Indias
Se conforma el consejo de gabinete presidido por el rey e integrado por los
secretarios
Se crea en base a estos dos rganos la administracin centralizada del poder
Intendencias
Unidad administrativa menor que una gobernacin
A cargo de un intendente
Competencias en 4 materias: Policita, Hacienda, Justicia y Guerra
Reforma en las Indias
Virreinatos:
Se crean 2 nuevos , el de Nueva Granada (1740) y el de Buenos Aires o Rio de la
Plata (1776)
Buscan crear polticas con suficientes recursos econmicos y militares para subsistir
por si mismo
Se traslada el sistema de secretarias a los virreinatos
Real Audiencia:
Crea en cargo de regente Dirige la real audiencia
Pierde competencia en materia de gobierno. Ej: Fcaultad de subrogar a los cargos de
gobernador o virrey
Fortalecimiento en materia judiciales para que se aboquen solo a esto
Intendencias:
Se trasladan a Amrica con el fin uniformar la administracin y sanear la hacienda
Reformas Econmicas:
Flexibilizo el monopolio con Amrica habilitando 40 nuevos puertos y se establece el
sistema de transporte en flotas de galeones
Se crea el estanco del tabaco
Se crea el Tribunal del Consulado
99

Reformas educacionales:
Santiago se establece la Real Universidad de San Felipe (1758)
La Academia de Santiago
Causas de la independencia de Amrica:
Al rededor de 1700 gobernaban los borbones, quienes crean que el poder venia de
dios.
Alrededor de 1777 se haba producido un debilitamiento de la administracin del
imperio y haban entrado por el extremo norte de arriba de Amrica colonos que
venan de otros reinos entre los anglosajones que eran anglicanos puritanos, otros
calvinistas, entre otros. Eran gente muy trabajadora, fundaron ciudades, eran ricos.
- Acta de independencia de usa
- Declaracin de los derechos humanos
- La constitucin de filadelfia, primera CPR escrita de los tiempos modernos.
Esta experiencia era una republica, una forma de gobierno presidencial y una forma
de estado federal.
Esto se constituy en un modelo, esto demostr que era posible independizarse y
hacer una estructura nueva.
Esto influy en Chile el primer congreso nacional de chile se instauro el 4 julio de
1811 (misma fecha de la independencia de usa).
La monarqua espaola en materia comercial haba establecido un monopolio
comercial hasta que Carlos III decret la libertad de comercio.
El intercambio comercial va unido al intercambio de idea, ya que en los barcos
venan distintas personas.
Falta una parte chica..
La expulsin de la compaa general de Jess. Comenz en Portugal, luego Francia,
Austria y lleg a Espaa en la poca de Carlos III (1767), expulsa a todos los jesuitas
del imperio, catastro cultural y a la vez civilizadora. En el reino de chile, tenan
fabricas de vidrio, boticas, colegios, etc. Eran grandes educadores y aportes.
Los jesuitas eran grandes escritores, haban escrito de flora y fauna, historia de chile,
gastronoma, Etc.

La revolucin francesa las ideas influyeron, de los autores previos a la revolucin,

como Monstequie y Rosseau. No hay revolucin sin ideas y no hay evolucin sin
ideas. Antes de los hechos hay que fijarse en las ideas y donde se originan estas.
100

Las ideas influyeron en crculos muy elitistas en Amrica, porque la mayora de la

gente era analfabeta y los que lean, lean en francs.
La revolucin influyo con hecho histrico, porque la revolucin es la que provoca la
independencia como hecho no como idea.
La revolucin francesa fracas.
La Francia pre revolucionaria era un pas rico, tenia aproximadamente unos 35
millones de habitantes, pero era un pas de estructura social medieval y era un pas
de privilegiados ya que los dos primeros estamentos no pagaban impuestos. El
primer propietario de Francia era la iglesia y despus el rey.
Francia tambin era un pas agrcola, hubo sequia, los ingresos los distribua mal, les
importaba el lujo, Francia era el icono para el mundo.
La revolucin comenz 7/8 aos despus de la independencia de EEUU, pero las
ideas de la revolucin vinieron a influir aos despus.
El 14 de julio de 1789 se produce un hecho ridculo que es la toma de la bastilla, y en
la torre haba un sacerdote loco, 3 borrachos, detenidos y muy pocos guardias, de
manera que cuando se produjo el levantamiento, se la tomaron de forma muy rpida
y fcil. El problema es lo que paso a continuacin, fueron al ayuntamiento de Pars y
se lo tomaron y asesinaron al alcalde pero sigui gobernando el rey Luis XVI y
convoco a los estados generales y la nobleza se uni al estado llano y todos se
fueron en contra el rey.
Desubicacin sociolgica de los que gobiernan por eso comienza la revolucin
francesa.
Primer violador de los derechos humanos dentro de la revolucin francesa
Robespierre, era un revolucionario de escritorio, no sala a la calle. Danton era el
revolucionario de la calle.
La revolucin termina con una autoridad mas desptica que la de Luis XVI
Napolen intenta ordenar Europa, determino que ningn reino de Europa poda
intercambiar bienes con Inglaterra.
Entre 1810 y 1814:
1 Reglamento provisorio de 1811
2 El reglamento constitucional de 1812 (carrera)
3 Reglamento de 1814

101

Son de emergencia, son rudimentarios y todos son provisorios. El reglamento mas

importante es el segundo que tcnicamente es considerado por algunos como la
primera CPR chilena porque tiene dos aspectos: reconoce los derechos humanos
(libertad de imprenta, igualdad ante la ley, debido proceso) y aparecen los 3 poderes
del estado, porque carrea clausuro la real audiencia y creo el supremo tribunal
judiciario que es una antecedente del poder judicial y la corte suprema.
Establece que la religin de Chile es la catlica apostlica (se omiti el vocablo
romano).
Adems crea la primera bandera nacional, el instituto nacional, la biblioteca nacional
y trae la primera imprenta carrera era sper progresista, estaba acostumbrado a
mandar.
1814 1817 reconquista.
En todos estos reglamentos, el congreso nacional es unicameral, en los dos primeros
reglamentos el ejecutivo es una junta de gobierno, estamos ante ejecutivos
colegiados, en cambio en el reglamento de 1814 el ejecutivo se llama director
supremo.

En le primer congreso nacional de Chile aparece un diputado por el sur, que era
Bernardo Ohiggins, era agricultor y estudio en Inglaterra mentalidad inglesa.
Despus de la batalla de Maip, Ohiggins asume su gobierno y sin CPR va a dictar
3 disposiciones: abolir los ttulos de nobleza, ordenar que se saquen los escudos de
armas e intentar abolir los mayorazgos (todo pasaba al hijo mayor).
Ohiggins es violento su pensamiento poltico, dice detesto por naturaleza a la
aristocracia y la adorada igualdad es mi dolo.
Esta contiene tres medidas que sern un error importante en trminos polticos:
Aboli los ttulos de nobleza en defensa de las igualdades
Obliga el retiro de los escudos de la casas de las familias nobles
Intenta abolir los mayorazgos ( que consiste en que a la muerte del padre los
bienes inmuebles se transmiten indivisiblemente al hijo mayor)
El ao 1818 como medida de orden el Cabildo exige a O Higgins dictar una nueva
Constitucin. La que algunos autores sealan es en realidad la primera constitucin
chilena.
O Higgins por medio de esta concentra todo el poder en el Director Supremo, quien:
Nombrara a los senadores
Nombrara a los miembros de la corte suprema
Adems se reglamentan los derechos humanos. En esta constitucin se declaran en
un capitulo completo deberes constitucionales los que tienden a confundir Derecho
con moral.
102

Constitucin de 1818, OHiggins va a gobernar con esta CPR, concentra todo el poder en
el director supremos, nombra a los miembros de la corte suprema, jueces, etc.
La gloria de O Higgins era la independencia, su fracaso no ser capaz de dar instituciones
polticas permanente en Chile ya que el sucesor, Freire gobern con la CPR anterior de
1818. No hay instituciones permanentes.
Ohiggins intento abolir los mayorazgos, saco los ttulos de nobleza (odiaba la
aristocracia). La nobleza lo presiona para que dicte una CPR, la CPR de 1818 que
Ohiggins en la practica va a gobernar con esta CPR la cual concentra todo el poder
en el director supremo (nombra a todos).
Ohiggins estudio en Inglaterra. El dice que alegan que tiene mucho poder, pero que
el fue elegido como un dictador.
Tenia una obsesin con la independencia.
La aristocracia sigue presionndolo y dicta una nueva CPR en 1822 en octubre y
abdico en enero de 1823. La CPR de 1822 no alcanzo a entrar ni en vigencia porque
cuando se fue Ohiggins se derogo.
Esta CPR (1822) le establece un periodo al director supremo, su periodo es de 6
aos con derecho a reeleccin por 4 aos. Ohiggins ya iba para los 6 aos.
Establece en Chile por primera vez un congreso bicameral.
Mientras estaba Ohhigins, hubo un levantamiento en concepcin con Ramn Freire.
La gloria de Ohiggins es afianzar la libertad de Chile y su fracaso es no ser capaz de
dar instituciones polticas permanentes en Chile. Luego cuando vino Freire, derog la
de 1822 y utiliz la de 1818 porque le daba mas atribuciones (las personas pasan,
las instituciones quedan)
Vaco hasta 1823 que es la batalla de Lircay. Este periodo se llamaba anarqua o un
periodo de ensayos constitucionales, haba que darle forma a la republica lo cual no
lo pude hacer Ohiggins sino que lo hizo 10 aos despus diego portales.
La primera CPR en este periodo es la CPR de 1823 que es la CPR moralista por
Juan Egaa (mezcla de aristocracia con democracia). Esta CPR es la CPR mas larga
de chile y era inaplicable por lo compleja y no tenia procedimiento de reforma y como
no tenia, era irreformable y es rgida.
Al ao siguiente en 1924 derguense todas sus partes y declrese insubsistente.
Chile quedo polticamente vaco y quedo un consejo dictatorial con Jos Miguel
Infante que era partidario de la forma de estado federal que era el modelo que
resultaba influencia de los EEUU. Se hizo un proyecto de CPR federal y como no
103

se logro, solo hubo leyes sueltas, leyes federales (1826) una de estas leyes dividi a
Chile en 8 provincias y otra leyes cambia la denominacin del ejecutivo de director
supremo a presidente.
CPR liberal de 1828 y su redactor es Jos Joaqun de Mora, CPR mas perfecta de
las CPR dictadas hasta ese minuto, la cual provoca una guerra civil en Lircay entre
los liberales y conservadores. Ganan los conservadores y Chile se va a
institucionalizar (aparece la republica).
Diego Portales ministro de interior, de relaciones exteriores y de guerra, marina y
defensa.
CPR de 1833 No hubo asamblea constituyente ni plebiscito hubo una comisin.
Es una CPR presidencial y autoritaria.
CPR de 1925 Arturo Alessandri Palma. No hubo asamblea constituyente pero si
hubo plebiscito
CPR de 1980 No hubo asamblea constituyente pero si hubo plebiscito.
*Requisitos para ser ciudadano
La Constitucin de 1833
Los decenios conservadores, los gobiernos liberales y el parlamentarismo a la
Chilena
Contexto Historico
Guerra Civil que termina con la batalla de Lircay en Abril de 1830
Las elecciones de 1831: Prieto al poder: Diego Portales, Andrs Bello, Mariano
Engaa y Rengifo ideadores de la Republica
Se afianza el ideal portaliano y se consolida el estado constitucional de derecho
Gobiernos bajo la constitucin del 33
Decenios Conservadores: Prieto, Bulnes , Montt y Prez
Gobierno liberal: Errazuriz Zaartu, Pinto, Santamara y Balmaceda
Quiebre constitucional de 1891 y la guerra civil
104

Parlamentarismo a la Chilena:
Sanfuentes y Alessandri

Montt lvarez, Errazuriz Echauren, Barros Luco,

Anlisis de la Constitucin
Redactor Mariano Egaa y Jose de Gandarillas
Ideador Diego Portales
Entrada en Vigencia: 25 de mayo de 1833
Vigencia: desde 1833 a 1925 (92 aos)
Modificaciones varias e importante
Finalidad:
Dotar al gobierno de los medios para mantener el orden interno y exterior
Dotar a los gobernados de los recursos para hacer efectiva la libertad
Consolidar el rgimen Presidencial
Contenido Importantes
Art 1: Defina los limites de Chile, esto fue derogado con el fin de la guerra del
pacifico
Art 2 : Forma de gobierno Popular y representativo, que la soberana reside en la
nacin y que el Estado en unitario
Art 3: la religin de Chile es la catlica por lo que no haba separacin de iglesia y
estado, cosa que la Constitucin de 1925 y la actual si la consagran. (norma
interpretativa de 1965, vera mas adelante)
Seala las fuentes de la nacionalidad y a su vez seala como se ejerce la ciudana
que es a travs del derecho a voto en las elecciones (art 6 y 8)
Para esto esta Constitucin estableca el sufragio censitario con los siguientes
requisitos:
1

25 aos de edad para los solteros y 21 para los casados

105

Ser chileno y hombre (voto de las mujeres llega recin en 1935 en la municipales y
en las presidenciales en 1949)
Saber leer y escribir

Tener una propiedad inmueble o un capital invertido en alguna industria: valor era
fijado por ley cada 10 aos

Ejercer una profesin, industria u arte que cuyos ingresos vallan a la propiedad
inmueble o a la industria

Estas inscrito en los registros electorales municipales y tener en su poder la boleta

de calificacin
Esta norma sufre muchas modificaciones , las cuales las veremos mas adelante,
pero para efectos de apuntes cpienla despus de esto

Parte dogmtica o derechos consagrados

Consagrados en los capitulos V y X
Los mas importantes:
1
2
3
4
5
6
7
8

La igualdad ante la ley (art 12 n1 / 19 n2)

La igualdad de acceso a los cargos pblicos (art 12 n 2/19 n17)
La igualdad ante las cargas publicas ( 12 n 3 / 19 n 20)
La libertad individual y la seguridad individual (12 n 4 / 19 n 7)
Libertad de opinin (12 n 7 / 19 n 12)
Libertad de trabajo (151 / 19 n 6)
Inviolabilidad de la propiedad privada (12 n 5 / 19 n 23 y 24)
Clausula del debido proceso y antecedente del recurso de proteccin ( 135 , 137,
138, 139 y 143)
9
Prohibicin de esclavitud (132 /19 n 2 )
10
Terminacin de los mayorazgos debido a que la constitucin prohbe todo aquello
que entrampe la libre circulacin de bienes (162)
Parte Orgnica
Se configura un sistema presidencialista, sea el presidente tiene preeminencia por
sobre el congreso
106

Poder Ejecutivo fuerte y centralizador del poder marcado con una autoridad
impersonal
Es una especie de monarca ilustrado (no es hereditario) dotado de enormes
facultades ordinarias, extraordinarias y extralegales
No es solo un mero administrador sino que tiene adems la tarea de proteger todas
la instituciones
Presidente
Duran 5 aos en su cargo , por sufragio indirecto (sea lo eligen los electores)
pudiendo ser reelegido por el periodo inmediato
No es responsable durante su mandato pero despus de 1 ao se le poda acusar
Atribuciones:
Ordinarias:
Administracin del gobierno
Facultades legislativas: mensaje y su preferencia de vista y veto absoluto
Materia de justicia: nombrar magistrados de los tribunales superiores
Hacienda: recaudacin de rentas publicas y presupuesto
Religiosas: Patronato
Extraordinarias:
Delegacin de facultades para dictar DFL desaparece en la Constitucin por
reforma debido a abusos , la constitucin del 25 no la contemple pero se usaba y
vuelve a insertarse el ao 1970
Declarar el Estado de Sitio
Extraconstitucionales: estn en leyes especiales
Gran elector presidente tenia derecho a redactar la lista oficial de candidatos la
cual era publicada en la prensa lo que generaba que el presidente designaba a su
sucesor, esta tradicin duro hasta Montt con el cual se rompe debido a que Antonio
Varas candidato del presidente no sale electo
Congreso
Bicameral:
107

Senado, elegidos por votacin indirecta, duran 9 aos en el cargo y se renuevan

cada 3, reelectos indefinidamente
Cmara de diputados: electa por votacin directa, duran 3 aos en el cargo, la cual
se renueva cada 3 aos completamente, reelegibles indefinidamentes
Funciones:
Legislar
Fiscalizar las actuaciones del gobierno:
Acusacion constitucional
Leyes peridicas (causa de la guerra civil) , son 3:
-Presupuesto
-Contribuciones e impuestos
-Numero de las fuerzas armadas
Otros
Poder judicial: independiente , Corte Suprema y Cortes de Apelaciones
Fuerza Publica: No deliberante
Art 160: Ninguna magistratura, persona o grupo puede atribuirse ni a un a pretexto
de circuntancias extraordianrias, otra autoridad o derecho que los que expresamente
se le han dado
Reformas
La Constitucin no fue reformada hasta 1871 en el gobierno de Prez , si se dicto en
1865 una ley interpretaba del articulo 5 que consagro la libertad de culto pero solo en
recinto privados y la creacin de escuelas de otras religiones
La caracterstica principal de estas reformas fue el de fortalecer el poder del
congreso nacional debido a la cuestin del sacristn de 1856
Reforma de 1871: limita el mandato presidencia a 5 aos sin reeleccin inmediata
Reformas Liberales de 1873 y 74: Disminuyen el poder presidencial:
Derecho de asociacin y libertad de enseanza
TERMINO DEL VOTO CENSITARIO Santamara disminuye la edad a 21 aos

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Reformas al congreso que limita los aos de ejercicios de los senadores y numero y
aumenta el numero de diputados
Incompatibilidad de cargos entre diputados con cargos remunerado por el Presidente
con excepcin de los ministerios

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