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SEGUNDA PARTE
EL DERECHO
ADMINISTRATIVO.
PRIVADO
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INTRODUCCIN
A LA SEGUNDA PARTE
Pal-ece habersc afirmado en cl Derecho espanol un principio de absoluta libertad de eleeejn dei I'gimen jurdico (p.blico o privado) para la regulacin de los sujetos que realizan
f,-!nciones administl'ativas, Este hecho lleva a la necesidad de
buscaI' cdterios y medidas jurdicas (1), autntico ['eto -deI
Del'echo- en la aetualidad (2), EI estudio de estas cuestiones ,
sin perder la perspectiva dei Dcrecho administrativo europeo
como mtodo. ocupa los siguientes captulos.
En esta segunda pane se abm'da cI tema de los limites dei pl'incpio de libertad de e!eccin dei rgimen juddieo (pbITeo o pnvado);
I s lmites en euanto aI dnel 10 de libre e1eceln de la forma de OI"
ganizacin dei servido (forma dh'ceta o In lI'eeta. en monopo 10 o
eneulTencia) sc elaboran cn la parte sexta de esle lt-abajo.
(2) La doctrina (F. GARRIDOF.\'-LNJ, M. FERNNDEZ
PASTRANA.
Rgimel1 jurldico ... p. 60) dest.\ca la neeesidad de eenlmr los lmites de la
potcstad organizatoria de que dispone cI Legisladol- en Espana en rclacin eon la eonfiguracin de los selvicios administrativos.
EI tema
habr de mel'eeer um\ diseusin especial dm'ante los prximos afios.
Puede versc el libro de C. PESTALOZZA.
Fonnel1l/li{Jbmuch, .. , eon una exposicn de la numel'osa doell"na y jUl"spl'udencia que cn Alemania se
Im ocupado dei tema. Junto aI eomplejo lema de los abusos en cl
empleo dei Derceho privado para I-egir la aetuacin de entes que eumplen competencias administmtivas. cn el Dcreeho alemn se plantea la
euestin de la eleecn cnll'e el contrato y eI aeto administrativo;
tal
eleecin cs. cn definitiva. la opcin entre cI Derecho pblico (aeto
administrativo) o el Del'echo privado (eontmto). Vase cl Iibro obligado en la materia. de M, BULLlNGER.
Ver/mg ... ; en l'claci6n eon eI Dcrecho italiano vasc la exposici6n de R. C. BARRA.Los ac/os ...
(1)
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CAPTULO H
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ACTUACIONES ADMINISTRATIVAS
Y DERECHO PRIVADO
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1.
PRINCIPIOS
CIN Y EL DERECHO
PRIVADO
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con cl Derecho espano!. Ha de partirse de que tanto el principio de libertad de eleccin como el De,"echo administrativo privado no son conocidos como tales 'en nuest,.o mbito
jurdico. Existe lgicamente una ,<libertad de eleccin en eI
mbito de la organizacin administrativa". hecho que explica
la existencia de entes de fOl'ma jurdico-privada, de los que
se vale la Administracin pblica. Pero el tema que aqu
quie,'e disutirse es la posibilidad de na libe,"tad de elecdn deI ,'gimen jurdico en relacin c;on las competencis
tpkamente administmtlVas, a lo~ efectbs de saber si, y, en
su caso, en qu medida, el Derecho pl"ivdo puede Se," cl
Derecho reguladOl' de los entes eados:para el cumplimiento de taJes funcIOnes administrativas.
Pal"a eI tl"atarniento de estas cuestiones puede profundizarse en critedos de tipo funcional, por los que se parte
de la identificacin
deI tipo de actividad o funcin que
matedalmente se pretende l"ealizar re~Imente en el tI"Mico
jurdico (bien POl' Ia Administmcin. bien por" un ente interpuesto) con el fin de atribui,", en cnsecuencia un rgimen jurdico concreto, De pl"Ofundizar en tal hecho resultar, pues, el cdtel"io acerca de si el Derecho administmtivo
puede Ilegar a admitir el principio de libertad de eleccin
entre el Derecho pblico y eI privado; y servit' de pauta
para enJuicIar SI el Derecho adminisU"ativo permite a los
poderes pblicos disponer que el Der-echo p,"ivado sea el
Derecho regulador de los sujetos que: cumplen I-unciones
adm imstratlyas;
Finalmente, desde un punto de vista jurdico-comparado,
en este espacio dedicado a planteal" lacuestin de las relaciones entre Derecho pblico y Derecho privado, junto a la
perspectiva anterior ha de hacerse una referenda a la distinta regulacin, pblica o privada. en relacin con instituciones tales como contratos, personal. "bienes. En los sistemas de droit administratif
stas pertenecen aI Derecho
pblico; en eI Derecho alemn, en cambio, se incardinan en
el Derecho privado. Esto explica por otra paI"te que slo en
este llltimo se plantee el problema de' la eleccin entre el
94
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2.
DE LAS DIFE~
RENCIAS
(3) Por ltimo; las diferencias apuntadas. cntre los Del"Cchos alcmn y espanoI, tienen utla cohet"<mcia, lgica o l'eflejo efl lo In'ocesal. En
el DCl'ccho espanol en correspondencia con la idea de que el Derecho
administrativo ,es el Derecho regulador de la Administracin Pblica
como sujeto. se hace girar el proceso contencioso-administrativo
en
torno a la ide a deI control de los actos de la Administracin. En elo
Dcrecho dc la Repblica Federal de Alemania. :por contra. se cvita tal
concepcin desde' el momento en que se exige la pl"esencia dc un
asunto jurdico-pllblico para que la jurisdicci6n contcncioso-administrativa desarrolle su competencia. La muralez;l jurdica de este asunto se determina: en 'funcin de distintas teorias. que distinguen entl.c
Dcrecho pblico yDcrecho pl"ivado.
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E,n Espana, en cambio, durante el sigla XIX. y por influencia deI modelo francs, se rue sustanciando un rgimen
jurdico-administrativo completo que consigue Ia especfica
conformacin, como b'
'stituc'.
'urdicas
de Del'cc o comn (8): as, los contratos, los bienes, el
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personal se rigen por eI Del'echo administrativo. Como apunta EHLERS,Franda -y esta ['eflexin puede extenderse a Espanaconsigui formaI' un De['echo administrativo autnomo deI civil. con reflejo procesal o jurisdicdonaI.
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podeI" inmiscuirse los Tribunales dviles en los asuntos administrativos (9),
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a I'cgulal' la casi totalidad de las relaciones en las que de una li otra
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forma intervicne la Administraci6n. Un planteamienlO que. adems, se
QY. <;oS"\pha proyectado tambin en eI OI'den jllrisdiccional (",)",
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(9) D, EHLERS.Verwaltul1g ... p. 35.
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(lO) Vase el conocido Arrt Blanco dei Tlibunal de conflictos rrang ~ .00
cs. de 8 de febrel'O de 1873.
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(11) Esta conexin se pone de manifiesto por E. GARCiADE ENTEeS
RR1AIT.
R, FERNNDEZ
RODRloUEZ.Curso .. p. 659; cfectivamente eI fin
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de los contratos est en la realizacin de sClvicios pblicos. y. de ah
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la existencia de Pl'el'l'ogalivas en los contratos, ya que la aSllncin por
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pm'te de la Administracin de tal f1.mClnconllcva el disnute de aqllf <tAV\.
lias. En cambio. cn el Dcrecho alemn. pcrmanecic.-on bajo la rbita
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3.
ANUSIS
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Pianteamiento
Del estudio comparado entre los Derechos alemn y espanol se espera la deduccin de regIas que slvan de soIucin
de ciertos problemas jurdicos deI Derecho espanol; concretamente, se estudia seguidamente el Derecho administl"ativo privado, teora que puede servir para solucionar eI--problema de la hUlda dei Delecho adnumstrativo.
(12) Vase el a1"t[culo 106,2 de la Constitucin; me remilo a la sentencia dcl Tribunal Sup"emo (sala 3." seccin 3.') de 10 de marzo de
1994 (ponente Sr, Martnez Sanjun), AClUalidad administrativa,
1994.
nm.44.
(13) Artculos 339.2 dcl CC Y 6.1 dcl RB.
(14) Vuse la quinta parte de este tl'abajo, capitulo pl"imem.
(15) De esle modo. la propia existencia de lIn pr-ndpio de Iibertad de cleccin (y dcl Derecho administrativo privado) en eI Derecho
alemn se explica por la falta de una teoria como la dei servido pblico. tal como tendremos ocasin de compl'obar a lo largo de esta segunda parte; H. J. WOLFF.\/cnvaltUtlgsI"ccht. ... pp. 105 a 110 (<<IaIibel'.
tad de opci6n, pam regil'se por el Del'eeho pl'ivado es un fen6meno
tpico dcl Derecho alemn. inexistente en Francia); vase tambin
E. FORSTHOFF.
Lehl"buch ... p. 306; D. EHU;RS,Vel"\valtung und Verwal.
lungsl"ccht, en ERICflSEN/MARTENS.
Allgemeines .... p. 25.
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Interesante es tambin el plal1teamiel1to de! Derecho administrativo europeo; desde este punto de vista puede hacerse
una interpretacin tendente a destacar los procesos de apro'"
ximacin entre los Derechos espanol y alemn, En este sen0'
tido, si bien ~I Derecho alemn ha partido tl'adicionalm n/
te deI' erc o priva o pal'a la' regu Clon e instituciones
c;;:J"'7 0_ im ortantes deI Derecho administrativo, se observa un 1"0r I S ~
ceso de iuspu i 'caclOn e p anteamiento existente. Por Stl
~ ~V ~ uarte, elDerecho espafiol parece caminar hacia una mayor
flexibilizacin respecto de las relaciones entre Derecho e1('J? ~ ~ \~ blico y privado. y. cuando menos. se' constata un hondo y
reciente proceso de privatizacin formal.
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Desde entonces, la doctrina i:alema'na no parece conforme con deja!" ahi las cosas y l;~lavat1zado el1 la iuspubli(icaciI1 deI mbito restante, an pn'lado, en la relacin de
subvencin, bien por la via de 'consiqerar que cl nivel "jurdico-privado>' es en realidad una consecuencia <> "parte
de un acto administrativo (ZULEEG),bien mediante la aplicacin dei contlato admmistrativo (MENGERlBossElHENKE),
bien a travs de la doctn na dei- Derecho administrativo privado respecto deI contrato privado concertado entre la Administracin y el ciudadano (19)_
Por otra parte, tal teora se ,ha extendido. con la misma
intencin. a otros mbitos y eri general puede decirse que
aqulla es un arma o tcnica de la que se sirve la doctrina
para avanzar en la iuspublificaCin de las relaciones jurdico-privadas de la Administracin cu ando se constata la necesidad de llevar a cabo una s~jecin a Derccho por parte
de la actuacin administrativa.IAs, cri. el uso de las insta/aciones y bienes pblicos, Ia te6ra d los dos niveles lo,gra
(18) Esto ha de cntendcI"se en e1contexto dc la posguelTIl. de gran
cI'ccimiento econmico. y cn cl cual sc aprovechaba la subvencin
como mcdio de planificacin econmica (H. FABER. Verwaltwzgsrec!zt ... ,
S 18 l. p. 141); puedc versc tambin R. STOBER. DerecllO ... p. 217.
(19) V. GOn. Rec!zL., pp. S6 y sS.; M. ZULEEG. Die Rechts{orm ... y
dei mismo autor ,Die Zweistufenlehrc .. , pp. 27S Y S5., as! como "ZUl"
knftigen ... , pp. 733 y ss.; C. F. MENGER. Zu den Handlungsfol'men ...". pp.93 Y S5; J. BOSSE. Der Subordinatio/'lsrechtliche ... ; W. I.IENKE,
Das Recht ... ; R. STOBER. Derecho .... S 50, p. 354, con un lratamiento en
dctallc; dei mismo Handbuc1z ..., p. 710; H. MAURER. Allgemeirws ... S 17,
p. 401.
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El Derecho administrativo
privado
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(20) En la docll'ina se ha p,'etcndido extender eI mbito de aplcacin de la leol"a de los dos niveles i'~ la co"mmtaci/1 privada y a los
bienes de la Administracin. asi coino a las relaciones depersonal
(H. FABER. Verwalttmgsrecht .. S 18 lI, pp.142 y 146). A ,'esultados
similares se \lega desde la teol-fa de',la validez fiscal de los derechos
fundamentalesD. (Fiskalgeltung der Gi'undrechte), por la cual se logm
sometet. a los det'echos fundamentall?s la actividad privada de.la Administracin.
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(21) Por ejemplo. segn el ordenamiento de Rgimen Local (asi los
a'-tculos 10.2 de la Ley de Rgimen Local de Baden-Wrttcmberg o
eI artculo 18.2 de la de Nordt'hein-Westfalen) los habitantes lienen e!
dereeho de usar en igualdad de condidones los bienes pblicos municipales. Con ello la cuestin de! acceso ai uso de tales bienes (asi la
adjudicacn de un emplazamiento cn la celebracn de una fiesta
patronal) se regula por el Derecho pblico. Sin embargo. puede resultar un segundo nivel, refel'enle ai liSO en concreto de los particulares.
que puedc ser regulado confot'me a las normas dei Derecho privado
en tanto que el ordenamiento de Rgimen Local no dispone ai respecto.
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(22) De este modo, podemos afirmar que cn la actualidad, en esquema. puede distinguirse cn Alemania, entre"la Administraci6n en forma de Derecho pblico. y en fOI'ma-'de Del'echo privado (fiskalische
Verwaltung). Dentro de sta se distinguen tres formas, que puedcn
consideral"lie ordenadas en relaci6n con su vinculacin mayor o menor
respecto ai Derecho pblico; en primeI' lugar-o cuando el ente realiza
funciones pl"Opiamente pblicas sujetando SU, actividad ai DCl'ccho privado; en segundo lugar. los negocios jurdico-privados de la Administracin: en tercer lugar. la actividad puramente privada. industrial o
empresarial. Respecto a la Iibertad de elecci6n vase R. STOBER.DerecllO .. , p. 125: Ias autoridades administrativas econ6micas no siempl-c
actan investidas de soberania y mediante medidas unilaterales. Gozan tambin de la eleccin de acudir ai Derecho Privado pal'a el cumplimiento de las competencias que les incumben (fen6meno lIamado
como "de libertad de eleccin")>>. Vase tambin D. EHLERS.Venval!Ung..., p. 65: H. MAURER..
Allgemeines ... 9 3 p. 32; H. FABER.Verwaltungsrecht .... 9 17 I p. 135. que cifra, e1 origen de la liberlad de elcccin (Wahlfl'eiheit) cn 1875. basndose en G. POTINER;W. ROFNER,
Fonne'1 ..., p. 377; F. OSSENBOHL
. Dic Handlitngsformen ... ". p_ 687.
(23) R STOBER.Derecho ..., 9 41; ,"dei mismo Hanc1buch. .. , 9 83 y
Kommul1alrecht . ... !l I1.III; F. OSsENo'Om
.~... Informe .... p. 347.
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en la teol"adecimonnica dei fisco (32) y desco~oce que el desalTollo de las formas jurdico-pblicas puede llevar a una solucin jurdica ms cormcta (33).
Adems de EJ-ILERS,
tambin KEMPEN-combate la teora
dei Derecho administrativo pi"ivado, defendiendo que la
Administmcin no puede I"ealizar una competencia pblica
en t'gimen de Derecho privado, ya que esta posibilidad se
basat'a en una supuesta personalidad jmidico-privada de la
Administracin, incompatible con la LeyFundamental.
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Estado tiene una personalidadljjul"idica privada meramente
parcial, para la contratacin y':jpara 'su actuacin econmica industrial (34),
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E.
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tracJOn. o el rgimen de personal administrativo. han sufrido este fenmeno, pl'incipalmente mediante la aplicacin de
la teora de los actos sepambles. En este contexto, el principio de la libel.tad de e!eccin deI l'gimen jurdico (o el
propio Derecho administrativo privado) no son sino las concretas formas de vincular ai Derecho pblico el mbito concreto de los servidos pblicos, en el Derecho alemn. Cumplen, de este modo, la misma fundo que la teora de los
dos niveles I"especto a otros ~lmbitos de la actuacin administrativa.
Todo este proceso ha conllevado la ,iextensin de las competencias de la jurisdiccil1
cOI7teI7cio~o-admil1istrativa,
respecto dei control de la Administmcin y del entendimiento
de asuntos litigiosos en que se originan predominantemente cuestiones de naturaleza pblica; los Tribunales civiles no
son instancias adecuadas para elIo, ante las interfel'encias
jurdico-pblicas que encuentl'an eri sll enjuiciamiento (38).
En este sentido, un logro indudable de la teoda de los dos
niveles ha sido cI de ampliar eI radiode accin de la jurisdiccin contencioso-administrativa,
mediante la consideracin de pblicos de los asuntos litigiosos que se generan
en el primer nivel". De este modo, es slo cuando la Adminisll"acin cumplc una fundn estl"ictamente privada
(negociaI o industrial) cuando su rgimen se libera deI Derecho pblico.
"
Interesa pl"ofundizal" en estas afirm.aciones, con eI estudio de dertas doctrinas que invocan una I1Ulyor extel7sil7 de
los lmites deI Derecho administrativo en relacin con la
actuadn de la Administracin. No se trata ahora aqu de
incidir tanto en la cl"tica aI prindpi> de libertad de elecdn y el Derecho administrativo privado (vase supra) como
de poner de manifiesto las opiniones 'a favor de una mayor
aplicacin o extensin dei rgimen jurdico-administrativo,
(38) Vasc sobre la cucstin. M. BULLlNGER. Offenllichcs ... p. 86,
con bibliografia;
S. GONZLEZ-VARAS1I3I'lEz,Problell1as ... (scgunda
partc); J. PIETZCKER, Rcchtsbindungcn
..., p. 6'\.
110
111
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do, pretende en cambio terminar con los vestigios de la
concepcin de la autonoma jurdico-privada de la Administmein. por la cual sta adopta dceisiones sin basarsc cn eI
Del"echo administrativo ["Privatl"echtsfhigkcit o "Privatsubjektivitt (41)); POl"contra, la utilizacin dei Dcrecho privado ha de presuponCI" una decisin basada cn Derecho
administrativo (concretamente cn una competcncia administrativa atribuida POl"ley) (42).
Estas posiciones doctrinales, en principio, parecen tender
a un resultado prximo ai dei Del"echo espanol (aI menos a
lo que ste en teoria propugna) que es Ja defepsa dei Dere -'
cho admipistnltivo
como OI'deparnientQ manjado!" d0 todo
tipo de competencia administrativa
(tambi"n los servicios
publIcos). sm perjujio de una Iottilizacin instrl,l)Uenta! dei
'D-echo pdvado-
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EI conocimicnto de estas tendencias !leva a pensar acel"ca de la lgica dei proceso espanol de privatizacin formal,
una vez que el Derecho adminisu"ativo espanol ha conseguido un especial desarrollo como Derecho regulador de la
actuacin de la Administracin y sus entidades instrumentales. No obstante, ni siquiera las doctrinas ms extremas
parecen lIegar a poder. o incluso querei". evitai- la ubicacin
en el Dereeho privado de numerosos mbitos de actuacin
administrativa; aqullas pretenden, ms bien. tel-minar con
la autonoma pdvada de la Administl-aci6n. con el fin de
que la decisin de la utilizacin dei Derecho privado sea una
decisin de Derecho administl"ativo_
COl1clusil1
F.
instituciones
jurdicas
el1
el ptmto
de partida de
112
cin administrativa (43). Se caracteriza aqul por la iuspublificacin. cntonces. de las relaciones jurdico-privadas de
la Administmcin. Esta tensin o equilibl'io, que se pretende, entre una regulacin pl'vada de partida y una lUspubli- ficacilI a postel"iol-i_s~_~anifiesta en los principios Cal"actersticosoel Derecho alemn de la 1ibertad de eleccin y
el Derecho administrativo privado. Asi pues, destacable es
que el Derecho alemn reconoce la posibildad deI Derecho
privado (en relacin con el cjercicio de competencias adminisu-ativas) y se prev una solucin jurdica para evitar
o corregir la huida deI Derecho administrativo. que es el
Derecho administrativo pl"ivado. Todo ello sin peljuicio de
que existan tendencias que postulen una mayor iuspublificacin deI mbito de relaciones jurdico-privadas
de la
Administracin. An asi, no parece tanto querel"Se evitar la
presencia deI Derecho privado como superal" ciertas <<ncoITecciones provenientes de la teora deI fisco.
Estas ideas apuntan hacia una mayor flexibilizacin en
el Derecho espanol de los criterios deI Derecho administrativo respecto de sus relaciones con el Derecho privado; igualmente, a la necesidad de que el ordenamiento jurdico prevea una solucin jurdico-pblica que se aplique de forma
automtica, para evitar la huida dei Derecho administrativo. Pero, antes de entrai" en estas cuestiones, puede empezarse por estudiar el concepto de huida dei Derecho administrativo en el Derecho espano!.
4.
EL CASO ESPANOL
A.
113
114
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Por una parte, los organismos auinol11Os de car.cter comercial, industrial, financiem y anldgo (47). Estosorganismos
se reconocen hoy cn el artculo 4.!l.b dd la LGP (48), si bien
estaban ya implcitos en la Ley de Endades Estatales Autnomas, cuando su aniculado legal se refiere a los organismos autnomos que realizan actividades u operaciones mercantiles, industriales, comel-ciales o anlogas [artculos 19,
23 y 36 (49)]. POI'otra parte, entidades de Det'echo pblico
sujetas ai Derecho privado. Ha dehacerse referenda a aqullas que ya existan tradicionalmente en vigor de la LEEA,
y que no se ajustaban a esta Ley (como era el caso de
RENFE, FEVE, eI Banco de Espana, los Puertos Autnomos) (50). Tras el Texto Refundido de la Ley General Presupuestaria, eI Legislador ha reconocido expresamente este
tipo de entidades pblicas que sd ajustan ai Derecho privado (al1.culo 6.l.b entidades de '\:}erecllopblico, con personalidad jurdica, que por ley hhyan de ajustar sus actividades aI ordenamiento jurdico-p:ivado).
Ha de tenerse en cuenta que la diferencia entre ambos
tipos est en que, en los ltimos entes citados, el ordenamiento privado rige no s610 (como es el caso de aqullos)
para sus relaciones con los USllarios y las adquisiciones
patrimoniales [mbito ad extra (51)] sino tambin cn su propia Ol'ganizacin y mbito interno (52); diramos, pues, que
(47)
115
116
, A la luz de toda esta variedad de formas y regmenes jurdicos no es de extraar que la doctrina haya pl'etendido r~cionalizar este complejo organigrama (55), Una denominacin
til es la de empresa pblica. que agIutina los distintos entes
priv~dos opblicos que se rigen )JOI- ellperecho privado. expresln de gran aceptacin doctrinal (56), Empresas pblicas
(55) En relacin con las Entidades pblicas sometidas a Dereeho
privado (artculo 6.l.b de la LGP) no deja de manifestal"Se cI intento
dei Legislador de asimilar la figura a I<\Ssociedades mercantiles aI inc1uidas d~ntro deI mismo pl'ccepto Icgal quc CJ destinado a sta~: bajo
eI denominado.' eomn de sociedades estatales". a pesai' de no seI'
sino. ai igual que los organismos autnomoS, entidades de Derecho
pblico (vase G. ARINOORTIZ.P,.incipios ... p .. 130; tambin J. M. SALA
AROUER.Huida ... . p. 411. quien pmpugna la supresin de estas Entidades de Derecho pblico y su inc!usin dentro dei tipo comn de
los ol'ganismos autnomos)_ Se resalta la sust'ncial identidad entre los
organismos autnomos y las EntidadeS pblic'as sometidas a Derecho
privado dei artculo 6.l.b de la LGP; vasc J. ESTEVEPARDO.Organismos. __" pp,358 a 362. quien apunta que no existe un criterio claro de
distinci6n". Tambin S. MART1N-RETORTILLO
BAOUER.Las empresas ... ,
p. 87 (<<proximidad institucional que existe entre los organismos autnomos que refiere eI artculo 4.1 b de la LGP y las entidades de Derecho pblico que se incluyen en las sociedades estatales deI al1Jeulo
6.I.b. que han de ajustar su actividad aI ordchamiento jUl'dico-privado). F. GONZLEZ
NAVARRO.
Organismos ..,. p. 164 considera las entidades de Derecho pblico sometidas aI Derecho privado como autnticos organismos autnomos. a pesai' <!1esu sometimiento ai Derecho
privado. aI concurrir sus notas conceptuales;'! un intento de racionalizacin de la Administracin institucional es cl de M. BASSOLSCOMA,
quien \lega a la conc!usin de que culquierorganismo
autnomo se
l'ige por eI Derecho administrativo.
basndosc en que los supuestos
organismos autnomos que se I'igen por el Derecho pl"ivado no son
sino sociedades estatales. EI logro de esta ltima doctrina est en ajustar la forma deI organismo autnomo con el Derecho aplicable. Tambin que no tiene entonces mayor relevanci la dislincin entre ambos tipos de organismos autnomos; sta se preserita solamente en
cuanto a la mayor flexibilidad dei rgimen Pl'esupuestario y deI control de la aclividad de los organismos autnomos comerciales. que
sefiala la LGP. Otra consecuencia es. as. la sqparacin de los organismos autnomos. siempre determinados'l por eI iDerecho pblico. I'e.specto de las Entidades Pblicas que han de sujetarse aI Derecho privado
(M. BASSOLSCOMA."Servicio ... pp. 54 y 55):
(56) Vasc S. MARTIN-RETORTILLO
BAOUER,
Derecho ... pp. 230 y 235;
J. ESTEVEPARDO."Organismos ... . in lolLtm. Igualmente. la sentencia
dei Tribunal Constitucional de 28 de septiembl'e de 1978. Tngase tam-
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I,
I,
puedenser, as. tanto las empresas nacionales como los.organismos autnomos decarcte.' comercial o indust.-ia\, como
las entidades de Derecho pblico sujetas
aI Derecho
pdvado.
.
.
~
B.
Importante es constatar el paulatino proceso de privalizaGn fOr/nal su[rido en eI De.'echo espano\, P(wel cual cada
vez ms el rgimen jurdico privado regula la actividad de los
entes que lIevan a cabo compctcneias administrativas. Esto'
presupone. por un lado. una .uptura dd p.-incipio tradicional
por el cuallos entes pblicos adoptaban.exclusivamente fOI'.
mas pblicas' de personificacin 'quedando exclui das las formas privadas (57); con"obora. POl"otro lado. Ia superacin deI
dogma liberal de la incapacidad industdal dei Estado para
asumir Ia prestacin directa. sin concesiona.-io interpuesto. de
servieios pblicos de carcter comercil o industdal (58).
Concretamente, en la regulacin de la vigente Ley de
Entidades Estatales Autnomas. de 26 de diciembre de 1958,
se prevean solamente los organismos, autnomos y las emp."esas nacionales (Ttulo IH). pe.-o no las entidades de Derecho pblico que se ajustan aI Derecho privado' (59). Estas
bin cn cuenta que la Exposicin de Motivos dc la Ley General Presupuestaria excluyc dei concepto de empresa, pblica aios organismos
autnomos decarctel'
administrativo. EI coneepto de empresa pbli.
ca presenta la utilidad de podei' hablar en trminos genel-ales para todo
este tipo de entes regulados poi' el Dcrechoprivado.
"
(57) E. GARCiADE ENTERR1AlT,
R. FERNNDEZ
RODRtGUEZ.Curso ...
pp. 394 y 396: fenmeno desconocdo por el Derecho Administrativo
c1sico"; tambin R. PARADA
VZQUE.Z,
Dereeho ...; p, 201;J, M. SOUVIRON
MORENILLA.Fl:nteras entre lo pblico ...", p. 209.
(58) Sobreesle
proceso hacia la aetuac~n en forma, de gestin dil'eeta, sin intermediado,
vase J. L. VILLARPALAsi,"La actividad industl'ia!...)', pp. 54 Y ss,
(59) Por otra parte, las emp.'esas nacionales de la LEEA, pasan a
cal'actcdzal'Se _. tl"as la LGP- como sociedades mercantiles en cuyo
capital sea. mayoritaria la pal.ticipacin. dir(\cta o indirecta. de la Ad.
ministl-aci6n dclEstado
o de sus ol'ganismos aut6nomos; la regulacin de stas se l'ige POI' entero por d DCI'ceho privado (LEEA -al'o
ticulo 91-. LGP -al.tculo
6.2-).
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I'
I
se reconocen tras la Ley General Presupuestaria (que las regula en su artculo 6.1.b). En l'ealidad lo que hace esta norma es reconocer y normalizar estas Entidades pblicas sometidas a Del'echo privado, que en la prctica ya existan (60),
y sirve de hecho pa1'a potenciadas. Existan en este sentido. aI ampa1"Ode Leyes especiales [como es el caso paradigmtico de RENFE (61)]. Se "potencian, pues a partir de entonces va a extenderse la creacin de tales entidades (62),
Tras la LGP, se rompe, asimismo. eI cdterio ntido de distincin -de la LEEA- entre organismos autnomos (entes
pblicos) y empresas nacionales (privados), pues se admiten
organismos autnomos en rgimen de Derecho pl"ivado.
Dentro de este proceso de privatizacin formal puede
entenderse el articulo 6.5 de la LGP, que abre una puerta
pal'a que eI Estado cree entidades con una regulacil1 especifica" y, por tanto, ai margen dei Derecho administrativo
y deI Estado de Derecho en general. Tomando esta base
legal se han creado la Agencia Estatal de la Administracin
Tributaria, la Comisin Nacional de! Mercado de Valores. los
Aeropuertos Espafioles y Navegacin area (63).
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C.
I~
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D.
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ropeo aqulIa afecta de [01"01aespecialmente aguda a los pases que tienen un grado de especial i!desan:oIlo dei Derecho
pblico, como es el Derecho ~spaiio~. La regulacin de los
servicios pblicos est en crisis a cd'nsecllencia de las nllevas corrientes pl-ivatizadoras, impulsadas en gran medida
por las acciones comunitarias de liberalizacin deI mercado. Estos hechos (la neccsaria eficacia en definitiva) justifican seguramente cierta despublificacin, pel-Otampoco puede abusarse paI-a generalizar un sistema pdvado de gestin
administl'ativa (69).
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Sin pel]UICIOde que el problema de b huida deI Dcrecho administrativo se manificste en el mbito esencialmente
deI Derecho administl'ativo econmico. aqul pal-ece cxtenderse a otros mbitos juddicos. As!, la cOITiehte de privatizacin ha afectado tambin a la Admil1stracil1 consultiva.
En la Ley de 17 de junio de 1991, se establece que la contratacin deI Consejo econmico y Social se desarrollar en
rgimen de Derecho privado (at-ticulo 9)". tras precisaI- que
se respetarn los principios de publicidad, concurrencia.
salvagual-da dei inters pblico y homogeneizacin de comportamientosen el sector deI poder pblico (establecidos en
la Disposicin Transitoria Segunda deI RegIamento General
de Contratacin deI Estado). Segn el artculo I. el Consejo Econmico y Social se configura como un Ente de Derecho pblico de los previstos en el artculo 6.l.b de la LGP.
En este mbito de la Administracin consultiva no tiene
sentido el nuevo rgimen jurdico-privado. pues la funcin
de estas Administl'aciones no tiene que ver con el cumplimiento de una actividad prestacional, industrial o de selvicio pblico (79). Tambin afecta esta tendencia privatizadora a la Administracin Corporativa (80) y se extiende
aI mbito de las Comunidades Autriomas. quienes tambin
se acogen aI rgimen juddico privado palCl la regulacin de
sus empresas pblicas (81).
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II
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y dei procedimiento
ddm/1strativo
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o1-gal'lismos ...
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