XVIII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL

FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE CIENCIAS EMPRESARIALES

BUENOS AIRES,20 AL 22 DE Septiembre de 2001
PONENTES: Dras: Maria del Carmen Richeni de Barreto
Mara Angela Barroetavea, PROFESORAS de la Facultad de
Derecho de la Universidad Nacional del Nordeste y de la
Universidad Catlica de Salta
COMISION N2: OBLIGACIONES: Intereses en las Obligaciones dinerarias
TEMA: INTERESES

La claridad y precisin de las ideas, como lo

saban los romanos, no es slo una cuestin
terica, sino una de las condiciones de la
eficacia de las leyes

INTRODUCCION

El mundo moderno no existira sin el crdito. El inters del dinero es el elemento central
de las finanzas, y ellas son una pieza imprescindible de la economa moderna. Cuando se
desconoce esto, forzosamente se adoptan posiciones moralmente ambiguas. Es
ilustrativo un fallo del ao 1944 en el que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin dijo
que es principio admitido por la jurisprudencia de esta Corte, que asiste al Estado la
facultad de reglamentar y limitar ciertas industrias y actividades, con miras a la defensa y
afianzamiento de la moral, salud y aun de la conveniencia colectiva. Y cuando la afectada
no es profesin honorable ni reconocidamente til ...ese poder de polica alcanza hasta su
supresin 1. El pronunciamiento es comentado por Spota: Nuestra Corte Suprema con
motivo de los impuestos establecidos localmente y a satisfacer por prestamistas,
impuestos que asuma carcter elevado, consider legtimo el ejercicio del poder fiscal,
aportando consideraciones que implican coparticipar con aquella jurisprudencia
limitativa de la tasa de inters. Y tambin por Barbero,-con una visin distinta- seala
que esto es exactamente lo que no corresponde al espritu de una repblica siguiendo al
pensamiento de Montesquie-.Y agrega que en realidad, en este caso , al cobrar un
1

Spota, Alberto G. Instituciones de Derecho Civil. Contratos, Depalma. Bs.As., 1984, vol II, p.396

impuesto, el Estado no se hizo copartcipe de la jurisprudencia limitativa de la tasa de

inters sino que se hizo copartcipe del negocio2

PRECISIONES TERMINOLGICAS. CONCEPTO

La sancin de la ley de convertibilidad (Ley 23928) al reformar el sistema vigente par a

las obligaciones de dar sumas de dinero nacional y extranjera- ha conmovido la prctica
forense apegada al mecanismo indexatorio, confiriendo actualidad renovada al tema de
los intereses.
Se ha expresado que en el caso de la deuda dineraria (no ajustable) la importancia de los
intereses es sumamente significativa, en cuanto tiende a compensar el deterioro del
signo monetario3
Entender cul es la funcin del inters en la economa, comprender que no es slo un
artificio, es importante para el jurista, para el abogado y para el juez.
Nuestro Cdigo no define al inters y eso es acertado, conforme a la tcnica legislativa
que explica Vlez Sarfield en la nota al art. 495 del Cdigo Civil.
El concepto utilizado es diferente, sealan algunos autores, en el campo de la ciencia
econmica, diferencia, agregan que no es un defecto, sino una consecuencia de la
finalidad distinta de ambos conceptos. Para los economistas, el inters es la
retribucin del capital. Ese capital que origina el inters no es en realidad el dinero, sino
el dinero ser en todo caso el modo de representar o adquirir el capital real (tractores,
camiones, taladros, presas hidrulicas, fresadoras, gras, escritorios, computadoras,
cocinas industriales, etc.)
Llambas4 define al inters como los aumentos paulatinos que experimentan las deudas
de dinero, en razn de su importe y del tiempo transcurrido, porrata temporis. No brotan

Barbero,Ariel Emilio. Intereses monetarios. Astrea. Bs.As. 2000, pg.12

Villegas, Carlos Gilberto Schujman, Mario S. Intereses y tasas, Bs.As. 1990, pg. 100. La Corte Suprema sostuvo en
Fallos (302-1570) que las tasas de inters son comprensivas, asimismo, de la disminucin del capital ocasionada por
el deterioro del valor de la moneda
4
Llambas, Jorge Joaqun.Tratado de Derecho Civil Obigaciones, Editorial Perrot, Bs.As., 1970, t. II-A, pg.205
3

ntegros en un momento dado, sino que germinan y se acumulan cotidianamente a travs

del tiempo.
Como se aprecia , un elemento importante recogido en esta definicin es que el inters
se refiere a las obligaciones de dinero. Ello concuerda con la ubicacin sistemtica de los
intereses en el Cdigo Civil, entre las obligaciones de dar sumas de dinero (art.621 a
624). Pero en el mismo Cdigo se encuentran disposiciones sobre intereses, a regularse
el contrato de mutuo. Si se tienen en cuenta estas normas no puede limitarse el concepto
de inters al dinero, sino que puede ser cualquier cosa consumible o fungible aunque no
sea consumible (art. 2241 Cd. Civil).
Sin embargo, Lpez de Zabala 5 expresa que el trmino intereses posee dos sentidos: en
sentido estricto, inters es slo el precio del uso del capitales en dinero; en sentido
amplio, el precio de cualquier capital
El Cdigo Civil tampoco realiza una clasificacin de los intereses, es la doctrina la que
los distingue segn el origen de su institucin convencionales, legales- o por la funcin
econmica que desempean compensatorios, moratorios, sancionatorios -.
En cambio el Proyecto de Unificacin de 1998 en el Libro Cuarto de los Derechos
personales, Ttulo 1 De las obligaciones en general, Captulo IIClases de obligaciones,
Seccin Segunda Obligaciones de Dar, pargrafo 6 Obligaciones de dar dinero a
partir del art. 714 regula la cuestin de los intereses, distinguindolos en
a)Inters compensatorio
b)Inters moratorio
c)Inters punitorio
d)Inters resarcitorio
e)Inters sancionatorio
f) inters retributivo
El interrogante que se formula es acertada la conceptualizacin de las distintas clases
de intereses que efecta el Proyecto de Unificacin de 1998?. La respuesta es negativa
porque, se comparte lo expresado acertadamente por Vlez Sarfield en la nota al art. 495
del Cd Civil, en la que plantea la cuestin acerca de si es plausible que un Cdigo
contenga definiciones y cuando ello es correcto; recordando

las palabras del

codificador... a menos que sea legislativa, es decir que tenga por objeto restringir la

significacin del trmino de que se sirva, a las ideas que renan exactamente todas las
condiciones establecidas en la ley

INTERES COMPENSATORIO

DEFINICIONES
Un sector de la doctrina, en orden a su funcin econmica , define a los intereses
compensatorios como el precio que se paga por la utilizacin de un capital ajeno 6, con
independencia del dolo o culpa del deudor y que corren contra ste como un accesorio de
la obligacin a su cargo. Se los ha llamado tambin intereses retributivos o
lucrativos7.Sin embargo, algunos autores creen que los trminos no son idnticos, sino
que expresan conceptos distintos.
Recuerda Molinario que en la vieja terminologa del derecho hispano, se entenda por
inters compensatorio al que se pagaba al acreedor por el dao emergente y el lucro
cesante causado por el incumplimiento. Estos daos deban ser probados por el acreedor
denominado actualmente inters moratorio, con la nica particularidad de que el dao
deba ser probado -; y por inters punitorio a los moratorios que corran por la sola
existencia de la mora, sin necesidad de prueba alguna. El autor citado entiende que esta
terminologa es ms precisa y designa lucrativos a los intereses que se pactan como
retribucin al prestamista
Por su parte Lpez de Zabala propone tambin distinguir entre el inters lucrativo y el
compensatorio. El ltimo es el que existe en los contratos bilaterales con obligaciones
diferidas, por ejemplo la venta a crdito. Esta diferencia proviene de pocas anteriores a
la Revolucin francesa, en que el prstamo a inters estaba prohibido . en cambio slo
sera lucrativo el inters del mutuo

Lpez de Zabala, Fernando. Teora de los contratos.Zavala.Bs.As., 1984 1995. Parte especial t V, p.255
Conf. Busso, Eduardo.Cdigo Anotado. Bs.As., 1958, t.IV, pg.267, n3
7
Molinario, Alberto D. Del inters lucrativo y cuestiones conexas. ED, 43-1155
6

El Proyecto de 1998

distingue los intereses compensatorio respecto de los

retributivos, asignndoles diferentes conceptos a cada uno. Dice que el

inters

compensatorio (art. 714, inc. a ) es debido por la indisponibilidad del capital, que el
el inters retributivo (arts. 714 inc. f)), , es el que la ley establece en los casos en que
corresponde el reembolso del valor de los gastos, anticipos de fondos o inversiones y el
art. 718

Salvo disposicin legal en contrario, el inters retributivo rige desde el

momento en que fueron realizados el gasto, el anticipo de fondos, o la inversin, a la

tasa pasiva promedio para operaciones ordinarias de corto plazo.
Tres reflexiones emergen , primero es necesario distinguir los intereses compensatorios
de los retributivos?; la segunda es correcta la definicin

del Proyecto referida a

intereses compensatorios? Y la tercera es posible mantener la libertad de las partes

para fijar intereses?
Respecto a la primer pregunta entendemos que no hay razn que justifique la
distincin de intereses compensatorios de los retributivos, mas an si el punto de
vista de esta clasificacin es la funcin econmica.
De Ruggiero8 se refiere a estos intereses diciendo que son impuestos por la ley con la
finalidad de mantener, o restablecer, un equilibrio patrimonial, con independencia de la
mora del deudor, entendemos que no son otros que los compensatorios descriptos
precedentemente diferenciados tan slo por su fuente, que en este caso es la ley y por
ello denominado por un sector de la doctrina como Inters compensatorio legal( las sumas
adelantadas por el tutor, mandatario, fiador o gestor, devengan intereses en beneficios de
ellos y a cargo, respectivamente , del pupilo , mandante, deudor principal o dueo del
negocio -art.466,1950,2030 y 2298-.) y se deben por razn de equidad9
Con respecto a la segundo interrogante, se debe destacar que la definicin de intereses
compensatorios expresada por la doctrina: Precio del dinero, no es clara, ya que el
dinero es la medida, la escala que se usa para describir el valor de los bienes, y con esa
frase parece que se aplica la escala a s misma.

De Ruggiero, Roberto. Instituciones de Derecho Civil, trad. R. Serrano Suer y J. Santa Cruz Tejeiro, Madrid, 1944,
t. II, vol 2, pg. 56. Lpez Cabana. La demora en el Derecho Privado. Bs.As., 1989, n26, pg.166
9
Bueres, Alberto J. direccin-Highton, Elena I. coordinacin. Cdigo civil y normas complementarias. Anlisis
doctrinario y jurisprudencia. Hammurabi. Bs.As., 1998. 2A, pg.470

Pensamos, sin embargo, y no obstante lo precedente expuesto, que la definicin

del Proyecto de Unificacin pone fin al interrogante : Por qu tengo que pagar
un inters en el mutuo adems de devolver exactamente lo que me dieron?10
superando las crticas sealadas a la definicin precedente. Dice Bohm Baverk11
que el razonamiento de los opositores a la postura canonista- que no hay un uso que se
pueda separar del consumo- tiene dos pasos: a)Si no hay un uso del dinero distinto al de
su consumo, entonces no se justifica que el deudor pague una retribucin por ese uso;
b)Si cuando se devuelve el capitales restituye el mismo valor que se haba entrega, el
inters es pura ganancia para el prestamista, sin ninguna justificacin. Explica el
economista austraco que el primer paso del razonamiento es cierto, Pero el segundo es
falso porque el valor del dinero no depende slo de sus cualidades fsicas, su peso, sus
medidas o su cantidad, sino tambin del lugar y del tiempo-diferencia entre disponer del
dinero ahora y tenerlo slo en el futuro-.
Para Cesar Bonnesana, marqus de Beccaria12, el inters no es una verdadera ganancia,
sino simplemente un complemento destinado a equilibrar la prestacin y la
contraprestacin. Desde el punto de vista de la justicia ambas deben tener el mismo valor.
Y como el valor es la proporcin entre las cosas y nuestras necesidades, sera
completamente errneo buscar la equivalencia en la igualdad del peso, del nmero de
cosas o de su forma exterior; lo que interesa nicamente es que aparezca la utilidad. Y en
este sentido no existe una igualdad de valor entre las sumas de dinero presentes y futura.
El inters del prstamo no es otra cosa que la compensacin destinada a equilibrar la
diferencia del valor entre las sumas de dinero presentes y las alejadas en el tiempo13
Tambin Turgot, en el siglo XVIII, comprendi que la diferencia de los tiempos, como
aquella de los lugares causa una diferencia real en el valor del dinero. Recordaba que esa
verdad est expresada hasta en los dichos populares: un tiens vatu mieux que deux tu
lauras-un tienes, vale ms que dos t lo tendrsAntonio, el personaje de Shakespeare, recrimina a Shylock usando precisamente el
argumento de Aristteles: el dinero no se aparea, y si es justo que quien prest ovejas

10

Se adquieren naranjas al quintero, es justo que se pague ya que el quintero queda sin las naranjas pero Qu se
contestara a ste si pretendiera cobrar el valor de las naranjas, y adems el valor de uso de las naranjas?
11
Capital a inters, pg. 273 y sigtes.
12
Famoso por su libro : de los delitos y las penas
13
Bohm-Baverk, ob cit, pg. 73 y 74

reclame tambin los corderos, no hay justificacin para que se pida un inters al prestar
dinero: o son tu dinero y tu plata, ovejas y carneros, dice Antonio14

PACTO DE INTERESES INTERESES LEGALES

Finalmente analizaremos la tercer reflexin referida a la forma de fijar estos intereses.
El principio general ahora vigente expresa que las obligaciones de dar dinero no llevan
intereses compensatorio, en base a lo dispuesto por los art.621 del Cd. Civil La
obligacin puede llevar intereses y son vlidos los que se hubieren convenido entre
deudor y acreedor y 2248 No habiendo convencin expresa sobre intereses, el mutuo
se presume gratuito
En materia de derecho mercantil la solucin es similar, ya que el art. 560 del Cdigo de
Comercio requiere que los intereses compensatorios sean convenidos en el mutuo, al
igual que en las letras de cambio pagables a la vista o a cierto tiempo vista y en los
pagars , porque el art. 5 del decreto-ley 5965 expresa que el librador puede disponer
que la suma produzca intereses, debiendo indicar en la misma letra la tasa de intereses;
en caso contrario, la clusula se considera no escrita.
Como deca Salvat15 , el art. 621 establece dos libertades: la libertad de pactar un inters
y la libertad de pactar cul ser el inters, su monto o importancia econmica.
En suma, se reconoce, la validez de los intereses compensatorios establecidos por las
partes en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, con el lmite de no resultar
excesivo. Existe libertad para pactar los intereses y determinar la tasa aplicable y dems
modalidades.
Ello constituye una nota caracterstica de nuestro Cdigo Civil y el mismo codificador
destac en la nota al art. 621 regularmente los Cdigos de Europa son contrarios a la
libertad de las convenciones sobre intereses de los capitales"; Vlez se apartaba as a
sabiendas, lo que regularmente disponan otros cdigos.16
El Proyecto en el art. 715 prescribe La tasa de inters... se fija: a) por lo que convienen
las partes, b)En subsidio, en la cuanta que disponen las leyes o resultan de los usos,
14

Shakspeare,The Merchant of Vence, Acto I, 3, 90.

Salvat,Raymundo-Galli, Enrique, V..Tratado de Derecho Civil Argentino . Obligaciones en general, Tea.Bs.As.,
1952, t. I, pg.423
16
La cuestin dio lugar en Francia a mltiples controversias, avances y retrocesos.
15

c)En subsidio, en la cuanta de la tasa pasiva promedio para operaciones ordinarias de

corto plazo
Y en el art. 1406 sienta el principio de la onerosidad del contrato de mutuo, salvo pacto en
contrario. La legislacin vigente dispone que no habiendo convencin expresa sobre
intereses, el mutuo se supone gratuito (art. 2248 Cd Civil) conforme se sealara
precedentemente. Los sistemas en consecuencia son contrapuestos .
Los fundamentos del Proyecto, en el apartado 137 expresan que en materia de
obligaciones de dar dinero se mantiene rgidamente el sistema nominalista reafirmado
por la ley 23928, as como la equiparacin entre la moneda nacional y la moneda
extranjera. Se trata de la derivacin necesaria, en palabras de la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin (Lpez c. Explotacin Pesquera de la Patagonia, S.A. de un
proceso de estabilizacin de la economa
Bajo el indicado parmetro, expresan algunos, autores

17

se entiende el motivo por el cual

el Proyecto, en subsidio de la autonoma de la voluntad, establece determinada tasa para

fijar el inters compensatorio de las obligaciones de dar dinero. No obstante agregan,
constituye una tcnica legislativa incorrecta fijar los intereses con tasas especficas,
porque el monto de las mismas vari y vara de acuerdo a las circunstancias econmicofinancieras cambiantes que influyen en la situacin general del crdito, la depreciacin
monetaria, el estado del mercado de dinero, factores que deben ser tenidos en cuenta
para que la cuanta de la tasa sea adecuada a derecho.
Tambin es criticable modificar el principio vigente basado en

la autonoma de la

voluntad de las partes para fijar o no intereses compensatorios y ello ms an si se tiene

presente las normas del Cdigo de Comercio citadas precedentemente (art.560 de
Comercio y art. 5 decreto-ley 5965). El interrogante es pues, cul es el fundamento para
reformar el principio general?
La cuestin central, desde nuestra ptica es, sin embargo, y que ha adquirido una notable
resonancia pblica es el referido a las siguientes situaciones
a) Cobro de muy altos niveles de tasas de inters

aplicados por algunos bancos

emisores de tarjetas de crdito, con respecto a las compras realizadas en cuotas por los
usuarios. Estas tasas de inters anual cobradas por los crditos acordados en las
compras de las tarjetas, se escalonan desde niveles bastante elevados hasta llegar en

algunos casos a ms del cien por ciento anual en las deudas de pesos y a menores
niveles, en dlares. A los intereses compensatorios por el plazo otorgado, se agregan
significativos recargos en los moratorios y punitorios que llegan a cifras notables que
rozan el ciento cuarenta por ciento anual
Esto ha dado lugar a planteos judiciales y a un fuerte rechazo en el plano legislativo. Una
organizacin de defensa del consumidor ADECUA- entabl una demanda contra el
banco emisor y el Banco Central por considerar que las tasas cobradas al usuario tienen
niveles que califica encuadrados en la usura. Por su parte un grupo de legisladores se
avoc al estudio de un proyecto de ley que limitara esos intereses con la fijacin de topes
mximos. Dicho tope se basara en la llamada tasa testigo de las publicaciones
peridicas del Banco Central que contendran una tasa activa implcita.
Dicho proyecto de ley tuvo entrada en la Cmara de Diputados inters mximo de
alrededor del 26% anual proveniente de agregar alrededor de un 10% a la mencionada
tasa testigo y se adicionara tambin un porcentaje para los intereses punitoriosb) Similar situacin cobro de tasas de inters excesivas- en la utilizacin de cuentas
corrientes en las que no se pueden pagar los saldos mensuales deudores a veces
incrementados por el uso del descubierto.
Al respecto cabe sealar algunos fallos: *Cmara Federal Civil y Comercial, sala II, en
autos: Ademat S.R.L. c. Banco Mercantil18 estableci en materia de intereses en un
caso de descubierto en cuenta corriente bancaria que si en la determinacin de la tasa
de inters por el giro en descubierto en la cuenta corriente bancaria medi transgresin al
orden

pblico y a las buenas costumbres se est en presencia de una conducta

insusceptible de convalidacin y en relacin a la cual carece de relevancia jurdica que el

cuentacorrentista haya omitido la impugnacin u observacin de los extractos o
resmenes mensuales emanados del banco.
*Cmara Nacional Civil, sala A en autos Abud, Marcos c. Montenegro de Abraham
Adelina s/ intereses19

estableci que en este caso de ejecucin hipotecaria

no

corresponde admitir cualquier tasa de inters por el slo hecho de que se encuentran
estipuladas por las partes las reglas contenidas en los arts. 621 y 1997 del Cd. Civil
encuentran su lmite en la pauta rectora contenida en el art. 953 que fulmina de nulidad las
17
18

Aric, Rodolfo. Algunas reflexiones sobre los intereses. ED 184-1264

LL 1997-C-725

clusulas de intereses exorbitantes y facultan al juzgador morigerarlas an de oficio. Con

estos fundamentos y su parte resolutiva la Cmara fija la tasa de inters entre punitorios y
compensatorios en el 24% anual.
*Cmara Nacional Civil, sala M, en autos Banco del Buen Ayre S.A. c. Donatelli

20

estableci que la tasa de inters aplicable por todo concepto en materia de mutuos
pactados en dlares estadounidenses, no puede superar el 15% anual.
La pregunta clave es entonces, son suficientes las normas del Cdigo Civil?. Las
soluciones concretas que se pueden extraer del Cdigo Civil son: a) art. 953: los
hechos contrarios a las buenas costumbres.... que se opongan a la libertad de las
acciones o de la conciencia o que perjudiquen los derechos de un tercero.. son nulos
como si no tuvieren objeto.; b)art. 954 puede demandarse la nulidad o la modificacin
de los actos jurdicos,,, cuando de ellos surgiera una ventaja patrimonial evidentemente
desproporcionada y sin justificacin, lo que se presume en caso de notable
desproporcin de las prestaciones ; el principio sentado se complementa con la reforma
introducida por la ley 17711 que agreg: El accionante tiene opcin para demandar la
nulidad o un ajuste equitativo del convenio, pero la primera de estas acciones se
transformar en accin de reajuste si ste fuere ofrecido por el demandado al contestar
la demanda;c) art. 1071 (agregado por la ley 17711)La ley no ampara el ejercicio
abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo
en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral
y las buenas costumbres
Las disposiciones transcriptas son evidentemente una limitacin al principio de la
autonoma de la voluntad consagrada como regla general por el art. 1197 del Cdigo Civil.
El anlisis razonado de los arts. 953, 954 y 1071 denotan para el caso de los intereses en
materia de obligaciones, que aquellos que fuesen excesivos son pasibles de nulidad o
reajuste judicial.
No obstante el interrogante sigue vigente es necesario modificar el art. 621 del Cd.
Civil? Sera conveniente

para evitar estas situaciones de tasas de inters

excesivas o usurarias la fijacin legal de topes mximos?

19
20

LL 1997-B,121
LL 1997-D,885 y 886 Jurip. Agrup.casos 11.818 y 11831

10

INTERES MORATORIO

DEFINICION

Forman, para los autores,

una categora compuesta por los moratorios,

indemnizatorios o resarcitorios, en base a su funcin econmica. Se explica que el art.

508 del Cdigo Civil responsabiliza al deudor moroso por los daos e intereses que su
morosidad causare al acreedor en el cumplimiento de la obligacin y, cuando se trata
de dar sumas de dinero, los intereses representan el dao resarcible al acreedor.
Corresponde su pago aunque no hayan sido pactados intereses lucrativos21, o se trate de
un contrato gratuito: conforme al artculo 2248 del Cdigo Civil, aun en el mutuo gratuito
(art.2243) el moroso en la restitucin est obligado al pago de intereses.
Su relacin con los intereses lucrativos se adecua a estas directivas a) si no fueron
convenidos intereses moratorios, los lucrativos pactados cumplen su funcin22; b) pero
rigen los intereses moratorios aplicables por ministerio de la ley cuando la tasa de ellos
es mayor que la pactada para los lucrativos23
El Proyecto de Unificacin dice que el inters moratorio, art.714 inc.b) es el que se
aplica en las obligaciones de dinero a causa de la mora. Y

distingue el inters

moratorio del resarcitorio, asignndoles conceptos normativos diferentes.

Algunos autores24 sealan que es oportuno y procedente que un cdigo de normas
contenga definicin del inters moratorio porque el grado de desarrollo de la doctrina as
lo requiere, por las precisiones conceptuales alcanzadas.
Ahora bien, nos preguntamos Qu se entiende por el grado de desarrollo de la
doctrina as lo requiere?. Adems su definicin no permite encuadrarlo como un supuesto
de excepcin al principio determinado por el Codificador en la nota al art. 495.
Pero an lo ms decisivo, a nuestro entender es precisar su concepto para
desetraar si realmente constituyen una categora que debe distinguirse.
El Proyecto de Unificacin dice que el Inters resarcitorio. arts.714 inc. d), es el que
procede en la reparacin de daos.
21

Lafaille, Hctor. Tratado de las obligaciones, Ediar, Bs. As., 1947, t. II , n1056, pg.160
Salvat-Galli, ob cit. t. I, N491, pg.430; Lafaille, ob cit, t. I. N253, pg. 234
23
Busso, ob cit, t. IV, com art. 622, N17,pg. 292
22

11

Una parte de la doctrina 25 sostiene que cuando los intereses moratorios se aplican para
la reparacin de consecuencias de un hecho ilcito, es correcto darles el nombre de
indemnizatorios o resarcitorios.
Otro sector26 piensa que estos ltimos son tambin moratorios, porque al responsable se
le impone la obligacin de reparar el dao causado a partir del momento de su
produccin, operando la norma desde ese momento.
Son definidos como aquellos que rigen en materia de responsabilidad aquiliana o
extracontractual para la reparacin de las consecuencias de un acto ilcito 27.
Estos nos lleva al siguiente cuestionamiento, si entre los principales anhelos del
Proyecto de Unificacin fue eliminar toda diferencia entre la responsabilidad
contractual y extracontractual o aquiliana ; en este tema puntual, al diferenciar los
intereses moratorios de los resarcitorios No se borr con el codo lo escrito con
las manos?

CUL DEBE SER LA TASA DE INTERES? TASA ACTIVA -TASA PASIVA?

El Cd. Civil en el art. 622 dispone El deudor moroso debe los intereses que
estuvieses convenidos en la obligacin, desde el vencimiento de ella. Si no hay
intereses convenidos, debe los intereses legales, que las leyes especiales hubiesen
determinado. Si no hubiere fijado el inters legal los jueces determinarn el inters que
debe abonar
La inejecucin de una obligacin dineraria impone al deudor a resarcir al acreedor el
dao, materializado en los intereses, con abstraccin del perjuicio real sufrido. El deudor
no puede pretender pagar menos que los intereses alegando que el acreedor sufri un
perjuicio inferior.
El citado art. 622 fija tres pautas para la determinacin de la tasa de inters moratorio:

24

Aric, R., ob cit. pg. 1265

Aric, R. ob cit. pg.1268
26
Llambas, Joaqun J. ob cit. t.II, pg. 213. Molinario, Alberto ob cit., pg. 1157, nota N13
27
Prez Crocco, Carlos. La tasa de inters y la ley 23.928 pg.148 en Convertibilidad del austral Estudios jurdicos.
Segunda Serie. Coordinador Moisset de Espans, Luis . Zavala, Bs.As., 1991
25

12

a)

Convencin de las partes en virtud de principio de la autonoma de la voluntad las

partes pueden fijar el inters que ha de regir en caso de mora, su lmite est dado por el
hecho de que el mismo no se constituya en un inters usurario.
b)

Tasa legal.: El Cdigo consecuente con el criterio que expone Vlez en la nota al

art. 622 se ha abstenido de sealar tasa alguna., porque el inters del dinero vara tan
continuo en la Repblica y porque es muy diferente el inters de los capitales en los
diversos pueblos...
La ley no ha fijado la tasa de inters moratorio, siguiendo las directivas expuestas por
Vlez Srfield en la nota al art. 622 del Cd. Civil.
Sin embargo el Cdigo de Comercio, art. 565 alude a los intereses que cobra el Banco
Nacional , claro est que se refiere al contrato de mutuo comercial, y cuando en l
mediare estipulacin de intereses, sin declaracin de la cantidad a que stos han de
ascender... o bien... siempre que en la ley o en la convencin se habla de intereses de
plaza o intereses corrientes...
c)

Tasa judicial. Si no hubiese pacto ni tasa legal los jueces determinarn el

inters que debe abonar el deudor moroso.

Tradicionalmente y durante muchos aos, los jueces haban expresado que no habiendo
determinacin de la tasa en el Cdigo Civil,

corresponda aplicar por analoga la

previsin del art. 565 del Cd. de Comercio.-tasa que cobra el Banco de la Nacin en
sus operaciones ordinarias de descuentos-.Cuando adviene la poca de la inflacin
desmedida, en que la jurisprudencia, con uniformidad, dispona la indexacin de los
crditos en mora, se mand pagar por los jueces, complementariamente un inters del 6
% al 8% anual sobre el capital actualizado.
Prohibida toda actualizacin a partir de la fecha sealada por la ley de Convertibilidad se
inicia, la discusin sobre qu tasa de inters es la que corresponde aplicar: la tasa activa
la que expresa el inters que cobran los bancos por los crditos que otorgan- o la tasa
pasiva-la que pagan los bancos a los titulares de los depsitos
El decreto 529/91, reglamentario de la Ley de Convertibilidad, 23928, en su art. 8,
prrafo 2 (agregado dispuesto por el decr.941/91, art.10) ordena : en oportunidad de
determinar el monto de la condena en australes convertibles-hoy pesos-, el juez podr
indicar la tasa de inters que regir a partir del 1/4/91, de modo de mantener inclume

13

el contenido econmico de la sentencia. El Banco Central de la Repblica Argentina

deber publicar mensualmente la tasa de inters pasiva promedio que los jueces
podrn disponer que se aplique a los fines previstos en el art. 622 del Cdigo Civil .
Este precepto al decir podrn no impone a los jueces una tasa determinada de inters a
aplicar sino slo les ofrece una alternativa vlida, sealan algunos autores en la doctrina.
La aplicacin de una u otra tasa denota una importante diferencia en trminos
cuantitativos. Tomando slo como ejemplo, el perodo desde el 1 de abril de 1991 hasta
el 31 de marzo de 1994 se advierte que la tasa pasiva lleg el 41% mientras que la activa
alcanz el 132%. Al mes de mayo de 1995 la tasa pasiva promedio alcanzaba
aproximadamente un 60% mientras que la activa se acercaba al 220%.28
El camino que recorre la jurisprudencia del Mximo Tribunal es el que a continuacin se
explicita y dos son los temas de principal anlisis: a) la tasa que debe aplicarse para
calcular los intereses adeudados (activa o pasiva) y, b) la admisibilidad del recurso
extraordinario en la interpretacin de las normas de la ley de convertibilidad.
* Y.P.F.c. Corrientes, Provincia de y Banco de Corrientes s/Cobro de australes

29

competencia originaria- el voto mayoritario que expresa la postura de los jueces Levene,
Fayt, Barra y Nazareno decide la aplicacin de la tasa pasiva, por entender que ese era
el mandato de la ley decr. 529/91 reglamentario de la ley 23928, modificado por el art. 10
del decr. 941/91; norma a la que remite el art. 622 del Cd. Civil en cuanto establece que
el deudor moroso debe los intereses legales que las leyes especiales hubiesen
determinado. Para estos cuatro jueces la desindexacin perseguida por la ley de
convertibilidad quedara desvirtuada por aplicacin de la tasa de inters activa, ya que
sta, a partir de la nueve ley, ha superado sustancialmente los ndices de precio(...)
porque no mantiene inclume el contenido econmico sino que genera en el patrimonio
del acreedor un enriquecimiento incausado30Resuelven

aplicar sobre el capital

actualizado al 1 de abril de 1991 y a partir de esa fecha , un inters a la tasa pasiva

pues sta es la que el accipiens hubiera obtenido de haberle sido restituido el capital en
tiempo oportuno 31

28

Barbierei. Cuestin federal y cuestin trascendente: la disputa sobre la tasa de inters en la Corte Suprema. ED 1641163
29
causa del 3 de marzo de 1992, ED, 146-321; LL 1992-B-216
30
Considerando 32
31
Considerando 36

14

* Tres meses despus del fallo citado precedentemente la Corte Suprema se pronuncia
nuevamente sobre la tasa de inters aplicable en la causa Lpez, Antonio Manuel c.
Explotacin Pesquera La Patagonia S.A.-va del recurso extraordinario-32 pero en l se
agreg la asignacin o no de carcter federal a las normas de

la ley de

convertibilidad. La mayora integrada por Levene, Cavagna Martnez, Fayt, Barra,

Boggiano declara admisible el recurso del art. 14 de la ley 48 entendiendo que la
interpretacin de las normas de la mencionada ley suscita cuestin federal suficiente para
habilitar la instancia extraordinaria. Sostiene el voto mayoritario que las normas de la ley
citada, en tanto establecen el valor de la moneda y veda- a partir del 1 de abril de 1991el cmputo de la actualizacin monetaria, tienen indudablemente carcter federal desde
que han sido dictadas por el Congreso en uso de atribuciones previstas por el art. 67 inc.
10 de la Constitucin Nacional (art. 75 inc. 11. Constitucin Nacional, texto de 1994). En
el considerando tercero, el voto dice la determinacin de la tasa de inters reviste
significativa trascendencia para el desarrollo del crdito y la seguridad jurdica y
corresponde, en consecuencia que esta Corte resuelva el fondo del asunto en uso de la
facultad que le confiere la ley 48 a fin de poner un necesario quitus a raz de las
encontradas tendencias jurisprudenciales existentes en esta materia( art. 280, Cd.
Procesal).Para fundamentar la posicin favorable a la tasa pasiva, expresa que es
indudable decisin de las autoridades polticas la contencin de la inflacin, y que en base
a esa decisin corresponde que los jueces interpreten las disposiciones de aquellas
autoridades, de modo de dar pleno efecto a la intencin del legislador33.Citando el fallo
Y.P.F. la mayora resuelve aplicar la tasa pasiva promedio mensual que publica el Banco
Central de la Repblica Argentina
Comentando el fallo Morello 34 expuso Nos parece que en una interpretacin teleolgica
y funcional del rgimen legal involucrado ley 23298 y art. 8 del decreto regl. 539/91 esa
legislacin, en lo que atae al rgimen de los intereses y en concordancia con las pautas
que requiere la Corte, reviste carcter federal a)Porque la

tlesis global de tal

ordenamiento de su filosofa y objetivos a alcanzar ha llevado al legislador nacional

por la relevancia del tema intereses a sustraer esa figura jurdica del normal enclave del
derecho comn, al que supera. Ha de tenerse en cuenta el mensaje del Poder Ejecutivo y
32
33

Fallo del 10 de junio de 1992. LL 1992-E-47; ED 148-391

Considerando 8

15

la misma y directa repercusin que de por s tiene el factor intereses(a partir del 1/4/91) en
la composicin del crdito y sus accesorios en las obligaciones dinerarias en mora;
mxime con la abrupta cancelacin a esa fecha de los precedentes mecanismos
indexatorios entonces en uso. b) Ese adecuado resguardo del rgimen econmico
financiero que busca la lnea de consolidacin de la estabilidad aparece como justificado,
sin violencia de lo que consagra el art. 67 inc. 11 de nuestra Ley Fundamental. De all que
supere el control de razonabilidad del acto legislativo y la consecuente interpretacin de la
Corte que import la federalizacin de una cuestin, la de la tasa de los intereses,
habitualmente comprendida en el cuadrante del inc. 11 del art. 67 Constitucin Nacional
* Luego al Mximo Tribunal del pas en la causa,Banco Sudameris c. Belcam S.A.35 (
dos nuevos miembros, los jueces : Lpez y Bossert reemplazaron a dos de los miembros
de la mayora de Lpez Barra y Cavagna Martnez- )modific su criterio expresando
que el tema de intereses no es cuestin federal de modo que su juzgamiento
corresponde a los tribunales inferiores, y estos son los que, en defecto de convenio de
partes, deben fijar la tasa de inters segn su criterio
No todos los tribunales del pas acataron el decisorio de la Corte Nacional referido a la
tasa pasiva. Fue resistido por la jurisprudencia en materia comercial con el argumento de
que no poda reconocerse a los bancos cuando stos demandaren por la va ejecutiva la
restitucin de las sumas dadas en mutuo (ejecucin de pagar, por ej.) un menor inters
(tasa pasiva) que el que ellos mismos perciban en sus prstamos ordinarios (tasa activa),
desde que tal solucin implicara tratar al deudor moroso con ms benignidad que al
deudor diligente. Se aadi, adems que el decr. 941/91 reglamentario de la ley 23928,
vena a complementar el art. 622 del Cd. civil, pero que no era aplicable en material
comercial36

34

ED 150-563
Fallo del 17 de mayo de 1994. LL 1994-C-27 ; en fallos posteriores, en los que la Corte ha dictado sentencia como
tribunal de origen, los intereses se han fijado a la tasa de las operaciones ordinarias de descuento, es decir, una tasa
activa (Murcot SA c/YPF, LL 1997-C-218 y S.M.C. c/ Prov. de Buenos Aires, LL, 1999-D-533). Tambin se aplic
en un fallo en el que la Corte intervino en virtud de un recurso ordinario de apelacin (Brescia c/Buenos Aires, Prov.
de y otros, Fallos 317-1224)
36
Cm apelaciones en lo Civil y comercial de Rosario, Sala I, en autos Banco del Suqua c. Del Cura E del 16/2/92,
JA, 1992-IV-493. Con parecidos argumentos, CNCom, en pleno La Razn S.a. s/Quiebra LL 1994-E-412
35

16

Sin embargo existe un plenario37 - de fecha anterior al cambio de jurisprudencia de la

Corte Suprema - de signo contrario en el que se resolvi que cuando no hubiere intereses
convenidos los jueces deben aplicar la tasa pasiva
En definitiva tasa activa o pasiva?
Se afirm que la tasa activa es mayor que la pasiva porque en ella inciden la depreciacin
de la moneda, el costo operativo del banco, su utilidad, etc.38
Para esclarecer el tema resulta menester recordar a Molinario39 quien seala que existe
un inters aparente y un inters real, que es siempre menos que el primero. El inters
lucrativo puro, en el sentido estricto de retribucin por el uso de un capital, es slo uno
de los componentes que han de formar la tasa que se ver aplicada en la actividad
econmica. Pero hay otros elementos, que el citado autor denomina escorias . Estos
son:
a)la retribucin que percibe el prestamista por el riesgo que corre al efectuar un prstamo
denominada tasa de seguridad por Barbero b) prdida del valor adquisitivo de la moneda
c)La comisin que, en algunos casos, debe abonar el prestamista para lograr la inversin
de su capital
d)los gastos de administracin, en el supuesto que el prestamista no se encargue l ,
directa y personalmente de la percepcin de sus rditos y crditos
e)la traslacin o repercusin impositiva que hace el mutuante respecto del prestatario en
orden a la parte de inters aparente que debe destinar al pago del impuesto a los rditos
y a las actividades lucrativas.
Por eso es un error como , afirma Barbero40 sostener la idea que dictada la ley de
convertibilidad el inters que acarreaba escorias es slo el de las operaciones activas41.
Es decir , estas escorias daran la explicacin de la diferencia entre la tasa activa y la
pasiva. La depreciacin monetaria puede influir tanto sobre la tasa activa como sobre la
pasiva, y lo usual es que incida sobre ambas. Que la tasa activa suba para compensar la
inflacin, y que no se haga lo mismo con la pasiva, slo puede sostenerse en el tiempo
37

CNCiv. En pleno 2/8/93, Vzquez c. Bilbao. LL 1993-E-126

Alterini, Atilio Ameal, Oscar-Lpez Cabana, Roberto. Derecho de las obligaciones civiles y comerciales. AbeledoPerrot. Bs.As., 1992, pg. 282, N 645 bis.
39
Molinario, Del inters lucrativo contractual... ob cit. pg. 1155
40
Barbero,Ariel Emilio. Intereses monetarios. Astrea, Bs.As. 2000, pg.68 y sigts
41
Conf. Prez Crocco, Carlos A. ob cit. pg.157
38

17

por una falta de real competencia entre las instituciones bancarias, situacin que puede
ocurrir en alguna situacin patolgica. Si la tasa activa o pasiva recogen o computan la
inflacin no es algo que dependa de su naturaleza, del hecho de ser pasivas o activas.
Depende de las condiciones competitivas. Si los bancos tienen que atraer ahorristas,
elevarn la tasa pasiva y naturalmente , lo mnimo que se puede pedir para que un
depsito sea atractivo es que mantenga el valor real de la moneda.42
Tambin es equivocado-afirma Barbero- sostener que el costo operativo del banco, su
utilidad, etc. incide sobre la tasa activa y no sobre la pasiva. Un banco paga sus costos y
obtiene sus utilidades por la brecha entre una y otra tasa. Pero Acaso ello explica que la
activa sea ms alta, o determina que la pasiva sea ms baja?. Ambas cosas a la vez.
Supongamos que en un momento dado aumentan los costos operativos de un banco.
Significa esto que aumentar la tasa activa? . O que reducir la pasiva?. Puede ser
una u otra cosa , o ambas o ninguna. Eso depende de las condiciones del mercado, y
precisamente las decisiones sobre el particular son de las ms difciles que debe
adoptarse en un banco.
En resumen, debe desterrarse de una vez por todas la idea de que la inflacin o
los costos o las utilidades sean la explicacin de la cuanta de la tasa activa y no
de la pasiva. Porque si la tasa activa significa una indexacin encubierta, contraria a la
ley de convertibilidad, debera rechazrsela en todos los casos y no slo en los que no hay
una tasa expresamente pactada por las partes.
El Proyecto de Unificacin en el art. 716 establece: E l deudor moroso de una
obligacin de dar dinero debe los intereses ... La tasa del inters.... se fija: a) por lo que
convienen las partes como inters punitorio, b)En subsidio en la cuanta que disponen
las leyes o resulta de los usos. c) En subsidio, en la cuanta de la tasa activa promedio
para operaciones ordinarias de corto plazo
El Proyecto a diferencia de la legislacin vigente elimina la atribucin del juez para fijar la
tasa de inters moratorio, cuando la misma no fue establecida por las partes o por la ley,
ya que le impone aplicar especficamente la tasa activa promedio
Pareciera que los autores del Proyecto de Unificacin han tomado posicin en el debate,
antiguo y arduo, acerca del rol judicial, que antes aluda a la boca del juez que repite las
palabras de la ley-Montesquie- y con olvido de la concepcin actual que califica al juez
42

Barbero,Ariel E. ob cit. pg. 68

18

de hacedor - artista 43- de lo justo y equitativo. En palabras de Carnelutti el juez debe

ocupar el centro del escenario jurdico y no los lugares secundarios a los que haba sido
relegado. Es que esta actividad judicial, cubre una doble faceta, ajena por completo a la
concepcin del juez como una simple mquina de subsuncin 44
Entendemos que los jueces deberan disponer que el deudor moroso de una
obligacin de dar suma de dinero en materia comercial debe pagar ,cuando no
hubiere pacto expreso los intereses que perciben los bancos oficiales tasa
activa-.45Sin embargo, en materia civil, por ejemplo las indemnizacin de daos
sean contractuales o por responsabilidad aquiliana, los jueces deberan disponer
la aplicacin de intereses segn tasa pasiva46

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44
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46
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19

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FALLOS DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA NACIN

LL 1997-C-725
LL 1997-B,121
ED, 146-321;
LL 1992-B-216
LL 1992-E-47
ED 148-391
LL 1997-D,885 y 886
ED 150-563
LL 1994-C-27
LL 1997-C-218
LL, 1999-D-533
T 317-1224
LL, 156-406

21

LL, 1976-D-341
T 302-1570
FALLOS Y PLENARIOS DE CAMARAS NACIONALES Y PROVINCIALES

JA 1992-IV-493
LL 1994-E-412
LL 1993-E-126
Zeus, 67-J-148
JA 1992-IV-493
ED 160-535
LL 1994-B-94
LL 1994-B-104
LL 1992-C-139
LL 1997-B-350
LL 1997-A-254
ED 158-232
LL 1996-E-478
LL 1996-E-649
LL 1995-C-189

CONCLUSIONES

1) No es acertada la conceptualizacin de las distintas clases de intereses que

efecta el Proyecto de Unificacin de 1998

22

2) No hay razn que justifique la distincin de intereses compensatorios de los

retributivos mas an si el punto de vista de esta clasificacin es la funcin
econmica.

3)

Es correcto definir a los intereses compensatorios como el debido por la

indisponibilidad del capital porque decir que es Precio del dinero, no es claro,
pues el dinero es la medida, la escala que se usa para describir el valor de los
bienes, y con esa frase parece que se aplica la escala a s misma.

4) Es necesario modificar el principio del art. 621 del Cd. Civil? . Sera conveniente
para evitar la aplicacin de tasas de inters excesivas o usurarias ej. compras
con tarjetas de crditos, cuentas corrientes en descubierto - la fijacin legal de
topes mximos.

5) Diferenciar intereses moratorios de los resarcitorios es reeditar el tema tan

debatido: responsabilidad contractual y extracontractual o aquiliana una o dos
clases de responsabilidades?

6) Los jueces deberan disponer que el deudor moroso de una obligacin de dar
suma de dinero en materia comercial debe pagar ,cuando no hubiere pacto
expreso o disposicin legal, los intereses que perciben los bancos oficiales tasa
activa-. Sin embargo, en materia civil, por ejemplo las indemnizacin de daos
sean contractuales o por responsabilidad aquiliana, los jueces deberan disponer la
aplicacin de intereses segn tasa pasiva

23