UNIVERSIDADE FEDERAL RURAL DO RIO DE JANEIRO

Curso de Graduao em Direito

FONTES DO DIREITO NO CONTEXTO DAS

ORDENAES AFONSINAS

ALUNO: HEMYLSON PORTO DE SOUZA

Trabalho
apresentado
para primeira avaliao da
disciplina Histria do Direito,
professor Joo Ribeiro, do
curso de graduao em
Direito.

Seropdica
2015

Atualmente, diante do contexto histrico em que vivemos nesse incio de sculo,

praticamente todas as sociedades, sobretudo no mundo ocidental, esto organizadas como
Estados Constitucionais. Um dos pressupostos mais fundamentais do Estado Constitucional,
alm da soberania, a existncia de um ordenamento jurdico baseado na supremacia da
constituio. Nesse contexto, a validade dos atos judiciais e institucionais fundada em tal
ordem jurdica. Sabe-se que esse panorama atual reflexo direto do movimento que se
convencionou chamar de positivismo jurdico. De fato, a exemplo da Teoria Pura do Direito,
elaborada por Hans Kelsen, o positivismo jurdico tem exercido impacto decisivo no que se
refere ao estabelecimento da lei (em sentido amplo) como a mais importante (seno a nica)
fonte para aplicao do Direito. Nesse sentido, a doutrina jurdica brasileira costuma eleger
como as principais fontes do Direito a lei, a jurisprudncia, a prpria doutrina e os costumes,
necessariamente nessa ordem de preferncia. Note-se que a lei s no ser aplicada quando
for omissa.
Pois bem, h de se constatar que o movimento jurdico supracitado surgiu e vem se
consolidando desde o sculo XX. J o surgimento dos primeiros Estados Constitucionais data
do final do sculo XVIII, a exemplo da Frana, dos EUA, e da Inglaterra (este ltimo no
estabeleceu constituio escrita em um documento). No perodo que vai desde a Baixa Idade
Mdia at o final do sculo XVIII, as sociedades ocidentais no possuam ordenamento jurdico
sistematizado e organizado, e muito menos fundamentado em uma constituio, como se v
atualmente. Muito embora tenha ocorrido uma sria de transformaes ao longo de todo este
perodo histrico, inclusive no que diz respeito ao modo de aplicao do Direito (como ser
discutido adiante), h que se notar um aspecto que predominou durante todo este tempo: o
pluralismo de ordenamentos jurdicos aplicados a uma determinada sociedade.
nessa linha de inteleco que se torna oportuno iniciar os comentrios acerca do
trecho das Ordenaes Afonsinas, que consiste justamente no objeto de discusso do presente
trabalho. Trata-se de legislao editada pelo Reino de Portugal por ocasio do renascimento
desse tipo de fonte do Direito no continente europeu, no final da Idade Mdia (GILISSEN,
1979, pag. 296). Pois bem, o pluralismo de ordens jurdicas, como referido acima, foi um
aspecto que marcou as sociedades daquele perodo. Este aspecto claramente visualizado no
trecho em questo, sobretudo quando h meno sobre as possveis fontes de aplicao do
Direito no caso concreto: Lei do reino, ou estilo, ou costume, ou Leis Imperiais, ou Santo
Cnones, (...) as glosas de Acrsio (...) a opinio de Brtolo.
De todas as fontes citadas, em trs delas (Lei do Reino, Leis Imperiais e Santo Cnones)
percebe-se que h mais de uma esfera de poder poltico incidente sobre aquela sociedade,
todas independentes (em tese): a do reino, a do imprio e a da Igreja Catlica. notvel,
portanto, que naquele momento a noo de soberania ou de Estado Soberano ainda era
latente. Na mesma linha de entendimento, numa acepo quase que inversa, de se destacar
o quanto o surgimento da noo de Estado soberano viria a contribuir mais tarde para a
unificao da ordem jurdica, e consequentemente para a otimizao das fontes de aplicao
do Direito.
O trecho das Ordenaes Afonsinas tambm aponta os costumes como uma das
possveis fontes de aplicao do Direito. O costume, como afirmado no incio deste trabalho,

ainda hoje considerado como fonte do Direito. Porm, h que ser cauteloso, pois so situaes
diversas. Muito embora haja tambm uma preferncia expressa no trecho em utilizar a Lei do
Reino como fonte primria, e o costume de modo subsidirio, h uma distncia enorme entre
a produo legislativa atual e a que se atribui quela poca. Assim, havia grande probabilidade
de se encontrar lacunas na legislao da era medieval e moderna (mais na medieval) do que
atualmente. Como consequncia disso, obviamente, recorrer aos costumes como fonte do
Direito era algo comum, enquanto que hoje isso raramente ocorre, pelo menos assim no
Brasil, por exemplo. Uma das principais desvantagens relativas ao costume consiste na
necessidade de provar sua existncia. Nesse sentido, num primeiro momento, na era
medieval, havia procedimentos especficos empregados para provar o costume, a exemplo da
inquirio por turba, dos registros de costumes e dos recursos a tribunais superiores (GILISSEN,
1979, pag. 260-264). Num momento posterior, passou-se a registrar os costumes em
documentos particulares, primeiramente, e logo depois em documentos oficiais (GILISSEN,
1979, pag. 264).
No que se refere doutrina, no trecho em questo das Ordenaes Afonsinas h
meno s glosas de Acrsio e opinio de Brtolo. Atualmente, a metodologia utilizada pela
doutrina jurdica amplamente diversa do que ocorria na Baixa Idade Mdia, por exemplo.
Enquanto que hoje os estudos jurdicos levam em considerao aspectos decorrentes do
mbito de outras cincias, como a Psicologia, a Sociologia, a Economia, a Cincia Poltica e a
Administrao, o mtodo medieval era baseado na produo de glosas, ou seja, interpretaes
sobre os textos romanos, especialmente o corpus iuris civilis. Esse era o mtodo de Acrsio
(GILISSEN, 1979, pag. 344). Havia tambm a chamada Escola dos Comentadores ou Psglosadores, onde eram realizados comentrios acerca de outras glosas. Brtolo fazia parte
desta escola (GILISSEN, 1979, pag. 246). Como se nota, essa doutrina era baseada quase que
exclusivamente nos textos romanos compilados por Justiniano.
Aps os comentrios referentes ao trecho das Ordenaes Afonsinas, necessrio
ressaltar um ponto. Muito embora houvesse, a partir da edio das chamadas ordonnances
(GILISSEN, 1979, pag. 297), uma tentativa de unificao da ordem jurdica, inclusive mediante a
reduo por escritos oficiais dos costumes e sua incluso na legislao, na prtica, a aplicao
das normas do Rei nem sempre ocorriam com efetividade. Haja vista as condies precrias de
comunicao daquela poca, ainda mais quando comparadas ao que ocorre atualmente, a
efetivao do desejo de unificao da aplicao do Direito era prejudicada. Mais uma vez,
ressalta-se que tal pretenso s veio a se consolidar,na prtica, muito recentemente. Inclusive
a atual concepo da constituio como verdadeira norma jurdica, em vez de mera carta
poltica, foi consolidada apenas no sculo XX, com a adeso de vrios Estados no que se refere
ao estabelecimento de Cortes Supremas cujo controle judicial perante a constituio
atribudo. Ilustra-se a questo com o exemplo da Inglaterra, que apenas em 2005 institui uma
Corte Suprema para esse fim.
Concluindo, o exemplo ilustrativo do trecho das Ordenaes Afonsinas, sucintamente
discutido neste trabalho, evidencia de modo bem conciso a realidade jurdica do final da Idade
Mdia e incio da modernidade. Este contexto, como foi visto, marcado pelo pluralismo de
ordens jurdicas, e tambm pela maior utilizao de fontes do Direito subsidirias da lei, j que
esta no era to abundante naquela poca como hoje.

Referncias Bibliogrficas

GILISSEM, J. Introduo Histrica ao Direito - Lisboa: Calouste Gulbenkian. 2a ed.,

1995.

HESPANHA, A. M. Panorama histrico da cultura jurdica europia. Mem Martins:

Europa-Amrica, 1997.