LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN

Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
POR
ALEJANDRO NIETO.

SUMARIO:

I.

INTRODUCCIN. II.

i l l . INACTIVIDMJ FORMAL:
IV.

INACTIVIDAD MATKHIAL

E INACTIVIDAD FORMAL.

A) Francia. B) Alemania. C) Suiza. D. Austria. E) Espaa.

INACTIVIDAD MATKRIAL.V. PERJUICIOS CAUSADOS POR LA INACTIVIDAD DE I.A ADMINIS-

TRACIN. Su PREVENCIN.

I.INTRODUCCIN.

La doctrina espaola parece dar por supuesto qua el recurso contencioso-administrativo se apoya exclusivamente sobre la base de los actos
administrativos. El objeto de impugnacin de los recursos administrativos y contencioso-administrativos es siempre un acto administrativo
dice GARRIDO FALLA (1), y sin ms consideraciones se adentra en el
estudio de los mismos. El acto administrativo, entendiendo la expresin
en sentido amplio, deviene presupuesto objetivo del proceso administrativodice GONZLEZ PREZ (2)con mayor precisin.
Pero es muy peligrosoaqu como en todas partespartir de supuestos y sobrentendidos. De ordinario se admite que este sistemael que
el acto administrativo sea un supuesto de la actividad jurisdiccional
responde a una exigencia lgica deducida de la misma esencia de las
instituciones, es decir, de la naturaleza revisora de] control jurisdiccional. La esencia de la jurisdiccin es revisar la actividad de la Administracin; pero si sta no ba actuado qu es lo que va a revisar? El
particular acude a los Tribunales para defenderse contra las agresiones
<1) Rgimen de impugnacin de los actos administrativos, Madrid, 1956, pg. 97.
i2) Derecho procesal administrativo, tomo II, Madrid, 1957, pg. 355.

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de la Administracin; pero si sta no le ha agredido para qu va a

reclamar? La jurisdiccin debe defender al Ordenamiento contra las infracciones de la Administracin; pero si sta no ha actuado de qu
infracciones se le va a defender?
Y, sin embargo, este tipo de reflexiones es radicalmente incorrecto.
Es un recuerdo solapado de aquella mentalidad jurdico-poltica que
conceba a la Administracin como un instrumento de agresin, como un
aparato peligroso, que cuando est inmvil es inofensivo, y cuando actay slo cuando actava ocasionando daos en las esferas privadas
de los individuos. Pero esto no es as. En la actualidad se sabe ya de
sobra que la Administracin es un complejo institucional en el que *e
apoya y del que depende la vida entera de los ciudadano?. I.a famosa
esfera privada no es intacta y retrada, sino el punto de cruce de constantes relaciones pblicas. Ni social ni polticamente es imaginable ya
una vida privada independiente. Es imposible marcar la frontera de la
vida jurdico-privada por la sencilla razn de que la vida privada es
inimaginable sin la intervencin de la Administracin. Esto es innegable. Ahora bien, lo que hace aun en estas condiciones la vida soportable
y digna es que esta Administracin no es algo absorbente y brutal, sino
que est sometida a la Ley, ante cuya instancia superior el individuo ?e
inclina sin repugnancia. No se trata yapor poner un ejemplode que
el polica no invada nuestro hogar en las horas de recogimiento nocturno; es que este recogimiento sera imposible sin el polica que vigila
en la acera por nuestra seguridad y, ms an, sin el servicio municipal
de electricidad (o la reglamentacin del mismo), que nos permite leer
nuestro libro, y sin la ordenanza de ruidos nocturnos, que impide al
vecino que nos moleste con su radio, excesivamente potente. A la esencia de una buena Administracin corresponde no solamente' el que el
polica no allane nuestra morada, sino tambin el que nos garantice el
servicio de luz y la paz y el silencio nocturnos.
El ejemplo est naturalmente exagerado hasta la caricatura y tiene
el simple valor de un smbolo. Pero yo me pregunto cmo es posible
que legislaciones y autores que reconocen sin reservas esta situacin y
nos brindan remedios adecuados contra el polica que invade la morada,
nada hacen contra el polica que cruzado de brazos permite que se nos
corte la luz o que el vecino nos moleste. Tan ilegal es una situacin como
la otra.
Veamos ahora un ejemplo concreto de la jurisprudencia suiza. En
una calle de Zrich los rboles de un jardn privado desbordan la acera
con sus ramas opulentas y privan de luz a un vecino de la acera de
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LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATTVO

enfrente. Este reclama intilmente, primero contra el propietario y luego ante la Administracin, solicitando que sta obligue a aqul a podar
sus rboles. Interpuesto el recurso, el Regierungsrat del Cantn, en fecha 22 de marzo de 1945, da lugar a l, ya que la situacin perjudicaba
(adems de quebrantar preceptos de derecho pblico) los intereses privados del recurrente. Siendo esto cierto, la situacin no puede ser consentida por la Administracin durante ms tiempo.' El principio de la
Administracin ajustado a derecho prohibe que las Leyes y dems disposiciones basadas en ellas permanezcan incumplidas (3).
Jurdicamente, el caso es muy interesante y se trata de algo ms
que de una simple ria de vecinos. Imaginemos que una empresa constructora deja al descubierto y sin ninguna proteccin cables de alta tensin en un sitio oscuro o frecuentado por el pblico. Si la Administracin
se niega sencillamente a remediar el caso, es posible afirmar que no
cabe recurso alguno por que no media ningn acto administrativo?
. Recientemente, GARCA DE ENTERRA nos da noticia de un caso de la
realidad espaola : la ocupacin por un particular de una va de dominio pblico, entorpeciendo el disfrute de las fincas colindantes, y sin
que la Administracin municipal reaccione (4).
De todos estos ejemplos se deduce sin dificultades que es completamente equivocado el sobreentendido general de la doctrina de que el
requisito del acto previo responde a una exigencia interna de las instituciones. A mayor abundamiento, se ver ms adelante que no todos los
ordenamientos siguen este sistema, admitindose en algunos un recurso
directo contra la pasividad de la Administracin. Lo que demuestra que
no se trata de un requisito lgico inmanente, sino de una mera contingencia legislativa.
Es este el caso espaol? A primera vista parece que s. Al menos,
esto es lo que afirman resignadamente los autores con referencia particular a los artculos 1, 37 y 41 de la Ley reguladora de la jurisdiccin
contencioso-administrativa (LJ).de 27 de diciembre de 1956, en los que
se insiste, especialmente en la terminologa actos de la Administracin.
Ms adelante se examinar la Ley ms detenidamente; pero en cualquier caso conviene indicar que esta pretendida orientacin legal no
justifica del todo la resignacin de la doctrina. Es misin de la doctrina,
como de la jurisprudencia, abrir nuevos caminos no slo a la aplicacin
(3) Max IMBOUEN, Schweizerische Verwaltungsrechlaprechung, Basel, 960. pg. 219.
(4) Cfr. Dictamen sobre oposicin por un particular a la ocupacin por otro de la
calle con que linda un edificio del primero, en Revista He Derecho Notarial, 1961. pginas 366-411.

ALEJANDRO NIETO

del Derecho, sino incluso a la legislacin, y en este campo especficohan de hacerse los mayores esfuerzos posibles para ampliar hasta el
mximo las garantas de los individuos. Est en juego la libertad individual. La verdadera frontera entre un sistema democrtico y un sistema dictatorialtanto poltico como jurdicono est en la amplitud
de las funciones administrativas, puesto que en ambos casos sony deben serdesmesuradas en la sociedad presente, sino ms bien en la
posibilidad de su control. Un control jurisdiccional, tan amplio como sea
posible, de la Administracin es, como se sabe, una de las claves imprescindibles del Estado de derecho.
Ciertamente que no es- admisible el saltar sobre la Ley para llegar
a las soluciones que se deseen, y no es lcito buscar la justicia en la
ilegalidad ni retorcer la Ley a capricho; pero en el repertorio de interpretaciones debe escogerse siempre la ms favorable a la garanta de
los particulares. A la llamada doctrina dsl silencio administrativo, desconocida durante tanto tiempo por la Ley, debi, por ejemplo, el procedimiento contencioso-admnistrativo uno de sus adelantos ms importantes. Son tan abundantes y conocidos los ejemplos de tilsimas y
correctas instituciones creadas por la doctrina y la jurisprudencia, que
son eficaces aun sin haber encontrado acogida en un texto legal, que es
ocioso aludir a otros casos concretos. Pero conviene adems subrayar que
la Ley espaola vigents ha dado un ejemplo poco frecuente de hasta qu
punto puede ser sensible el legislador a las tcnicas doctrinales ms perfectas. La superacin de la vieja distincin entre los recursos de plena
jurisdiccin y anulacin, y la adaptacin de una tcnica moderna del
control de la discrecionalidad, son dos pruebas de ello.
Tal es el afn de la LJ por ampliar las garantas de los particulares,
en trminos tan encendidos se ha expresado sobre este particular, que
casi me atrevera a asegurar que si hubiese encontrado una base doctrinal suficientemente madura, habra aceptado sin vacilar un amplio sistema de recursos contra la inactividad de la Administracin,
Se ... han redactado los preceptos de la Ley de modo tendente a
evitar interpretaciones formalistas que, al conducir a la inadmisin de
numerosos recursos contencioso-administrativos, comportaban la subsis^
tencia de infracciones administrativas, en pugna con la doctrina, contonido del verdadero inters pblico y fundamento bsico de toda organizacin poltica posible. La jurisdiccin contencioso-administrativa
no debe entenderse ni desarrollarse como si estuviera instituida para
establecer, s, garantas de los derechos e intereses de los administrados,
pero con menos grado de intensidad que cuando los derechos e intere78

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMTNISTRATIVO

ses individuales son de naturaleza distinta y estn bajo la tutela de otras

jurisdicciones. Si la jurisdiccin contencioso-administrativa tiene razn
de ser, lo es precisamente en cuanto por s organizacin, sus decisiones
ofrecen unas probabilidades de acierto, de ser eficaz garanta de las situaciones jurdicas, de encarnar la justicia, superiores a las que ofreceran si las mismas cuestiones estuviesen sujetas a otra jurisdiccin.
Cuando en una Exposicin de Motivos de una Ley se consignan tan
avanzadas palabras, no significa ninguna audacia el interpretar la misma conforme a criterios tambin avanzados y antiformalistas. Este antiformalismo se reitera en el mismo lugar al explicar las razones de la
supresin de la antigua distincin entre recursos de anulacin y de plena
jurisdiccin: lo que importa es si existe infraccin jurdica, y ante
ella ms interesa hacer expeditiva la justicia que dificultarla con la imposicin de un requisito formal.
El Tribunal Supremo no ha permanecido insensible a esta actitud,
a la que no ha regateado elogios; pero no se ha decidido a mantenerse
resueltamente en esta lnea. La sentencia de 10 de julio de 1959 nos
ofrece un ejemplo significativo de esta doble corriente de admiracin y
timidez: Por amplio que el Ordenamiento jurdico vigente conciba el
mbito de actuacin de la jurisdiccin contenciosa, por generosa que se
muestre la Ley en el amparo y proteccin del ciudadano, cuyos derechos
de carcter administrativo hubiesen sido vulnerados por un acto de la
Administraciny en este respecto la vigente Ley de 27 de diciembre
de 1956 figura entre las ms avanzadas de las modernas legislaciones,
por acusado que sea el designio de esta nueva Ley en orden a la consecucin de una finalidad de justicia sustantiva y a evitar que sean obstculo para ello los elementos formalistas y las ritualidades procsales
que deben ser ordenadas a la consecucin de este fin, sin convertirse en
baluartes de defensa de la Administracin, que al impedir la decisin
de los problemas de fondo, entre el rgano jurisdiccional planteado, determinen la persistencia y firmeza del acto administrativo, vulnerador
de preceptos legales y desconocedor del derecho administrativo del recurrente, siempre ha de mantenerse dentro de los lmites de la naturaleza de esta jurisdiccin contencioso-administrativa, cuya amplitud no
puede, sin desnaturalizarla gravemente, exceder de los lmites de una
funcin jurdicamente revisora, que por serlo requiere para desplegar
su funcin reparadora del derecho la existencia de un acto administrativo dictado en oposicin o vulneracin de una norma del Ordenamiento
jurdico, o de otra manera, y empleando la terminologa de la anterior
Ley ordenadora de esta jurisdiccin, que haya vulnerado un derecho de
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carcter administrativo establecido en favor del reclamante por una Ley,

un Reglamento u otro precepto administrativo; y por ser sta su naturaleza, en modo alguno puede la jurisdiccin revisora sustituir a la Administracin en sus decisiones, ni definir sobre el menor o mayor acierto
de stas, ni acoger anhelos de mejora ms o menos justificados, o aspiraciones ms o menos legtimas de los funcionarios de la Administracin,
sobre los que slo a sta compete resolver y contra cuyas resoluciones
slo cabe la revisin jurisdiccional, por haberse dictado contra expresa
y concreta norma establecida por el Ordenamiento jurdico vigente.

II.INACTIVIDAD FORMAL E INACTIVIDAD MATERIAL

DE LA ADMINISTRACIN.

A mi modo de ver, el punto fundamental para tratar este problema

radica en la distincin entre una actividad material y una actividad
formal de la Administracin.
La distincin me parece necesaria porque caracteriza relaciones administrativas que, aunque radicalmente distintas, se engloban de ordinario bajo el ttulo general de la inactividad administrativa. Por otro
lado, y como se ver ms adelante, esta solucin promete ser fecunda, ya
que a partir de ella puede lograrse una interpretacin legislativa ms
alta y ms precisa que la tradicional.
El concepto de inactividad material se corresponde con la idea ordinaria de la misma : es una pasividad, un no hacer de la Administracin en el marco de sus competencias ordinarias. La inactividad formal
se refiere, por su parte, a la pasividad de la Administracin dentro de
un procedimiento, es la simple no contestacin a una peticin de los
particulares.
El particular, al dirigir una peticin a la Administracin, establece
, una especial relacin jurdica entre l y la Administracin, relacin puramente formal, que puede corresponderse a una relacin o funcin
material de la Administracin, aunque esto no sea imprescindible. Ejemplo : un ganadero reclama ante una Junta Provincial de Fomento Pecuario porque no se le ha concedido la extensin de pastos adjudicada en
aos anteriores y sin que, a su juicio, haya mediado circunstancia alguna
que justifique esta modificacin. Pues bien, independientemente de la
obligacin general material, que pesa sobre los organismos de la Direccin General de Ganadera de proceder anualmente a estas adjudicaciones de pastos, surge aqu una obligacin especfica formal de con80

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ACMINISTRATIVO

testar a esta reclamacin, como seala el articulo 27 de la Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado de 26 de julio de 1957.
Entre el ganadero y la Direccin General de Ganadera existen dos relaciones, que en este caso corren paralelas pero no confundidas: la adjudicacin de pastos y la reclamacin. Si esta reclamacin se plantea
ante un organismo de la Direccin General de Agricultura, el paralelismo
se rompe. Sobre la Direccin General de Agricultura no pesa ninguna
obligacin genrica de repartir pastos, lo cual no la exime naturalmente
de responder a la instanciaaunque slo sea para desestimarla alegando
las causas, ya que por iniciativa del particular se ha creado una relacin formal que obliga a la Administracin.
En el caso anterior se ha dado una doble inactividad administrativa:
materialen cuanto no se procedi a la adjudicacin de los pastos, y
formalen cuanto no se responda a la reclamacin del particular.
Veamos ahora un ejemplo en que se d Administracin material e inactividad formal. Una Jefatura Provincial de Ganadera, de acuerdo con
el Reglamento de epizootias y a la vista de la aparicin de una enfermedad, toma medidas enrgicasacta : actividad material, procede
al aislamiento de los ganados, ordena su vacunacin obligatoria e incluso
su sacrificio. Un ganadero afectado reclama contra estas medidas, por
entender que la gravedad de la epizootia no justifica su rigor. La Administracin no contesta : inactividad formal.
Precisada esta distincin, puede plantearse ya una de las tesis del
presente trabajo, segn el tenor siguiente: La exigencia legal y jurisprudencial de que la intervencin jurisdiccional ha de condicionarse a
un acto previo de la Administracin, se refiere exclusivamente a un acto
en el sentido formal indicado, y no a un acto material, siendo admisibles, por tanto, los recursos contra la inactividad material de la Administracin.

III.INACTIVIDAD FORMAL. (La regla de la decisin previa).

Para afirmar esta tesis conviene primero despejar el camino del obstculo de la llamada regla de la decisin previa, fantasma tradicional
cuya misin parece ser la de impedir el acceso a la justicia aun en las
situaciones ms sangrantes. La mentalidad jurdicauna de las estructuras intelectuales ms interesantes del repertorio que ofrece el homo
sapiensest caracterizada por un radical respeto a las foranas, precisamente porque el Derecho es la forma de la justicia. Esta actitud mental
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tiene, no obstante, en ocasiones, graves inconvenientes. El rbol jurdico

est sobrecargadoy a veces asfixiadode ramas muertas, que el tradicionalismo impide eliminar. En todas direcciones cierran el paso viejos
mitos vacos de contenido. Este es el caso de la regla de la decisin previa. La doctrina suele estar de acuerdo en que el vedar el acceso a la
jurisdiccin de las infracciones legales producidas por la inactividad de
la Administracin es una desgracia y un defecto de la justicia, pero
suele aadir con un suspiro que otra cosa no es posible porque lo impide
la regla de la decisin previa.
Pero examinando las cosas ms despacio, resulta que esta regla fue
creada originariamente por la doctrinaes decir, sin fuerza vinculante, con objetivos concretos muy distintos de los que ahora se manejan.
La primera jurisprudencia y legislacin se apoyaron luego en esta doctrina, y hoy la doctrina moderna se apoya en esa legislacin y jurisprudencia, con el resultado de que se forma un crculo vicioso y se impide el control jurisdiccional en un campo de la Administracin.
La LJ nos obliga a aceptar en la actualidad esa regla, lo que es inevitable; pero un anlisis de la misma puede permitirnos mitigar alguno
de sus efectos perjudiciales.
En el Derecho espaol, como en el extranjero, la regla de la decisin previa es un mero requisito procesal, que condiciona simplemente
la admisibilidad (Zulassigkeit, rcevabilit) de la pretensin, pero que
no afecta al fondo del asunto. Su funcin lgica dentro del proceso estriba justamente en precisar la actitud de la Administracin ante una
situacin concreta. Esta actitud puede ser activa o pasiva, y precisamente para este segundo supuesto es donde la regla de la decisin previa
debe jugar su papel esencial, su autntico papel, ya que en otro caso
la intervencin jurisdiccional se enfrentara ante una actitud incgnita
de la Administracin, cuyos motivos y finalidades apareceran velado
por su carcter pasivo o negativo. De aqu la utilidad en estos casos de
la regla de la decisin previa: entre la jurisdiccin y el hecho negativo,
la actitud pasiva, queda tendido un puenteel acto formalque presta
una base al control. Por eso puede justificarse la prohibicin de que los
Tribunales se enfrenten directamente con una inactividad formal y se
exija un acto previo. Aunque, como hemos de ver, esto no sucede siempre en el derecho comparado.
El ciudadano tiene sin excepcin derecho a la proteccin jurdica de
sus derechos, los cuales pueden ser quebrantados exactamente igual por
una conducta activa que por una conducta inactiva de la Administracin.
En este segundo supuesto, no obstante, y al objeto de lograr una mejor
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precisin en la conducta de la Administracin se le exige una determinacin previa mediante una decisin positiva, que al efecto debe provocar. Mediante una peticin provocatoria (y eventualmente con ayuda del
instituto del silencio administrativo), se concreta la inactividad material
de la Administracin en una actividad formal, que tiene libre acceso a
la jurisdiccin.
Hay, no obstante, determinados supuestos de actividad material que,
segn la doctrina y aun en contra de la norma general, no slo son incapaces por s soloscomo es el caso ordinariode suscitar el control
de la jurisdiccin, sino que ni aun con ayuda del instituto subsidiario
de una actividad formal provocada, son capaces de conseguir este efecto.
Por lo que se refiere al procedimiento contencioso-administrativoque
es lo que aqu interesa, vienen a asimilar los autores a la inactividad
formal radical (en el sentido de que no puede tampoco vincular la insancia) otra especie de inactividad, que podra llamarse actividad insuficiente o irrelevante; es decir, que en estos casos, aunque medie una
actividad real de la Administracin (un acto real), no se considera la
misma con relevancia suficiente como para vincular la instancia y atraer
sobre s el control jurisdiccional, ya que no constituye la forma perfecta
del actuar administrativo: el acto administrativo. Los efectos de esta
actividad irrelevante se asimilan a los de la pura y simple inactividad,
es decir, no hay vinculacin a la instancia.
El catlogo de estos supuestos insuficientes o irrelevantes del actuar
administrativoque por fortuna constituyen hoy una lista excepcional
se encuentra en el artculo 40 LJ, donde se enumeran los actos administrativos inimpugnables. A ellos deben aadirse los llamados actos polticos de gobierno (art. 2, b). Criterio ste muy discutible, pero que encuentra su justificacin dentro de la (defectuosa) tcnica legal, ya que
no les considera actos administrativos (5). Mayores dificultades presentan otra serie de actos, que tampoco vinculan la instancia por no encajar dentro del terminus tecnicus del acto administrativo, como los actos
de trmite que no ponen trmino a la va administrativa (art. 37, 1, n
(5) Vase, por todos, VKDKL, Droit administratif, tomo I, pg. 18: No se trata aqu
de resucitar la falsa distincin entre gobierno y administracin: gobernar, se ha dicho
a veces, es ejercer las grandes opciones poltica^; administrar es proveer a las necesidades diarias de la vida nacional. Fsta distincin puede tener un valor poltico, pero no
jurdico. L.os aclo administrativos, cualquiera que sea su alcance poltico, estn sometidos a un mismo rgimen jurdico: un acuerdo del Minislro de Hacienda bloqueando todos los precio? corresponde a una accin poltica esencial; pero su rgimen jurdico es
el mismo que el riel acto admni:rativo ms humilde, como, por ejemplo, un acuerdo municipal declarando una calle de direccin nica.

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ALEJANDRO NIETO

sensu contrario). Y otros de naturaleza variada, como la regulacin del

trfico por seales, por citar un ejemplo acadmico.
Como es sabido, para un amplio sector de la doctrina aqu no hay un
acto administrativo, lo que significa que no cabe recurso contenciosoadministrativo. Esto es obvio; pero qu sucede si una injusta regulacin del trfico perjudica constante y sistemticamente a los vecinos de
una calle? Quedan indefensos ante el actuar de la Administracin, que
aqu, como en todas partes, puede estar afectado de mala fe p de parcialidad? Es evidente la inadmisibilidad de un recurso contencioso-administrativo directo, aunque quede abierta la reclamacin administrativa.
Pero y si la Administracin se niega a normalizar esta injusta regulacin del trfico? Parece indudable que contra esa resolucin denegatoria
cabe ya recurso. Sobre la significacin de este rgimen se insistir ms
adelante.
A)

Francia.

Desde hace unos aos est cediendo en Espaa la intensa influencia

francesa que caracterizaba buena parte de nuestras instituciones, y muy
marcadamente las del Derecho administrativo. La doctrina espaola contempornea tiene ya un vuelo europeo y los estudios comparativistas
han perdido su antigua sumisin a la bibliografa del pas vecino. La
Ley vigente de lo contencioso-administrativo. ha roto conscientemente
con la tradicin extranjera, al eliminar la antigua divisin de recursos
de anulacin y de plena jurisdiccin que, pese a su exotismo y correccin ms que dudosa, es indudable que haba conseguido una cierta carta de naturaleza en Espaa.
(Se) planteaba la cuestindice la Exposicin^de Motivos de la Ley
de 27 de diciembre de 1956de i era o no pertinente, recibiendo la
tcnica del Derecho francs, instituir dos recursos distintos, calificados
de anulacin y de plena jurisdiccin. La Ley no lo ha considerado ni
necesario ni conveniente, por varas y fundamentales razones. Aquella
doble clasificacin, carente de tradicin en nuestro Derecho, corresponde a la tcnica peculiar de su pas de origen, que dista mucho de haber
sido recibida en Espaa.
Importa mucho tener esto presente, porque una perceptible inercia
jurisprudencial y doctrinal insiste en repetir frmulas de importacin
francesa, no obstante la enrgica reaccin legislativa y de buena parte
de la doctrina.
Una de las reliquias ms difciles de hacer desaparecer es precisamen84

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EX RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

te esta de la regla de la decisin previa. Y lo curioso del caso es que se

pretende en Espaa darla mayor rigidez que en su pas de origen, fenmeno, que parece bastante frecuente en los procesos de imitacin.
Por decisin previa se entiende la decisin que toma la Administracinbien sea espontneamente, bien a peticin de un interesadoantes de la interposicin por este ltimo de un recurso jurisdiccional... La
decisin debe estar tomada por la autoridad competente en la materia
litigiosa : Ministro, Prefecto, Consejo General, Alcalde, Consejo municipal (6). La regla de la decisin previa consiste en que no puede interponerse recurso ante la jurisdiccin contencioso-administrativa si no
existe una decisin previa contraria a la pretensin del requirente. En
el contencioso por exceso de poder, esta decisin previa est constituida
por la decisin que se ataca. Pero es en el contencioso de plena jurisdiccin donde la regla revela su originalidad (7): En una indemnizacin
por accidente de automvil, si el vehculo pertenece a un particular,
puede dirigirse directamente la reclamacin ante los Tribunales; pero
' si pertenece a la Administracin, ha de dirigirse primero ante ella, y
slo en caso de negativa queda abierto el camino de la jurisdiccin.
Esto produce una cierta confusin entre la ntida distincin tradicional de los recursos de anulacin y de plena jurisdiccin, ya que si en
todo caso es preciso un acto administrativo, el recurso de plena jurisdiccin supone tambin implcitamente la anulacin del mismo, como previa a.la declaracin de fondo del Tribunal (8). Por otro lado, tngase
presente que esta regla no llega a implicar la formacin de un procedimiento administrativo previo. Esto, que es lo normal en el recurso de
plena jurisdiccin, es para el de anulacin puramente facultativo.
Es notable sealar que esta regla, que era exigida inexcusablemente
por la jurisprudencia en todos, pero slo en los asuntos de la competeacia del Consejo de Estado, no alcanz una sancin legal hasta el
artculo 36 de la Ley de 18 de dicienibrev de 1940. Fuera del Consejo
de Estado no tena sino una aplicacin excepcional; si bien es de notar
la fuerza expansiva de estos casos excepcionales. Para los asuntos que
haban de ver los Consejos de Contencioso de Colonias se impuso por
Decreto de 5 de agosto de 1881 (art. 11). En los Consejos de Prefectura
se impuso para determinadas materias fiscales por Ley de 27 de diciembre de 1927 y por Decreto de 8 de septiembre de 1934, para los liti(6) Pierre MONTANF, DE LA ROCIIF, L'inertie des. pouvoirs publics, Par?, 1950 pg. 11.
(7) Anrlr de LAUBADKRE, Traite lmentaire de Droit Administranf, 2.* ed., 1957, pgina 394.
(8) Cfr. RIVKRO, Droil administralif, 2. ed., 1962, pg. 192.

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ALEJANDRO NIETO

gios de orden individual que afectasen a la situacin de los funcionarios

departamentales y comunales. Ante el Tribunal de Pensiones se reconoci formalmente desde 1931 (C. E. 25 de marzo de 1931). Este proceso se ha terminado hace muy pocos aos. El artculo 3. del Decreto
de 30 de septiembre de 1953 lo ha extendido a los Tribunales administrativos y la Ley de 7 de junio <le 1956 a todas las jurisdicciones
contencioso-administrativas.
De esta exigencia slo quedan liberados expresamente los asuntos
refeiente a obras pblicas (art. 1. de la Ley de 7 de junio de 1956).
Pero es de advertir, adems, que la doctrina ha establecido una serie
de supuestos en que la rigirlez del principio se ve aminorada. De esta
manera: a) Aun no existiendo una decisin pralable, si el Ministro
acta en el procedimiento de tal manera que hay constancia en l de
su oposicin expresa, el contencioso queda ya vinculado. >) Lo mismo
sucede si en un procedimiento ante una jurisdiccin administrativa incompetente la Administracin ha presentado ya conclusiones sobre el
fondo del asunto, c) O si se ha desarrollado (con oposicin) un proceso ante la jurisdiccin ordinaria, que luego resulta incompetente (9).
Los autores franceses se han ocupado frecuentemente de' esta famosa
regla intentando encontrar una explicacin lgico-jurdica de la misma.
Ninguna dificultad vio en ello el tratadista clsico de la jurisprudencia
contencioso-administrativa LAFERRIKE : La decisin previa es necesaria
para que hay-a dos pretensiones opuestas y un litigio. Cmo es posible que alguien reclame ante la Administracin mientras no sepa si
accede o no a hacerle justicia? Para que surja un contencioso no es
suficiente invocar la violacin de un derecho. Es necesario, adems, una
decisin expresa de la autoridad competente sobre el particular. Pues
no puede haber contencioso mientras no haya una oposicin a una pretensin.
Esta tesisque en la actualidad es rechazada unnimemente por ingenua e incompletagoz a primeros de siglo de gran predicamento y
fue adoptada y adaptada por otros autores que vieron en la decisin
previa una formalidad esencial para la vinculacin de la instancia (liaison
de l'instance). Aun reconociendo que el contencioso existe por el mismo hecho de la oposicin de dos pretensiones, afirmaban estos autores
que era preciso, sin embargo, que el mismo fuera aceptado por la Administracin. La decisin previa permitira efectuar esta vinculacin al
(9) G. MALEVILLE, Le Conseil d'Elat. fntroduction de la procdure. Juris-Classeur Admnistratif, fase. 616.

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LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENaOSC-APMINISTRATIVO

estilo de un compromiso anlogo al de ciertos procedimientos arbitrales

o primitivos (10).
Una explicacin completamente distinta dio HAURIOU. Para este autor
]a decisin previa es imprescindible, ya que en la Administracin no
puede hacerse acepcin de las personas que la impulsan. Slo los actos
se toman en cuenta. De aqu que la responsabilidad del Estado slo
pueda surgir de actos. Y mediante el ejercicio de actos precisos determina la Administracin cules pueden dar origen a un contencioso
y cules no.
En la actualidad tampoco se admite ya esta explicacin. Ciertamente
que a la facultad soberana del Estado corresponde decidir la exclusin
de ciertos actos (por ejemplo, los llamados de gobierno) de la jurisdiccin contenciosa; pero evidentemente la Administracin puede quedar
de ordinario vinculada a la instancia aun en contra de su voluntad. Si
una instalacin propiedad de la Administracin causa daos a los particulares, el derecho de indemnizacin de stos no surge por la negativa de la Administracin a reparar los daos, sino por el hecho anterior que les ha producido y m el que se basa el contencioso.
A mi entender, ha sido WALINE quien ha expresado mejor el alcance
y origen de la regla de la decisin previa : Las explicaciones de HAURIOU
ohocan con la misma objecin : Por qu la regla obligatoria ante el
Consejo de Estado no lo es, o lo es slo excepcionalmente, ante el
Consejo de Prefectura? Esto induce a pensar que la verdadera explicacin de la regla de la decisin previa debe buscarse en una particularidad de los recursos elevados ante el Consejo de Estado. Y aqu aparece
que precisamente el Consejo de Estado hasta 1889 no era el Juez admi<
n ; strativo de derecho comn, sino que resolva sobre el recurso conten,
cioso interpuesto contra el Ministro. Le era preciso, pues, para fallar,
una decisin previa del Juez de Primera Instancia, es decir, del Ministro. Pero a partir de 1889 dej de ser el Ministro un Juez de lo contencioso-administrativo; pero la regla qve impona que se dirigieran a l
las reclamaciones ha subsistido con dos modificaciones : por un lado,
resuelve como administrador y no como juez, y por otro, ya no es a l
iaexcusablemente a quien han de dirigirse los que tengan intencin de
elevar posteriormente reclamaciones ante el juez administrativo, sino a
loda autoridad calificada para responder a la reclamacin en nombre de
la Administracin. La regla de la decisin previa aparece, pues, como
una supervivencia de la antigua doctrina del Ministro-juez (11).
(10)

MONTAN, op. cit., pg. 12.

(11) Traite lmentaire de roit administratif, 7.a ed., pg. 101.

87

ALEJANDRO NIETO

e lo que antecede puede observarse, pues, que en Francia existe

sobre este particular una curiosa doble tendencia aparentemente contradictoria. De un lado, insiste la moderna doctrina en que no existe un
fundamento jurdico, es decir, abstracto y general, que justifique la
exigencia de la regla, mientras que por otra parte la legislacin ha ido
ampliando su aplicacin constantemente hasta llegar en la actualidad a
su ms absoluta generalizacin. Aqu ha tenido lugar el fenmeno que
WALINE designa con el nombre de sustitucin de la razn de una institucin (12): una institucin que tiene un origen fortuito y meramente histrico, y que llega incluso a perder con el tiempo su razn de
ser, se mantiene viva gracias a haber encontrado una nueva razn que
la justifique. En este caso la eficacia y utilidad que representa su papel
de conciliacin previa y fijacin de la posicin de la Administracin.
.Resumiendo, puede afirmarse: 1) Hasta hace muy pocos aos la regla de la decisin previa no tena en Francia ni un mbito legal de aplicacin general, ni un fundamento jurdico de su existencia, que se
deba a un puro azar histrico. 2) En la actualidad tiene ya una aplicacin general por imperativo de la Ley, justificndose su existencia
por razones puramente prcticas.
B) Alemania.
Con un mayor refinamiento tcnicocasi podra decirse virtuosismo
se clasifican en Alemania las acciones ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa, desde dos puntos de vista diferentes. El primero se refiere a su contenido materialel objeto de la acciny es un trasplante
del sistema procesal ordinario. Conforme a este primer criterio, las accionesy correspondientemente las sentenciaspueden ser constitutivas
(Gestaltungsklage), declarativas (Festellungsklage) y de condena (Leistungsklage) (art. 43 de la vigente Ley de lo contencioso de 21 de enero
de 1960: V.wGO). Junto a esta clasificacincuya terminologa tiene
carta de naturaleza en el Derecho espaolcorre paralela otra segunda
serie de acciones, clasificadas ahora conforme a un criterio estrictamente formal, tpico del proceso contencioso-administrativo. Segn esto,
las acciones pueden ser de anulacin (Anfechtunsklage) o de imposicin
(Verpflichtungsklage) (13).
(12) Op. cit., 7.a ed., 1957, pg. 102.
(13) Accin de imposicin es un neologismo que quiz suene mal en un principio.
N'M hr inclinado por esta traduccin despus de ponderar las desventajas de las otras
posibilidades: accin de condena ofrece en espaol un peligro de confusinque en la
terminologa alemana no se dacon la Leistungsklage. Accin obligatoria hubiera

88

LA INACTIVIDAD PE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-AJMINISTRATIVO

Las acciones de anulacin pretenden que el Tribunal anule un acto

administrativo. Las acciones de imposicin pretenden que el Tribunal
imponga a la Administracin la obligacin de ejecutar un acto administrativo, cuya peticin por un particular ha denegado o desatendido.
Estas ltimas se subdividen en dos clases: acciones impositivas de denrgacin (Weigerungsklage), cuando pretenden la ejecucin de un acto
cuya peticin ha sido denegada (ahgelehnt), y acciones impositivas de
desatencin cuando la peticin ha sido desatendida (unterlassen), es
decir, no contestada (14) (artculo 42 de la Ley citada).
Obsrvese, adems, que la accin impositiva de denegacin tiene
una naturaleza muy particular: de un lado es una accin impositiva,
por cuanto pretende la imposicin de un acto; pero, por otro lado, es
tambin de anulacin por cuanto pretende, es obvio, la anulacin del
acto administrativo denegatorio. De aqu que con ella y con la anulacin propiamente dicha (en sentido estricto) se forme el grupo de las
de anulacin en sentido amplio. La clasificacin puede presentarse grficamente as:
injechtungsklage
) Anfechtungsklage
(en sentido estricto), j (en sentido amplio).
\ erpflichtungsklage

{ IVeigerungskiage.
) Umatigkeitsklage.

Como puede suponerse las relaciones entre ambas series de clasificaciones son muy ntimas. Es ms, no puede decirse que se trate de
categoras autnomas y excluyentes. Se trata ms bien de categoras intelectuales que enfocan el mismo objeto desde distintos puntos de vista.
Si se considera una accin desde el punto de vista material, se la llamar constitutiva si lo que pretende es sencillamente que el Tribunal
constituya algo (no que declare meramente o que condene a hacer); a
esta misma accin se la denominar de anulacin si se la considera desde
el punto de vista procesal formal, es decir, si lo que pretende es que la
nueva relacin sustituyaanulando, esto es lo esencialun acuerdo administrativo.
De esta manera resulta que las acciones de anulacin son al mismo
tiempo constitutivas, y las acciones de imposicin son de condena.
a) Las acciones meramente declarativas tienen un marco muy essido tambin posible, pero es una expresin demasiado amplia e imprecisa. Accin de
imposicin es ms precisa, ms propia y menos exacta.
(14) Empleo, pues, la expresin desatencin como un terminus tcnicas para estos
supuestos.

89

ALEJANDRO NIETO

trecho en-el Derecho alemn. En el campo del Derecho administrativo

se limitan casi exclusivamente a la declaracin de nulidad de un acto
administrativo, es decir, declaracin de que el acto es nulo, y a la declaracin de existencia o de inexistencia de relaciones jurdicas; supuestos que deben distinguirse cuidadosamente (lo cual no es fcil con frecuencia en la prctica) del efecto ms ordinario de anulacin de un acto
anulable (no radicalmente nulo) por razones de antijuridicidad. Que
la accin de anulacin es impropia para solicitar la declaracin de
que es nulo de pleno derecho un acto administrativo, se desprende en
pura lgica de la consideracin de que tal acto no existe y, por tanto,
no puede ser anulado. El nico objetivo de la accin declarativa en
estos casos es la eliminacin de la mera apariencia jurdica (Rechtsschein) del pretendido acto. De aqu su utilidad y su expresa adminisibiJiad (art. 43, I VwGO). Por lo dems, esta accin es subsidiaria
de las de anulabilidad e imposicin: slo se admite cuando stas no
pueden ejercerse, y en casos de duda sobre la anulabilidad o nulidad
plena de un acto, pueden ejercerse acumuladamente.
La doctrina predominante insiste en la tendencia a limitar en lo posible este tipo de acciones mediante una depuracin del concepto de
relacin jurdica, considerada estrictamente como el nico objeto posible de estas acciones. Una relacin jurdica slo puede darse cuando
exista un estado de cosas, Sachverhalt, del que por aplicacin de las
normas del Ordenamiento se deduzcan conexiones de derecho entre varias personas. Sin la existencia real de este estado d cosasque rena
las condiciones de tipicidad enunciadas en una norma jurdicano puede hablarse de relacin jurdica en sentido propio.
Por estas razones no pueden ser objeto de una accin declarativa :
a) Las relaciones jurdicas futuras. En realidad, este problema no se
ha resuelto an definitivamente, ya 'que a la vista de la legislacin derogada se alzaron algunas voces aisladas pidiendo con argumentos de
cierto peso la aceptacin de una accin declarativa previa o anticipada
(vorbeugende Festellungsklage) (15). b) La posibilidad e incluso la probabilidad de que en el futuro se establezcan conexiones jurdicas
(Rechtsbeziehungen), que no deben asimilarse a las relaciones jurdicas
en sentido propio (Rechtsverhaltnis) (16). c) Un acto administrativo
15) Cfr. NAUMANN, Vom vorbeugendem Rechtsschulz im Verwaitungsprozess, en
Gerlaclitnisschrift fr W. Jellinck, pg. 391 y sigs., y FANCE, Die vorbeugende Feslelluniiklage bei drohenden Verwaltungsklage bei drohenden Verwallungscckten, en DoV,
1956, pgs. 393 y sigs.
(16) El Tribunal administrativo de Mnster, en su sentencia de 16 de junio de 1954,
mediante la confusin de ambos conceptos y una imprecisa extensin conceptual de las

90

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-.'DMINISTRATIVO

amenazador (17). d) Las consultas jurdicas son tambin unnimemente

excluidas (18).
En el campo del Derecho constitucional tienen, en cambio, estas
acciones una gran importancia, debido a que est encomendada a los
Tribunales administrativos la revisin de las relaciones jurdicas de Derecho pblico (no constitucionales) entre el Bund y los Liinder, y tambin la declaracin de que alguna organizacin existente se dirige contra el orden constitucional, o contra las ideas de la conciencia popular, o de que tiene objetivos o actividades que estn contrapuestos a
las leyes penales (art. 9., 2." de la Constitucin).
6) Por su parte, la accin de anulacin debe dirigirse sencillamente, segn el artculo 42, VwGO, a obtener la revocacin de un acto
administrativo, y.no a que se dicte uno que haya sido denegado o desatendido (lo que corresponde a la accin de imposicin). De aqu que
el campo de aplicacin de las acciones de anulacin sea de ordinario el
de la Administracin de intervencin (Eingrijfsverivaltung), que es quien
acta, de ordinario, con actos administrativos gravosos.
c) Mientras que, por su parte, la Administracin, en cuanto distribuidora de servicios y prestaciones (Leistungsverwaltung), suele verse afectada por acciones impositivas, que tienden a exigir la prestacin
de esos servicios. La esencia de la accin de imposicin radica en que
mediante ella puede verse obligada la Administracin a ejecutar determinados actos administrativos, es decir, a actuar, mientras que la accin anulatoria liene una funcin de casacin, es decir, enjuiciadora de
decisiones ya adoptadas por la Administracin.
Tal como queda descrito, ofrece el sistema alemn de acciones contra la actitud activa y pasiva de la Administracin un notable grado
de desarrollo y perfeccin. Debe tenerse en cuenta, no obstante que se
trata de una ojeada general, sinttica, en que se ha prescindido de
los detalles y oposiciones.
La realidad es que la doctrina se encuentra encendida en una amplia controversia sobre innumerables problemas, y las divergencias conceptuales y hasta terminolgicas son tan notables, que es muy fcil perderse en el espeso bosque de la bibliografa, y en ocasiones se borran
situaciones jurdicas (Rechlszustand, Rechtlage), acept aqu la proteccin de las relaciones jurdicas futuras {Forsetzungsrechtsverhltnis) en gracia a la evitacin de situaciones materialmente injustas.
(17) En contra, sentencia del OVG de Mnster de 21 de octubre de 1953.
(18) Cfr. para esta cuestin en general, C. H. ULE, Verwallungsgerichlsbarkeit, Koln,
1960, pg. 139.

91

ALEJANDRO NIETO

Jos conceptos generales, tan sencillos aparentemente de la forma en

que han quedado expuestos. La nueva Ley ha servido en parte de filtro depurador, zanjando definitivamenteal adoptar una u otra posturaproblemas que se arrastraban sin solucin segura. Pero, por otra
parte, como no poda ser menos, su texto ha levantado una nueva
serie de problemas, que todava no han sido aclarados ni por la doctrina ni por la jurisprudencia. ?io obstante, no debe causar mala impresin la infinita serie actual de controversias. De la discusin surge
la luz, y la perfeccin general del sistema se debe precisamente a las
pasadas controversias.
En este campo, el escrito de habilitacin de BACHOF (19), aunque
pronto rebasado, marc un punto crucial en la evolucin de la doctrina.
Su influencia en la legislacin, jurisprudencia y autores posteriores ha
sido acusadsima. A l se debe la distincin dentro de las acciones de
imposicin entre lasUntcitigkeit- y la Weigerungsklage que, como se
ha visto, ha sido recogida por la Ley, si bien terminolgicamente slo
en parte.
En la compleja legislacin entonces vigente (la unidad se ha logrado
por primera vez con la VwGO de 1960), el artculo 35 de la VGG (20)
consideraba a la Untatigkeitklage como una accin de anulacin, sin
que se citase a la Wcigerungsklage, al dar por supuesto que la denegacin de un acto administrativo era a su vez un acto administrativo, siendo, por tanto, de aplicacin aqu la Aujhebunsklage (equivalente a la
Anfcchtiingsklage). Esta actitud, si bien tcnicamente insuficiente, significa, no obstante, un gran adelanto respecto a la doctrina tradicional,
que vena admitiendo solamente la accin de anulacin en sentido estricto, es decir, entendida como correccinpor simple anulacinde
los actos administrativos defectuosos. En cambio, la MRVO, nmero 125 (21), precisaba el concepto de Verpflichtungsklage, al distinguir
segn que la imposicin se derivara de una desestimacin expresa o de
un mero silencio administrativo a una peticin concreta.
BACHOF consider correctamente a la Verpflichtungsklage
como una
Leistungsklage o accin de condena, aunque admita la posibilidad de
que sta se convirtiese bajo determinadas circunstancias en una FestelI 1<;I Otlo lUciioK, Die veruiallungsgerichtliche Klage auf Vornahme einer Amtsh.andlung, Tbingen. 1951.
(20) Geset: iilter die Verumltunusgerichtsbarkeit, vigenle para Bayern, Bremen. Hes?en y Bailen-Wrttember.
('21) Verordnung n. 125 der Brtli.se/ien Mililaeregierung iiber die Veruiallung\ge
ri> hlsljarkeil in der britisclie Zue de 15 de septiembre de 1948. .

92

INACTIVIDAD DE LA ADMIKISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

lungsklage o declarativa. As, cuando despus de presentada la demanda

ejecutase la Administracin lo solicitado, sin que por ello desistiese el
particular de la accin por tener inters en la declaracin de su derecho (22). Este supuesto ha sido recogido en la Ley actual en el nmero 1 del artculo 113, donde se concede expresamente al particular
que tenga un inters legtimo en ello la posibilidad de proseguir en el
ejercicio de su accinaun habindose cumplido ya el acto de la Administracin recurridohasta lograr la declaracin de que el primer
acto dictado fue antijurdico, lo que a efectos de una demanda posterior de indemnizacin puede tener gran importancia.
El mayor mrito de esta monografa reside, no obstante, en el anlisis que se hace de las Folgenbeseitigunsanspriiche (pretensiones de eliminacin de las consecuencias daosas de un actopunto de engarce
entre las acciones de condena y de imposicinque suponen una renovacin total de la concepcin tradicional de la jurisdiccin contencioso-administrativa como instrumento de control de la juridicidad de
los actos administrativos. Su alcance puede precisarse con algunos ejemplos. Se deniega por la Administracin un permiso de edificacin, el
Tribunal anula posteriormente esta denegacin y el particular consigue
su permiso antes de que se le hayan causado daos : el asunto queda
terminado. Pero puede suceder que con esta injusta demora hayan subido los precios de la construccin. En este caso el particular tiene derecho a una indemnizacin por esta subida (Erxtattnngsansprche). Problema que no plantea demasiadas dificultades ya que se trata de una
simple determinacin de cantidad. Pero an caben infinitos ejemplos
en que la indemnizacin de los daos no es tan sencilla: Se despoja
de una vivienda y consultorio a un mdico y se adjudica a un otro;
prospera el recurso del primero; pero la Administracin se niega a
desalojar al segundo. Con esta simple declaracin, mientras el Tribunal o la Administracin no haga efectivo el desalojo, los derechos reconocidos del recurrente son puramente ilusorios. No se trata pues, de
una sencilla Erstattungsanspruch, sino de una pretensin a que un acto
real (la introduccin del segundo mdico en el piso) sea eliminado.
Las Folgenbe&eitigungsansprche tienden a la eliminacin total de
la consecuencias daosas del primer acto (adjudicacin de la vivienda
al segundo mdico), que no desaparecen por la simple revocacin, y en
ciertos casos tampoco por el dictado de un nuevo acto administrativo
(reconocimiento de los derechos del primer mdico), sino que precisan
(22) Ob. cit., pg. 59.

93

ALEJANDRO NIETO

el desalojo efectivo del segundo, cosa que en ocasiones presenta dificultades de orden legal y real insuperables, pero que es una exigencia
elemental de derecho. El caso citado fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Stuttgart por sentencia de 30 de abril de 1948 (23), que
con el mejor criterio afirma: La Administracin no se considera ni
legitimada ni obligada a poner de nuevo al demandante en disposicin
de su piso. Este criterio no puede aceptarse... La legitimacin y la
obligacin de la demandada a la revocacin real de sus medidas se
deduce de que los derechos del demandante han sido lesionados no slo
por la primera disposicin administrativa, sino por la continuacin de
las circunstancias por ellas creadas, y sus derechos seguirn lesionados
mientras la Administracin no reponga el estado legal anterior. Esta
situacin no se modifica por una simple revocacin terica sin consecuencias prcticas. En estos casos se privara el interesado de una proteccin jurdica eficaz del acto administrativo, sin evitar en la medida
de lo posible las consecuencias perjudiciales que se le han causado.
Y sin que tampoco sa le pueda imponer el dudoso camino judicial civil
posterior para la definitiva resolucin de sus conflictos contra el tercero. Este es, pues, el campo propio de las Folgenbeseitigunsansprche.
Es fcil comprender que en ocasiones la restitucin al estado primitivo es sencillamente imposible. El acto administrativo desencadena una
serie de actuaciones reales, de las que no se puede hacer totalmente
responsable a la Administracin. Se requisa ilegalmente, por ejemplo,
un automvil particular, y en el transcurso de esta requisa se pierde el
automvil (con o sin culpa de la Administracin), y el particular tiene
que viajar en tren, en cuya ocasin sufre un accidente ferroviario y se
convierte en un invlido. Hasta qu punto alcanza la responsabilidad
a la Administracin, por su primitivo acto antijurdico? Aqu aparecen
las Folgenbeseitigungsansprche inmersas en la doctrina general del
derecho de indemnizacin con todas sus teoras, variantes e inseguridades (24).
INo tiene objeto el desarrollar ahora la teora de esta institucin.
Con lo indicado basta para imaginarse el impacto que haba de produciry ms encontrando una actitud jurisdiccional propicia y audaz
en la concepcin clsica. De esta manera quedan absolutamente jeba8i>dos los sistemas que exigen una conexin automtica de la Administracin y de la Jurisdiccin mediante un acto administrativo.
El artculo 113 de la Ley vigente permite acumular por razones de
(23)

DVB1, 1950, pg. 792.

(24)

BACIIOF, op.

cit.,

pg.

144.

INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMIMSTRATTVO

economa procesal a una accin de anulacin las Folgenbeseitigungsanspriiche, que tienden a reparar los daos causados por el acto que se
pretende revocar. A su admisibilidad se condiciona el que la Autoridad
administrativa est realmente en condiciones de hacerlo.
Tres aos despus, un nuevo escrito de habilitacin acadmica, esta
vez de MENGER (25), pretendi dar un nuevo rumbo a la doctrina. El
sistema propuesto era ms ambicioso y complicado. Se separaban las
Nachtrglicheverwaltungssachen (asuntos administrativos casatorios), revisadas por las Anjechtungshlage en sentido amplio de las Ursprnglicheverualtungssachen (asuntos administrativos originarios), que en el
rgimen de lo contencioso producen las Parleistreitigkeiten (litigios entre parles), tambin llamados sonstige Streitigkaiten des ffentlichen
Kechts (dems litigios de Derecho pblico). Las primeras suponen una
previa intervencin administrativa de las que por su carcter soberano
rompen la igualdad entre las partes. Las segundas se refieren a los casos
en que la Administracin y el particular se encuentran en un aceptable
plano de igualdad, por ejemplo en las resultantes de la contratacin
administrativa. Quedando as aclarada una terminologa muy dudosa,
y ms en su traduccin espaola.
Esta terminologa era, por lo dems, usual en la legislacin entonces vigente. Las Parteistreitigkeiten son citadas en el artculo 22 de
la VGG como sonstige ffcntlichc. Sachen, y en el artculo 85 se las
caracteriza como cuestiones de Derecho pblico pendiente entre titulares del mismo raniro. La MOVR nmero 185 no delimita su concepto.
La doctrina las caracteriza como pretensiones que no consisten en la
defensa positiva o negativa de los ataques de calidad soberana en la
esfera jurdica de los individuos (26). Segn aclara ZSCHACKE ms adelante, los Tribunales administrativos se haban atenido tradicionalmente a revisar los actos administrativos que por medio de imposicin soberana mandaban, prohiban, consentan o denegaban algo a los ciudadanos; pero en la actualidad, junto a estas cuestiones que median
entre las autoridades administrativas y las sujetas a su poder (Geivaltunterworfene) van cobrando cada vez mayor importancia en la jurisdiccin contencioso-administrativa otra clase completamente distinta de
litigios : las llamadas dems cuestiones de Derecho pblico (sonstige...),
que en el artculo 22, VGG, aparecen con la denominacin de Parteistrei(25) Christian Friedrich MENCER, System des Verwaltungsgerichllichen
Rechtsschutzes, Tbingen, 1954.
(26) ZSCHACKE, Die verwaltungsgerichtliche Klage wegen Gewahrung von Geldleistungen, NJW, 1956, pgs. 729 y sigs.

95

ALEJANDRO NIETO

igkeiten, y en el artculo 85 se las caracteriza como cuestiones de Derecho pblico pendientes entre titulares del mismo rango. La esencia de
todos estos litigios estriba, pues, en que las partes no se encuentran en
una relacin de subordinacin, sino de igualdad (27). Segn MENGER,
quedan as clasificadas las diferentes acciones:
/.Nachiragliche Venvaltungssache (Anfechtungsklage en sentido amplio).
A) Anfechtungsklage en sentido estricto.
B) Klage auf Vornahme eines Verswaltungsakts (de adopcin de un
acto administrativo):
a)

Vornahmeklage.

b) Weigerungsklage.
c)

Vntatigkeitsklage.

II.Vrsprnliche Veru>altungss<ichen (Parteistreitigkeiten):

A)

LeisLungsklage.

B) Gestaltungsklage.
C) Festellungsklage.
Por lo que ahora nos interesa, se observarespecto a BACHOF y a la
doctrina corrienteuna importante novedad en el epgrafe de las acciones que piden la adopcin de un acto administrativo, ya que se ofrecen
tres variedades. La Vornahmeklage presupone la existencia de un acto
administrativo negativo, es decir, la negativa de la Administracin a
conceder un acto administrativo solicitado. Mediante ella se consigue :
1) La anulacin de un acto administrativo negativo. 2) El dictado de otro
positivo, siempre y cuando se den las condiciones de que haya un derecho pblico subjetivo a ello y que el asunto litigioso llegue a sentencia Spruchreif (28).
Ahora bien, teniendo en cuenta que conforme a este esquema no media una simple. diferencia del punto de vista caracterizador (que es lo
que sucede en un sistema ms sencillo, conforme se expuso ms arriba),
sino que se trata de acciones de naturaleza distinta, resulta que para
(27)

ZSCHACKE, ob. cit.,

pg.

731.

(28) Maduro para sentencia, en el sentido de que el Tribunal entiende que se han
cumplido las condiciones que permiten el dictado de la sentencia.

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATTVO

que el particular pueda conseguir una prestacin o servicio de la Administracin no ha de bastarle la Vornahmeklage, sino que ha de recurriren su caso, por va acumulativaa una Parteistreitigkeiten, concretamente a una Leistungsklage (29).
Junto a la Vornahmeklage (contra la denegacin jxpiesa de un acto
administrativo), se da la Untatigkeitsklage, que se refiere, en substancia,
al silencio de la Administracin. Este era poco ms o menos el sistema
de BACHOF, pero ahora MENGER aade un tercer miembro: La Weigerungsklage, que supone una absoluta negativa de la Administracin
a obrar, es decir, no un simple silencio ni una negativa concreta a ejecutar el acto administrativo solicitado, aqu se trata de una negativa
genrica (30).
El concepto, pese a todos los argumentos de su creador, no parece
nada claro. Con raras excepciones ha sido rechazado por la doctrina por
confuso y superfluo (31).
Aos antes, en 1953, haba sealado LOPPUCH (32) cuatro relaciones
posibles entre la Administracin y el particular: a) La Administracin
no contesta. En este caso surge una Parteistreitigkeit, una accin para
pedir la adopcin de un acto administrativo que fue solicitado, y que
es una Leistungsklage o accin de condena, b) La Administracin desestima lo que el particular ha solicitado. Al constituir esta desestimacin
un acto administrativo, desaparece la posibilidad de una Parleiklage,
operando en su lugar una Anfechtungsklage. c) Se trata de pedir algo
que la Administracin puede resolver sin necesidad de dictar un acto
administrativo. Se trata de una Leistungsklage, conteniendo ordinariamente Folgenbo.scitigunsanspru.che. d) El particular ha solicitado una
actividad administrativa (no un acto administrativo) y la Administracin
desestima esta peticin sin dictar un acto administrativo. Al no haberle,
no cabe la posibilidad de emplear una accin de anulacin, sino que
habr que operar con las sonstige Streitigkeiten de Derecho pblico.
Pero este sistema no ha logrado imponerse y en el estado actual de la
doctrina se presta a muchas confusiones.
Puede observarse fcilmente que aqu hay una cierta confusin entre
elementos materiales y formales que la doctrina depurara en aos posteriores. En realidad, el nudo gordiano de las discusiones suele encon(29)

MENCF.R, op,

cit.,

pg.

193.

(30) dem, pg. 198.

(31) Cr. Klau? OBF.RMAYER, Oie Unttigkeilsklage und das Recht auj Bescheid,
NJW, 1956. pg. 361.
(32) Die venvaltungsgericlitliche Klage wegen Mchtvornahme ion Verwaltungsakten,
en NJW, 1953, pg. 9.

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ALEJANDRO NIETO

trarse en las relaciones que median entre las acciones de imposicin y

las de anulacin, es decir, en la determinacin de si la accin de imposicin es al mismo tiempo una accin de anulacin, ya que es indudable que el dictado de un nuevo acto supone la revocacin del antiguo.
Incluso el caso contrario es tambin posible: SCHNDORF (33), analizando ejemplos concretos, introdujo en la terminologa el concepto de
las accionas subrepticias de imposicin (versteckte Verpflichtungsklage)
para los casos en que los efectos de una accin de anulacin fueran
prcticamente los de una accin de imposicin. Ejemplo : La Administracin asigna a una vivienda una renta de 100 marcos; el propietario
reclama alegando que son 120 los que la corresponde, y gana el recurso.
Evidentemente aqu no se ha acabado el asunto. La Administracin debe
resolver de nuevo y marcar otra renta, que por ser superior a 100 marcos implica una actividad de la Administracin, no una simple anulacin. Es decir, que con una accin de anulacin se consigue una actividad de la Administracin, que en principio constituye la materia
propia de la accin de imposicin. De aqu que la primitiva accin de
anulacin fuera en realidad una accin subrepticia de imposicin.
Como ha sealado Martn BARING (34), este tipo de demandas subrepticias de imposicin es una consecuencia de una concepcin doctrinal que no ha terminado su desarrollo natural y que se atiene a la antigua terminologa, que no vea en los recursos sino una pretensin de
anulacin de los actos administrativos. A las antiguas generaciones de
abogados, funcionarios y juecesdiceles parece absolutamente natural que toda demanda que se presente ante los Tribunales sea una accin de anulacin. Incluso el legislador emplea con frecuencia esta
expresin para indicar genricamente que est abierto al camino judicial.
Una separacin radical de ambas exige Flix WEYREUTHEH (35) a la
vista de la jurisprudencia entonces vigente. Por lo que afecta a la terminologa es de notar que este autor maneja la expresin Ablehnungsklage tanto para las acciones de anulacin como para las de imposicin.
Un mayor esfuerzo para la separacin de ambos conceptos supone la
aportacin de ENGELHARD (36). Segn l, pueden diferenciarse ambas
acciones segn cuatro criterios distintos: o) Por su esencia: La accin
(33) Antn SCIIONDORF, Der Anjechtungsgegner in verwaltungsgerichtlichen Verfahren,
en ByVBl, 1956, pg. 291.
(34) Die verstchkte Vornahmeklage, en ByVBl, 1957, pg. 1.
(35) Zar Zalassigkeit der Anfachtungsklage gegen einen ablehnenden Bascheitl, en
DVB1, 1956, pg. 633.
(36) AnfechtungsklageVornahmenkiage, en NJW, 1956, pg. 1.377.

98

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-AOMINISTRATTVO

de anulacin es puramente defensiva, la de imposicin exige actividades, b) Procesalmente, ya que la disposicin sobre la accin es muy
distinta en una y otra clase, c) Por la sentencia, que en un caso se limita
simplemente a revocar y en otro dicta un nuevo acto, y d) Por el momento relevante que ha de tenerse en cuenta para la efectividad de la sentencia : en las acciones de anulacin, cuando fue dictado el acto administrativo, ex tune, pues, mientras que en las de imposicin cuando se va
a dictar la sentencia ex nunc.
Por otro lado, el conocido especialista de la jurisdiccin contencioso-administrativa, KLINGER, ha analizado minuciosamente el distinto valor que tiene para el Juez la juridicidad de los actos administrativos
segn que se trate de una demanda de anulacin o de imposicin (37).
En una demanda de anulacin el punto esencial estriba en determinar
si el acto administrativo dictado fue antijurdico o no en el momento de
ser dictado, mientras que en una demanda de imposicin no interesa
este aspecto del acto desestimatorio, ya que puede haber sido perfectamente ajustado a derecho (en el momento en que se dict), y modificaciones posteriores de hecho o de derecho impongan una sentencia de
sentido contrario. Segn FORSTHOFF, examinar la antijuridicidad de
un acto administrativo quiere decir determinar si en el momento en
que fue dictado pudo serlo sin defecto y si as lo fue. No es posible la
subsanacin de un defecto jurdico per legem subsequenem. De aqu
que el Tribunal haya de partir fundamentalmente de la situacin real
y jurdica existente en el momento de la aparicin del acto administrativo. Los actos administrativos con eficacia permanente (como, por
ejemplo, una prohibicin de tal gnero) en caso de adolecer originariamente de un defecto no pueden ser subsanados por causa de una modificacin legal, pero, en cambio, pueden convertirse en defectuosos por
causa de una Ley posterior con la que eran incompatibles. En este caso
han de ser revocados, con atencin al momento en que sobrevino su
defectuosidad. Por otro lado, a la revocacin de un acto administrativo
originariamente defectuoso no se opone el que una Ley posterior admita
actos de tal gnero. El hecho de que en tales casos la autoridad administrativa apelada puede dictar inmediatamente el acto que ha s-ido
anulado por la sentencia, no hace dolosa esta pretensin, ya que el
demandante tiene un inters digno de proteccin en el efecto ex tune
de la sentencia contencioso-administrativa (38).
(37) Der Rechtsschutz gegen die Ablehnung einer beantragten
NJW, 1957, pg. 654.
(38) Lehrbuch des Verwaltungsrechls, 8.a ed., pg. 502.

99

Amtshandlung,

en

ALEJANDRO KIOTO

De aqu se deducenpara KLINCERlas siguientes consecuencias:

1.* Subsuncin de una accin de imposicin dentro de una accin
de anulacin. Su posibilidad es sostenida por razones de economa procesal (y en contacto con la doctrina ya citada de las acciones subreptic as de imposicin) por la jurisprudencia de Mnster y Lneburg (39),
es decir, que con una 6imple demanda de anulacin puede conseguirse
bajo determinadas circunstancias un nuevo acto administrativo.
2.* Subsuncin de una accin de anulacin dentro de una accin de
imposicin. Es admitida generalmente por la doctrina. No obstante,
KLINGER, partiendo de IOB puntos de vista arriba indicados, niega la posibilidad de ambas subsunciones; pero, en cambio, admite:
3.a La acumulacin de una pretensin de imposicin con una de
anulacin. Ahora bien, teniendo en cuenta que la analaein ha. de resolverse conforme al derecho vigente en el momento de dictarse el acto
y la imposicin conforme al derecho y situacin fctica existente en el
momento de dictarse la sentencia (o, ms exactamente, cuando se cierra
la fase oral del procedimiento), pueden resultar consecuencias muy particulares. As es posible que el actor vea dictarse a su favor un nuevo
acto administrativo y, sin embargo, sea condenado en costas en la accin de anulacin, en el supuesto de que el acto administrativo hubiese
sido conforme a derecho en el momento qne se dict. Pero no obstante
este riesgo, la acumulacin puede ser til cuando al actor no slo le interesa el que se dicte un nuevo acto administrativo, sino tambin la revocacin del antiguo, es decir, la declaracin de su antijuridicidad, ya
que de ella puede deducirse un derecho a indemnizacin.
4.* Ejercicio de una simple pretensin de anulacin en los casos en
que es posible una pretensin de imposicin. Este supuesto es admisible,
y aun aconsejable, en los casos en que el acto administrativo est basado
en un criterio discrecional de la Administracin, ya que aqu no es posible conseguir del Tribunal que dicte un nuevo acto administrativo sustituyendo el criterio de la Administracin por el suyo propio. A la larga,
con esta simple pretensin de anulacin ha de conseguir el particular
un nuevo acto, puesto que la Administracin, al ver anulado el primero,
se ve obligada- a dictar un segundo atenindose a los motivos de la sentencia.
A la vista de lo que antecede es fcil comprender que el esquema
ideal de la doctrina alemana, tal como se desarroll al principio, presenta en sus detalles una difcil problemtica y abundantes contradiccio(39) Cfr. especialmente la sentencia del segundo OVG de fecha 27 de marzo de 1956.

160

LA INACI1VIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-AI?MINISTRATIVO

nes. Ciertamente que la nueva Ley, como qued indicado, ha venido a

resolver algunas, pero es obvio que an quedan sin aclarar y por debatir nuevos puntos, que estn siendo analizados por la reciente literatura.
Los nuevos libro., que lian aparecido comentando la VwGO de 1960
son ms bien panormica?, resmenes y centone:mejores o peores,
exposiciones, en una palabra, por lo que apenas tienen valor como investigacin, que encuentran su terreno ms apropiado en las monografas y
en la literatura menor. Kn este punto hay que subrayar un artculo de
BKTTI-".RMA1\.\ (40) <lc notable {rudeza y que encaja de lleno en la problemtica dt'l presente trabajo.
Ll autor empieza sealando la grave contradiccin que media entre
los artculos 42 y 113 de la nueva Ley. Kl artculo 42, al hablar de las
pretensiones, alude exclusivamente a actos administrativos, mientras que
el 113, al hablar de las sentencias, alud.i a un concepto ms amplio, a
las acciones de la Administracin (imtsliandlunp), que rebasaterminas tt'-cnicus de los acto? administrativos. Kl problema queda, pues, planteado as: siendo imprescindible una congruencia entre el objeto de la
demanda y el de la sentencia, debe interpretarse extensivamente el artculo 42, aplicando las pretensiones a todas las acciones administrativas
y no slo a los actos administrativos? O debe, por el contrario, interpretarse restrictivamente el artculo 113, limitando la materia de la sentencia a los actos administrativos?
La respuesta de BETTFRMANN es clara y conviene transcribirla literalmente : Yo nunca he podido comprender por qu la jurisprudencia limita la demanda a los actos administrativo-, ya que no existe ningn motivo lgico para tratar procesalmente de forma distinta la denegacin o
desatencin de un acto administrativo que la no ejecucin de las dems
acciones de la Administracin. Si la Administracin ha actuado antijurdicamente al denegar o desatender una peticin de una actividad administrativa, tiene que quedar abierta la va judicial, a tenor del artculo 19, 4 de la Constitucin. Ahora bien, en estos casos la forma de la
proteccin jurdica no puede ser distinta que en los casos en que no se
ha dictado un acto administrativo solicitado: la accin de imposicin
est en estos casos igualmente justificada que cuando se trata de actos
de la Administracin. Otra cosa es en las pretensiones de anulacin, ya
que slo pueden ser revocados actos administrativos y no los dems actos
de la Administracin. Estos, de acuerdo con su naturaleza, no pueden
(10)

Verpllchlungsl;l(i!e nnrh der VuCO. un NJW. l%0 pgs. 649 y sigs.

101

ALEJANDRO NIETO

ser revocados por el Tribunal, sino por la Administracin; de aqui que

frente a elloa slo se d una accin a conseguir sentencia en forma de
una pretensin de reposicin al estado anterior (Folgenbeseitigung), indemnizacin o abstencin. La accin de imposicin, segn el artculo 42, 1 es una accin de sentencia, es decir, accin de condena en sentido del derecho procesal civil. En consecuencia, la limitacin de las acciones de imposicin a actO9 administrativoslo que en las acciones de
anulacin est justificadono es ni exigible ni defendible, y ms teniendo en cuenta que la denegacin de la peticin de adopcin de una
actividad administrativa es ya un acto administrativo en sentido formal,
que debe ser impugnado, indiferentemente de si el acto de la Administracin denegado habra de consistir en dictar un acto administrativo
o en cualquier otra actividad... De aqu que haya de extenderse el artculo 113, 4, de la Ley al artculo 42, y no al contrario. El artculo 42
ha de interpretarse, pues, en el sentido de que con la accin de imposicin puede solicitarse la adopcin de cualquier actividad de la Administracin denegada o desatendida (41).
Desde el punto de vista terminolgico no recomienda BETTERMANN
la divisin de BACHOF de acciones de imposicin (trmino legal) en
W eigerungsklage y Untatigkeitsklage. Entiende que ms correcto que
este ltimo trmino es el de Ablehnungsklage. En general, la accin de
imposicin puede adoptar dos formas: la Vornahmeklage (pretensin
de condena material) y la Bescheidungsklage (pretensin de resolucin).
La naturaleza y eficacia de estas ltimas est en ntima conexin con el
actuar discrecional o reglado de la Administracin, de lo que se tratar
ms adelante.
H. H. RUPP, en un trabajo posterior (42), coincide en considerar la
llamada Untatigkeitsklage como una Bescheidungsklage. Por lo dems,
difiere radicalmente de la postura de BETTERMANN. A las acciones de
imposicin en el sentido del artculo 42, 1 se reservan exclusivamente
peticiones de proteccin jurdica que se dirigen a que se dicte un acto
administrativo. Su parentesco interno con las acciones de anulacin se
(41) En el mismo sentido cfr. FORSTHOFF, Lehrbuch, pgs. 496-497. Sera muy recomendable la adopcin de un criterio similar en el Derecho espaol, por las mayores garantas que ofrece para el control de la actividad administrativa. Un punto de apoyo para
esta tesis podra encontrarse en el espritu generoso y afonnalista de la nueva Ley de lo
contenciosoadministrativo, que no slo se transparenta en su articulado, sino -que as se
expresa reiteradamente en la Exposicin de Motivos: Lo que importa es si existe infraccin jurdica, y ante ella ms interesa hacer expeditiva la justicia que dificultarla con
la imposicin de un requisito puramente formal.
(42) Zar neuen VwGO: Geloste and ungelsteprobleme, en AR, n. 3, 1960, pg. 302
y sigs.

102

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO

CONTENCIOSO-ADMINISTRAIIVO

refleja en que contienen incidentalmente la revocacin de una resolucin denegatoria, de tal manera que el Juez puede sentenciar la revocacin de la decisin denegatoria al mismo tiempo que la obligacin de la
Administracin de dictar una resolucin o el acto administrativo concreto pedido.
A esta altura, puede resumirse ya de la siguiente manera la posicin
del problema alemn en punto a la exigencia de una decisin previa :
a) Es absolutamente imprescindible en las demandas de anulacin.
b) Es discutida su exigencia en las demandas de imposicin, putiiendo sostenerse, a la vista del artculo 113 VwGO, que no es preciso
un acto administrativo, sino cualquier actividad de la Administracin.
En todo caso, se trata de un simple requisito procesal de admisibilidad
(ulassigkeitsvoraussetziing).
c) En el grupo de las llamadas dems cuestiones de derecho pblico (sonstige...), entre las que se encuentra un importante subgrupo de las Leistungsklage, no es necesario.
C) Suiza.
La legislacin suiza ofrece uno de los sistemas ms completos de proteccin jurisdiccional, ya que adems de las formas ordinarias de anulacin e imposicin (aqu llamadas casatoria y reformatoria respectivamente), conoce una diferenciacin entre la llamada jurisdiccin posterior (que acta despus que ha resuelto la Administracin y se basa, por
tanto, en los actos de la misma) y la jurisdiccin originaria (que interviene sin necesidad de que la Administracin haya actuado).
Jurisdiccin casatoria.No ofrece ninguna caracterstica especial. Es
la expresin ms antigua del control judicial de la Administracin, y
dentro de la abigarrada legislacin de la Federacin y de los Cantones
se distinguen dos formas: la completa y la limitada, segn que la anulacin del acto administrativo que se recurre est limitada o no a determinadas condiciones de hecho o de derecho.
Jurisdiccin reformatoria.Su justificacin es evidente. Tratndose
de actos administrativos gravosos basta la simple anulacin para satisfacer los derechos del particular; pero en los actos administrativos favorables no basta la anulacin, es preciso adems que se dicte un acto
uuevo. Esta es la funcin de la jurisdiccin reformatoria administrativa.
Se trata, pues, de una jurisdiccin posterior, con la advertencia de que
103

ALEJANDRO NIETO

sus sentencias consuman la cuestin, es decir, que no se remite el asunto

a la Administracin con criterios indicadores de cmo ha de resolverse
de nuevo, sino que el Tribunal acuerda directamente. La razn de este
sistema estriba en la conocida experiencia de que la Administracin puede causar un serio perjuicio a los derechos de los particulares mediante
su resistencia pasiva, o al menos su negligencia, cuando se trata de cumplir las indicaciones de los Tribunales.
La doctrina suele acoger sin reservas esta forma de proteccin jurdica, considerndola imprescindible en el mbito de la Administracin
de servicios. Por lo dems, sus ventajas se manifiestan tambin en la
economa del trabajo que representa y en la mayor rapidez del procedimiento al evitarse una nueva remisin y posterior resolucin de la Administracin.
Su regulacin legal es compleja, como corresponde a la variedad legislativa suiza, y en cualquier caso no es ste el lugar de su exposicin (43). Por lo comn, se admite mediante una clusula general, aunque no faltan Cantones en que se determina solamente un cierto nmero de materias, que se enumeran.
Jurisdiccin originaria.Mayor originalidad presenta esta institucin,,
que conviene examinar un poco ms detalladamente. Como ya se ha indicado, constituye una intervencin directa de la jurisdiccin en la Administracin, dictndose diversas clases de actos y de medidas administrativas sin necesidad de esperar a que previamente haya resuelto formalmente la Administracin.
Fue introducida en el pas en 1914 mediante la reforma del artculo 114 de la Constitucin federal, que fue aprobada en un referndum
popular por 204.394 votos contra 123.431.
Como dice ZRCHER (44), en cada institucin estatal est encarnada
siempre una idea poltica. La9 ideas encarnadas por la jurisdiccin ordinaria se basan en la concepcin liberal del Estado y en la teora del
Estado federal, que son los principios fundamentales del orden jurdico
suizo.
Por lo que afecta al primer extremo, la gnesis del artculo 114 bis
de la Constitucin y la Ley de 1928 sobre la jurisdiccin contencioso-administrativa que le desarrollan, demuestra bien a las claras que esta
institucin fue pensada sobre todo como una proteccin de los ciudada(43) Vase Adrin HINDERLINC, Die reformatorische Verwaltungsgerichtsbarkeit,
terthr, 1957. En especial, pgs. 48 y sigs.
(44) Hans ZRCHER, Die verwaltungsrechtliche Klage, Aarau, 1944, pg. 24.

104

Win

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

nos contra la Administracin. Pero, sin embargoy aqu entra en juego

el segundo elemento al que alude certeramente ZRCHER, no menos
importante tiene su papel de permanente contrapeso constitucional entre
la Federacin y los Cantones. Por una parte, representa la garanta de
que determinadas materias de importancia especial, que son de competencia de los Cantones, no estn entregadas a la libre discrecin de las
autoridades locales, como sucede con algunos impuestos. Y por otra
parteen otras materias, contrabalancean el predominio cada vez ms
creciente que va adquiriendo la organizacin burocrtica de la organizacin federal. En los pequeos Cantones, con sus funcionarios no profesionales y sus reducidas misiones, la Administracin puede ser controlada directamente por los ciudadanos, pero es forzoso reconocer que
esto no es posible en una organizacin burocrtica de mbito federal.
Tal es el papel que aqu juegan estos Tribunales especializados.
An podra sealarse otro argumento jurdico-poltico. La jurisdiccin originaria es imprescindible para el control de los numerosos organismos que existen en la descentralizacin orgnica suiza, y cuya naturaleza jurdica es confusa, de tal manera que es dudoso considerarlos
capaces de dictar actos administrativos. Al no estar esta jurisdiccin sujeta a la condicin de un acto administrativo previo, queda libre en todo
momento la intervencin y control de la jurisdiccin (45).
No faltan, sin embargo, detractores de esta figura. Es indudable que
existen inconvenientes de tipo tcnico : los organismos jurisdiccionales,
por muy especializados que sean, carecen de la competencia y de la
rapidez de actuacin de los organismos administrativos. Pero an es ms
grave la objecin de que con esta intervencin judicial en la actividad
administrativa se rompe la unidad de la Administracin, y una misma
serie de actos pueden ser resueltos con diferentes criterios, segn que en
algunos haya resuelto la Jurisdiccin y en otros la Administracin.
Hay, por ltimo, un argumento poltico-constitucional que, dada la
vida pblica suiza, tiene un gran peso. En Suiza toda la actividad administrativa est sometida al control parlamentario. Los Ministros son responsables ante el Parlamento. Ahora bien, los Tribunales, no. Esto significa que la representacin poltica no puede exigir responsabilidades
por la actividad administrativa acordada por los Tribunales. Los inconvenientes de esto pueden tener las ms graves consecuencias, por cuanto
la Administracinobrando en determinados casos por orden y confor(45)

ZRCHER, ob.

cit.,

pg.

13.

105

ALEJANDRO NIETO

me a los ajenos criterios de la Jurisdiccinpuede verse afectada por

pretensiones polticas y particulares de responsabilidad.
La objecin es cierta y en los casos lmites pueden producirse los resultados ms desagradables; pero no tiene fuerza suficiente como para
trastornar los principios de esta institucin. No hay un mecanismo poltico constitucional perfecto. La vida constitucional ha de resolver los
problemas formales insoluoles que se le presenten con una elasticidad
que le es propia y cuyo secreto no consta en los textos de las leyes.
Por lo dems, apurando el argumento hasta sus ltimas consecuencias, podra llegarse a la supresin de toda clase de Jurisdiccin, ya que
las objeciones aportadas no son slo propias de la jurisdiccin originaria, sino tambin de la posterior. Un exceso de escrpulos de pureza
constitucional lleva necesariamente a una interpretacin rgida de la
teora de la divisin de poderes, hoy por fortuna ya superada.
La peculiaridad de la jurisdiccin originaria no radica tanto en la
materia que queda controlada por los Tribunales, sino en el cmo se
realiza este control. Las races de esta institucin se encuentran precisamente en la teora del Fisco, en el convencimiento de que la Administracin no puede actuar imparcialmente en las materias que directamente
le afectan, en la necesidad de considerarla frente al particular como una
parte y someterla a la decisin de un tercero. La jurisdiccin originaria
representa el coronamiento de esta tendencia. Por razones prcticas el
tradicional control represivo se complementa con el control preventivo :
se derriba la antigua barrera de la exigencia de un acto administrativo
previo y se da a los Tribunales la posibilidad de actuar diligentemente
dentro de la Administracin sin necesidad de esperar a que los daos
y las ilegalidades ya se hayan cometido.
Hasta ahora, a lo largo de los varios decenios de su existencia, no
han aparecido en la prctica los inconvenientes y abusos que tericamen
te son imaginables. La jurisdiccin originaria no significa la ejecucin
pura y simple de medidas administrativas por los Tribunales, la sustitucin del criterio de la Administracin por el criterio del Tribunal. La
jurisdiccin no puede olvidar que la esencia de su funcin radica en el
control de la legalidad y que su actividad ha de limitarse estrictamente
a cuestiones litigiosas, es decir, discutidas. La no exigencia de un acto
administrativo previo no significa que los Tribunales puedan intervenir
a su antojo en la Administracin. Para ello es preciso que la Administracin demuestre de alguna manera una voluntad que sea antijurdica
o que pueda serlo. Mientras no se pongan en peligro derechos o intereses
106

LA INACTIVIDAI DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

es claro que no puede actuar el Tribunal, ya que no puede haber litigio

mientras no haya intereses contrapuestos. La intervencin jurisdiccional
carecera de sentido. De aqu que aunque no se precisa un acto administrativo, sea exigible que la Administracin adopte una actitud determinada (Stellungsnahme) sobre la cuestin, que justifique la intervencin
jurisdiccional.
En cuanto a su regulacin concreta, el mbito de competencia de
la jurisdiccin originaria del Tribunal Federal est fijado por una clusula general parcial y por una enumeracin... En la clusula general parcial queda formulada la competencia de una manera ms general que
en una enumeracin. En ella se basa la competencia para una serie de
asuntos por medio de caracteres comunes. Una clusula general parcial
concede al Tribunal Federal la competencia para resolver sobre las pretensiones patrimoniales del Bund y contra el Bund que no estn expresamente remitidas a otra competencia. Para hacer este precepto ms
concreto y claro se enumeran tambin en la Ley de jurisdiccin contencioso-administrativa algunos casos a guisa de ejemplos: funcionarios,
daos causados por maniobras militares y gastos de los Cantones. Ahora
bien, estos ejemplos no son exhaustivos, puesto que la competencia puede extenderse a_ otros_casp_s_._.Completndose-el-sistema-con -un-jgoil
excepciones (46).
De cuanto antecede resulta, pues, que en el sistema suizo tampoco
es imprescindible el .principio de la decisin previa para la intervencin
jurisdiccional de control sobre la Administracin. La llamada jurisdiccin originaria canaliza formalmente estos supuestos.
D) Austria.
La legislacin austraca se apoya en principios completamente diferentes a los de los pases que quedan analizados ms arriba. La proteccin jurdica de los derechos de los particulares est garantizada por un
doble sistema procedimental: primero, mediante una regulacin de la
actividad administrativa (procedimiento administrativo), y segundo, mediante un control jurisdiccional de esta actividad (procedimiento contencioso-administrativo). Ahora bien, mientras en la mayor parte de los
pases el punto de gravedad de estas garantas se sita en la segunda
faseen el control jurisdiccional, en el Ordenamiento austraco se da
preponderancia a una estricta regulacin de la actividad administrativa.
A lo largo del procedimiento administrativo se da tal intervencin a los
(46)

ZBCIIEH, ob.

cit.,

pg.

41.

107

ALEJANDRO NIETO

particulares y se les ofrecen tantas garantas jurdicas, que el proceso

contencioso-admrnistrativo pasa a un segundo plano (47). Austria ofrece
el extrao ejemplo de una literatura jurdica dedicada al procedimiento
administrativo mucho ms abundante y rica que la dedicada al procedimiento contencioso-administrativo.
De ordinario se da por supuesto sin mayor anlisis que el recurso contencioso-administrativo ha de dirigirse contra los actos administrativo*.
Principio que se complementa con el instituto del silencio administrativo, ya que los particulares no slo pueden ver lesionados o puestos en
peligro sus derechos o sus intereses jurdicos por la actuacin de la Administracin mediante la adopcin de Jos actos administrativos; tambin
la inactividad de la Administracin puede amenazar gravemente sus intereses. De aqu que el orden jurdico precise de instituciones de proteccin jurdica que aseguren a las partes contra una actividad pasiva dela Administracin (48).
A tales efectos, el artculo 73 de la Allgemeines Verwaltungsverfahrengesetz de 1950 impone a la Administracin la obligacin de actuar.
De no hacerlo as, se traslada la competencia al rgano superior. Y si
sfe_tampoco acta, queda abierta la va jurisdiccional.
E) Espaa.
La doctrina espaola no se ha ocupado hasta ahora especialmente de
este importante problema. Como ya se ha indicado, parece dar por ~su;
puesto que los recursos contencioso-administrativos han de apoyarse en
actos administrativos. GARRIDO FALLA lo afirma sin comentarios en el
lugar ya citado. GONZLEZ PREZ parece apoyarlo en el principio de la
jurisdiccin revisora (49), aunque en otro lugar observa agudamente
que ha de entenderse aqu acto administrativo en sentido amplio: lo?
principios fundamentales que informan el rgimen administrativo impiden la admisin de pretensiones ante los Tribunales frente a la Administracin pblica, sin resistencia de una manifestacin de voluntad de
la Administracin en relacin a la cual la pretensin se formula. De este
modo, el acto administrativo, entendiendo la expresin en sentido amplio, deviene presupuesto objetivo general del proceso administrativo.
Porque, en efecto, para que sea admisible una pretensin ante la jurieW Cfr. A. NIETO, El procedimiento administrativo en la doctrina y legislacin alemana, en el nmero 32 de esta misma REVISTA.
(48) L. ADAMOVICH, Handbuch des slerreichischen Verivattungsrechts, 5.a ed,, Wien.
1954, tomo I, pg. 132.
(49) Derecho procesal administrativo, tomo I, pg. 278 y sigs.

108

A INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

d'.cin contencioso-administrativa, es necesaria la existencia previa del

acto administrativo y que la pretensin se deduzca precisamente en relacin a un acto administrativo. Ms adelante insiste, no obstante, en
que (por exigencia del art. 1. de la Ley reguladora de la jurisdiccin
contencioso-administrativa: LJ) ha de tratarse de actos administrativos
en sentido propio (50), entendiendo en la pgina siguiente que se trata
flf un requisito procesal, de un presupuesto del proceso administrativo.
La legislacin, por su parte, se ha declarado sobre el particular de la
manera siguiente : La jurisdiccin contencioso-administrativa conocer
de las pretensiones que se deduzcan en relacin con los actos de la
Administracin pblica sujetos al Derecho administrativo y con las disposiciones generales de categora inferior a la Ley (art. 1., LJ). El recurso contencioso-administrativo ser admisible en relacin con las disposiciones y los actos de la Administracin .. (art. 37). Actos y disposiciones de la Administracin es la expresin ordinaria que se reitera
repetidas veces a lo largo de la Ley.
El Tribunal Supremo ha reiterado hasta la saciedad esta naturaleza
revisora de la jurisdiccin contencioso-administrativa (51). Por su especial rotundidad merecen citarse: la sentencia de. 18 de abril de 1961,
que declara que la jurisdiccin contencioso-administrativa tiene como
finalidad especfica el conocimiento y la resolucin de las pretensiones
que se deduzcan en relacin con los actos y disposiciones de la Administracin que estuvieren sujetos al Derecho administrativo, y se hace osJensible su naturaleza fundamentalmente revisora en cuanto se requiere
para poder ser ejercitada la previa existencia del acto administrativo que
motiva el fallo para declarar si est o no ajustado a derecho; la de
22 de junio de 1961: para promover tal cuestin en la presente jurisdiccin revisora, es indispensable, como se dice en el prrafo segundo de
la Exposicin de Motivos de la Ley que la regula, la existencia previa de
un acto de la Administracin en el asunto que se debate; y la de 18
de marzo de 1959: en toda la sistemtica de la LJ siempre se refiere
a actos o disposiciones de la Administracin, como se realiza en los artculos 1., 10, 14, 28 al 30, 37, 39, 40, 41, 44, 46, 47, 51, 53, 55 al 58,
61 al 63, 83 al 86, 90, 103, 105, 113, 118, 122, 123, 125 y 132, y confirma
(50) Ob. cit.. tomn II. pgs. 355 y 358, respectivamente.
(51) Con posterioridad a la aplicacin de la I.J, vanse, entre otras. las sentencias
de 12 de junio y 24 de octubre de 1958. 10 de noviembre de 1959 y 22 de febrero
de 1961.

109

ALEJANDRO NIETO

el artculo 35, Ley de Rgimen Jurdico de la Administracin del Estado.

Es curioso advertir que de estas sentencias del Tribunal Supremo se
desprende un caracterstico aroma procesal, que deja traslucir la tradicin casatoria civil de este organismo. En el fondo, para el Tribunal
Supremo 6e trata de un reflejo de la doctrina de la litis contestatio con
todas 6us consecuencias procesales, incluida la perpetuado iurisdictionis.
Vayan de muestra dos ejemplos : En consecuencia, como se ha interpuesto el presente recurso contra la resolucin (que le deneg su peticin) y en el escrito-demanda ampla su peticin, en el Suplico, BU
solicitud de ser incluido y escalafonado... aparece claro que al no haber
deducido el recurrente esta ltima pretensin ante la Administracin en
va gubernativa, es inadmisible su planteamiento en la jurisdiccional
(Sentencia de 18 de abril de 19&1). Si bien puede esta jurisdiccin
apreciar nuevos motivos o fundamentos no alegados en va gubernativa,
segn el artculo 69, nmero 1 de la Ley de esta jurisdiccin, no tiene
competencia para sustituir a la Administracin haciendo pronunciamientos sobre materia silenciada al agotarse aquella va (Sentencia de 22 de
junio de 1961). Teniendo en cuenta el carcter peculiarmente revisor de
nuestra jurisdiccin, es obvio no puede entrar a decidir sobre cuestiones no resueltas por el acto administrativo, cuya nulidad o revocacin
es pretendida.
En la sentencia de 23 de abril de 1960 se sienta, no obstante, un criterio conscientsmente opuesto al que se intuye en el texto, pero que
viene a reconocr su pasada existencia tradicional, de la que ciertamente
no se ha depurado: El recurso contencioso-administrativo ha perdido
el carcter de revisor con la extensin que antes se le daba porque esta jurisdiccin es revisora en el sentido de que es necesario
exista un acto administrativo previo; pero, al no ser una segunda instancia, no impide que se aporte nuevos documentos y se hagan alegaciones distintas a las que se hicieron ante la Administracin (52).
(52) Doctrina que refleja la tajante declaracin de la Exposicin de Motivos de la
Ley: Eslo no signiica que se haya podido concebir la jurisprudencia contencioso-administrativa como una segunda instancia: ante ella, por el contrario, se sigue un autntico
ju:cio o proceso entre partes, cuya misin es examinar las pretensiones que deduzca la
actora por razn de un acto administrativo.La jurisdiccin contenciosoadministrativa
es, por tanto, revisora, en cuanto requiere la existencia previa de un acto de la Administracin, pero sin que ello signifiquedicho sea a ttulo enunciativoque sea impertinente la prueba, a pesar de que no existe conformidad en los hechos de la demanda,
ni que sea inadmisible aducir en va contenciosa todo fundamento que no haya sido previamente expuesto ante la Administracin.El proceso ante la jurisdiccin contenciosoadministrativa no es una casacin, sino, propiamente, una primera instancia jurisdiccional.

110

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO -ADMINISTRATIVO

Aqu se ve que en ocasiones no se exige solamente la preeexistencia

de un acto administrativo, cuya anulacin se pretende, sino que analizando este acto administrativo, se descomponen los elementos que han
sido debatidos en la va administiativa, y los que han quedado sin tratar
o sin resolver se excluyen de la jurisdiccin. Actitud procesalista extrema y estril, que ninguna razn sustancial justifica, una vez que el
dogma de la divisin o separacin de los poderes ha perdido sus exigencias rigurosas, y que amenaza secar la rica vitalidad anunciada en la
nueva Ley de jurisdiccin (53).
Resumiendo, en Espaa, y a diferencia de los pases que se acaban
de examinar, el problema tiene, una solucin forzada :
a) La intervencin jurisdiccional presupone una actividad formal de
la Administracin, un acto administrativo expreso o tcito, espontneo
o provocado.
6) El instituto del silencio administrativo reconocido fundamentalmente en los artculos 94 y 125 de la Ley de Procedimiento administrativo, cierra la laguna que podra representar la inactividad formal de la
Administracin, pese a la previa provocacin del particular.
c) Una tendencia jurisprudencial no se contenta con exigir la preexistencia de un acto formal de la Administracin, sino que, descomponiendo los elementos materiales del mismo, resuelve slo, con un criterio
procesalista, los que han sido debatidos en la va administrativa, prescindiendo de los pedimentos del Suplico de la demanda que no se remitan a ellos (54).

(53) Algunas sentencias ofrecen un aspecto especialmente anacrnico. Vase, por

ejemplo, la muy reciente de 13 de diciembre de 1961, que anula la Orden ministerial
recurrida, pero en la que, no obstante haber quedado el hecho de la posesin debatida
probado hasta la saciedad en el procedo (e incluso reconocido expresamente en la misma), se aaile: sin que quepa acceder a la decisin limitativa y determinante de confines posesorios que se solicitan, por ser ello contrario a la naturaleza de la decisin contencioso-administrativa, slo atinente a la declaracin de antijuridicidad de la resolucin
administrativa y no al derecho del recurrente. Esto no es slo tericamente imperfecto,
sino contrario, adems, a expresos criterios de la LJ, corno se ver. En la propia materia
de deslinde de montes pblicos as lo acepta la sentencia de 23 de diciembre de 1960,
a la que luego aludiremos.
(54) Sobre la posibilidad de que el Tribunal resuelva positivamente asuntos tratados,
aunque no resueltos o desestimados en la resolucin administrativa, vase el epgrafe siguiente.
111

ALEJANDRO NIETO

IV.INACTIVIDAD MATERIAL DE LA ADMINISTRACIN.

En el epgrafe anterior ha quedado analizada la naturaleza y efectos

de la inactividad formal de la Administracin. Ahora corresponde examinar la inactividad material, contra la que, sin duda alguna, es fuerza
imaginar la posibilidad de un recurso contencioso-administrativo, ya
que, como ms arriba queda apuntado, el orden jurdico puede quebrantarse exactamente igual por accin que por omisin (en los campos,
especialmente delicados de las responsabilidades civiles y penales ello
ha llegado a ser obvio). Adems, no hay ningn texto legal que se oponga a ello. nicamente su tratamiento presenta determinadas dificultades
tcnicas no imposibles de superar.
Para quebrantar por medio de los Tribunales esta inactividad material de la Administracin se ofrecen diferentes soluciones, que han encontrado acogida en el Derecho comparado:
A) El particular que se cree perjudicado acude directamente a los
Tribunales, sin esperar a que la Administracin haya resuelto, y el Juez
resuelve en sustitucin de la autoridad administrativa. Esta solucin
slo ha sido aceptada liberalmente en el Ordenamiento suizo, segn queda expuesto. Para la mentalidad jurdica europea el radicalismo de esta
frmula 6e presenta llena de peligros y contradicciones, ya que con ella
parece trastornarse el principio de la divisin de poderes, estrella polar
que, ms o menos confusamente, ha marcado el rumbo del Derecho administrativo en los ltimos dos siglos. De aqu la preocupacin de la
doctrina suiza por compatibilizar el sistema con el viejo principio, aunque en realidad el esfuerzo hecho en tal sentido no sea necesario, ya
que el llamado recurso originario se encuentra respaldado por la Constitucin y por la prctica. Pero el influjo de esta teora es tan grande,
y tan general su asimilacin con el Estado de Derecho, que no parece
posible la admisin de este sistema jurisdiccional sin una toma de conciencia preliminar sobre su compatibilidad con 1 principio de. la divisin de poderes.
Por otra parte, al tratar esta cuestin, debe procederse con sumo
cuidado, pues no puede evitarse la sensacin de que se est luchando
con un gigante que es un fantasma, contra un molino de viento. Nadie
puede negar que el principio de la divisin de poderes es uno de los
fundamentos del Estado moderno y del Estado de Derecho en general.
Las dificultades comienzan al tratar de determinar su alcance, porque
112

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

es notorio que bajo su invocacin se han cometido las mayores arbitrariedades. En la hora presente la formulacin de MONTESQUIEU supondra
una aberracin poltico-constitucional. El sistema de la intangibilidad
de la Administracin tal como se defendi en la Revolucin francesa (55), es ya algo inadmisible para la mentalidad moderna, un error
cuyas consecuencias todava se estn pagando caras en el pas vecino,
como habremos de ver.
La posterior distincin entre divisin de poderes y divisin de fun-ciones ha despejado parte de los malentendidos usuales, aunque ciertamente no haya introducido mayor claridad, porque poderes, rganos y
funciones son conceptos que se entrelazan inextricablemente. En cualquier caso debe rechazarse toda interpretacin formal del principio.
De otro modo apareceran irreconciliablemente opuestos conceptos de
seguridad poltica y de seguridad jurdica. En el momento actual, la divisin de poderes es, ms que un principio, una actitud constitucional
del Estado moderno de Derecho.
Al poner en relacin este tema con el de la actividad originaria de
los Tribunales, considera HINDERLING (56) necesario desdoblar el principio de la divisin de poderes en dos postulados: 1) Las funciones deben estar encomendadas a rganos diferentes, que no estn representados por la misma persona; y 2) Estos rganos tienen que ser independientes entre s. Por otra parte, ambos se reconducen en el mismo objetivo : la garanta de la libertad de los ciudadanos frente al Estado. En
este sentido, cuando el quebrantamiento de estos postulados (que es indudable en la jurisdiccin revisora reformadora) se hace invocando el
fin ltimo de la garanta de los ciudadanos, se produce solamente una
violacin formal, pero no una violacin del principio de la divisin de
poderes.
En otro orden de consideraciones, es de notar que MONTESQUIEU sostena la prohibicin de que un funcionario administrativo hiciese justicia, en razn a que estara inclinado a hacerla mal. Ahora bien, la
situacin en que pensaba MOMTESQUIEU era la de la jurisdiccin seorial, en la que el seor administraba justicia en sus propios asuntos. En
estos supuestos es inevitable la tendencia a la parcialidad. Otra cosa es
cuando se trata de asuntos que le son completamente ajenos : por ejemplo, una separacin matrimonial conforme a la legislacin civil. E,n es(55) Cfr. GARCA DE ENTERRA, La Revolucin francesa y la emergencia histrica de
ia. Administracin contempornea, en Homenaje a Prez Serrano, tomo II, Madrid, 1959,
.pginas 202 y sigs.
(56) Ob. cit., pgs. 75 y sigs.

113

ALEJANDRO NIETO

tos casos, cabe temer parcialidad en el funcionario? Evidentemente, no

sigue razonando HINDERLING: pues ste puede ser tambin el caso
de la jurisdiccin. De aqu que no pueda considerarse como de aplicacin rigurosa la exigencia especial de la doctrina, del postulado del
ejercicio de las funciones administrativas y jurisdiccionales por rganos
distintos e independientes entre s. Slo puede concederse carcter general al principio de que ambos poderes han de estar rigurosamente
separados, en cuanto se trata de resolver sobre cosas en cuya resolucin
est interesada de alguna manera la Administracin... En estos lmites
es admisible, incluso desde el punto de vista de la teora jurdica, que
pueda ser quebrantado el principio general de la divisin de poderes.
B) Un segundo sistema, radicalmente opuesto al anterior, atenindose rgidamente al principio de la divisin de poderes, deduce del
mismo la imposibilidad de que los Tribunales adopten directamente resoluciones administrativas y, an ms, de que ordenen siquiera a la
Administracin la adopcin de resoluciones que sean conformes a Derecho.
Segn este sistema, la inactividad de la Administracin puede quedar
picticamente impune, ya que es evidente que la mera declaracin de
los Tribunales de que debe aceptarse una resolucin determinada, si carece de imperatividad, se convierte en un ineficaz debiera en los casos
de resistencia de la Administracin (57). En estas circunstancias queda
salvado ciertamente el principio de la divisin de poderes; pero lo
derechos de los particulares se encuentran sin garanta alguna por lo
que a la inactividad material de la Administracin se refiere, ya que
los Tribunales no pueden ni remediar el mal causado (mediante una
anulacin, que es imposible porque no hay nada que anular), ni disponer de medidas positivas necesarias.
Esta es la situacin en Francia. All la jurisdiccin contencioso-administrativa slo ha encontrado dos frmulas de sentencia : la de anulacin de un acto administrativo y la de fijacin al Estado de una
cantidad a indemnizar. Fuera de estos casosy aqu encajan los supuestos d la inactividad material de la Administracin, el Conseit
d'Eiat, en vez de resolver directamente, les remite de nuevo a la Administracin para que sea sta quien lo haga, Los Tribunales no pue(57) Sobre el problema en nuestra experiencia jurisdiccional, vase el fino estudio
dt FERNNDEZ HERNANDO, El incumplimiento de la sentencia administrativa, sus formas y
su tratamiento procesal, en Estudios en Homenaje a Jordana de Pozas, tomo III, vol. 2,
Madrid, 1961, pgs. 239-256.

114

LA INACTIVIDAD PE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

den hacer en sus sentencias actos administrativos (C. E., 9 de marzo

de 1938). El Consejo de Estado se reconoce en ocasiones el derecho de
reformar un acto administrativo, pero solamente en el contencioso de
plena jurisdiccin (C. E., 15 de mayo de 1914: disposicin de un Decreto prefectoral sustituido por otro; 22 de junio de 1951 : dem en materia de edificios ruinosos). Pero esto es excepcional. En general, el Consejo de Estado no se reconoce el derecho de concederse autorizacin para
hacer l mismo un nombramiento (C. E., 16 de mayo de 1941), de modificar las condiciones de un contrato, de prescribir el pago de una cantidad (C. E., 5 de abril de 1940). Se contenta con enviar al peticionario
ante la Administracin para que se le conceda su derecho, invitar a los
contratantes para que se avengan amistosamente a revisar las clusulas
del contrato... El Consejo de Estado emplea, no obstante, en ocasiones
procesos conminatorios respecto a la Administracin (58).
La independencia de la Administracin respecto al Juezdice LAU(59)prohibe a ste el pronunciar contra la Administracin condenas dirigidas a obligarla a actuar de una determinada manera. A este
respecto no solamente no puede el Juez en un recurso de anulacin sustituir a la Administracin y dictar l mismo una decisin en lugar de la
anulada, sino que adems tampoco puede dirigir a la Administracin
injonctions, condenarla a obligaciones de hacer. El ejemplo caracterstico en este punto es la incompetencia del Juez para condenar a la Administracin a destruir una obra pblica construida irregularmente
(C. E., 10 de marzo de 1905); e igualmente y por la misma razn tampoco puede ser empleado por los Tribunales contra la Administracin
el procedimiento de l'astreinte, que consiste en combinar una condena
a una obligacin de pagar indemnizaciones de un tanto por da de
retraso.
El Juez no puede, pues, hacer presin sobre la Administracin ms
que por procedimientos indirectos; por ejemplo, remite a las partes ante
la Administracin para que el caso sea resuelto de nuevo por ella; a veces les sugiere modelos de Reglamentos, sobre cuyas bases les invita a
ponerse de acuerdo (C. E., 19 de diciembre de 1930); o tambin utiliza
bajo una forma conminatoria, prcticamente vecino a l'astreinte, su facultad de condenar a la Administracin a pagar intereses por daos
(C. E., 10 de marzo de 1905: se condena a un Municipio a pagar una
indemnizacin si no prefiere suprimir las obras irregulares; 23 de
BADRE

(58) WALINE, Droil administratif. uit.. pg. 161.

(59) Traite.... cit., pg. 329.

115

ALEJANDRO NIETO

noviembre de 1905 : indemnizacin mensual de 200 francos hasta el da

en que la ciudad haya hecho cesar los daos).
La jurisprudencia es constante : pas d'injonctions a la Administradon, y la doctrina se ve forzada a seguirla, si bien lamentando de ordinario este privilegio poltico de la llamada independencia de la Administracin.
En la prctica, los Tribunales se esfuerzan por encontrar frmulas
que, evitando formalmente l'injonction, representen una garanta de los
derechos reconocidos en sus sentencias (60). El procedimiento ms usual
es una remisin del apunto a la Autoridad administrativa pour ce que de
droit, indicndola (no imponindola) sus obligaciones para que satisfaga
el derecho del recurrente, sugirindola la medidas a ejecutar y previnindola de las consecuencias en caso de negativa. De esta manera se
salva el principio poltico de la independencia de la Administracin y se
facilita la consecucin de la justicia. Segn la expresin de HAURIOL1,
este procedimiento es un llamamiento elocuente a la moralidad administrativa.
La dificultad estriba en ocasiones en separar el renvoi pimr ce que
de droit y linjoncticn.
Algunos autores, como BONNARD, han llegado a
asimilarles. La mejor prueba de que esto no es cierto se ve en algunos
casos de pertinaz resistencia de la Administracin, que se han hecho
famosos, y que demuestran hasta qu punto este mecanismo es imperfecto : En el asunto Noualhier (C. E., 24 de enero de 1902) fueron precisas
tres decisiones consecutivas del Consejo de Estado, escalonadas a lo largo de cuatro aos, para romper la resistencia de un Alcalde; la Resolucin de 17 de febrero de 1950 coron una resistencia de la Administracin a sentencias firmes que se haba prolongado durante ocho aos.
Jurdicamente, el respeto que la Administracin debe a la cosa juzgada se deduce simplemente de tres principios; la violacin de la cosa
juzgada: a) es asimilada a la violacin de la Ley y permite, por tanto,
la anulacin por exceso de poder de la decisin tomada con infraccin
de una decisin del Juez administrativo; b) arrastra la responsabilidad
de la Administracin, y c) podra arrastrar la responsabilidad personal
del agente (61).
He aqu que el problema de la ejecucin de las sentencias presenta,
pues, en el pas vecino caracteres verdaderamente graves, ya que la moralidad administrativa no ha conseguido eliminar la orgullosa menta(60)
(61)

Una exposicin detallada puede verse en MONTAN, ob. cit., pgs. 505 y sigs.
Cfr. VEDEL, Droit dministmtij, cit., pgs. 342-343.

116

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

lirfad de Autoridades y funcionarios, e?pecialmente en los organismos

locales y autnomos, don<le las pasiones personales tan vivamente se
encienden al amparo de la impunidad. Con frecuencia se ve obligado
el Tribunal a tomar medidas indirectas para salvar la eficacia de las
sentencias. As, la anulacin de las decisiones administrativas contrarias
a la cosa juzgada y el sealamiento de responsabilidades pecuniarias a
Ja Administracin en caso <le negativa a ejecutar una decisin de justicia. De esta segunda manera se traslada el campo de friccin al terreno
de los bienes de la Administracin, vista la imposibilidad de lograr xito
en el campo de la pura actividad. Kl inec.ani.-nio de ejecucin de sentencias es una de las piezas claves de la intervencin de la jurisdiccin
contra la inactividad administrativa; sin aqul, sta es inimaginable.
La transformacin de una actividad en una responsabilidad pecuniaria
dista muebo de ser una solucin perfecta; pero a veces es el nico medio de que disponen los Tribunales, ya que las condenas contra la Administracin en materias de dinero son perfectamente admisibles.
Pero este nuevo redeo no significa ni mucho menos una total garanta, ya que, en substancia, no existe medio de ejecucin forzosa contra la Administracin. En particular, los bienes administrativos son
inembargables. Esta falta de ejecucin forzosa se trasparenta en la
diferente frmula de estilo empicada en las sentencias segn que se
dirijan contra la Administracin o contra los particulares. En estos casos se ordena al interesado el cumplimiento de la sentencia y se conmina
a continuacin a los agentes de la justicia para que apoyen e>ta ejecucin; mientras que en las sentencias administrativas dictadas contra
el Ministro se prescinde de esta segunda clusula. Por lo que afecta a los
organismos locales existe solamente un correctivo administrativo, que
consiste en una inscripcin de oficio que autoriza a la Autoridad jerrquica a consignar por s misma en el presupuesto de la colectividad centralizada las sumas necesarias para el pago de las deudas lquidas y exigibles. Igualmente tiene el Prefecto sobre el Alcalde un
poder de sustitucin para el pago de las sumas debidas por el Municipio.
La doctrina aboga tambin (62) por la implantacin de una responsabilidad personal, civil y criminal del funcionario culpable de la inejecucin de la sentencia, y que complemente la responsabilidad genrica,
ya reconocida, de la Administracin. La dificultad estriba, emparo, en
que el Consejo de Estado no es competente nunca para conocer de la
(62)

WALINE, Droil Admin<slratif, cil.. pg. 162.

117

ALEJANDRO NIETO

responsabilidad personal de los funcionarios. En cualquier caso, no hay

antecedentes jurisprudenciales.
Al sistema francs viene oponindose tradicionalmente el sistema ingls, a cuyos Tribunales se atribuye la potestad de dar rdenes a los
agentes del Ejecutivo, mediante una resolucin de mandamus e incluso
de imponerles en algunos casos obligaciones de hacer o no hacer mediante una injocon. Pero parece ser que estas facultades se refieren
solamente a las colectividades locales, mientras que son inadmisibles
contra los funcionarios de la Corona. Donde ciertamente se dan estas
injoctions con carcter general es en el Derecho norteamericano (63).
C) An queda una tercera solucin: aunque el Tribunal no est
facultado para desarrollar directamente una actividad administrativa, es
competente para, en va de recurso, suplir la inactividad de la Administracin, adoptando las medidas que para ello sean necesarias, y orde,nando a la Administracin su cumplimiento.
Este sistema encierra, a primera vista, una contradiccin : si el Tribunal ha de actuar por la va de recurso, es decir, revisoramente, y aqu
de lo que se trata es de una no actividad, qu es lo que va a recurrirse? En este punto entra en juego la mecnica de la distincin entre
inactividad material y formal. Efectivamente, una no actividad material no ofrece base consistente para un recurso; pero puede provocarse
una actividad formal, y contra esta actividad formal (complementada,
en su caso, por el instituto del silencio administrativo) cabe iniciarse
ya la revisin. Si la Administracin no toma precauciones de seguridad
en una obra pblica peligrosa o no desaloja a un usurpador de la va
publica (inactividad material), debe provocarse un acto administrativo
mediante la oportuna reclamacin administrativa, y contra este acto administrativo, y en referencia a la inactividad material previa, puede
iniciarse la va contenciosa.
La sentencia del Tribunal no se limita en este sistema a la anulacin
ideal del acto administrativo provocado, sino a la conformacin de la
relacin jurdica que sea conforme a derecho, y, en su caso, se dictar
una orden a la Administracin.
Esta es la tcnica general del artculo 113 VwGO alemn y la regulada con gran acierto en Espaa por la nueva LJ.
Afirmado, en efecto, segn vimos atrs, y sin posibilidades de excepcin, el carcter revisor de la jurisdiccin contencioso-administrativa,
(63) Gilbcrt TIXIER, Le controle judiciaire de [administration anglaise, Pars, 1954,
especialmente pgs. 60-63.

118

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

que exige un acto administrativo previo, una inactividad formal, no se

ha detenido la Ley espaola en el modelo francs, sino que, avanzando
un paso ms, determina en el artculo 42 que la parte demandante...
podr pretender... el reconocimiento de una situacin jurdica individualizada y la adopcin de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma (progresiva figura que se corresponde, pues,
con las Folgenbescitigungsansprche de la doctrina alemana, ya examinadas), y, en su consecuencia, segn el artculo 84, b, cuando la sentencia estimare el recurso contencioso-administrativo, si se hubieran deducido las pretensiones a que se refiere el artculo 42, reconocer la
situacin jurdica individualizada y adoptar cuantas medidas sean necesarias para el pleno restablecimiento de la misma (64).
Veamos, ahora, cmo ha ido interpretando la jurisprudencia estos,
al parecer, rotundos principios:
a) En numerosos casos, el Tribunal Supremo anula la resolucin
administrativa recurrida y en su lugar hace una declaracin de derechos, ordenando a la Administracin su cumplimiento. Este es el supuesto normal y, desde luego, el correcto. As, en la sentencia de 24 de
octubre de 1958, entendiendo que la resolucin recurrida no es conforme a derecho, se estima el recurso, anulndola totalmente, y en su
lugar se declara que la mercanca a que se refiere debe adeudar por la
partida arancelaria 591 en vez de la 398 aplicada por la Administracin, ordenando, consecuentemente, la prctica de una nueva liquidacin y la devolucin de lo que resultare exigido de ms. En igual sentido la sentencia de 1 de marzo de 1961. La sentencia de 16 de octubre
de 1959 anula totalmente las Ordenes ministeriales recurridas por no
ser conformes a derecho, declarando en su lugar que los recurrentes
tienen derecho a que se les otorgue la inscripcin en el Registro correspondiente de aprovechamiento de aguas a que el pleito se contrae, ordenando en su consecuencia que se practique dicha inscripcin. La sentencia de 2 de enero de 1960 revoca un acuerdo municipal.de liquidacin de exacciones municipales por ocupacin de la va pblica, que
se declara nulo y acuerda que por la Corporacin municipal se lleve
a cabo nueva liquidacin en el porcentaje ya sealado, pero teniendo
como tope bsico de percepcin el valor de los terrenos de vas pblicas que atraviesa u ocupa la entidad comercial recurrente. La sentencia
(64) Sobre ejecucin de sentencias, tema que en la acta! legislacin espaola slo
roza incidcntalmentc la problemtica del texto, cfr., adems del trabajo de FERNNDEZ
HERNANDO citado, GONZLEZ PREZ, Derecho procesal administrativo, tomo II, Madrid,
1957, pgs. 773 y siga.

119

ALEJANDRO NIETO

de 23 de abril de 1960, en un asunto referente a deslinde de montes

pblicos, anula la Orden ministerial aprobadora del deslinde y declara
que la lnea divisoria ha de ser la que en el plano obrante en autos est
sealada con color verde. La sentencia de 10 de octubre de 1960, declarando la invalidez legal de los acuerdos a que se refiere, reconoce el
derecho de los recurrentes a que se les respete el aprovechamiento de
las aguas que vienen aplicando al riego de sus propiedades, ordenando
la reposicin del regado al estado en que se encontraba antes de la
alteracin del uso de las aguas por los actos municipales invalidados.
b) En diferentes supuestos, el Tribunal Supremo, amparndose en
el carcter revisor de la jurisdiccin, se niega a suplir la inactividad de
la Administracin, a pretexto de que no ha sido discutido previamente
en la va administrativa. As, las sentencias de 10 de octubre de 1959, 22
de febrero de 1961 y 22 de junio de 1961. Particular inters ofrecen
las de 18 de abril de 1961 y 18 de marzo de 1959, que demuestran hasta
qu punto puede ser rgido el criterio del Tribunal Supremo en este
aspecto. En el asunto contemplado por la primera de ellas, el recurrente
haba solicitado en la va administrativa el reconocimiento de su condicin de funcionario, que le fue denegado. Fn el Suplica de la demanda
ampli esta peticin solicitando, adems, ser escalafonado e incluido en
la correspondiente plantilla. El Tribunal Supremo le desestima, porque
aparece claro que al no haber deducido esta ltima pretensin ante
la Administracin en va administrativa, es inadmisible su planteamiento en la jurisdiccional. Conforme a este criterio, el Tribunal autolimita sus facultades de una manera excesiva dada la ntima conexin de
las peticiones. La exigencia de un acto administrativo previo no debe
ser entendida de tal manera que se atribuya al acto la condicin de una
sentencia inferior en un procedimiento de casacin, y a la reclamacin
administrativa, la de una demanda provocadora de una litis pendencia
inmodificable. La conexin material que relacionan las peticiones (reconocimiento de la condicin de funcionario y escalafonamiento) autoriza a insertar la segunda en el complejo jurdico de la primera. La
exigencia rigurosa de su especificacin en la va administrativa est en
consonancia con las tcnicas procesales tradicionales. Pero es incompatible con el espritu nuevo anunciado en la LJ. La incorreccin del criterio del Tribunal Supremo es an ms llamativa si se comparan estos
supuestos de hecho con los que motivaron las sentencias aludidas en el
apartado anterior.
La sentencia de 18 de marzo de 1959 resuelve el siguiente caso:
120

LA. INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-DMINISTRATIVO

Un Coronel del Ejrcito del Aire, incapacitado ya para el vuelo, dirige

una instancia al Ministro en la que, exponiendo que con motivo del
ascenso a General de un compaero, no se respetaban sus derechos, ya
que no se le ascendi a l anterior o simultneamente, pese a su mayor
antigedad, suplica que se fije en las plantillas de la escala del Arma
de Aviacin el nmero de los que puede haber en el empleo de General e incapacitados para el vuelo y, adems, que las vacantes se cubran
en la forma que est reglamentado. Sin haberse resuelto esta solicitud,
interpone recurso contericioso-administrativo, que es desestimado porque
en la instancia no solicita la revocacin o nulidad de la resolucin de
ascenso, sino la determinacin del nmero de Generales. El recurso es
declararlo inadmisible.
El inters de esta sentencia es muy grande, ya que en uno de sus
Considerandos, despus de afirmarse de modo tajante la imposibilidad
de recurrir contra las omisiones de la Administracin, termina desarrollndose la tcnica de la convertibilidad de la inactividad material en
actividad formal, a los efectos de habilitar el recurso : en toda la sistemtica de la LJ, siempre se refiere a actos o disposiciones de la Administracin., sin que se admita en precepto alguno que quepa ejercitar la accin contra las omisiones administrativas, ni pueda conocerse
de ellas ante esti. jurisdiccin, pues para subsanar tales negligencias
de la Administra -ion, el procedimiento adecuado es el plantear ante
ella el pertinente escrito en que ss solicita el cumplimiento del precepto que no se est aplicandoen uso de la facultad de peticin concedida por el artculo 70 de la Ley de procedimiento administrativo
y de subsistir la inercia de la Administracin en hacerlo y resolver, los
artculos 38 de la Ley de la jurisdiccin y 9-4 de la Ley de 17 de julio
de 1958, dan cauce entonces ante esta jurisdiccin, en los plazos que
en ellos se establecen y siempre que se hubiere efectuado la previa denuncia de la mora.
Resumiendo : A) Aun sin combatir tericamente la actuacin administrativa directa de los Tribunales, conforme al sistema suizo, es evidente que en Espaa carece esta tcnica de ambiente necesario como para
aconsejar su introduccin. B) El sistema francs puede considerarse en
la actualidad felizmente superado. C) El sistema espaol de garanta
frente a la inactividad material de la Administracin, se basa en una
tcnica complicada de su convertibilidad en actividad formal, provocadora de actos positivos, pero, armonizando lo tradicional con lo moderno, puede revelarse muy eficaz, sobre todo si el Tribunal Supremo aban121

ALEJANDRO NIETO

dona su rigidez de miras, tpicamente procesalistas, en el momento de

relacionar el contenido de la sentencia con el acto administrativo que
la provoca.

V.PERJUICIOS CAUSADOS I>OR LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN. SU

PREVENCIN.

El procedimiento contencioso-administrativo no escapa, por desgracia, del gravsimo defecto de la lentitud que parece acompaar a los
mecanismos judiciales, como la sombra al cuerpo. Mejor an, el lento
caminar de los Tribunales se agrava en nuestro Ordenamiento con la
acumulacin del procedimiento administrativo previociertamente no
mucho ms rpido, requisito inexcusable para la formacin de la
resolucin previa, y que como consecuencia de las varias instancias y
de la frecuente aplicacin de los silencios administrativos, deja arrastrar durante largos aos las reclamaciones de los particulares. Al examinar las sentencias del Tribunal Supremo abruma considerar los abismos de incertidumbre jurdica e inseguridad econmica que median indefectiblemente desde que el ciudadano inicia su defensa hasta que el
Tribunal dicta el derecho. Tanto tarda la resolucin que muchas veces,
como dicen grficamente los alemanes, statt Brot, wird ein Stein gegeben,
en lugar de pan, se entrega una piedra.
Esto ya es de por s suficiente perjuicio; pero sucede que en ocasiones el caso es an ms grave : el pan no se endurece, sino que se
fermenta y hasta se estropea definitivamente. Imagnese una mercanca
susceptible de averiarse detenida en la Aduana durante aos y aos esperando que el Tribunal decida sobre las condiciones de su importacin.
\ no se trata solamente de la destruccin de la mercanca, sino de la
variacin de las circunstancias del mercado o de los planes econmicos
del interesado, o, muy especialmente, en las posibilidades de fijacin
del hecho dentro del proceso.
~~
En este sentido, el mecanismo de la defensa judicial es, por naturaleza, muy imperfecto. Pero en cualquier caso, y precisamente por ello,
deben hacerse los mayores esfuerzos por intentar remediar en lo posible este mal. Debe arbitrarse un medio para evitar los perjuicios que
se derivan de la lentitud de la resolucin y, muy especialmente, de los
perjuicios que se originan dentro del proceso y que puedan ser evitados.
Esta afirmacin es tanto ms, necesaria y posible por cuanto: a) Por
lo que se refiere a los perjuicios ocasionados al particular durante el
122

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

proceso, la sentencia (art. 84 LJ) debe hacer una declaracin sobre los
mismos, b) Por lo que se refiere a las circunstancias modificativas del
objeto base de la demanda, el artculo 75 habilita al Tribunal para que
acuerde de oficio la prctica de cuantas medidas estime convenientes.
Es claro que tales preceptos no constituyen base legal suficiente para
autorizar el ejercicio de las medidas que aqu se propugnan; pero con
ello se quiere poner de relieve el presupuesto lgico-jurdico de esta
tendencia. En efecto, si el Tribunal puede condenar a la Administracin
al pago de una indemnizacin por daos, no sera oportuno el procurar reducir en lo posible tales daos? Si la mercanca detenida en la
Aduana empieza a averiarse, no sera til disponer alguna medida
provisional para facilitar su salida o conservacin, con las debidas garantas y a resultas siempre de la sentencia definitiva posterior? Por
otro lado, si el Tribunal est facultado, o mejor, obligado a determinar lo ms exactamente posible los supuestos del hecho constitutivo de
la demanda en una fase procesal determinada, no sera oportuno ampliar estas facultades para lograr una mejor determinacin de los hechos en general? En el caso anterior, no sera til disponer un peritaje en el momento en que se inicia la avera antes de que la descomposicin de la mercanca impida determinar su valor y las causas de
su prdida?
Conviene referir todas estas consideraciones al nmero 2." del artculo 122 LJ, segn el cual proceder la suspensin cuando la ejecucin hubiese de ocasionar daos o perjuicios de reparacin imposible o difcil, y que pudiera constituir, en su da, base para tcnicas
legislativas o jurisprudenciales ms audaces.
1. La primera limitacin que impone este precepto a la actividad
suspensiva del Tribunal es que el proceso ya se haya iniciado, lo que
resulta de la primera frase del nmero 1. del mismo artculo (la interposicin del recurso administrativo...) esta limitacin responde, en
principio, a una exigencia lgica, ya que mientras no se haya interpuesto el recurso contencioso-administrativo no se pone en movimiento
la actividad jurisdiccional, y, por razones prcticas de tipo procesal,
desconoce el asunto y carece de elementos para valorar los perjuicios.
Dejando aparte esta ltima objecinque podra obviarse con unas reglas procedimentales adecuadas, resulta evidente la insuficiencia de
la Ley actual. No hay que olvidar que al recurso contencioso-administrativo slo se llega despus de un lento caminar a lo largo de la va
administrativa. El resultado es que durante este tiempo pueden produ123

ALEJANDRO NIETO

cirse una serie de daos y perjuicios que en el momento de iniciarle

el proceso contencioso-administrativo sean ya de reparacin imposible
o difcil. Ya veremos cmo en la prctica francesa, y por estas mismas
causas, la aplicacin del rfr no est condicionada a la iniciacin del
proceso contencioso-adminitrativo. La primera reforma podra ser, pues,
la extensin de las facultarles del Tribunal en este sentido.
2. El segundo defecto notorio de esta disposicin estriba en que
limita el objeto de la suspensin al naci o a la disposicin recurrida.
Esta limitacin, por una parte, es congruente ron el espritu general
de la Ley, que parece referir exclusivamente H recurso a la actividad
positiva de la Administracin; pero es evidente que sta puede causar
daos y perjuicios lo mismo por acciones que por omisiones; es ms.
puede asegurarse que son las omisiones las que acarrean con ms frecuencia en la vida diaria estos daos y perjuicios. Por lo cual, y teniendo en cuenta que conforme a la te.-i? defendida el recurso cabe tambin contra la inactividad material de la Administracin, sera muy de
desear que los poderes del Tribunal se ampliasen incluso a la imposicin a la Administracin de las medidas omitidas que pudieran acarrear
daos o perjuicios de reparacin imposible o difcil.
Tngase, pues, muy presente que lo que se sugiere, no es la concesin de nuevas facultades al Tribunal, sino, ms sencillamente, la ampliacin mediante una tcnica ms perfecta del ejercicio de las que ya
tiene. De esta manera se corregira una falta del sistema legal vigente
sin necesidad de modificar en nada grave las lneas generales de >u
estructura. La reforma podra ser, adems, muy efectiva si se tiene
en cuenta que los jvenes Tribunales contencioso-administrativo territoriales han de actuar con un celo y entusiasmo particular. A mayor
abundamiento tampoco debe olvidarse que n los casos en que los daos se producen y luego resulta condenada la Administracin a su indemnizacin, si pudieran evitarse tales daos por los Tribunales la beneficiada sera la propia Administracin, sin perjuicio, claro est, de lo
que todo ello representa para la economa nacional. Al Estado le es,
pues, menos oneroso autorizar a los Tribunales para que eviten a tiempo
los daos que el ser condenado por los mismos a su resarcimiento.
Conviene decir ahora que el ejemplo manejado de las mercanca?
detenidas en la Aduana no es puramente acadmico, sino que tuvo lugar
en Francia en 1952, y se ha hecho famoso porque con esta ocasin el
Conseil d'Etat hizo uso por primara vez de sus facultades de refere.
Por Ordenanza de 25 de junio de 1952 el Presidente de su Seccin de
124

LA INACTIVIDAD DE LA ADMINISTRACIN Y EL RECURSO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

lo contencioso orden un peritaje para determinar el estado en que se.

encontraban unas mercancas detenidas en Aduana, como consecuencia
del retardo en la entrega de una licencia de importacin (65).
Esta figura del rfr merece ser examinada con un poco de atencin,
porque si es que los esludios de Derecho comparado son de alguna
utilidad, constituira un excelente punto de referencia para las reformas
de nuestro procedimiento en el sentido que aqu se sugiere.
Su regulacin ms antiguaque es ms bien un precedentese remonta al artculo 24 de la Ley de 27 de julio de. 1889, que autorizaba
>. los Presidentes de los antiguos Consejos de Prefectura a designar un
perito para que constatase la urgencia de los hechos susceptibles de
ocasional una reclamacin. Pero, como ha sealado MJEAN (66), las
facultades de los peritos estaban tan limitadas que apenas si se recurra
a ellas. En este sentido fue ms liberal el procedimiento marcado en
su sustitucin por el Decreto de 26 de septiembre de 1962; pero que,
al condicionar su uso al acuerdo de las partes, tampoco fue muy popular.
Para los Tribunales administrativos regionales est regulado por la
Ley de 28 de noviembre de 1955, cuyo artculo 1." dispone que en todos los asuntos de urgencia y salvo en los asuntos que interesan al
orden y a la seguridad pblicas, el Presidente o el Magistrado en que
delegue pueden ordenar todas las medidas tiles, sin perjudicar al principal y sin hacer obstculo a la ejecucin de una decisin administrativa.
Segn H. BONNF.AI; (67) las condiciones de. admisibilidad de este
refere son las siguientes: 1) No est sujeta a !a admisibilidad de la
demanda principal. 2) No est subordinada a la existencia de una decisin previa. 3) No debe afectar al orden y seguridad pblicos. 4) Puede ejercerse sobre todas las materias, aunque tericamente quepan pocos supuestos en el recurso por exces de pouvoir 5) No es necesario
que se haya presentado la demanda; pero debe existir ya un litigio,
nacido y actual. 6) Es precisa la urgencia. 7) i\o puede prejuzgar el
principal. 8) Ha de utilizarse para prevenir una situacin que puede
convertirse en irreparable (68).
(65j Soc. Foussc et Wald, s. 1952-.S104. Vase ti comentario de R. DRAGO, La procdure de rjr devant le Conseil d'Elnl, en uRcvuc il<: Droit el de la Sni-nce Polilique, 1953, pgs. 297 y sigs.. recensionado por GARCA PE ENTERRA en rl nm.-ro 12
M
953) de esta REVISTA.

'66) Rfr admirstralij, sursis xcution, exjjerlise (furgence, uRcvue Ailminislr. ti\f 1954, pgs. 257 y sigs.
1*7) H. BONNEAU, Triburuiux adminislratijs. Procdure ordinaire: rinstruclion. Jur8 C sseur Administratif, fase. 636.
(6b: El artculo 97 de la Ley de 28 de diciembre de 1959 excluye expresamente los
asuntos --cales.

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ALEJANDRO NIETO

Por lo que se refiere al Conseil d'Etat, el artculo 34 de la Ordenanza de 31 de julio de 1945 dispone que en los casos de urgencia y sur
simple requte, el Presidente de la Seccin de lo Contencioso puedeordenar toda clase de medidas tiles en vista a la solucin de un litigio. Esta decisin no puede prejuzgar el fondo del asunto. Las dos
nicas limitaciones son, pues, que se trate de un caso de urgencia y
que no quede as prejuzgado el fondo del asunto o se entorpezca la
ejecucin de una resolucin administrativa (69). Por lo dems, su objeto es muy amplio, toda medida til, y, lo que es ms notable, no
es imprescindible para la adopcin del rfr el que haya sido presentada la demanda, lo que presta una agilidad y eficacia enormes a
esta institucin. En el caso citado de la Soc. Fousse et Wald, el asunto se encontraba todava en la va administrativa (70).
El tiempo nos dir si algn da hemo9 de ver en Espaa alguna
figura semejante, que tienda a aminorar de algn modo las molestas
consecuencias de una inactividad administrativa combinada con una
lentitud jurisdiccional.

(69) Georges MALEVILLE, Le Conseil d'Etat. Introduction et jugement des requetes et

recours. Juris Classeur Administratif, fase. 617.
(70) Cfr. en este mismo nmero, el artculo de Nicole COURBE-COURTEMANCHE, Refere
administran! en Derecho ranees.

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