ACTORES Y CONSENSOS EN EL PROCESO CONSTITUYENTE

Proceso o acto constituyente?

Sancionar una nueva constitucin, o reformarla, requiere varios pasos,
ms de un actor y algunos consensos. Si no ocurre as, si aparece una sola
voluntad, individual o colectiva, que impone un texto; ste probablemente
resultar efmero, o estarn ausentes rasgos esenciales, exigidos
expresamente desde de la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano de la Francia revolucionaria de 1789: el equilibrio de poderes y el
respeto a los derechos humanos.
La atribucin de dictar una constitucin pertenece legtimamente al
pueblo, pero su intervencin en los procesos polticos estuvo ligada al derecho
de participar en las elecciones, restringido en las etapas iniciales del
constitucionalismo por diversas pautas (raza, edad, instruccin, propiedad,
capacidad impositiva), y recin se ampli, en los pases ms avanzados, a
fines del siglo XIX con la consagracin del sufragio universal, ms tardo an
para las mujeres.
Por otra parte el pueblo no es un todo homogneo, sino que est
compuesto por estamentos, clases, grupos intermedios, municipios, provincias,
partidos polticos, factores de la produccin y del trabajo. Tambin lderes
personales fuertes suelen promover una decisin constitucional. Para lograr
una constitucin eficaz, que perdure, estos grupos y lderes deben participar en
el proceso de sancin de la constitucin, sin perjuicio del protagonismo del
pueblo en su conjunto, por s (a travs de formas semidirectas de democracia)
o por medio de sus representantes. El poder constituyente se advierte,
entonces, como una conjuncin de elementos que intervienen en momentos
sucesivos. No hay, habitualmente, un acto constituyente simple, sino que casi
siempre nos encontramos con un proceso constituyente, en el cual pueden
sucederse intervenciones de rganos o modos de participacin a los cuales
normas anteriores le han confiado esa tarea, pero tambin decisiones,
presiones, o presencias de otros actores, no previstos formalmente como tales
en dichas normas.
Los prembulos nos suelen dar buenas pistas.
Algunos ejemplos
Pocos, por razones de espacio.
Repasando historias lejanas
A fines de la Edad Media, cuando se evita la consolidacin del imperio
como autoridad poltica nica de Europa, se avanza en la reconquista de
Espaa y se enfrentan los desbordes de la monarqua normanda en Inglaterra,
aparecen estructuras polticas que dan origen a los actuales estados, un
esquema de contrapesos entre diversos rganos y algunas declaraciones de
derechos. Tales estados, al decir de Maquiavelo, son o repblicas o
principados1. Como fuente del derecho pblico predomina la costumbre, pero
hay algunos documentos escritos. En aquellas los emiten los cuerpos
deliberativos; son, por ejemplo, los statuti de las ciudades italianas, de los que
conserva vigencia el de la Repblica de San Marino de 1600. En los segundos
se trata de cartas otorgadas. As la Carta Magna, del 15 de junio de 1215,

comienza: Juan, por la gracia de Dios rey de Inglaterra . El Bill of rights

ingls de 1689, difiere de este modelo, pues indica como sus autores a los
Lores espirituales y temporales, hoy reunidos en virtud de sus cartas y
elecciones, constituyendo en conjunto la representacin plena y libre de la
nacin ; y en la introduccin menciona los agravios que se formularon a
Jacobo II, en el ao anterior, e indica que al plantearlos se encontraban
presentes tambin los Comunes y Sus Majestades, entonces designadas y
conocidas por los nombres de Guillermo y Mara. No son los reyes los que
emiten el documento, sino solo estn presentes, lo cual implica su
consentimiento.
Los Estados Unidos
En 1775 se inici el conflicto armado entre el ejrcito britnico y los
colonos y se reuni el Segundo Congreso Continental que declar la
independencia al ao siguiente. Al principio ninguno de los bandos logr una
ventaja militar determinante, pero los gobernadores y otros funcionarios
britnicos abandonaron sus puestos. Las asambleas de los colonos solicitaron
al Congreso que les aconsejase cmo resolver tal desgobierno. Les sugiri que
redactasen sus propias constituciones. As lo hicieron y utilizaron bsicamente
cuatro modelos2: a) promulgacin por las asambleas legislativas ya existentes
sin autorizacin popular previa ni ratificacin posterior 3; b) dem, con
autorizacin especfica del pueblo, pero tambin sin ratificacin de l 4; v) dem
con autorizacin previa y ratificacin posterior del pueblo 5; y d) sancin por una
convencin elegida especficamente para ello y luego ratificadas por el pueblo 6;
alternativa que fue la que se generaliz posteriormente.
Si bien la ms conocida es la Constitucin de Virginia, pues incluy la
famosa Declaracin de derechos del buen pueblo de Virginia, que fue modelo
de textos posteriores, la primera fue la de New Hampshire, (ambas de 1776,
anteriores a la declaracin de la independencia del 4 julio). Comienza
identificando a quien la otorga: Nos, los miembros del Congreso de New
Hampshire, elegido y nombrado por los sufragios de los habitantes libres de
dicha Colonia, y autorizado y facultado por ellos a reunirse y adoptar estas
medidas como debemos juzgar mejor para el bien pblico
En 1777 el Segundo Congreso Continental aprob los Artculos de
Confederacin y Unin Perpetua, por los cuales las trece colonias se
consideraban Estados independientes, aunque delegaban algunas pocas
competencias en el Congreso Continental. Sealan en su introduccin que los
otorgan los delegados de los estados suscribientes, reunidos en Congreso.
Requirieron la ratificacin de los trece estados, la que concluy en 1781.
El tercer tem del proceso norteamericano fue la Constitucin federal,
que permanece vigente. Se aprob en 1787 por una Convencin reunida en
Filadelfia, y estableci que necesitaba la ratificacin de nueve estados para
entrar en vigor. New Hampshire fue el noveno en hacerlo, y entr en vigor el 4
de marzo de 1789. Su Prembulo se inicia con la expresin Nos el pueblo de
los Estados Unidos.
Tanto la Convencin de Filadelfia como las primeras enmiendas
ratificadas en 1791, concretaron una serie de compromisos entre intereses y
concepciones diferentes. Los federalistas pretendan un poder central ms
fuerte; y los antifederalistas, ms dbil. Los estados grandes queran

representacin proporcional a la poblacin en cada cmara; y los ms

pequeos, igualdad. Los que tenan explotaciones intensivas, mantener la
esclavitud; y los que carecan de ellas, abolirla. El pensamiento demcrata, un
presidente electo por el pueblo; los liberales, por las cmaras; y los
conservadores, por colegio electoral. Todo se negoci y se acord,
trabajosamente, a favor de unos u otros o con soluciones intermedias. Hubo
tambin descontentos y rechazos.
El sistema de enmiendas prev que las realice el Congreso con el voto
de los dos tercios de cada Cmara, o bien que las redacte una convencin a
pedido de dos tercios de las legislaturas de lo estados. En ambos casos se
necesita la posterior ratificacin de las tres cuartas partes de las legislaturas de
los estados, o de convenciones reunidas en esa proporcin de estados. Hasta
hoy se realizaron veintisiete enmiendas, que se agregaron al texto, sin
intercalarlas7.
La Francia de la Revolucin
Convocados por Luis XVI ante el descontento popular, se volvieron a
reunir, en 1789, los Estados Generales, olvidados durante el absolutismo 8. El
tercer estado, siguiendo ideas de Sieys, se proclam Asamblea Nacional
Constituyente, ante la negativa de contar los votos por cabeza, y no por
estamento. Ese ao emiti la Declaracin de Derechos del Hombre y del
Ciudadano, y en 1791, luego de muchas alternativas y debates. la primera
constitucin escrita de Francia, que fue presentada a Luis XVI, y aceptada por
ste.
Ante un nuevo embate revolucionario se cre la Comuna de Pars, y ella
presion a la Asamblea Legislativa (que haba sido elegida segn la
Constitucin de 1791 mediante voto censitario), para convocar a la eleccin,
mediante sufragio universal, de un nuevo cuerpo deliberativo: la Convencin.
sta, a poco dominada por los jacobinos, implant el terror, dispuso la
ejecucin del Rey y la Reina, proclam la Repblica, redact una nueva
declaracin de derechos, dict la Constitucin de 1793 y hasta estableci un
nuevo calendario9. Es uno de los ejemplos ms claros de ruptura constitucional,
aunque mantiene un dato de continuidad: la convocatoria a la eleccin del
nuevo cuerpo fue realizada por un rgano constituido segn el ordenamiento
anterior.
Despus de la cada de Robespierre la Convencin redact la
Constitucin de 1795, aprobada ampliamente a travs de un plebiscito. Se
volvi al sufragio censitario y a las ideas del liberalismo burgus. Mediante un
decreto apenas posterior se dispuso que dos tercios de los cuerpos
deliberativos estuvieran reservados para miembros de la anterior Convencin.
Al fundarlo Baudin des Ardennes explic que "de la retirada de la Asamblea
Constituyente aprendimos que una legislatura totalmente nueva para poner en
marcha una constitucin que no ha sido probada es un mtodo infalible para
derribarla"10.
En 1799 Napolen encabez un golpe de Estado. Luego que sus
partidarios expulsaran a sus opositores de los cuerpos deliberativos, se redact
otra constitucin que concentr el poder en Napolen como Primer Cnsul. En
1804 mediante un senado consulto ratificado por un plebiscito, se lo design
Emperador.

La Pepa y constituciones espaolas posteriores

Las abdicaciones de Bayona crearon un vaco de autoridad en Espaa,
ocupada por Napolen, pues se rechazaba a su hermano Jos I. En primer
trmino se organizaron juntas provinciales para dirigir la espontnea
insurreccin contra los franceses. La necesidad de coordinarlas llev a
establecer la Junta Central que, en ausencia del rey legtimo, se estableci
como mximo rgano de gobierno y convoc reunin de Cortes extraordinarias
en Cdiz. En 1810, la Junta cedi el poder a una Regencia, lo que no paraliz
la convocatoria de Cortes.
La celebracin de las elecciones en medio de la guerra facilit la
preponderancia de elementos burgueses y cultos procedentes de las ciudades
comerciales del litoral. Muy pronto se formaron dos grupos de diputados
enfrentados: a) liberales, partidarios de reformas revolucionarias; y b)
absolutistas, a favor del mantenimiento del Antiguo Rgimen (monarqua
absoluta, sociedad estamental, economa mercantilista). La mayora liberal
sancion reformas para acabar con las estructuras del Antiguo Rgimen y una
constitucin para cambiar el rgimen poltico. El 19 de marzo de 1812, el da de
San Jos, se aprob, y por ello es conocida como La Pepa.
En el inicio aparece la mencin al rey, que es tal por la gracia de Dios y
la Constitucin de la Monarqua espaola, en su ausencia y cautividad la
Regencia del Reino que asumen la tarea de dar a conocer la Constitucin, la
cual ha sido sancionada por las Cortes generales y extraordinarias de la
Nacin espaola. Se advierte, entonces, la confluencia de los criterios de
legitimidad monrquico (en su versin ms tradicional) y liberal (el cuerpo
deliberativo que encarna a la Nacin).
Tambin la constitucin de 1837 comenzaba con dos prrafos, el primero
era una presentacin y promulgacin del texto, que efectuaba el monarca; y el
segundo, dado por las Cortes, destacaba la continuidad con la constitucin
liberal de Cdiz de 1812, la soberana de la Nacin, y la sancin del nuevo
ordenamiento por las Cortes generales. Mucho ms conservador, el texto de
1845 lo present Isabel II como nuestra voluntad y la de las Cortes del Reino
en unin y de acuerdo , es decir con reminiscencias de pacto entre el
monarca y el pueblo. En 1869 se vuelve al modelo de 1837, pero con
expresiones ms radicales. La nueva constitucin la emitieron La Nacin
Espaola y en su nombre las Cortes Constituyentes, elegidas por sufragio
universal . La I Repblica no lleg a dictar una constitucin. Restaurada la
monarqua, en 1876 se volvi a la doble mencin del rey y las cortes en unin
y de acuerdo. El acto era conjunto, como en 1845, pero por primera vez el
monarca se presenta como Rey constitucional.
Los textos, hasta aqu, marcan, reitero, el enfrentamiento de dos criterios
de legitimidad, pero tambin como van confluyendo.
Luego de la muerte de Franco en 1975 las Cortes aprobaron la Ley para
la Reforma Poltica que desmont el rgimen franquista, legaliz partidos y
sindicatos, y convoc a elecciones para nuevas cortes. Se logr cambiar
aplicando la normativa del sistema que desapareca, es decir que, en sentido
formal no existi una ruptura que implicara un poder constituyente originario,
pero en cambio ste apareci en sentido sustancial, pues de una forma de

Estado autoritaria se pas a otra democrtica. Prez Royo 11 ha denominado a

este proceso la voladura controlada del Rgimen.
Ello fue posible porque la clase poltica, encabezada por el Rey, tena el
convencimiento de que la continuidad del sistema franquista no era viable; las
Fuerzas Armadas acataron las decisiones del Rey y del Gobierno; y los
movimientos autonomistas y de izquierda aceptaron sacrificar sus ideales
rupturistas y republicanos. Todo ello con fuertes tensiones y graves dificultades.
En las elecciones para las nuevas Cortes predominaron dos fuerzas
polticas moderadas, con ventaja de la centroderecha, lo cual demostr la
voluntad del pueblo espaol de llevar a cabo una transicin ordenada y
pacfica. Ellas decidieron elaborar un texto constitucional enteramente nuevo,
que sustituyera el anterior conjunto de leyes fundamentales. El proyecto
definitivo elaborado por la Ponencia (una comisin ad hoc) fue aprobado por
cada una de las cmaras, con la abstencin o voto negativo de sectores
conservadores, el nacionalismo vasco y los senadores que representaban a las
Fuerzas Armadas. Adems lo confirm ampliamente un referndum. En su
inicio, nuevamente es el Rey el que lo hace saber, las Cortes quienes lo
aprueban, y se aade que el pueblo espaol lo ratifica.
Los de afuera
Adems de las presiones y conciliaciones de factores internos, en las
decisiones constitucionales siempre aparecen influencias extranjeras. En
primer lugar por imitacin, pues los seres vivos procuramos copiar los aciertos
de nuestros semejantes, y esto, como detall en otra oportunidad 12, ocurre
permanentemente en poltica. Una segunda alternativa son las independencias
acordadas con potencias coloniales. Cabe destacar, entre muchos, a Australia
y Canad donde la Reina de Inglaterra contina siendo jefa de Estado. Otra
posibilidad es la creacin de un estado miembro en un territorio directamente
dependiente de un estado federal, como sucedi con las provincias argentinas
que se crearon luego de 1860, la ltima: Tierra del Fuego.
El cuarto caso son las imposiciones de otros pases triunfantes en un
conflicto blico. As sucedi con la Constitucin de Japn de 1947. La
Declaracin de Postdam, por la cual los aliados impusieron los trminos de la
rendicin y la reconstruccin del pas, implicaba la modificacin de la
Constitucin Meiji de 1889, al exigir a Japn que eliminara todos los obstculos
a la democracia y asegurase los derechos y libertades bsicas. Como el
Gobierno japons se limit a realizar simples retoques cosmticos, una
comisin de militares y civiles norteamericanos elabor una constitucin, el
Gral. McArthur la aprob y el Comando Aliado la present como un hecho
consumado. No obstante algunas modificaciones se lograron en la Dieta
japonesa. Lo ms discutido fue la imposicin de la renuncia para siempre a la
guerra como derecho soberano de la nacin, y a la amenaza o al uso de la
fuerza como medio de resolver conflictos internacionales.
La introduccin al texto seala: Nosotros, el pueblo japons, actuando
por intermedio de los representases debidamente elegidos de la Dieta
Nacional, destaca la cooperacin pacfica con todas las naciones, proclama
que el poder soberano reside en el pueblo y como principio universal de la
humanidad que el El Gobierno es un mandato sagrado del pueblo, de quien

deriva su autoridad; sus poderes son ejercidos por los representantes del
pueblo y sus beneficios son prerrogativa del pueblo.
Ms reciente, la Constitucin iraqu de 2005, despus de la derrota de
Saddam Husein, fue parte del plan norteamericano anunciado por el Presidente
Bush en su discurso sobre el Futuro de Irak de 2003, donde seal: la
constitucin de un nuevo rgimen en Irak podra servir como un ejemplo de
libertad para las otras naciones de la regin, pues la libertad y la democracia
sern siempre las mejores vas para eliminar el odio y toda tctica de terror en
el mundo13. El texto fue elaborado por una Asamblea Nacional de Transicin,
elegida en enero de 2005, y aprobado por referndum en octubre. En el
Prembulo, que proclama como autores del texto a Nosotros, los hijos de la
Mesopotamia , pero se reconoce el apoyo internacional demostrado por
amigos14.
La aparicin de fueros internacionales y la actuacin de organismos
globales y regionales han tambin influido en decisiones constitucionales 15.
Curiosidades argentinas
La Constitucin de 1853 reconoce un primer paso en el Acuerdo de San
Nicols, del ao anterior, en el cual, luego de la derrota de Rosas, todos los
gobernadores convinieron reunir un Congreso General Constituyente,
establecer sus modalidades, pautas y algunos contenidos sustanciales; y que
fue ratificado por las legislaturas, con excepcin de la de Buenos Aires. Es
decir que fue un proceso en dos momentos, y no un acto nico. En l
participaron los actores polticos ms relevantes de la poca: los caudillos que
gobernaban cada provincia y lo legitimaron las respectivas legislaturas. Es
decir que a diferencia de los Estados Unidos donde la intervencin de los
estados miembros fue posterior a la elaboracin del texto, en nuestro caso fue
anterior, condicionndolo. La eleccin de los constituyentes, e incluso la
sustitucin de algunos de ellos, estuvo fuertemente controlada por los
gobernadores, y en especial por Urquiza, el vencedor de Rosas 16. En el
Congreso se advierte un pensamiento ms tradicional, representado por su
Presidente Zuvira, que pretenda esperar la pacificacin de Buenos Aires para
dictar la Constitucin, y por quienes defendan la confesionalidad del Estado.
Otra lnea, que, en definitiva, prevaleci, fue la del romanticismo partidario de
un historicismo moderado, sostenido por Alberdi desde Chile y por quienes
seguan sus ideas. Y, cercano a ellos, alguna presencia de viejos unitarios,
como Del Carril.
En la parte inicial del Prembulo encontramos una rica descripcin del
poder constituyente. Sin entrar en detalles sobreabundantes, como la
denominacin, o fechas, de pactos previos o leyes de convocatoria, menciona
con realismo, concisin, e incluso elegancia literaria, los distintos elementos
que lo conforman, en la situacin concreta a la que haba arribado nuestra
patria en aqul histrico 1853.
Su antecedente inmediato es el proyecto de Alberdi, publicado en la
segunda edicin de Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de
la Repblica Argentina17, quien propone: Nos los representantes de las
Provincias de la Confederacin Argentina reunidos en Congreso general
constituyente, invocando el nombre de Dios, Legislador de todo lo creado, y la
voluntad de los pueblos que representamos ... 18 y lo concluye, como frmula

de sancin: ... hemos acordado y sancionado la siguiente Constitucin de la

Nacin Argentina.
La redaccin que en definitiva se acepta describe al poder que dicta la
constitucin en diversos prrafos con los que inicia la oracin nica que
compone el prembulo: Nos los representantes del pueblo de la
Confederacin Argentina, reunidos en Congreso General Constituyente por
voluntad y eleccin de las Provincias que la componen, en cumplimiento de
Pactos preexistentes .... Es decir que se identifican como actores que
confluyen en este proceso constituyente al pueblo, a sus representantes
reunidos en Congreso y a las provincias; y como antecedentes a los pactos
preexistentes.
Para reformarlo tambin se previ un esquema de dos pasos: la
declaracin de necesidad de reforma por los dos tercios de cada cmara y la
eleccin de una convencin para llevarla a cabo. Se prohibi durante los
primeros diez aos.
La reforma de 1860 no respet ese lmite y lo derog para el futuro.
Permiti superarlo el Pacto de San Jos de Flores, que concret el reingreso
de la Provincia de Buenos Aires. Fue un tratado internacional que puso fin a
una guerra entre la llamada Confederacin, cuya capital era Paran, y el
Estado de Buenos Aires, que haba dictado su propia constitucin en 1854.
Tambin lo suscribi como garante la Repblica del Paraguay. Anlogamente a
los casos destacados en el acpite anterior, un acuerdo internacional super a
un texto constitucional.
En 1946, luego del golpe militar de 1943, apoyaron la candidatura de
Pern tres partidos polticos formados durante la campaa electoral: el
Laborista organizado por sindicatos; la Unin Cvica Radical Junta Renovadora,
que agrup a radicales alejados de su partido; y el Partido Independiente, con
los conservadores que apoyaban a Pern.
Tras asumir la presidencia, Pern los disolvi para unificarlos en el
Partido nico de la Revolucin, que en 1947 pas a llamarse Partido Peronista,
con diversas ramas: la sindical, la poltica, algo despus la rama femenina y
mucho ms tarde la Juventud Peronista como cuarta rama del Movimiento. En
1949 se convoc19 a elecciones para la Asamblea Constituyente que reform el
texto acorde con los principios del peronismo, es decir incorporando clusulas
sociales y rasgos autoritarios. En el Prembulo se incorporaron, como
decisiones20 los lemas justicialistas.
Fue un procedimiento sin consenso. La oposicin se retir de los
debates y esta reforma fracas: fue derogada por el gobierno militar posterior,
lo cual fue confirmado por las convenciones reformadoras de 1957 y 1994,
pese a que en sta prevaleca el peronismo.
Ella tuvo como antecedente el Pacto de Olivos, suscripto por los lderes
de los dos partidos ms importantes: Menem por el justicialismo, que obtuvo la
reeleccin, y Alfonsn por el radicalismo, que intent imponer algunos
contrapesos al hiperpresidencialismo. En la Convencin se advirtieron tambin
diversas presiones de distintos grupos internos y externos al poder, casi todas
exitosas en la introduccin de clusulas que los favorecan; entre otras los

medios de comunicacin, los pueblos originarios, la conduccin econmica de

entonces, y los gobernadores provinciales.
Los actores
Actores formales e informales. Constituciones nuevas y reformas
Teniendo en cuenta el breve muestreo que antecede, cabe examinar, en
primer trmino, quienes son, o deberan ser, los protagonistas de un proceso
constituyente, recordando siempre que no existen recetas universales.
Para ello debemos distinguir entre actores formales e informales, pero
para ello corresponde diferenciar los procesos que culminan en una nueva
constitucin de aquellos que solo producen una reforma.
Cundo existe una nueva Constitucin?
En primer lugar cuando se funda un nuevo Estado 21, lo cual ocurre si
antes no exista (Israel, Tierra del Fuego), cuando adquiere independencia
(excolonias con organizacin estatal previa), o se producen fusiones o
escisiones. Igual en la mayora de los caso, ese Estado resulta sucesor de otro.
Excepcionalmente un nuevo Estado que surge de una fusin puede mantener
la constitucin anterior de uno de los que se suman, como ha ocurrido con el
Reino Unido, y con Alemania.
Otra alternativa se da cuando cambia sustancialmente el rgimen
poltico. Sin duda as sucedi en Rusia, en 1917, pero en muchos otros casos
ello resulta ms difcil de dilucidar.
La tercera posibilidad es que as se declare en el proceso constituyente,
como sucedi con la constitucin de la IV Repblica francesa de 1946, pese a
que no implicaba cambios sustanciales respecto de la III.
Los actores formales en una reforma son los previstos para tal tarea en
la constitucin vigente.
Cuando se trata de una nueva constitucin que implica una ruptura hay
que atender a varios datos: que lo acepte como tal el o los criterios de
legitimidad vigentes en ese tiempo y lugar22; que se trate de un estructura con
una organizacin adecuada, prevista o no por la normativa preexistente; y que
produzca pronunciamientos expresos y adecuados para la conformacin de la
nueva constitucin.
Si no hubiere una quiebra, al menos parte de los actores habran sido
previstos y organizados por el ordenamiento previo.
El pueblo
Sin caer en exageraciones demaggicas, la democracia requiere
importantes canales de participacin del pueblo en las decisiones
constitucionales. No es el nico protagonista, pero s es el de mayor relevancia.
Ellos pueden ser formales, a cargo del cuerpo electoral, o informales.
Entre los primeros cabe reconocer primaca a las formas semidirectas de
democracia. El referndum es la ms importante, pero suele esconder la
subordinacin a un lder carismtico (Napolen I y III, Rosas, De Gaulle).
Parece necesario atender, para evaluar el acierto de recurrir a esta

metodologa, a la inclinacin del pueblo de que se trate a dejarse encandilar

por tales lderes, aunque la historia demuestra que suele ocurrir en todos lados.
En un pas con una importante descentralizacin territorial puede resultar
una buena alternativa tomarla en cuenta y realizar consultas por unidad
geogrfica poltica, como ocurre en Suiza.
Otra forma semidirecta aplicable es la iniciativa popular, en la Repblica
Argentina excluida en los temas constitucionales en una muestra de
desconfianza al pueblo por parte de los reformadores de 1994.
Tambin el pueblo participa a travs de los procesos electorales para
elegir a la convencin o legislatura que se encuentre habilitada para efectuar la
reforma. De ello me ocupar en los acpites siguientes.
Como seal al inicio, importa para la legitimidad de estas
intervenciones formales que el voto sea universal y tenga garantas adecuadas.
Existen, adems, opciones informales, a travs de las expresiones de la
opinin pblica en manifestaciones populares, huelgas, medios de
comunicacin, y muchas otras iniciativas (embanderamientos de edificios,
cacerolazos, piquetes, etc.), algunas alejadas de lo lcito.
Las convenciones
Damos este nombre a asambleas elegidas por el cuerpo electoral para el
fin especfico de dictar o reformar la constitucin.
Record, al resear los procesos constitucionales de los estados
norteamericanos, que fue el mtodo que termin imponindose; pero en la
actualidad se prefiere la intervencin de las legislaturas, al menos para las
reformas, con distintos controles posteriores.
Las convenciones implican mayor cercana del pueblo con las decisiones
constitucionales que aquellas, pues en su eleccin se ventilan los temas que
van a ser objeto de ellas.
Las legislaturas
Agrupamos aqu a los cuerpos deliberativos ordinarios, se llamen
parlamento, congreso, dieta, o de otra manera.
Confiar a ellos la tarea constituyente implica diluir la necesaria dificultad
en ella, que es la que posibilita diferenciar la constitucin de las leyes
ordinarias. Es cierto que son elegidos por el voto de los ciudadanos, pero no se
les somete a su consideracin las cuestiones del debate constitucional que
pueden aparecer posteriormente.
Se suele distinguir entre modificaciones reducidas (a las que se les da el
nombre de enmiendas) y ms extensas o generales, y se reserva la
intervencin de la legislatura para las primeras, pero un cambio mnimo en un
texto tan importante puede tergiversar todo su sentido.
Otras precauciones son requerir mayoras especiales y doble o triple
lectura. Si la ltima se exige que sea posterior a una eleccin de renovacin
ntegra del cuerpo deliberativo, se logra la intervencin del pueblo en forma
oportuna.

La pertinencia de acatar decisiones internacionales con cierta celeridad

puede tornar recomendable este mtodo, pero debera ceirse a esos casos.
Las comisiones
En numerosas ocasiones los ejecutivos (autoritarios o democrticos) o
los mismos cuerpos deliberativos han creado comisiones para la redaccin de
la constitucin. Baste citar los textos de Brasil de 1824, la Ponencia que actu
en la espaola de 1978, o el proceso chileno de 1980.
En la Argentina muchas instituciones implantadas por la reforma del
gobierno militar en 1972 fueron recomendadas por una comisin de
especialistas. Y ellas, caduca esa modificacin que estaba prevista para durar
diez aos, se volcaron en las enmiendas de 1994 23.
Los lderes
Buena parte de las nuevas constituciones y reformas surgen del impulso
de un lder, por razones altruistas o interesadas, o, generalmente, por una
mezcla de ambas. Esto ocurre en monarquas y repblicas, en pases con
tradiciones caudillescas o sin ellas.
En lo formal distintos ordenamientos (algunos han sido citados en este
trabajo) inician la introduccin al texto con una presentacin del Rey o del
Presidente.
En el procedimiento de reforma previsto por la constitucin argentina se
ha discutido si el Congreso debe realizar la declaracin de necesidad de la
reforma mediante una ley, que por ser tal requiere la promulgacin del
Presidente, o mediante una resolucin que no la requiere. La mayora de la
doctrina y la prctica admiten la ley, entendiendo que la relevancia de tal
pronunciamiento exige la participacin de la magistratura ms importante del
pas.
Entes territoriales
En las confederaciones y en los estados federales resulta pertinente que
intervengan formalmente las entidades territoriales a travs de sus legislaturas,
convenciones especiales o referendos, y as sucede en la mayora de ellas.
Puede ocurrir en la etapa de iniciativa o en la de ratificacin. Si se utiliza el
referendo lo adecuado es que suceda en la ltima. No es sustituible por la
participacin del pueblo de cada uno de esos entes en las elecciones generales
de legislaturas o convenciones, pues una constitucin o una reforma puede
implicar cesin de competencias al poder central, y eso debe contar con el
consentimiento formal de quienes las transfieren.
En la Repblica Argentina esto no est previsto en el procedimiento de
reforma, y as se han transferido facultades al gobierno nacional en las
reformas efectuadas24 o se ha reducido el rol de las provincias en la toma de
determinadas decisiones25, sin participacin de ellas a travs de sus rganos
representativos o de la consulta a su pueblo.
Otras entidades
Los distintos factores de presin suelen actuar activamente, de manera
informal, procurando mediante peticiones, manifestaciones u otras
metodologas lobistas que se tomen resoluciones favorables a sus intereses.

Puede ser que representen grupos religiosos, tnicos, econmicos, lingsticos,

laborales, de distintas orientaciones sexuales, o de cualquier otro tipo. Muchos
de ellos actan a favor de minoras tradicionalmente postergadas, que
encuentran afectado su derecho a la igualdad.
El pensamiento corporativo, en boga en los aos treinta del siglo que
pas, sostena su incorporacin a las estructuras formales del poder. La
Espaa de Franco y el Portugal de Salazar mantuvieron esa doctrina y en
algunas de las transiciones de regmenes autoritarios a democrticos ocurridas
en el ltimo cuarto del siglo XX participaron formalmente, por ejemplo
delegados de las fuerzas armadas.
La recepcin de esta representacin funcional en sistemas democrticos
se concreta a travs de los consejos econmico sociales, que carecen de
funciones decisivas en un proceso de reforma constitucional, pero s pueden
emitir opiniones.
Los actores internacionales
El debate entre el principio de no intervencin y su opuesto mantiene
actualidad, aunque menor. La Santa Alianza, luego del Congreso de Viena de
1815, impuso la intrusin armada a favor de la legitimidad monrquica
tradicional, y la concret en varios episodios. No la pudo llevar a iberoamrica
por la oposicin norteamericana. En 1830, ante la independencia belga de
Holanda, Inglaterra proclam la no intervencin, y fue doctrina latinoamericana
ante bloqueos e invasiones de Estados Unidos y otras potencias occidentales.
Los horrores y crmenes de la Segunda Guerra Mundial llevaron a cambiar
nuevamente el paradigma. En iberoamrica, ante la reiteracin de golpes
militares, la doctrina Betancourt intent ponerles frenos postulando que no se
reconociera a gobiernos no democrticos, pero la influencia estadounidense se
volvi a reflejar en la doctrina de la seguridad nacional, que, en el contexto de
la guerra fra, propiciaba la utilizacin de las fuerzas armadas locales para
combatir movimientos que favorecieran al comunismo.
Genocidios, tratos aberrantes, persecucin de ideas, abandono de
refugiados y muchas otras graves violaciones a derechos humanos esenciales
golpean en muchos pases y necesitan una respuesta global..
Por otra parte el estado es una realidad transitoria, que se inici
alrededor del siglo XII y no sabemos cuanto ms va a durar. Los avances
tecnolgicos y las concentraciones econmicas requieren una autoridad
superior que encuentre soluciones, como proclamaban Juan XIII en Pacem in
terris y Benedicto XVI en Caritas in veritate. Al mismo tiempo y como
contrapartida la calidad de vida impone reforzar las autonomas locales. Ambas
exigencias deben encontrar ecos constitucionales.
Los consensos
Con toda sencillez expresa Bidart Campos: La relacin de mando
necesita la apertura a la obediencia por parte del que es mandado El que
manda no puede por s slo decidir la suerte de la relacin de mando; necesita
la cooperacin del que es mandado; si ste toma una posicin adversa, crea
dificultades que pueden aparejar hasta la propia desaparicin de la relacin 26.
Desde una ptica opuesta, pero en esto en alguna medida coincidente, expone
Raz: Hay varias actitudes para con la sociedad que el consentimiento a la

autoridad de sus leyes puede expresar. Todas ellas pueden ser consideradas
como muchas variantes de una actitud bsica de identificacin con la sociedad,
una actitud de pertenencia y de compartir su vida colectiva 27.
Algunas experiencias argentinas pueden ilustrar el tema. Me limito a
ellas para no exceder el espacio de este trabajo.
En 1819 y 1826 se aprobaron constituciones unitarias que colisionaban
con el sentimiento federal de las provincias. Estas las rechazaron y ello
concluy en guerras civiles que llevaron a la disolucin de la autoridad central,
y su sustitucin por delegaciones en el gobernador de la Provincia de Buenos
Aires, es decir a una dbil confederacin de Estados.
El texto de 1853 provoc el enojo de sectores catlicos por no reconocer
a la Iglesia como religin oficial. Fue superado a partir de dos sermones
pronunciados por un joven franciscano, Fray Mamerto Esqui, en Catamarca.
La reforma de 1949 ahond las divisiones entre peronistas y
antiperonistas, lo que provoc su derogacin por un gobierno militar,
confirmada por dos convenciones reformadoras, como a seal.
La convencin de 1994 debi asumir temas propuestos por el Frente
Grande, que no particip del Pacto de Olivos pero que, sorprendentemente, en
las elecciones para esa Asamblea sali segundo, superando al radicalismo.
Ya coment que las autoridades constituidas, sobre todo los ejecutivos,
muchas veces demoraron, y otras omitieron, poner en marcha institutos
establecidos por los constituyentes. Baste mencionar las previsiones sobre
juicio por jurados de 1853 y el Banco Federal de 1994.
Finalmente cabe destacar que el consenso necesita actitudes que lo
propicien por parte de los gobernantes. Sealaba Fras: parece merecer
participacin popular el sistema que logra transparencia en su accin:
motivaciones compartidas, negociaciones a la vista, consultas oportunas,
contacto con las asociaciones intermedias28.
Los procesos constituyentes
Las fuentes del derecho deliberadas (uni, bi o multilaterales), entre las
que se encuentran las constituciones en sentido restringido, pueden originarse
en actos simples o en procesos complejos. Mayor solidez poseen las que han
nacido mediante un proceso, pues la constitucin no debe ser el fruto de una
sola voluntad, ni personal, ni asamblearia, sino que debe procurar la
participacin de los factores de poder, reales y formales, mediante pactos
previos, ratificaciones posteriores, asentimientos, etc 29. Ello, por una parte,
facilita el consenso, el consentimiento, elemento fundamental para que el
mando sea eficaz, pero, adems contribuye a una elaboracin ms racional 30,
ms acorde a la primaca de la razn en la creacin de la ley.
La idea de proceso constituyente, por otra parte, facilita extender la
mirada a las restantes fuentes del derecho constitucional. Pero no se debe
confundir uno con otras. El proceso constituyente va a tener lmites, algunos de
necesario acatamiento, que resultan de otras fuentes del derecho: el derecho
natural, el derecho internacional, ciertos pactos, numerosas costumbres. Pero
esas fuentes no lo integran, lo restringen. Si las violenta es probable que
fracase, que no logre eficacia, que es un dato posterior, que tampoco integra el

proceso constituyente, ni el poder constituyente; s el proceso de organizacin,

o el devenir constitucional. Esa eficacia va a mostrar la prudencia y sabidura
de quienes actuaron en l, o, si no ocurre, la ausencia de tales virtudes.
Esta superior vala del proceso constituyente frente al acto constituyente
desdibuja an ms la pretensin de un poder constituyente que aparece
abruptamente, que resulta ilimitado, e incluso que tiene un solo titular.
En la creacin de una constitucin en sentido restringido, como con
relacin a cualquier otra fuente del derecho, pueden indicarse hasta cuatro
etapas: la iniciativa, la formacin de la voluntad, el control y la puesta en
ejecucin.
En la Argentina la iniciativa est a cargo del Congreso mediante la
declaracin de necesidad de reforma (en general impulsada por el Ejecutivo); la
sancin, de una convencin reunida al efecto (art. 30 Const. Arg.); el control,
del Poder Judicial311; y la ejecucin, en manos de los poderes constituidos.
De la prudente y meditada intervencin de cada uno de ellos, y del
acompaamiento de los otros protagonistas aqu sealados, depende el grado
de xito o de fracaso de una decisin constitucional.

ANEXO I: BIBLIOGRAFA
- Alberdi, Juan Bautista; Bases y puntos de partida para la organizacin poltica de la
Repblica Argentina; Elementos de derecho pblico provincial argentino;
Constituciones de Mendoza y Buenos Aires y Estudio sobre la constitucin federal
argentina, publicados en Organizacin de la Confederacin Argentina, Edit. El
Ateneo, Buenos Aires, 1913.
- Alcntara Sez, Manuel; Sistemas polticos de Amrica Latina, Edit. Tecnos, Madrid,
1989.
- Arazomena, J.; La Constitucin espaola y las fuentes del derecho, Madrid, 1979.
- Badeni, Gregorio; Derecho constitucional; Edit. Ad Hoc, Buenos Aires, 1993.
- Bianchi, Alberto; Los efectos del caso Fayt sobre la reforma constitucional de 1994,
El Derecho, Serie Especial de Derecho Constitucional del 17 de setiembre de 1999.
Un repaso a los ltimos veinte aos en el Derecho Constitucional, El Derecho,
Serie Especial de Derecho Constitucional de 10 de agosto de 2001.
- Bidart Campos, Germn; Historia poltica y constitucional argentina, Ed. Ediar,
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- Bidegain, Carlos Mara; . Estudio sobre el alcance del artculo 30, Const. Nac.,
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Curso de derecho constitucional, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires,
1994/2001.
- Botet, Luis; Reforma constitucional, tesis, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
de Buenos Aires, 1969.
- Carri, Genaro; Sobre los lmites del lenguaje normativo, en Notas sobre derecho y
lenguaje, Edit. Abeledo Perrot, 4 ed., Buenos Aires, 1998.

Corte Suprema, caso Fayt Fallos 322:1616.

- Combellas, Ricardo El Nuevo derecho constitucional latinoamericano, Caracas,

1996.
- Fix Zamudio, Hctor; Algunas tendencias predominantes del constitucionalismo
latinoamericano
contemporneo,
en
El
Nuevo
derecho
constitucional
latinoamericano, Edit. Panapo, Caracas, Vol. I, 1996.
- Fras, Pedro; El efecto glocal, El Derecho, Serie Especial de Derecho
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- Garca Belaunde, Fernndez Segado y Hernndez Valle;
constitucionales iberoamericanos, Edit. Dikinson, 1992.

Los sistemas

- Garca Lema, Alberto Manuel; La reforma por dentro, Edit. Planeta, Buenos Aires,
1994.
- Hauriou, Andr; Derecho constitucional e instituciones polticas, Edit. Ariel,
Barcelona, 1971.
- Mouskeli, M.; Teora jurdica del Estado federal, 1931.
- Nino, Carlos; Fundamentos de derecho constitucional, Edit. Astrea, Buenos Aires,
1992.
- Palazzo, Eugenio Luis; Races histrico polticas del rgimen presidencialista
argentino, en Anales de la Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, 1987.
Consecuencias para las relaciones jurdicas de los cambios en la
conformacin y prelacin de las fuentes del derecho, El Derecho, t. 184.
- Quiroga Lavi, Humberto; El poder constituyente en accin, Edit. baco de Rodolfo
- Sags, Nstor Pedro; Elementos de derecho constitucional, Edit. Astrea, 2a. ed.,
Buenos Aires, 1997.
- Schmitt, Carl; Teora de la constitucin, Edit. Rev. de Derecho Priv., Madrid,
reimpresin.
- Swisher, Carl; El desarrollo constitucional de los Estados Unidos, Edit. Bibliogrfica
Argentina, Buenos Aires, 1958.

Maquiavelo, Nicols, El Prncipe, Edicin electrnica de www.philosophia.cl Escuela de Filosofa de la Universidad de

Arcis, pg. 4.
2
Grau, Luis, Martnez Neira, Manuel, Historia del Constitucionalismo Americano, tema 2, Las constituciones
revolucionarias 1776 1780, Universidad Carlos III, Madrid, en ocw.uc3m.es, pgs. 3/5.
3
As lo hicieron South Carolina (1776), Virginia y New Jersey.
4
New Hampshire, Delaware, New York y Georgia.
5
Maryland, Pennsylvania, North Carolina y South Carolina (1778), as como la constitucin propuesta y rechazada por los
ciudadanos de Massachusetts en 1778.
6
Massachussets, 1780 y New Hampshire, 1783.
7
Kaufer Barb, Pablo, Las reformas de las constituciones, mirada comparativa, en Estudios de Derecho Constitucional
con motivo del Bicentenario, Director Eugenio Luis Palazzo, Edit. El Derecho, Buenos Aires, 2012, pgs. 154 y ss.
8
La ltima vez que se haban reunido haba sido en 1614, durante el reinado de Luis XIII.
9
1792 fue el ao I.
10
La mora de los poderes constituidos en poner plenamente en marcha modificaciones constitucionales ha sido denominada
la oposicin de las mayoras a partir del retraso de organizar las regiones previstas en la Constitucin italiana de 1947. En la
Argentina existen numerosos ejemplos relacionados con los textos de 1853, 1949 y 1994.
11
Prez Royo, Javier, Curso de derecho constitucional, Edit. Marcial Pons, Madrid Barcelona, 7 ed., 2000, pg. 126.
12
Palazzo, Eugenio Luis, -Mirando a los vecinos. Las etapas del constitucionalismo. Avances y frustraciones en Amrica
del Sur, en El Derecho Constitucional (EDCO) 2008, pg. 598.
13
Bush, George W.; President Discusses the Future of Iraq; Washington Hilton Hotel; febrero del 2003;
http://www.whitehouse.gov/news/releases.
14
Traduccin de Waleed Saleh, en Revista de Estudios Internacionales Mediterrneos, n 3, septiembre diciembre 2007.
15
Cabe recordar, por una parte, la flexibilizacin de la censura, en Chile, a parte del fallo de la Corte Interamericana referida
al film La ltima tentacin de Cristo, y por otra la restitucin del presidente Aristede en Hait. Palazzo, Eugenio Luis., Los
fueros internacionales y la proteccin de los de los derechos, en El Derecho Constitucional (EDCO) 2010, pg. 655.
16
Los porteos llamaron alquilones a varios diputados que, segn Jos Mara Rosa, jams haban pisado la provincia a la
que fueron llamados a representar, o faltaban de ella desde su niez (Nos los representantes del pueblo, Edit. Huemul, 2
ed., Buenos Aires, 1963, pg. 16).
17
Edit. El Ateneo, Buenos Aires, 1913.
18
Punte destaca que hubo un trnsito en nuestra tradicin jurdico-poltica, desde una visin de los pueblos, afincados,
reales, reunidos en sus ciudades y poblaciones, hacia una ms abstracta como la del artculo 33 C.N. , donde el pueblo
configura una unin moral, equivalente pero distinta de los simples habitantes, (Punte, Roberto, El protagonismo del
pueblo en las decisiones polticas, en Estudios de derecho constitucional , citado.
19
Sin que la ley de declaracin de necesidad de reforma tuviera, en Diputados, los dos tercios necesarios.
20
Es decir, utilizando la terminologa de Schmitt, Carl, Teora de la Constitucin, Edit. Alianza, Madrid, 2001.
21
Hauriou, Andr, Derecho Constitucional e instituciones polticas, Edit. Ariel, Barcelona, 1971, pg. pgs. 321 y s.
22
Palazzo, Eugenio Luis, -Races Histrico Polticas del Rgimen Presidencialista Argentino", Mencin Especial del
Premio Academia Nacional de Ciencias Morales y Polticas, publicado en los Anales de dicha Academia - Tomo XVI.
23
Schinelli, Guillermo; Vigencia y olvido del Estatuto Constitucional del 24 de agosto de 1972, en El Derecho, t. 56,
1974.
24
Por ejemplo el dominio de los hidrocarburos en 1949, la regulacin del trabajo y de la seguridad social en 1957,
cuestiones ambientales en 1994.
25
La sustitucin de los colegios electorales por el distrito nico en 1994.
26
Bidart Campos, Germn J., Derecho Poltico, Edit. Aguilar, 2 ed., Buenos Aires, 1967, pg. 138.
27
Raz, Joseph, Autoridad y consentimiento, en El lenguaje del derecho Homenaje a Genaro Carri, compilado por
Bulygin, Farell, Nino y Rabossi, Edit. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1983, pg. 421.
28
Fras, Pedro J., Conductas pblicas, Edit. Depalma, Buenos Aires, 1997, pg. 41
29
Palazzo, Eugenio Luis, Las fuentes del derrecho en el desconcierto de juristas y ciudadanos, Edit. Fecic, Bunos Aires,
2004, pg. 112.
30
Hauriou, Andr, ob. cit., pg. 60 y ss., destaca, entre los lazos existentes entre temas fundamentales de la civilizacin
occidental y las caractersticas principales del derecho constitucional a la creencia en el valor del dilogo y al gusto por la
organizacin racional.
31
Corte Suprema, caso Fayt, Fallos 322:1616.