POSIBILIDADES DEL AMPARO ELECTORAL EN EL PER

INTRODUCCIN
Desde hace ms de una dcada en nuestro pas se produjo un debate jurdico
intenso respecto de la procedencia del denominado amparo electoral.
Entindase, en este contexto, al debate que pugnaba por definir si el juez
constitucional era competente, pese a la literalidad de los artculos 181 y 142 de
la Constitucin, para admitir y resolver procesos de amparo contra resoluciones
emanadas por el Jurado Nacional de Elecciones, organismo encargado de la
jurisdiccin en materia electoral en nuestro pas.
Diversas sentencias del mbito interamericano y no pocas resoluciones
jurisdiccionales nacionales permitieron concluir que, en el Estado peruano
Constitucional de Derecho, indiscutiblemente deba existir un recurso sencillo y
rpido para proteger los derechos fundamentales vulnerados en una resolucin
del JNE. As, pese a la literalidad de los citados artculos constitucionales,
jurisprudencialmente se estableci la procedencia del amparo contra resoluciones
del JNE.
Para su trmite, se ha venido utilizando el proceso de amparo general, a falta de
un procedimiento especfico. Pero en las resoluciones que delimitaron el amparo
electoral hay algunas disposiciones especficas sobre procedencia, as como
tambin recomendaciones de trmite e, inclusive, recomendaciones al poder
constituyente para que modifique la regla de competencia para el amparo
electoral, de modo que cumpla sus fines.
A la fecha del presente trabajo han transcurrido varios aos sin que el legislador
constituyente se haya avocado a aquella tarea. Es ms, salvo por dos trabajos
acadmicos, casi no se detecta esfuerzos en esa lnea, aspecto que es
reprochable no slo por incumplir recomendaciones del TC, sino principalmente
porque la regulacin del proceso de amparo general, recogido en el Cdigo
Procesal Constitucional, bien puede considerarse poco o nada efectiva, ya que la
materia electoral encierra caractersticas especiales que el amparo general no
puede afrontar exitosamente.
En este orden de cosas, el presente trabajo tiene como finalidad examinar la
insuficiencia del proceso de amparo general para los fines de la defensa de los
derechos fundamentales en la materia electoral de competencia del JNE. En otras
palabras, se explorar la posibilidad de la creacin de un procedimiento especfico
de amparo electoral.
1

Para ello, consideramos necesaria una mirada general al amparo electoral en

otras latitudes. Los casos mexicano, espaol y argentino son referentes de
anlisis, aunque por la finalidad del presente trabajo no se expone un anlisis
comparativo exhaustivo de estos procesos constitucionales.
Cabe advertir tambin que, dado que se trata de una investigacin en Derecho
Procesal Constitucional, se buscar enfatizar sus fines y herramientas, dejando de
lado otros debates jurdicos que consideramos muy importantes para la proteccin
efectiva de los derechos electorales, como el diseo constitucional de los
organismos electorales en nuestro pas, y su distribucin competencial y funcional,
cuya modificacin permitira sin duda alguna una mejor decisin jurisdiccional en
materia electoral y reducir la incidencia de amenazas o vulneraciones a derechos
constitucionales en el marco de las resoluciones del JNE.
Finalmente, cabe mencionar que en el Parlamento la bancada de Unin Regional,
a iniciativa del congresista Marco Falcon, present en el ao 2012 el proyecto de
ley N 1579-2012-CR, que propone modificar el Cdigo Procesal Constitucional de
modo que se cree un tipo de amparo contra resoluciones del JNE. Este
documento ser considerado en la presente investigacin.
LOS DERECHOS POLTICOS ELECTORALES
Una de las clasificaciones de los derechos fundamentales, basada en la poca de
su reconocimiento, recoge a los denominados derechos de primera generacin, o
derechos civiles y polticos. Se encuentran reconocidos y mencionados
tempranamente en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos. A su vez,
se encuentran tambin reconocidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Polticos, y en la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. Sobre ellos,
Sar Suarez (2010:190) ha recogido sus caractersticas e importancia en la
siguiente reflexin:
La estructura de los derechos polticos no puede ser asumida como un
dato ontolgico, ni se presta a ser analizada en trminos puramente
dogmticos, ya que si as fuese, se terminara por perder de vista aquello
que caracteriza su naturaleza: la estrecha conexin con la evolucin
histrica del sistema poltico representativo y con el desarrollo de las
estructuras poltico sociales que han acompaado la afirmacin de la forma
de estado democrtica. (GROSSO, 2001:2).
As, los derechos polticos se encuentran esencialmente vinculados con el rgimen
democrtico de gobierno y ello es una faceta adicional de su esencia como
derecho fundamental. Es decir, los derechos polticos sirven a los fines

democrticos adems de ser una manifestacin de la dignidad humana que es

caracterstica de todos los derechos fundamentales.
Por ello, no es extrao que en el mbito interamericano, que se caracteriza por la
pertenencia de pases que transitan entre democracias y caudillos, dictaduras y
gobiernos constitucionales, se hayan producido conflictos, casos y soluciones
desde el Derecho Internacional. As, los casos Susana Higuchi contra Per,
Yatama contra Nicaragua y Castaeda Gutman contra Mxico, son ejemplos de
cmo viene siendo protegido este derecho a nivel internacional.
1. El caso Susana Higuchi ante la Comisin Interamericana
Es de importancia fundamental el caso de la seora Susana Higuchi, que en
1995, siendo esposa del entonces Presidente Fujimori, demand ante la
Comisin Interamericana al Per por impedirle postular como candidata de la
agrupacin independiente Armona Frempol. En dicho caso, mediante el
Informe N 119/99, Caso 11.428, del 6 de octubre de 1999, la Comisin evalu
el rgimen normativo peruano que impeda el cuestionamiento de las
decisiones del JNE, y estableci que el Per deba adoptar las medidas
tendientes a modificar los artculos constitucionales que establecan la
irrevisabilidad de las resoluciones del JNE que vulneren el derecho a la
participacin poltica de los ciudadanos, posibilitando un recurso efectivo y
sencillo, como seala el artculo 25 de la Convencin.
2. La sentencia de la CIDH en el caso Yatama contra Nicaragua
En el caso Yatama vs Nicaragua la Corte Interamericana seal que
independiente de la regulacin que cada estado haga respecto del rgano
supremo electoral, ste debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que
permita determinar si sus actos han sido adaptados al amparo de los derechos
y garantas mnimas previstos en la convencin americana, as como los
establecidos en su propia legislacin, lo cual no es incompatible con el respeto
de las funciones que son propias de dicho rgano en materia electoral. (..) en
este mbito, dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las
particularidades del procedimiento electoral.
3. La sentencia de la CIDH en el caso Castaeda Gutman contra Mxico
En el caso Castaeda Gutman vs. Mxico la Corte Interamericana seal que
ms all de que el amparo no era la va idnea, por la exclusin de la materia
electoral de su mbito de competencia, la efectividad implica que el rgano
judicial ha evaluado los mritos de la denuncia. Al respecto este tribunal ha
establecido que el anlisis por la autoridad competente de un recurso judicial
3

() no puede reducirse a una mera formalidad, sino que debe examinar las
razones invocadas por el demandante y manifestarse expresamente sobre
ellas, de acuerdo a los parmetros establecidos por la convencin americana.
En otras palabras, es una garanta mnima de toda persona que interpone un
recurso que la decisin que lo resuelva sea motivada y fundamentada, bajo
pena de violar las garantas del debido proceso.
En los casos interamericanos mencionados la Comisin y la Corte,
respectivamente, reconocen la necesidad de mecanismos judiciales efectivos que
protejan al ciudadano ante una potencial vulneracin de derechos polticos
electorales (derecho de participacin poltica) por parte del Estado, de tal manera
que las resoluciones de las entidades electorales en materia de participacin
poltica no estn fuera del control jurisdiccional y constitucional, y por tanto, no
quede impune su accionar en caso de vulneracin de este derecho fundamental.
En efecto, es indiscutible que en el mbito del sistema interamericano es
plenamente exigible un recurso sencillo y rpido, como el amparo electoral, para
proteger los derechos fundamentales polticos electorales.
Ahora bien, en el Per los derechos fundamentales polticos electorales se
encuentran reconocidos en la Constitucin Poltica, con los siguientes enunciados:
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
()
17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida poltica, econmica,
social y cultural de la Nacin. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos
de eleccin, de remocin o revocacin de autoridades, de iniciativa legislativa y de
referndum.
Artculo 31. - Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos pblicos
mediante referndum; iniciativa legislativa; remocin o revocacin de autoridades y
demanda de rendicin de cuentas. Tienen tambin el derecho de ser elegidos y de
elegir libremente a sus representantes, de acuerdo con las condiciones y
procedimientos determinados por ley orgnica.
Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su
jurisdiccin. La ley norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su
participacin.
Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil. Para el
ejercicio de este derecho se requiere estar inscrito en el registro correspondiente.
El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta aos. Es
facultativo despus de esa edad.
La ley establece los mecanismos para garantizar la neutralidad estatal durante los
procesos electorales y de participacin ciudadana.

Es nulo y punible todo acto que prohba o limite al ciudadano el ejercicio de sus
derechos.
Artculo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional
tienen derecho al voto y a la participacin ciudadana, regulados por ley. No
pueden postular a cargos de eleccin popular, participar en actividades partidarias
o manifestaciones ni realizar actos de proselitismo, mientras no hayan pasado a la
situacin de retiro, de acuerdo a ley.
Artculo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a
travs de organizaciones polticas como partidos, movimientos o alianzas,
conforme a ley. Tales organizaciones concurren a la formacin y manifestacin de
la voluntad popular. Su inscripcin en el registro correspondiente les concede
personalidad jurdica.
La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrtico de
los partidos polticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos
econmicos y el acceso gratuito a los medios de comunicacin social de propiedad
del Estado en forma proporcional al ltimo resultado electoral general.

Ntese que cuando se trata de derechos polticos estamos refirindonos

tpicamente al derecho de sufragio en su versin activa y pasiva, es decir, el
derecho de elegir y el derecho de ser elegido. Como es evidente, el derecho de
ser elegido no est libre de formalidades, todo lo contrario, en nuestro pas en
virtud del artculo 35 constitucional se canaliza a travs de los partidos u
organizaciones polticas. Del mismo modo, el cumplimiento de dichos
procedimientos y los requisitos que las leyes de desarrollo establecen se
encuentran a cargo de los organismos del denominado sistema electoral: Jurado
Nacional de Elecciones - JNE, Oficina Nacional de Procesos Electorales - ONPE y
Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil - RENIEC.
Puede afirmarse que, por lo general, el derecho a ser elegido se viabiliza a travs
de decisiones estatales que en ltima instancia recaen en el JNE. Tal es el caso
de la inscripcin de partidos polticos u organizaciones polticas (inciso 2 del
artculo 178 constitucional), proclamar a los candidatos elegidos y expedir
credenciales (inciso 5 del artculo 178 constitucional), o ser el tribunal jurisdiccional
que resuelve en materia electoral (inciso 4 del artculo 178 constitucional).
En cambio, en el caso del derecho a elegir o derecho de sufragio activo, puede
apreciarse que el ejercicio de ese derecho no necesariamente se relaciona con las
decisiones jurisdiccionales del JNE. Como ejemplo tngase el caso del ciudadano
que el da de la votacin no le dejan ingresar al local de votacin o ejercer su voto
en la mesa que le corresponde, o al polica a quien errneamente no dejan votar,
o al ciudadano discapacitado a quien no conceden facilidades materiales para
5

votar en la mesa que le corresponda. Por ello, debe tenerse claro que la
proteccin constitucional de los derechos polticos no slo se produce a travs de
viabilizar la procedencia del amparo contra resoluciones del JNE.
En cuanto al derecho de participacin poltica que se manifiesta a travs de las
consultas populares y el referndum, debe sealarse que estos se llevan a cabo
mediante procesos estructurados similares en lo organizativo a los procesos
electorales. En virtud de lo dispuesto por el inciso 5 de la Constitucin, el JNE ser
el decisor final en estos casos, aunque puede haber violaciones del derecho en el
marco de consultas populares o referndum que no sean de su competencia.
Como seala desanimadamente Sar Suarez (2010), en cuanto al desarrollo legal
de estos mandatos constitucionales, el Per se caracteriza por la existencia de
una legislacin electoral dispersa en aproximadamente quince leyes y sus
correspondientes modificatorias, normas reglamentarias vigentes y otras tantas
emitidas por los organismos electorales de acuerdo a sus competencias para cada
eleccin, destacando que esa legislacin electoral debe ser leda en conjunto con
las normas sobre partidos polticos y las propias leyes orgnicas de los
organismos electorales que forman parte del sistema electoral.
Es, entonces, relevante citar de manera enunciativa las leyes orgnicas del JNE
(Ley 26486), ONPE (Ley 26487) y RENIEC (Ley 26497), as como la Ley Orgnica
de Elecciones (Ley 26859), la Ley Orgnica de Elecciones Municipales (Ley
26864) y la Ley Orgnica de Elecciones Regionales (Ley 27683). Todas ellas,
junto con la Ley de Partidos Polticos (Ley 28094) y la Ley de los derechos de
Participacin y Control Ciudadanos (Ley 26300) contienen las principales normas
que desarrollan los contornos de los derechos polticos en nuestro ordenamiento
peruano.
EL CONTROL DE LA LEGALIDAD DE LAS ELECCIONES EN EL DERECHO
COMPARADO
En un temprano artculo, el Doctor Samuel Abad Yupanqui (2002) recogiendo los
trabajos de Derecho Electoral de Jess Orozco y Paloma Biglino, seala que en el
derecho comparado existen diferentes modelos de control de legalidad de las
elecciones, es decir, de evaluar la validez de los procesos electorales. El modelo
ms antiguo es el denominado modelo poltico, en el que se encargaba al
Parlamento el examen de la regularidad de las elecciones, de modo que inclusive
era este rgano el que proclamaba los resultados y reconoca a los ganadores.
Tras el modelo poltico, surgieron modelos de control jurdico, y de entre estos hay
variantes. Tal como seala Abad, cabe mencionar un sistema jurisdiccional, otro
mixto y finalmente el denominado modelo latinoamericano.
6

El modelo latinoamericano de control de la legalidad de las elecciones, a su vez,

distingue claramente lo que Abad denomina las tesis negativas y permisivas de
procedencia del amparo en materia electoral, que por ser de importancia para el
presente anlisis mencionaremos separadamente.
a) La tesis negativa: el control de legalidad de elecciones en Mxico
En Mxico, pese a tener un amparo sumamente amplio y reconocido, este
proceso constitucional no protege derechos polticos electorales, sino que
estos quedan encargados exclusivamente al Tribunal Electoral del Poder
Judicial federal. Ignacio Burgoa ha sido un enftico opositor a esta nocin.
b) Tesis permisiva general: la tutela electoral en Colombia
En el caso de Colombia, la accin de tutela no prev un desarrollo especial
legislativo sobre los casos electorales, es decir, no hay una modalidad especial
de tutela electoral. Sin embargo, como destaca Abad (2002), la Corte
Constitucional ha acogido casos de tutela de derechos fundamentales en el
marco de procesos electorales y para la proteccin de derechos polticos en
general.
Abad (2002:200) destaca casos como el de la proteccin del derecho al voto
en que se orden a los demandados a que adopten las medidas necesarias
para que los demandantes puedan participar de las elecciones de autoridades
locales y para que pudieran votar en el municipio donde inscribieron sus
cdulas de ciudadana. Otro caso colombiano es aquel en el cual se consider
que se haba vulnerado los derechos fundamentales del demandante al
impedrsele que en las cdulas electorales aparezca la imagen del candidato
tal como normalmente se identificaba, especialmente con el sobrero o
cachucha, expresin caracterstica de su individualidad y necesario, a criterio
de la Corte, en proteccin de sus intereses porque de otra manera se
menguara su identificacin ante el electorado, que en los ajetreos polticos
tiene una especial relevancia, pudiendo ser un factor determinante del favor de
las gentes.1
c) Tesis permisiva: el amparo electoral en Argentina
Como relata brevemente Abad (2002), hay dos supuestos de amparo electoral
argentino distintos: uno bastante restringido, que procede ante la retencin del
documento de identidad, y otro supuesto, bastante genrico, que protege al
elector afectado en su inmunidad, libertad o seguridad o privado del ejercicio
del derecho de sufragio.
1

Sentencia T-040/98 de 23 de febrero de 1998.

d) Tesis permisiva: el amparo electoral en Espaa

En Espaa, en plena concordancia con la naturaleza subsidiaria de su amparo,
la legislacin especial establece dos supuestos de amparo electoral distintos y
especficos, ambos a cargo del Tribunal Constitucional. Uno de ellos es el
amparo que procede contra las resoluciones dictadas por los juzgados
contenciosos administrativos recados en los recursos contra la proclamacin
de candidaturas por las Juntas Electorales. El otro es el amparo que se
interpone contra la sentencia del Tribunal Supremo recada en el recurso
contencioso electoral sobre la proclamacin de electos realizadas por las
Juntas Electorales. En ninguno de estos casos se controla la validez del
proceso electoral, sino que se tutelan los derechos fundamentales de
participacin poltica y tutela judicial efectiva.
Contrario a los fines de la legislacin espaola, Abad (2002:198) seala que el
Tribunal Constitucional en verdad ha tenido un destacado rol poltico al actuar
como eficaz garante de la limpieza del proceso electoral, lo cual, reconoce, un
sector doctrinal encabezado por Bastida Frejeido propone eliminar, por exceder
la funcin del TC y porque no se lograran finalmente los efectos deseados.
Independiente de las objeciones, actualmente ambas modalidades de amparo
electoral espaol son manifestaciones del amparo contra resoluciones
judiciales, lo cual es penamente coherente con el modelo de amparo
subsidiario o residual espaol.
De estos modelos de control de la legalidad de las elecciones en Latinoamrica,
se aprecia que los casos ms antagnicos son los de Mxico -que carece de
cualquier proceso constitucional para derechos electorales - y Colombia, que sin
procedimiento especial acoge va tutela la proteccin de derechos electorales. El
caso argentino y el espaol, por su parte, tienen en comn que establecen
procedimientos especficos para el amparo electoral, aunque con diferencias
relevantes, como los derechos electorales que protegen.
EL CONTROL DE LEGALIDAD DE LAS ELECCIONES EN EL PERU. LA
JUSTICIA ELECTORAL
Durante el siglo XIX el Per acogi el modelo poltico de control de la legalidad de
las elecciones, sistema que permaneci hasta la Constitucin de 1979, que
dispuso que el JNE administraba la justicia electoral. De hecho, esa redaccin se
mantuvo en la Constitucin de 1993, con lo que se demuestra que el constituyente

quiso privilegiar la seguridad jurdica de los resultados electorales en detrimento

de la proteccin de los derechos polticos electorales.
La Constitucin de 1993 consagr, a travs de los artculos 181 y 142, un sistema
que impeda el cuestionamiento jurisdiccional de las resoluciones de JNE inclusive
a travs del proceso de amparo. Ello se manifest adems con las leyes de
desarrollo los mencionados artculos, especialmente en la Ley Orgnica del JNE.
Sin embargo, ya en los debates constituyentes se examinaba el posible
cuestionamiento judicial por amparo. En ese sentido Sar Suarez recoge como
antecedente que en el Anteproyecto de fecha 18 de mayo de 1993 que sera
puesto a debate ante el Congreso Constituyente Democrtico, en el Captulo
correspondiente al Poder Judicial, bajo el ttulo Control constitucional y
administrativo, se estableca que el Poder Judicial ejerce el control constitucional
o legal de cualquier resolucin de la administracin pblica que cause estado.
Para el proceso respecto se debe agotar la va administrativa. La ley determina las
reglas de competencia. (SAR 2010:194)
En los debates constituyentes Rger Cceres, Xavier Barrn, Martha Chvez y
Roger Amurz sealaban, aun con distintas propuestas, que la justicia electoral no
poda consagrar al JNE como un superpoder, ya que es falible y puede haber
extremas arbitrariedades o abusos en el ejercicio de sus potestades. (ABAD 2002:
203)
De acuerdo con el artculo 181 de la Constitucin y la Ley Orgnica del JNE, a
este organismo constitucional autnomo le corresponden decisiones en materia
electoral, que pueden ser administrativas, normativas o jurisdiccionales. Por ello,
ya que el JNE tiene funciones de naturaleza distinta, como seala enfticamente
Abad (2002:205) es indispensable () evaluar las posibilidades y la intensidad
del control constitucional de sus decisiones.
Desde el inicio de vigencia de la Constitucin de 1993, un conjunto de sucesos,
casos y procesos, que comentamos con detalle ms adelante, permiti que la
jurisprudencia constitucional establezca una nueva forma de entender el mandato
de los artculos 181 y 142 de la Constitucin, de modo que al control de la
legalidad de las elecciones llevado a cabo por el JNE, se le complementa al
habilitar el amparo electoral en defensa de los derechos polticos electorales.
Cabe mencionar que en octubre del 2005 el JNE emiti la Resolucin 306-2005JNE sealando que consideraba conveniente establecer un procedimiento
jurisdiccional posibilitando crear un recurso efectivo y sencillo que tenga por objeto
que el Pleno del JNE reexamine, en forma extraordinaria, las resoluciones que
emita, cuando estas especficamente afecten u omitan un derecho fundamental de
9

procedimiento. Dicho procedimiento estableci el denominado "Recurso

Extraordinario por afectacin al debido proceso y a la tutela procesal efectiva el
cual deba presentarse fundamentado dentro del tercer da de notificado con la
resolucin del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, y era resuelto en el plazo
de 3 das.
Como seala Sar Suarez (2010:69) la revisin posterior de sus propias
resoluciones por parte del Pleno del JNE ha sido objeto de cuestionamiento.
Seala dicho autor que la autorevisin de las decisiones por el mismo rgano
emisor de una norma no parece satisfacer el contenido jurdico de las sentencias
de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en los casos analizados y
representa, en limitada medida, una mejora en relacin a previsiones establecidas
en normas anteriores que regulaban la materia.
LA MATERIA
ELECTORAL?

ELECTORAL

QU

DENOMINAMOS

AMPARO

En nuestro pas la materia electoral implica un amplsimo conjunto de elementos,

que como se seal anteriormente se encuentran regulados inicialmente en los
artculos 2 inciso 17, 31, 34, 35, 142 y 181 de la Constitucin, y que encuentran su
desarrollo en las leyes orgnicas del JNE (Ley 26486), ONPE (Ley 26487) y
RENIEC (Ley 26497), as como la Ley Orgnica de Elecciones (Ley 26859), la Ley
Orgnica de Elecciones Municipales (Ley 26864) la Ley Orgnica de Elecciones
Regionales (Ley 27683), la Ley de Partidos Polticos (Ley 28094) y la Ley de los
derechos de Participacin y Control Ciudadanos (Ley 26300).
Evidentemente, un proceso de amparo debe proteger nicamente los contenidos
constitucionales de los derechos. Para lo dems est precisamente la facultad
jurisdiccional del JNE. As, es tambin evidente que no toda la materia electoral es
protegible por amparo electoral. Entonces es protegible por amparo todo lo que
es de competencia jurisdiccional del JNE? La respuesta es negativa.
Pero tambin debe tenerse en cuenta que no slo hay materia electoral
constitucionalmente relevante en las resoluciones del JNE. Como se dijo en el
acpite sobre los derechos polticos electorales, las trabas al ejercicio del derecho
a la participacin poltica y al derecho de sufragio activo y pasivo pueden
manifestarse en un sinnmero de acciones que nada tienen que ver con las
resoluciones del JNE. As, hay materia electoral protegible por amparo que nada
tiene que ver con resoluciones del JNE.
Por ello, si bien el mbito de las resoluciones del JNE son especialmente visibles y
sensibles, nos parece imprecisa la afirmacin de Abad al sealar que la materia

10

electoral se trata de un mbito bastante amplio que est a cargo del JNE.
(2002:206)
Ahora bien, como destaca Abad, la complejidad del tema se profundiza cuando se
busca determinar el tipo de control a emplear sobre las decisiones del JNE, pues
es relevante determinar si podra utilizarse el amparo para revisar las decisiones
del rgano de control de la validez de las elecciones. Implica desnaturalizar el
mandato constitucional y legal, es decir, el diseo constitucional?
desnaturalizara el amparo que tenemos? Al respecto Abad reconoce
tempranamente que cualquier posible control judicial distinto al amparo, por
ejemplo un contencioso administrativo, no podra prosperar porque nuestro marco
constitucional otorga dicha competencia al JNE. Sin embargo no nos parece
razonable negar de modo absoluto el empleo del amparo en circunstancias
excepcionales. (ABAD 2002:207)
Esas circunstancias excepcionales no provienen del Derecho sino de elementos
de la realidad peruana que el Derecho debe considerar. As, Abad (2002:208)
seala enfticamente que la realidad que ha vivido el pas justifica la necesidad
de encontrar un mecanismo excepcional de control constitucional de las
decisiones del JNE, que de modo manifiesto violen el debido proceso. Y la
jurisprudencia nacional e internacional apoya esta conclusin.
En ese orden de ideas, una definicin preliminar de amparo electoral viene a ser la
siguiente: () todos aquellos procesos que tengan por finalidad cuestionar
resoluciones del JNE emitidas en el marco de los procedimientos que se generan
durante el proceso electoral, el mismo que se encuentra delimitado, como hemos
sealado, por los actores del proceso y, temporalmente, desde la convocatoria
hasta el cierre del proceso electoral (NAUPARI WONG 2011:207).
Sin embargo, postulamos que el amparo electoral no slo es aquel que busca
proteger el derecho fundamental ante violaciones en procedimientos
jurisdiccionales ante el JNE, sino que es amparo electoral tambin el que protege
el derecho de participacin poltica y de sufragio aun cuando la violacin no
provenga de una resolucin del JNE.
Finalmente, sobre la naturaleza de ese amparo electoral, cabe mencionar que
para Abad este amparo, visto en su perspectiva de derecho comparado, no
constituye en realidad una verdadera modalidad u otro tipo de amparo distinto al
ordinario, sino que en todo caso su peculiaridad estiba en una mayor
preocupacin por el principio de celeridad procesal y la necesidad de garantizar
una tutela judicial efectiva del derecho de participacin poltica y de los derechos
fundamentales a l vinculados (2002:200). As, no considera que el amparo
11

electoral sea un tipo distinto de amparo al regulado en la Ley N 235062,

especialmente porque se trata de la misma finalidad: la defensa de derechos
fundamentales. Por ello, seala que la especialidad del amparo enfrentado a
cuestiones electorales es su mayor preocupacin por el principio de celeridad
procesal plazos breves y perentorios para su interposicin y resolucin- debido a
la propia y necesaria rapidez del procedimiento electoral.(2002:212) Abad cita, en
el marco de la Ley 23506, como ejemplos sensibles, el plazo de 60 das hbiles
para presentar el amparo, y el procedimiento caracterizado por una primera
instancia en el juzgado civil y segunda instancia en la corte superior, pudiendo
culminar en el TC si la resolucin es denegatoria. As, este autor recomienda que
se modifique la legislacin de modo que haya plazos breves, privilegiando
oportunamente una reforma constitucional que otorgue la competencia del amparo
al Tribunal Constitucional en instancia nica, lo que en su momento fue propuesto
por la Defensora del Pueblo en el ao 2001.
Por su parte, Roel Alva (2013) ha propuesto otras soluciones pero en la misma
frmula de celeridad y trmite rpido. Propone el amparo directo ante el Tribunal
Constitucional para el caso del amparo electoral, considerando este como el
cuestionamiento en la jurisdiccin constitucional de las resoluciones del JNE
nicamente.
De nuestra parte, lo expresado nos permite afirmar que consideramos que en
nuestro pas debera considerarse al menos dos modalidades de amparo electoral,
no nicamente el amparo contra resoluciones del JNE. Ambas modalidades deben
estar premunidas de la brevedad de sus procedimientos y trmite, como elemento
esencial de la proteccin efectiva de derechos polticos electorales.

JURISPRUDENCIA
ELECTORAL

DEL

TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

EN

MATERIA

Como se mencion anteriormente, no son pocos los casos sobre materia electoral
que han sido cuestionados y judicializados fuera del mbito del JNE, que ms bien
se han dirimido en sede del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, aun a
pesar del marco constitucional de 1993 que eligi vedar la materia electoral del
proceso constitucional de amparo.

Dada la fecha del artculo del Doctor Abad, la referencia obviamente es a la Ley 23506, norma previa al
Cdigo Procesal Constitucional.

12

1. El primer caso ante el TGC

Como antecedente cabe tener presente que an bajo el imperio de la Constitucin
de 1979 se presentaron algunos casos de amparos electorales, y en todos ellos se
declar la improcedencia de controlar por va del amparo las resoluciones del JNE.
Sin embargo, cabe mencionar una resolucin del Tribunal de Garantas
Constitucionales - TGC del ao 1988 que declar no ha lugar a la pretensin del
recurrente, consistente en que el JNE deje sin efecto la Resolucin 058-85-P-JNE
del 22 de enero de 1985 que declar improcedente el pedido del demandante de
reinscripcin en el Registro Electoral y de inscripcin como candidato a Diputado
ya que el registro se encontraba cerrado y porque este no haba podido
reinscribirse oportunamente pues se encontraba cumpliendo orden de detencin
definitiva por delito de terrorismo. (ABAD 2002, 2014)
En dicha ocasin el TGC, pese a rechazar la casacin solicitada, dej la puerta
abierta al amparo electoral contra resoluciones del JNE que vulneren o amenacen
derechos fundamentales, ya que seal:
no procede ningn accin judicial respecto de las resoluciones del JNE salvo que
estas hubiesen vulnerado o amenazado los derechos constitucionales del
accionante, pero, en el caso sub-materia, no existe ninguna infraccin ni amenaza
de infraccin de los derechos del actor.

2. El caso De Souza-Peixoto sobre declaracin de candidaturas electas

Desde la vigencia de la Constitucin de 1993, el TC emiti una sentencia en 1998
(Exp. 0033-1995-AA) que declar la improcedencia de la demanda de amparo
presentada por Marco Antonio de Souza- Peixoto, Alcalde de Pueblo Libre que,
tras ser elegido, reconocido por el Jurado Provincial, e iniciar sus funciones, fue
impugnada su eleccin bajo el argumento de una doble inscripcin como
candidato en otra agrupacin de otro distrito. Dicha impugnacin fue elevada al
JNE, que confirm la eleccin, pero tras un recurso de revisin, el JNE declar
nula la postulacin, eleccin, proclamacin y entrega de credenciales como
alcalde. En va de amparo, el juzgado civil lo declar fundado en primera instancia
bajo la consideracin jurdica de que el JNE no puede revisar sus fallos. La Sala
Civil de la apelacin tambin la confirm.
Es importante tener en cuenta que hasta que el TC emiti su sentencia, el alcalde
continu en el ejercicio del cargo por una medida cautelar otorgada en el marco
del amparo. As, el amparo definitivamente procedi, pero fue finalmente
declarado improcedente por la demora en la resolucin final, emitida en junio de
1997, ya que el mandato del alcalde fue de 1993 a 1995, perodo que haba
terminado.
13

3. El caso Concha Pimentel sobre la re reeleccin presidencial

Cabe mencionar el amparo presentado por el seor Ulises Adrin Concha
Pimentel (Exp. 0906-2000-AA), quien present una demanda de amparo contra el
Presidente Fujimori y el JNE al haberse inscrito la candidatura presidencial para el
ao 2000, en el marco de la discusin sobre la re reeleccin.
Las elecciones se llevaron a cabo el 9 de abril del ao 2000 mientras segua el
trmite del expediente de amparo en sede judicial. En ambas instancias la
demanda fue declarada improcedente. Casi un ao despus el TC resolvi
sealando que careca de objeto pronunciarse por la vacancia declarada a Alberto
Fujimori.
4. El caso Espino Espino sobre inscripcin de candidaturas
En el caso Juan Espino Espino (Exp. 2366-2003-AA) el recurrente fue inscrito
como candidato a alcalde, pero su candidatura fue tachada porque la ley
estableca que no poda postular quien tuviere proceso penal pendiente con la
municipalidad a la que postulaba. El JEE consider que se configur la causal,
pero en la apelacin se declar improcedente. El personero de la lista interpuso
queja por denegatoria de apelacin, la cual fue declarada infundada. Se interpuso
recurso de nulidad atpico ante el JNE, que fue declarado improcedente. Y
mientras tanto, el JNE dict la resolucin en que inscribi en forma definitiva la
lista de candidatos excluyendo al recurrente.
El proceso electoral fue el 17 de noviembre del 2002 y la sentencia fue emitida
casi tres aos despus. Evidentemente la declaracin fue de improcedencia pero
el valor de la sentencia radica en las propuestas para posibilitar un amparo
electoral efectivo. Por ello, cabe citar el fundamento siguiente:
6. Admitido entonces que cuando se presenta un ejercicio irregular en una funcin
conferida a un organismo del Estado, procede (indiscutiblemente) el control
constitucional, cabe precisar, como pautas de observancia obligatoria,
y especialmente por lo que respecta a las materias electorales, las
siguientes: a) en aquellos casos en los que, como consecuencia de una tacha
formulada contra un candidato a alcalde o regidor municipal, sta es declarada
fundada, no puede ni debe interpretarse dicha decisin como de un
pronunciamiento definitivo y por tanto irrecurrible en la misma sede electoral. Esta
interpretacin tiene su fundamento en tres razones esenciales. En primer trmino,
debe tenerse en cuenta que lo que se est afectando es, en el fondo, el derecho
de participacin ciudadana y, por tanto, existe la ineludible necesidad de tomar las
precauciones suficientes para que tal decisin realmente responda a
circunstancias totalmente objetivas. En segundo, todo pronunciamiento que afecte
derechos fundamentales necesariamente debe contar con la posibilidad de ser
14

recurrido ante una autoridad diferente de quien lo tom, como garanta de

instancia plural o expresin de un autntico proceso debido. Y, finalmente, el
Jurado Nacional de Elecciones, mxima instancia en sede electoral, ha venido
conociendo de diversos reclamos en los que se ha pronunciado como segunda
instancia respecto de tachas contra candidatos a alcaldes o regidores, como se
puede apreciar de jurisprudencia uniforme y reiterada emitida por dicho
organismo; b) cuando, a la luz de lo sealado por el mximo rgano de justicia
electoral, existe jurisprudencia sobre determinada materia y, adems, uniforme y
reiterada, resulta inadmisible que, aduciendo, una supuesta imposibilidad de
recurrir a dicha instancia, un rgano de justicia electoral inferior pueda
desvincularse de los criterios o pautas interpretativas sealadas por su superior,
tanto ms cuando incidan directamente sobre el ejercicio de derechos
fundamentales. O el Jurado Nacional de Elecciones es la mxima instancia en
sede electoral y, por lo tanto, sus decisiones asumen una lnea directriz que al
resto de rganos electorales corresponde seguir o, simplemente, carece del poder
de sentar pautas jurisprudenciales. Entre ambas alternativas, la nica compatible
con el carcter de instancia mxima y definitiva que le reconoce el artculo 181 de
la Norma Fundamental es, evidentemente, la primera de las sealadas; ().

Como puede apreciarse en la cita previa, en el caso Espino Espino el TC

estableci como pauta que los pronunciamiento sobre tachas de candidatos a
gobiernos locales emitidos por los Jurados Electorales Especiales no pueden ser
definitivos sino que debe garantizarse la posibilidad de ser recurridos debido a que
se trata de un derecho fundamental. El TC seala que las resoluciones de los JEE
no deben entenderse como definitivas e insusceptibles de ser recurridas por
porque se encuentran en juego los derechos de participacin ciudadana, y porque
todo pronunciamiento que afecte derechos fundamentales debe contar con la
posibilidad de ser recurrido ante una autoridad diferente de quien lo tom, como
garanta de instancia plural o expresin del debido proceso.
Asimismo, se aprecia en la sentencia Espino Espino que el TC da un valor
especial a la unificacin de la jurisprudencia del JNE en materia electoral. Y de
hecho esta es la interpretacin que seguir sealando respecto de la manera
constitucional de interpretar el artculo 181 de la Constitucin ya que el JNE es el
rgano de control de la legalidad de las elecciones, sin perjuicio del amparo
electoral.
5. El caso Lizana Puelles sobre vacancia
Este caso (Exp. 5854-2005-AA) est referido a la demanda de amparo que el
recurrente present contra el JNE para declarar la nulidad de la Resolucin 3152004-JNE que declar su vacancia en violacin del su derecho al debido proceso.
Seala que mediante acuerdo del concejo municipal de Canchaque Piura
declar improcedente la solicitud de vacancia por causal de nepotismo. Los
15

miembros del concejo solicitaron al reconsideracin de la decisin, la cual fue

declarada improcedente mediante resolucin de alcalda, con lo que qued
agotada la va administrativa, por lo que no poda ser impugnada en un
contencioso administrativo y sin embargo el JNE declar fundado un recurso de
apelacin interpuesto contra esta resolucin, ordenando la vacancia.
El TC entr al anlisis de los temas de fondo, naturalmente, y declar infundada la
demanda. Sin embargo, el valor especial de la sentencia materia de comentario es
la de que establece un conjunto de disposiciones y propuestas en el marco del
amparo electoral y la seguridad de las elecciones y procesos electorales. Por ello,
cabe sealar los siguientes fundamentos:
38. Sin embargo, no es menos cierto que la seguridad jurdica que ha sido
reconocida por este Tribunal como un principio implcitamente contenido en la
Constitucin, es pilar fundamental de todo proceso electoral. En efecto, siendo
que los procesos electorales ostentan plazos perentorios y preclusivos, y que una
de las garantas para la estabilidad democrtica es el conocimiento exacto y
oportuno del resultado de la voluntad popular manifestada en las urnas (artculo
176 de la Constitucin), no es factible que, so pretexto del establecimiento de
garantas jurisdiccionales de los derechos fundamentales, se culmine por negar la
seguridad jurdica del proceso electoral, y con ella, la estabilidad y el equilibrio del
sistema constitucional en su conjunto (principio de interpretacin constitucional de
concordancia prctica).
39. En tal virtud, este Colegiado considera necesario precisar los siguientes
aspectos:
a)

El Tribunal Constitucional es un rgano constituido sometido a la

Constitucin y a su ley orgnica. En su funcin de mximo intrprete
constitucional (artculo 201 de la Constitucin y artculo 1 de la LOTC),
tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar as
seguridad jurdica y unidad normativa al Derecho Electoral Constitucional,
garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la primaca
normativa de la Constitucin (artculo II del Ttulo Preliminar del CPConst.).

b)

En atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo proceso

electoral y a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema
electoral en su conjunto (JNE, ONPE, RENIEC artculos 178, 182 y
183 de la Constitucin), en ningn caso la interposicin de una demanda
de amparo contra el JNE suspende el calendario electoral, el cual sigue su
curso inexorable. Toda afectacin de los derechos fundamentales en la que
incurra el JNE, devendr en irreparable cada vez que precluya cada una de
las etapas del proceso electoral o que la voluntad popular, a la que hace
alusin el artculo 176 de la Constitucin, haya sido manifestada en las
urnas. En dichos supuestos el proceso de amparo slo tendr por objeto
determinar las responsabilidades a que hubiera lugar, de conformidad con
el artculo 1 del CPConst.

16

c)

Este Colegiado considera, sin embargo, que es preciso incrementar las

garantas que aseguren la celeridad y seguridad jurdica que deben
caracterizar a todo proceso electoral, sin que con ello se afecte el plausible
control constitucional de una resolucin del JNE en materia electoral que
contravenga derechos fundamentales. Debe recordarse que con el mismo
nfasis con el que la Corte Interamericana ha sealado que todo rgano
supremo electoral,
debe estar sujeto a algn control jurisdiccional que permita determinar si
sus actos han sido adoptados al amparo de los derechos y garantas
mnimas previstos en la Convencin Americana, as como los
establecidos en su propia legislacin,
ha establecido que
dicho recurso debe ser sencillo y rpido, tomando en cuenta las
particularidades del procedimiento electoral.
Resulta evidente que esta previsin de la Corte Interamericana, no slo
apunta a que no corra riesgo el cronograma electoral, sino tambin a evitar
en lo posible que las eventuales afectaciones a los derechos
fundamentales en las que incurran los rganos encargados de administrar
justicia electoral no se tornen irreparables.
En tal sentido, de conformidad con lo establecido en el artculo 107 de la
Constitucin, este Tribunal propone al Congreso de Repblica introducir en
el CPConst, en el ms breve plazo posible, las modificaciones conducentes
a:

Reducir sustancialmente el plazo de prescripcin para interponer una

demanda de amparo contra una resolucin del JNE en materia
electoral.

Que las demandas de amparo contra una decisin del JNE en

materia electoral sean presentadas ante la Sala Constitucional y Social
de la Corte Suprema; y cuyas resoluciones denegatorias, emitidas en
un plazo sumarsimo, puedan ser conocidas por el Tribunal
Constitucional, mediante la interposicin de un recurso de agravio
constitucional a ser resuelto tambin en tiempo perentorio.

Sancionar a aquellos jueces constitucionales que, contraviniendo el

artculo 13 del CPConst., no concedan trmite preferente a las
demandas de amparo interpuestas contra las resoluciones del JNE en
materia electoral.

Los plazos deben ser perentorios a efectos de no crear incertidumbre

en las decisiones electorales y asegurar la confianza en el sistema de
control jurisdiccional constitucional.
Estas medidas no slo garantizarn la seguridad jurdica del proceso
electoral, sino que tambin permitirn la oportuna proteccin de los
derechos fundamentales. ().

Como puede apreciarse de la cita glosada, se observa en el fundamento 39 b) que

el TC, en atencin a la seguridad jurdica que debe rodear todo proceso electoral y
a las especiales funciones conferidas a los rganos del sistema electoral en su
conjunto, seala que en ningn caso la interposicin del amparo suspende el
17

calendario electoral. Una afirmacin de este tipo es particularmente sensible en el

mbito de la proteccin de los derechos fundamentales, ya que la proteccin
eficiente es el reponer las cosas al estado anterior de la violacin del derecho
fundamental. Por ello el TC repara y expresamente seala que toda afectacin de
los derechos fundamentales en la que incurra el JNE devendr en irreparable cada
vez que precluya cada una de las etapas del proceso electoral o que la voluntad
popular haya sido manifestada en las urnas.
De otro lado, el TC en una actitud proactiva propone al legislador algunos cambios
con miras a la proteccin eficaz de los derechos electorales. En ese sentido,
seala que debe reducirse sustancialmente el plazo para interponer el amparo
electoral. En esa lnea, el TC sugiere que el amparo contra una resolucin del JNE
se presente en primera instancia contra la Sala Constitucional y Social de la Corte
Suprema y en segunda instancia ante el TC.
Sar destaca la desventaja de este modelo para el justiciable de provincia, pues
estara obligado a litigar en Lima, lo cual implica, entre otras cosas, plazos
dilatados por el traslado del expediente (2010:211). Por ello, entendemos que la
nica forma de brindar efectividad al amparo electoral radica en exigir celeridad al
JNE y disponer un trmite en instancia nica para el amparo, previendo la expresa
imposicin de costas y costos del proceso para quien active este mecanismo de
un modo innecesario. (SAR, 2010:212). Tambin propone el TC sancionar a los
jueces de amparo que no tramiten preferentemente los amparos contra
resoluciones del JNE. En efecto, no solo bastara acortar los plazos sino que debe
complementarse con una actitud diligente de los demandantes (SAR 2010:210).
6. El caso Castillo Chirinos sobre vacancia
El caso Castillo Chirinos (Exp. 2730-2006-AA) es tambin un caso importante de
amparo contra resoluciones del JNE. Se trata de la demanda de amparo
presentada por Arturo Castillo, alcalde de Chiclayo, contra la Resolucin 1562005-JNE que declar su vacancia por haber sido condenado por delito doloso.
Aleg que la resolucin del JNE es nula porque el JNE se habra avocado a una
causa que an no tena sentencia firme, es decir, que an se encontraba
pendiente en el Poder Judicial.
En el proceso se declar la vigencia de la credencial expedida a favor del Alcalde
Castillo en el ao 2002 y en consecuencia nula la segunda credencial expedida
por el JNE.

18

7. El caso Corts Vigo sobre referndum

Otro caso relevante es el caso Corts Vigo (Exp. 1078-2007-AA) y otros
acumulados, referidos un conocido debate sobre la procedencia de un referndum
para la devolucin de aportes del FONAVI. Recurdese que la Ley de Derechos
de Participacin y Control Ciudadanos, Ley 26300, establece que el referndum es
el derecho de los ciudadanos para pronunciarse conforme a la Constitucin en los
temas normativos que se le consultan. Al respecto, la Constitucin en su artculo
32 establece que no puede someterse a referndum las normas de carcter
tributario.
Atendiendo a este marco normativo, el JNE emiti la Resolucin 1215-2006-JNE
enjulio del 2006, declarando improcedente la solicitud de convocatoria a
referndum, ya que el FONAVI era un tipo de tributo y por tanto no proceda
referndum. Contra la resolucin se interpuso el recurso extraordinario por
afectacin al debido proceso y la tutela procesal efectiva y fue declarado
infundado mediante Resolucin 1276-2006-JNE. As, en octubre del 2006 se
present la demanda de amparo por vulneracin de los derechos constitucionales
a la participacin poltica a travs del referndum y el debido proceso y la tutela
procesal efectiva. En primera instancia hubo improcedencia liminar, y la Sala
declar improcedente la demanda. Visto el caso en el TC, este interpret que el
FONAVI no tena carcter tributario.
8. Demanda de inconstitucionalidad contra la Ley 28642
Es relevante destacar que a fines del ao 2005, el Congreso aprob la Ley 28642,
que estableca la improcedencia de los procesos constitucionales cuando se
cuestionen las resoluciones del JNE en materias electorales, de referndum o de
otro tipo de consultas populares, de modo que resoluciones en contrario de
cualquier otra autoridad no surtan efecto legal alguno, entendiendo como materia
electoral a los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el
JNE en instancia definitiva.3
Frente a esta norma, que no era novedosa en tanto la literalidad de la Constitucin
de 1993, el Colegio de Abogados del Callao present demanda de
inconstitucionalidad (Exp. 0007-2007-AI/TC) que concluy con una sentencia
estimatoria que naturalmente confirmaba la doctrina desarrollada sobre el
3

Artculo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando: () 8) Se cuestionen las resoluciones del
Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referndum o de otro tipo de consultas populares,
bajo responsabilidad.
Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno.
La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado
Nacional de Elecciones en instancia definitiva.

19

particular por el TC en sus fallos precedentes. En esta sentencia el TC declar que

la norma vulneraba el derecho de acceso a la justicia, al no permitir cuestionar
judicialmente las resoluciones del JNE ante una eventual vulneracin de derechos.
Seala Sar Suarez (2010:225) que hasta la emisin de la sentencia que
comentamos podra discutirse si exista o no un precedente vinculante ya que no
todas las sentencias del TC emitidas en procesos de tutela de derechos lo son
pero a partir de la emisin de la presente sentencia el debate queda zanjado, en
primer lugar porque la norma cuestionada queda expulsada del ordenamiento
jurdico y por ende no puede volver a aplicarse pero sobre todo porque los criterios
interpretativos que fundamentan tal decisin constituyen un precedente vinculante
indiscutiblemente.4 No obstante, cabe precisar que como se seal lneas arriba,
el caso Lizana Puelles recogi el mismo contenido y en ese caso el TC utiliz la
tcnica de la declaracin de precedente vinculante en concordancia con el Cdigo
Procesal Constitucional.
ANLISIS DE LOS ELEMENTOS PROCESALES DEL AMPARO ELECTORAL
a. Finalidad del proceso
Debe quedar claro que el amparo electoral no debe ser utilizado en ninguna
medida para controlar la validez de las elecciones. Ello no ha sido postulado por
ningn autor en el rgimen peruano, ni por el TC ni por los organismos
interamericanos, ya que la Constitucin ha sido ms que clara al establecer la
justicia electoral al JNE. No se quiere establecer una nueva revisin o recurso
para impugnar una decisin del JNE. Como dice Ferrer Mac-Gregor (2011) sobre
el sistema espaol, que en este punto es plenamente coherente con nuestro
sistema: es procedente nicamente para enjuiciar si una determinada actuacin
traspasa el umbral protectivo del que constitucionalmente gozan tales derechos.
El artculo 1 del Cdigo Procesal Constitucional, entonces, es el marco general
aplicable al amparo electoral, si bien hay casos en que, como ha dicho el TC, no
ser posible reponer las cosas al estado anterior de la violacin. Asimismo,
creemos que en el caso de las amenazas a la violacin del derecho poltico
electoral, es en principio posible, aunque en la realidad se torne de difcil
proteccin por los plazos breves.
Por su parte, el artculo 38 el Cdigo Procesal Constitucional es plenamente
aplicable en el caso del amparo electoral.
4

Los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad son de alcances generales y de cumplimiento

obligatorio. Efecto erga omnes, que es ms correcto que aludir al precedente vinculante sealado por Sar
Suarez en la cita anotada, y que en nuestro ordenamiento refiere a otros alcances.

20

Adems, si los fines del amparo en general en nuestro pas se circunscriben a la

defensa de los derechos fundamentales, no slo ello es coherente con la
necesidad de proteger los derechos polticos electorales, sino que ese es el
mecanismo que buscamos habilitar. Hay, entonces, una plena coherencia inicial
con los fines del amparo en general y el amparo electoral en particular.
Precsese que como hemos sealado en acpite anterior, a nuestro criterio debe
protegerse va amparo la materia electoral entendida ampliamente, y no solo la
que es de competencia jurisdiccional del JNE, sino la de toda manifestacin de
derechos polticos electorales de relevancia constitucional, de acuerdo con la
Constitucin y las leyes.
En este sentido, no estaramos hablando de un proceso constitucional distinto al
amparo. Pero s de un procedimiento especial para la materia electoral. No se
postula, entonces, una autonoma del amparo electoral en nuestro pas.
Dada la materia electoral cabra decir que en el amparo electoral hay algo as
como una naturaleza especial ya que vela adems por el principio de democracia
representativa y la seguridad jurdica del calendario electoral? Al respecto,
opinamos que el vnculo especial de los derechos polticos electorales con el
principio democrtico no aleja al amparo de su naturaleza. De hecho, hay otros
derechos fundamentales como las libertades informativas que se encuentran
fuertemente vinculadas al sistema democrtico y ello no impide ni disminuye su
proteccin va amparo. Por ello, consideramos que en el caso del amparo electoral
no hay una esencia procesal distinta, aunque s una manifestacin del trmite
distinto.
b. Derechos constitucionales protegidos
De acuerdo con el artculo 200 inciso 2 de la Constitucin, el amparo protege
todos los derechos fundamentales, a excepcin de los que se protegen por la va
del hbeas corpus y el hbeas data. Y al respecto, el Cdigo Procesal
Constitucional en su artculo 37 recoge un listado de derechos fundamentales
protegibles por amparo, listado que est abierto, naturalmente, en virtud del inciso
25.
Tmese atencin que en el inciso 14 se reconoce en el listado el derecho a
recurrir por amparo ante la violacin del derecho de participacin individual o
colectiva en la vida poltica de la nacin. As, si bien es posible acudir al amparo
por derechos innominados o aquellos recogidos en jurisprudencia nacional o
21

internacional, es til por didctico que se haya recogido en el inciso mencionado el

derecho de participacin poltica.
Pero el derecho de sufragio activo y pasivo no se encuentra sealado
expresamente. Sin embargo, ello no impide que sea admitido un amparo electoral
por este derecho fundamental.
Veamos anteriormente que el legislador espaol consider conveniente abrir un
proceso especfico en la LOREG para caracterizar un procedimiento especial,
particularmente, del derecho de ser votado o ser elegido para funciones y cargos
pblicos. Es decir, el derecho de sufragio pasivo. En cuanto al derecho de sufragio
activo, en Espaa queda protegido en recurso constitucional en la va genrica
regulada en la LOTC, es decir, para el derecho de sufragio activo no hay un
amparo especial.
Tomando como referente el amparo espaol, y tambin el diseo del amparo
electoral argentino, somos de la opinin que la proteccin constitucional de los
derechos polticos electorales por la va del amparo electoral debera ser
viabilizado a travs de dos procedimientos: uno que tenga como objeto la defensa
de los derechos polticos electorales fuera del marco de la resoluciones del JNE.
El otro, para la defensa de los derechos polticos electorales ante resoluciones del
JNE. En uno y otro se requiere trmite y plazos perentorios, ya que los plazos del
amparo general no le son aplicables.
c. Naturaleza procesal: el amparo residual y la tutela de urgencia
No escapa a nuestras reflexiones un tema medular de debate en el amparo
general, que es el consistente en la naturaleza o tutela de urgencia en tanto
proceso constitucional de defensa de derechos fundamentales. Al respecto es
necesario mencionar varias cosas.
De un lado, no escapa a estas lneas la posicin de la mayora de especialistas y
acadmicos, que establecen que sin duda alguna el amparo peruano, pese a ser
de carcter subsidiario o residual, es una manifestacin de tutela de urgencia. De
hecho, la comprensin de esa tutela de urgencia va por el lado de la renuncia a la
certeza y establece una justicia de probabilidades. A ella se llega con plazos
breves, concentracin de etapas procesales, flexibilizacin de exigencias formales
y limitaciones probatorias. Ello es lo que se denomina sumarizacin. Usualmente
se percibe la sumarizacin procedimental, pero tambin hay una sumarizacin
cognitiva, cuando se genera como consecuencia una menor aproximacin del
juez a la realidad de los hechos planteados por las partes. Dadas estas
22

caractersticas, el amparo deja particularmente expuesto al demandado, y el

amparo residual asegura mejor la proteccin justa al demandado. (CAIRO, 2009)
No obstante, en la otra orilla se encuentran quienes sealan que el proceso de
amparo en el Per se caracteriza por una mera sumarizacin procedimental, pero
que no constituye tutela de urgencia. En esta reflexin, entendemos que es el
diseo del amparo en dos instancias ms el recurso de agravio constitucional el
diseo que impide hablar de la existencia de tutela urgente.5
De otro lado, en general la defensa de derechos polticos electorales ante
violaciones o amenazas, por las caractersticas de los derechos y sus violaciones
en el marco del calendario electoral, debera ser particularmente rpida.
No creemos que el amparo electoral resista dilaciones como las que son de
comn ocurrencia en nuestro amparo general peruano, por lo que conviene a sus
fines por lo menos una sumarizacin procedimental eficaz.
d. Legitimacin
La regla de legitimacin del artculo 39 del Cdigo Procesal Constitucional, en la
que el demandante ha de ser el afectado, es aplicable sin inconveniente al amparo
electoral. Por su parte, en tanto el artculo 40 establece que el afectado puede
comparecer mediante representante procesal, y no parece contravenir nada en el
caso del amparo electoral.
En cuanto al segundo prrafo del artculo 40, se establece que si el afectado
reside fuera del pas hay requisitos adicionales para que el representante
interponga la demanda, ya que se necesita un poder otorgado ante el Cnsul y la
legalizacin de su firma ante el Ministerio de Relaciones Exteriores. En este caso,
creemos que es poco probable, aunque no imposible, que en materia de amparo
electoral haya un afectado que resida fuera del pas. Ms all de eso, creemos
relevante mencionar que de ocurrir el caso, el tiempo que toma recabar la firma
del Cnsul y su legalizacin en el Ministerio de Relaciones Exteriores, podra
imposibilitar la proteccin efectiva y urgente del derecho electoral, especialmente
si se trata de un acto violatorio en el marco de un proceso electoral, como por
ejemplo en el caso de las tachas o la declaracin de candidaturas.
El final del artculo 40 establece que la Defensora del Pueblo puede, en efecto,
interponer amparo, lo cual consideramos particularmente favorable y oportuno en
el caso de derechos polticos electorales.

Este debate fue particularmente sensible a lo largo de la ctedra de los docentes, Doctores Omar Cairo y
Giovanni Priori, en el presente ciclo.

23

En cuanto al artculo 41, que establece una denominada procuracin oficiosa, en

realidad se trata de un caso especial de representacin ya que el afectado deber
ratificar la demanda y la actividad realizada por quien present la demanda en su
inters. En el caso de los derechos polticos electorales, consideramos que es
poco probable que el afectado se encuentre en el caso de necesitar demandar
pero no poder hacerlo por atentado, temor, amenaza, peligro o causa anloga. No
obstante, no contradice los fines del amparo electoral.
e. Procedimiento: sumarizacin procedimental
De acuerdo con el artculo 44 del Cdigo Procesal Constitucional la demanda de
amparo general se presenta en el plazo de 60 das hbiles contados desde que se
produjo la afectacin, o desde el momento de que se tuvo conocimiento de la
afectacin y se poda demandar. Y en el caso de demandas contra resoluciones
judiciales el plazo es de 30 das hbiles contados desde la notificacin de la
resolucin. A su vez, el artculo 53 establece un plazo de 5 das para que el
demandado conteste. Si hay excepciones procesales, se trasladan al demandante
por el plazo de dos das. Puede haber audiencia a criterio del juez, tras lo cual se
expide sentencia en el acto o a ms tardar en los cinco das siguientes.
El artculo 57 dispone que la apelacin puede presentarse hasta el tercer da
posterior a la notificacin de la sentencia. Se eleva en tres das despus de la
concesin de la apelacin, y tal como seala el artculo 58 se otorga al apelante
un plazo de tres das para que exprese agravios, y se fija vista de la causa. La
sentencia se expide en el lapso de 5 das.
Finalmente, de acuerdo con el artculo 18 del Cdigo Procesal Constitucional, en
el plazo de diez das desde la notificacin de esa resolucin si fuese infundada o
improcedente, puede presentarse el recurso de agravio constitucional, que se
eleva al TC en el lapso de 3 das. Segn el artculo 20 del Cdigo, el TC expide
sentencia en el plazo mximo de 20 das.
Expuesto el trmite y los plazos dispuestos por el Cdigo Procesal Constitucional,
se aprecia que en la norma los plazos son razonablemente rpidos. Sin embargo,
para los fines de la proteccin de derechos electorales dichos plazos no
garantizan que a la fecha de la sentencia final el derecho se haya tornado
irreparable.
Sin duda alguna, la caracterstica ms saltante del amparo electoral es la
abreviacin de plazos, ya que ello posibilita en mejor medida la reparacin efectiva
de derecho vulnerado. Este elemento, para algunos, es el nico elemento que
24

diferencia al amparo electoral del amparo general. En nuestro pas Abad Yupanqui
destaca esa posicin, y tambin la encontramos en las sentencias del TC, y
posteriormente en los trabajos de Donayre Montesinos y Roel Alva.
De la misma manera, Ferrer Mac-Gregor destaca en su anlisis del sistema de
amparo electoral espaol que la brevedad en los plazos y la celeridad en la
tramitacin son los nicos caracteres distintivos del amparo electoral espaol
(2013:419).
A manera de ejemplo, vase cmo en Espaa los plazos se contabilizan en das
naturales. En el amparo espaol contra las resoluciones judiciales del contencioso
electoral que resuelve las candidaturas, la demanda se puede presentar ante el
juzgado que hubiese agotado la jurisdiccin, quien debe remitir al TC en el plazo
de un da. Notificado a las partes, se les otorga dos das de plazo para que
formulen lo conveniente. Adems el TC en el mismo da que recibe el recurso
debe notificar al Ministerio Fiscal para que efecte las alegaciones en el plazo de
un da.
A su vez, en el amparo espaol contra la proclamacin de electos, la demanda se
presenta en la sede judicial donde se agot la va judicial previa, el cual remite las
actuaciones y el informe de la Junta Electoral al Tribunal Constitucional. Se
interpone en el plazo de tres das, plazo en el cual se deben presentar las
alegaciones. El Ministerio Fiscal tiene plazo de cinco das para presentar sus
alegaciones. Y el TC debe resolver en el plazo de quince das siguientes a la
presentacin del recurso.
En nuestro pas, en el caso del amparo contra resolucin del JNE, ha de tenerse
en cuenta que dicho pronunciamiento se produce despus de que se interponga
apelacin contra lo resuelto por el Jurado Electoral Especial, tras lo cual se agota
la va del JNE. Recurdese que el amparo contra resoluciones solo procede
cuando la misma se encuentre firme, es decir, se hayan agotado los medios
impugnatorios que habilita el ordenamiento jurdico y adems no haya sido
consentida.
Si se toma en consideracin que entre la fecha de inicio y culminacin de los
procesos electorales tenemos como mximo 150 das, segn el art 82 de la Ley
Orgnica de Elecciones para los comicios generales y para las elecciones
municipales y regionales tenemos no menos de 240 das, de acuerdo al artculo 3
de la Ley Orgnica de Municipalidades y al art 4 de la Ley de Elecciones
Regionales, y tal como el TC destaca en Lizana Puelles el calendario electoral no

25

puede ser alterado por el juez constitucional, podemos apreciar que estos lapsos
de tiempo se vuelven ms que perentorios para efectivizar los derechos polticos.
Naupari Wong, analizando la doctrina jurisprudencial, seala que () el propio
TC () ha reconocido, so pretexto de legitimar la procedencia del amparo
electoral debido a que no altera ni suspende el calendario electoral, que todas las
demandas de amparo electoral han devenido en irreparables, puesto que al
momento de emitir pronunciamiento el citado rgano mximo de la jurisdiccin
constitucional, ya se haba producido la proclamacin de resultados y autoridades
electas, quienes, incluso, ya haban asumido e iniciado funciones (2011:208).
El mismo autor ejemplifica su argumento en este sentido: Efectivamente, no le
resultara til, por ejemplo, a un candidato indebidamente tachado o excluido de
una lista, contar con una sentencia fundada que disponga que no se vuelva a
producir el acto lesivo porque su candidatura no se encontrar asegurada para el
siguiente proceso electoral, ya que o bien tendr que ser sometido a un proceso
de elecciones internas de la cual probablemente no sea elegido, o en su defecto
designado por el rgano de la organizacin poltica que disponga su estatuto.
(2011:208)
Visto el modelo actual del denominado amparo electoral y reconocida la necesidad
de reformulacin por el TC, en este proceso se genera una alta probabilidad de
irreparabilidad del dao, dado que al no ser un medio que se ajuste a los plazos y
etapas electorales porque a pesar de obtener una sentencia favorable en el
amparo, esta no puede traer consigo reparar las cosas al estado anterior a la
violacin porque simple y llanamente el proceso electoral ya termin, se declar al
candidato o la opcin ganadora, y esta situacin no puede revertirse (DONAYRE,
2010: 108)
El TC plante que el amparo contra resoluciones del JNE fuesen vistas en primera
instancia por la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema y en segunda
ante el propio Tribunal. Como seala ROEL (2013:316) esta propuesta es
interesante y resalta la necesidad de una reforma legislativa en la materia. Sin
embargo, tendra el inconveniente de no generar una tutela de urgencia y
sumariedad de las etapas procesales suficiente para este tipo de casos. Por ello el
sealado autor enfatiza que la propuesta del TC es demasiado prudente.
As, el citado autor propone el amparo directo ante el Tribunal Constitucional, slo
para el caso del cuestionamiento de las resoluciones del JNE. El mayor reparo
que dicha propuesta conlleva no es la necesidad de reforma constitucional, que
finalmente es una dificultad que excede el debate acadmico, sino el hecho de
que se trate de instancia nica, sin posibilidad de apelacin.
26

El amparo directo sera, en nuestra opinin, idneo para las caractersticas del
amparo electoral. Es ah donde el debate de la imposibilidad de recurrir a la
instancia superior o la apelacin puede ser vista como secundaria frente a la
necesidad de seguridad jurdica del cronograma electoral y la preclusin de sus
etapas. No obstante, parecera que no es idneo que ese amparo sea de
competencia del TC en tanto se centralizara la decisin en Lima, en perjuicio del
justiciable de provincia. Hubiera sido deseable que la jurisdiccin constitucional se
encuentre descentralizada, pero no es el caso.
As, parece ser ms razonable establecer, para el amparo electoral, un
procedimiento especial en instancia nica, que podra ser de competencia de una
Sala de la Corte Superior. Esta propuesta no est exenta de reparos inmediatos,
ya que no hay conviccin acadmica siquiera en el amparo en instancia nica en
el TC. Tampoco lo hay en tanto se vede al TC del conocimiento de estos casos.
f. Medidas cautelares
El artculo 15 del Cdigo Procesal Constitucional permite la interposicin de
medidas cautelares en el amparo general, para lo cual se exige apariencia del
derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado para
garantizar la eficacia de la pretensin. En el amparo general se dictan sin
conocimiento de la contraparte y no tienen efecto suspensivo.
Si como lo ha sealado el TC, el amparo electoral de ninguna manera puede
suspender el calendario electoral, se entiende que no procedera ninguna medida
cautelar destinada a dicha suspensin. En ese sentido, Donayre (2010:108)
seal que en estos casos no cabra solicitar en sede del amparo medidas
cautelares que supongan precisamente obstaculizar o perturbar el normal
desarrollo del proceso electoral.
g. Sentencia: ejecucin inmediata y medidas coercitivas
El artculo 55 del Cdigo Procesal Constitucional dispone que en el amparo
general la sentencia fundada debe contener, entre otras, la declaracin de nulidad
de la decisin, acto o resolucin que corresponda, con determinacin de la
extensin de sus efectos. Sin embargo, a manera de delimitacin o restriccin
mayor a este inciso, el precedente vinculante de Lizana Puelles y la sentencia de
inconstitucionalidad contra la Ley 28642 disponen expresamente que en el amparo
electoral el juez constitucional no puede alterar el calendario electoral ni
pronunciarse sobre etapas que han precludo.
27

Es decir, ha de entenderse que la nulidad de la decisin, acto o resolucin as

como la ampliacin de efectos sealada en el inciso 2 del artculo 55 del Cdigo,
slo podr indicarla el juez constitucional considerando como universo la etapa del
calendario electoral en la que se encuentre, mejor dicho, la etapa electoral que se
lleve a cabo en el momento en que la demanda llega a su conocimiento.
A manera de contraejemplo, no cabra aplicacin alguna de lo que se dispone en
Espaa, donde la sentencia que resuelve el recurso de amparo electoral contra la
proclamacin de electos puede no slo confirmar el resultado, sino anular el
escrutinio, ordenar la rectificacin, e inclusive puede ordenar la repeticin de las
elecciones en las mesas afectadas con las irregularidades lesivas del derecho
fundamental.6
BIBLIOGRAFA
ABAD YUPANQUI, Samuel. Amparo y residualidad. Los cambios introducidos
y su desarrollo jurisprudencial. Lima: Gaceta Jurdica, 2009.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Lima:
Gaceta Jurdica, 2004.
ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso de amparo en materia electoral: Un
instrumento para la tutela de los derechos fundamentales. En: ELECCIONES.
Ao 1 N 1. Noviembre 2002, ONPE. Pgs. 189-223.
CAIRO ROLDN, Omar. El amparo. Proceso constitucional de urgencia. Lima:
Communitas, 2009.
CAIRO ROLDN, Omar. El amparo preventivo la violacin sobreviniente de
los derechos constitucionales. En: Gaceta Constitucional. Tomo 55, Julio 2012.
Pgs. 285-288.
CAIRO ROLDAN, Omar. Justicia constitucional y proceso de amparo. Lima:
Palestra, 2004.
CARPIO MARCOS, Edgar. La suplencia de la queja deficiente en el amparo.
Un anlisis comparativo. En: Cathedra. Revista de estudiantes de Derecho de
la Universidad Nacional Mayor de San Marcos. Ao VI, N 10, 2003. Pgs.
147-163.
CASTILLO CRDOVA, Luis. El proceso constitucional de amparo. En:
Estudios y Jurisprudencia del Cdigo Procesal Constitucional. Coordinador:
Luis Castillo Crdova. Lima: Gaceta Jurdica, 2009.
6

Artculo 113 de la LOREG.

28

COMISIN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Informe N

119/99, Caso 11.428, Susana Higuchi Miyagawa (Per). 6 de octubre de 1999.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Castaeda
Gutman vs. Estados Unidos Mexicanos. Sentencia de 6 de agosto de 2008.
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Yatama
versus Nicaragua. Sentencia de 23 de junio de 2005.
DONAYRE MONTESINOS, Christian. En defensa del amparo electoral. Lima:
Palestra, 2010.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo. Panormica del Derecho Procesal y
Constitucional y convencional. Madrid: Marcial Pons, 2013.
FERRER MAC-GREGOR, Eduardo y Alfonso HERRERA GARCA. El amparo
electoral en Mxico y Espaa. Una perspectiva comparada. Mxico: Tribunal
Electoral del Poder Judicial de la Federacin, 2011.
OROZCO HENRIQUEZ, Jess. El contencioso electoral: la calificacin
electoral. En: NOHLEN Dieter, PICADO Sonia y Daniel ZOVATTO: Tratado de
Derecho Electoral Comparado de Amrica Latina. Mxico: IIDH. FCE, 1998.
NOHLEN Dieter, PICADO Sonia y Daniel ZOVATTO: Tratado de Derecho
Electoral Comparado de Amrica Latina. Mxico: IIDH. FCE, 1998.
ROEL ALVA, Luis Andrs. El amparo directo ante el Tribunal Constitucional.
Tesis de Maestra en Derecho Constitucional PUCP. 2013.
ROEL ALVA, Luis Andrs. La crisis del amparo peruano. En: Revista de la
Facultad de Derecho y Ciencias Polticas. Universidad Pontificia Bolivariana,
Vol. 43 N 118 (ene-jul 2013). Pgs. 167-2014.
SAR SUREZ, Omar. Amparo electoral, derechos fundamentales y conflicto
institucional. Tesis de Doctorado en Derecho. PUCP. 2010.
SAR SUAREZ, Omar. El amparo electoral frente a la Constitucin de 1993.
En: Revista Peruana de Derecho Constitucional. N 3. Nueva poca, Julio
Diciembre 2010. Pgs.189-213.

Lima, julio del 2014.

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