Clase de Contratos Estatales

I. Antecedentes
El Estatuto General de Contratacin empez siendo regulado por el Decreto Ley
150 de 1975 y posteriormente el Decreto 222 de 1983.
Algunas de las disposiciones jurdicas de estas leyes siguen an vigentes para
algunos contratos, siempre que los contratos se rigen por las normas que
estaban vigentes al momento de su celebracin (ultra-actividad de las normas
jurdicas), mientras que para los nuevos contratos, es decir los contratos
firmados desde la derogatoria de las normas, se aplican las disposiciones de la
ley 80 de 1992 y la ley 1150 de 2007.
A.) Servicio Pblico vs. Funcin pblica
Durante el gobierno de Lleras- y prcticamente desde la CN de 1886 se
entenda que el servicio pblico es igual a la funcin pblica de acuerdo al
derecho francs.
En esta medida el Estado solo tiene poderes de regulacin, policial y de
relaciones exteriores.
Luego, las funciones del Estado se amplan puesto que el Estado debe cubrir
todas a aquellas deficiencias del mercado y dar igualdad a la sociedad, esto
llevara a otorgarle prerrogativas como intervenir en la econmica y regular el
mercado, adicionalmente el Estado debe prestar el servicio cuando no haya un
particular que lo preste.
Posteriormente el servicio pblico se entendi como todo aquel servicio que
expresamente seale la ley, entones ser un servicio pblico toda actividad
econmicamente impactante para realizar un cometido del Estado. Esto trae
como consecuencia que se monopolice por el Estado, y a travs de la ley, todo
aquelloque sea pblico, adems se asumen actividades que no son rentsticas.
Esto deviene en un cambio del tamao del Estado, se vuelve un Estado
gigante.
La poltica neoliberal apunta a que el Estado deba reducir su tamao, y por eso
se hace necesario despojarlo de ciertas competencias, entregndoselas a los
particulares.Actividades que no eran rentsticas y deberan estar en manos de
los particulares para que compitan en el mercado.
Bajo esta concepcin se rompe la ecuacin SP = FP = Actuacin del Estado, se
entiende qu funcin pblica es una competencia no cesible por parte del
Estado y es de carcter irrenunciable (la administracin de justicia,
reglamentacin, intervenir en la economa, etc.), entre tanto que, servicio
pblico es una competencia pblica que tiene el Estado.

Al proponerse una nueva concepcin del Estado, esto implica desmontar la

concepcin de servicio pblico, esto se realiza por dos tres medios:
modernizacin, privatizacin y desmonopolizacin.
La modernizacin implica aplicarle los criterios del sector privado o
regulacin privada al sector pblico para darle rentabilidad y eficiencia a esas
actividades. Parte del supuesto de eliminar la burocracia del Estado en las
empresas para hacerlas parte del mercado.
La privatizacin implica entregar actividades o bienes al particular para
que ste lo explote econmicamente. Esto se logra a travs de concesiones o
ttulos habilitantes.
La desmonopolizacin se logra cuando el Estado entrega algunas
actividades al mercado, esto significa que el Estado ya no es titular o dueo de
la actividad econmica. Este mecanismo se implementa desde la adopcin de
la Constitucin de 1991 pues el objetivo es que dichas actividades sean
desarrolladas por la iniciativa privada, sin embargo, en caso de que el
particular no preste el servicio entonces se intenta un mecanismo de
cotitularidad cuando el Estado debe entrar a prestarlo en conjunto, o en su
defecto, se restablece un monopolio no es aceptable para el Estado no
prestar un servicio solo porque los particulares no pueden prestarlo.
El Estado, bajo este modelo, se comporta de una manera diferente:
Est dotado de una potestad reguladora ms amplia, siempre que debe
asegurarse de la correcta prestacin del servicio por parte del particular.
Interviene la economa
Ejerce la funcin de vigilancia e inspeccin, reduciendo su competencia a
la de ser un sancionador.
En el proceso de desmonte en el marco de la Constitucin de 1991 sobre los
servicios pblicos, el Estado haba crecido y apropiado de todas las actividades
existentes. Dentro de esa gama de servicios pblicos, surge un clase de ellos
que sea han denominado esenciales, entre ellos est el agua, el suministro
de energa, la telefona bsica conmutada.
El Estado se apropia desde 1968 de forma monopolstica de estas actividades,
ya sea como Sociedad de Economa Mixta, Empresa Comercial e Industrial o
Establecimiento Pblico, pero es dueo de la prestacin del servicio, y de forma
exclusiva solo el Estado puede ser el prestador de estos servicios.
Comienza el influjo de todas la teoras privatistas entonces a travs del ttulo
habilitante empieza a entrar estos servicios a los particulares, pero no se
desprende de la prestacin de forma completa sino que sigue siendo el titular
del servicio aunque autoriza al particular para que lo pueda realizar esa
prestacin de servicio por medio del ttulo habilitante, esto se hace a travs de
un contrato concreto la concesin.
Se empieza el desarrollo de la globalizacin y apertura de los mercados a nivel
mundial
y
desprendimiento
de
actividades,
que
permiten
la
desmonopolizacin de los servicios pblicos, entregando su explotacin a los
particulares. El Estado se reserva unas funciones policivas, administrativas,

sancionatorias y regulatorias, e intervencionismo econmico en actividades

que eran nominadas como servicios pblico por su impacto, una de esa
categoras nominales que estableci el legislador es la de los servicios
pblicos domiciliarios, en el art. 367 de la Constitucin se hace referencia a
esta categora de servicios, en consecuencia, se expide una regulacin
especial, para efectos de regular todo lo relacionado con los servicios pblicos
domiciliarios: la Ley 142 de 1994.
B.) Evolucin Legislativa
1.)
Decreto 222 de 1983.
Se caracteriza por ser excesivamente reglamentario.
El objeto de regulacin son los contratos que celebra la Rama Ejecutiva
bsicamente porque las dems ramas del poder no tienen competencia para
celebrar contratos , cualquier contrato, por ser celebrado por la rama
ejecutiva, se denomina Contrato Administrativo. Sin embargo el Estado no
acta nicamente a travs de la rama ejecutiva, y no todos los contratos son
administrativos.
Cuando un contrato se prestaba, no dentro de la concepcin de funcin
pblica, sino prestando un servicio pblico (es decir, en ejercicio de una
actividad comercial, o cuando se comporta como los particulares), no se
celebraba un contrato administrativo, se celebraba un contrato con clusulas
exorbitantes.
En ejercicio de la Funcin Pblica celebra contratos administrativos.
En ejercicio de actividades comercial o cuando se comporta como los
particulares existen los contratos con clusulas exorbitantes.
Lo que justifica la existencia de los contratos administrativos, es la
necesidad del Estado de funcionar.
Lo que justifica las clusulas exorbitantes en el contrato comercial, es el
poder de imperio.
Otra diferencia radica en la naturaleza del contrato:
El contrato administrativo es un acto administrativo (difiere de ser un
acto jurdico) de carcter bilateral y caracteriza por la relacin de
subordinacin ejercida por la administracin.
El contrato con clusulas exorbitantes es un acto jurdico: contrato
comercial.
Otra caracterstica del decreto 222 era que las entidades-parte de la Rama
Ejecutiva, adems de regirse por Decreto 222 de 1983, tenan la facultad de
crear los cdigos fiscales. Estos cdigos se creaban cmo un acto de la
administracin de carcter general vinculante para regular los contratos. Lo
que implicaba que existan, cuando menos, dos tipos de normas que regulaban
el contrato, una externa y general y otra particular y privada.
Esto genero un desorden jurdico puesto que exista una pluralidad de cdigos
careciendo de un sistema armnico de regulacin

2.)

Ley 80 de 1993.

La ley 80 se crea pensando en modificar los problemas de aplicacin del

decreto, as se realizan varios cambios.
En primer lugar esta regulacin propone un criterio de universalizacin,
es decir, todas las entidades del Estado deben regirse por la ley 80, eliminando
la potestad de crear los cdigos fiscales.
En segundo lugar, se cambia la terminologa, el contrato administrativo
es una especie de contrato estatal por medio del cual la rama ejecutiva realiza
operaciones Sin embargo, el trmino contrato estatal engloba a todo el Estado
con lo que se elimina la posibilidad de que solo la Rama Ejecutiva pueda
celebrar contratos.
El contrato administrativo deja de ser un acto administrativo pasando
a regirse por el Principio de Autonoma de la Voluntad, hay libertad contractual.
En tercer lugar,desaparece la subordinacin y se establece la igualdad
entre los contratantes, en este sentido las normas van a proteger a los ms
dbiles de la relacin jurdica, porque se entiende como un colaborador para el
cumplimiento de los cometidos estatales.
En cuarto lugar, el contrato estatal no podr romper una carga pblica y
no podr exigirse ms all de lo cualquier agente libre del mercado realizara.
En quinto lugar, surge el principio de que todos los contratos son
conmutativos, es decir, las prestaciones son equivalentes.
En sexto lugar, las clausulas exorbitantes pasan a ser clausulas
excepcionales, el Estado podr expedir actos administrativos para regular las
clausulas excepcionales, estas se refieren a todo lo relacionado con la
terminacin, caducidad, modificacin e interpretacin del contrato.
La ley 80 es un ley de orden pblico es decir, que las partes no pueden
derogar sus disposiciones. En este mismo sentido son de efecto inmediato y las
obligaciones y facultades son irrenunciables.
Es una ley ordinaria pero se caracteriza por ser de orden pblico. No es una ley
orgnica aunque su denominacin diga Estatuto y se trate de una regulacin
completa de los contratos del Estado.
La ley 80 se rige de forma supletoria por el derecho comercial y en su defecto,
por el derecho civil. En este sentido el contrato estatal se rige preferentemente
y estrictamente por todo lo que regula la ley 80, en las dems situaciones
es privado y ser regulara por ley comercial y/o civil.
El contrato estatal se celebra con el fin de:

Primero, cumplir con las finalidades o cometidos estatales es decir la

concrecin del fin del Estado,
Segundo, prestar un servicio pblico evitando que se paralice su
prestacin, puesto que la prestarse un servicio debe ser de forma continua y
eficiente, y
Tercero, satisfacer las necesidades generales.
Artculo 3, Ley 80. Los servidores pblicos tendrn en consideracin que al celebrar contratos
y con la ejecucin de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales, la
continua y eficiente prestacin de los servicios pblicos y la efectividad de los derechos e
intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecucin de dichos fines.
II. mbito de aplicacin de la ley 80.
La ley 80 del 1993 se caracteriza por tender a ser universal, es decir, se
presume que todas las entidades deben ser regidas por dicha regulacin.
Sin embargo, al tiempo de trmite de la ley 80, tambin se estaban tramitando
ciertas leyes que quedaron excluidas de la aplicacin de la ley 80. Estas son:
Ley 99 de 1993 sobre la regulacin de las CAR.
Ley 100 de 1993 sobre las Empresas Pblicas del Estado.
Ley 143 de 1994 sobre derecho elctrico,
En esta ley se distingue 4 actividades:
(1) Generacin: Cualquiera puede desarrollar esta actividad, como una
hidroelctrica. Es la venta o la provisin del servicio o que se reserva de
manera especial.
(2)Transmisin: Se la reserva el Estado, al ser considerada una actividad
estratgicamente econmica,por lo tanto se monopoliza por el Estado (Ej.: ISA),
(3)Distribucin y (4) Comercializacin:Estas dos es posible que los dems
agentes del mercado puedan ejecutarlos, bien porque se lo venden al sector
privado dichas entidades o bien porque pueden constituir sociedades de capital
compartido.
Incluso la actividad monopolstica del Estado se regir por el derecho privado, y
esto escapa del rgimen de la ley 80.
Al ser el legislador quien le dio el carcter universal y omnicomprensivo a la ley
80, es el mismo legislador de forma paralela o concomitante puede empezar a
minar ese carcter universal.
Sin embargo, dentro de la misma ley 80 existen algunas excepciones generales
y especiales a la universalidad de aplicacin de la ley.
A.) Entidades del Estado
1.)
Durante la vigencia de la ley 80

a.) Regla general

Artculo 2, Ley 80: Para los solos efectos de esta ley:
1o. Se denominan entidades estatales:
a) La Nacin, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los
distritos especiales, las reas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios
indgenas y los municipios; los establecimientos pblicos, las empresas industriales y
comerciales del Estado, las sociedades de economa mixta en las que el Estado tenga
participacin superior al cincuenta por ciento (50%), as como las entidades
descentralizadas indirectas y las dems personas jurdicas en las que exista dicha
participacin pblica mayoritaria, cualquiera sea la denominacin que ellas adopten, en
todos los rdenes y niveles.
b) El Senado de la Repblica, la Cmara de Representantes, el Consejo Superior de la
Judicatura, la Fiscala General de la Nacin, la Contralora General de la Repblica, las
contraloras departamentales, distritales y municipales, la Procuradura General de la
Nacin, la Registradura Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos
administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en
general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad
para celebrar contratos.
La regulacin de la ley 80 establece una lista taxativa de las entidades que son
reguladas por sta.
Esta regulacin puede dividirse as:
a) Desde el punto de vista territorial: Todas aquellas entidades
mencionadas en el numeral 1. a) del artculo 2 de la Ley.
b) Desde el punto de vista Rama Legislativa: El Senado de la
Repblica y la Cmara de Representantes (estas entidades tienen
personera jurdica independientes y no corresponde a la del Congreso),
c) Desde el punto de vista del Rama Judicial: el Consejo Superior de la
Judicatura en Sala Administrativa.
d) Otras: La Fiscala General de la Nacin, La Contralora General de la
Repblica, la Procuradura General de la Nacin, la Registradura
Nacional del Estado Civil, en virtud del poder electoral, los Ministerios a
nombre de la Nacin, los Departamentos Administrativos, las
Superintendencias con personera jurdica, las Unidades Administrativas
Especiales, los establecimientos pblicos, y la Comisin Nacional de
Televisin
b.) Excepciones
Son excepciones a la aplicacin universal de la ley:

Los contratos que tengan relacin directa con el objeto de la

EICE o de la SEM.

La Ley 80 saca de su mbito de aplicacin a las Empresas Comerciales e

Industriales del Estado y las Sociedades de Economa Mixta respecto de
aquellos contratos que tengan relacin directa con el objeto social de la
empresa.
Si bien dentro del catlogo del art. 2 se incluye las sociedades de economa
mixta cuya participacin estatal sea superior al 50%, no aplica la ley 80
respecto de aquellos contratos que tengan que celebrar los cuales tengan una
relacin directa con el objeto social de su constitucin, en este sentido,
hablaremos de actos comerciales. Sin embargo, los dems contratos aquellos
que no sean aplicacin directa del objeto social de la empresa sern regidos
por la ley 80. En el contrato se tiene que determinar cul es la relacin del
objeto social con el objeto del contrato que se va a realizar.

Los contratos interadministrativos

Si bien el art. 2 haba nominado las asociaciones territoriales como entidades

que se rigen por la ley 80 pero para efecto de los contratos
interadministrativosescapan del mbito de la ley 80 en el proceso de seleccin.

Las entidades que se encuentren en un sector especialmente

regulado:
Sector financiero, asegurador y burstil

Entidades estatales que estn en el sector financiero, asegurador y burstil, se

regirn no por la ley 80 sino por las leyes que regulan estos campos. En este
caso, el Decreto 663 de 1993.
Sector telecomunicaciones
Todo el sector de telecomunicaciones en lo que tenga que ver con el
otorgamiento de concesiones licencias o concesin permiso, actos
administrativos que conceden la explotacin del espectro electromagntico,
sale del mbito de la ley 80, y tiene una regulacin especial.
Correos pblicos
Correo pblico y se rige por una normatividad especial
Explotacin y exploracin minera y de petrleos
Contratos de exploracin y explotacin minera y de petrleos, todas
actividades relacionadas a explotar las riquezas del subsuelo.
Todo lo relacionado con contratos de concesin licencia o permiso o contratos
de asociacin para la explotacin sale del mbito de aplicacin de ley 80.
De igual forma en la minera y la relacin con las regalas tienen una regulacin
especial.

Cualquier contrato que se salga de los lmites mencionados, como contratos de

consulta, se rigen por la ley 80.

Contratos cuyas prestaciones se ejecuten fuera de Colombia

En relacin con los contratos suscritos en Colombia pero cuyas prestaciones se

ejecuten fuera del pas se concede la facultad que se pueda aplicar que ese
contrato se aplique por la ley extranjera. Todo el contrato tanto celebracin
como ejecucin se puede por ley extranjera.
Cuando el contrato se suscribe fuera del pas, pero las prestaciones se ejecuten
dentro del territorio nacional, se puede pactar que se rija por ley extranjera o
por la ley 80.
En relacin a los convenios internacionales donde el aporte mayoritario sea
extranjero, quedaba a quien realizaba ese aporte decidir si se aplicaba la
normatividad especial (como la del Banco Mundial) o la ley de contratacin
colombiana. En caso de silencio entonces se entiende que se rigen por la Ley
80.
2.)

Reformas a la ley 80.

Con estas excepciones empezaron a generarse prcticas por los agentes, para
tratar poner los recursos fuera de la ley 80.
Comienzan a suscribir contratos unas entidades con otras para efectos de
trasladar los recursos y que estos no rigiesen por la ley 80; tambin que las
entidades que tenan personalidad jurdica trasladan su patrimonio para que
alguien ejecutara los recursos y no se rigiera por ley 80, como por ejemplo,
trasladar recursos a las entidades del sistema financiero o burstil; se
celebraban convenios internacionales con entidades sin nimo de lucro y se
trasladaba el presupuesto pblico para que lo ejecutase a su antojo.
El Estado reacciono frente a estas situaciones, por lo tanto, a quienes estaban
por fuera lo puso de nuevo en el sistema de contratacin mediante una serie
de reformas, la ms ambiciosa, la Ley 1150 de 2007.
a.) Introducidas por la ley 1150
Se establece una nueva regla general para la aplicacin de la ley 80:
Quien ejerce funcin pblica se rige por la ley 80
Quien este en competencia con el mercado se rige por el derecho
privado.
En consecuencia, aquellas empresas industriales y comerciales,
sociedades de economa mixta o cualquier sociedad pblica escapan del
mbito de aplicacin de la ley 80 cuando:

Ejecuten la actividad monopolstica del Estado

Cuando estn en competencia con el mercado
Cuando estn en un mercado regulado
Cualquier sociedad pblica que est dentro de estos presupuestos
jurdicos se regula en todo por la ley de los particulares y escapa de la
regulacin de la ley 80.En consecuencia, se elimina la dualidad del
sistema jurdico (en principio todo lo relacionado con la actividad
econmica se rega por ley de los particulares y otras actividades por ley
80) y se establece un solo rgimen jurdico. En este sentido debe
comportarse como una persona particular en todo su contexto.
En la ley 1150 tambin se modifican las excepciones ordenando la aplicacin
de la ley 80 a:
Las Corporaciones Autnomas Regionales, sin importar si son creadas
por la Constitucin como la de Magdalena o si son creadas por virtud de la
ley.
El FONADE, que ejecutaba todos los dineros de los ministerios, le queda
prohibido contratar al sistema al cual pertenece. El FONADE perteneca a ley 45
de 1990 y al Estatuto Orgnico del Sistema Financiero, para esas actividades si
va prestar plata o hacer emprstitos se rige por estas leyes, pero cada vez que
haga un contrato diferente a los de carcter financiero entra de forma directa a
regirse por ley 80:
Ley privada para los contratos que ejecutan el objeto social
Ley 80 para los dems contratos.
S se constituyen los municipios en asociaciones o cooperativas de
municipios, y dndole personalidad jurdica a esta asociacin/cooperativa, se
regirn por la ley 80.sta ley los regulara cuando acten tanto como
contratistas y contratantes, participando en igualdad de condiciones con las
personas del sector privado, eliminando los privilegios por ser entidad pblica.
Los convenios o contratos financiados en su totalidad o en suma igual o
superior al 50% de inversin de fondos de organismos internacionales, podr
someterse a los reglamentos de estas.
En caso contrario, cuando el
aporte nacional sea superior o sea socio mayoritario
se somete a la ley 80.
Otras disposiciones que afectan la aplicacin de la ley 80, introducidas por la
ley 1150, son:
En el sector de defensa se expulsa del mbito de aplicacin de la ley 80:
los contratos que celebre SATENA, INDUMIL, Hotel Tequendama, COTECMAR corporacin de ciencia y tecnologa para el desarrollo de la industria naval,
martima y fluvial-, no estarn sujetos a la ley 80 y se regirn por las
disposiciones legales y reglamentarias aplicables a actividad.

Se prohbe que las entidades estatales suscriban convenios de ejecucin

del presupuesto con organismos internacionales, cada entidad debe ejecutar su
propio patrimonio.
Las entidades estatales que por disposicin legal cuentan con un
rgimen contractual especial al de la ley 80, aplicara en desarrollo de sus
procesos de seleccin, aplicaran:
-

Los principios de la funcin administrativa y de la gestin fiscal (art. 209

y 267 C.N).
El rgimen de inhabilidades e incompatibilidades previstas legalmente
para la contratacin estatal (art. 267)

Regula las universidades pblicas, en el sentido de que sus estatutos

est determinada su capacidad jurdica para prestar el servicio pblico de
educacin, en el momento de realizar otras actividades como contratar con el
Estado una investigacin, esto debe estar de forma expresa autorizado por los
estatutos, esto es as:
Capacidad jurdica para prestar el servicio de educacin
Capacidad para prestar servicio de consultoras
La ley 1150 acabo con el vocablo de contrato administrativo y lo
transform por contrato estatal, esto en virtud de un criterio orgnico, es decir,
sern los contratos de las entidades reguladas en el art. 2 de la Ley 80.
b.) Introducidas por la ley 142
Artculo 32 Ley 142 de 1994. Salvo en cuanto la Constitucin Poltica o esta ley dispongan
expresamente lo contrario, la constitucin, y los actos de todas las empresas de servicios
pblicos, as como los requeridos para la administracin y el ejercicio de los derechos de
todas las personas que sean socias de ellas, en lo no dispuesto en esta ley, se regirn
exclusivamente por las reglas del derecho privado.
Esto se hizo as porque los servicios pblicos domiciliarios eran una actividades
desmonopolizada, ya no pertenece del Estado sino a los particulares, es decir,
cualquier persona los puede prestar pero en caso de que no exista un agente
que lo preste entonces el Estado lo prestar de forma ascendente desde el
punto de vista de la descentralizacin territorial: Municipio, Departamento o la
Nacin, de aqu se desprende la cotitularidad en la prestacin del servicio, son
cotitulares los particulares junto con el Estado en la prestacin.
El agente prestador deba ser un agente universal, para tal efecto se crean las
Empresas de Servicios Pblicos (ESP), estas pueden ser: oficiales, mixtas o
privadas, dependiendo del aporte de sus capitales.
Categoras de sujetos jurdicos que se van a distinguir por el aporte de capital
pblico y privado, pero siendo ellos los prestadores de servicio pblico en
cualquiera de estas categoras se deben regir por el derecho privado, pero

excepcionalmente como servicio pblico ya no es funcin pblica, y es posible

entregarlo a los particulares esta actividad.
Qu pasa con las entidades estatales que venan prestando el servicio?
Las entidades estatales que venan prestado estos servicios y que no queran
vender sus activos a los particulares, se les permite convertirse en Empresas
de Servicios Pblicos y sigan ejecutando estas actividades a travs de
Empresas Industriales y Comerciales, que no quera permitir que entrar
capital privado o no queran convertirse en ese modelo societario.
Podr ser prestador: el Estado, de forma directa o indirecta, por los
particulares, o segn el artculo 365 inciso 2 por las comunidades
organizadas, siempre que no hay lucro en esta forma de prestar el servicio.
Reglas Bsicas:
1. El tipo societario para desarrollar la prestacin de este servicio son las
Empresas de Servicios Pblicos independientemente del aporte por parte
los particulares o el Estado.
2. Entidades del Estado que no quieren entregar este servicio a los
particulares para su desarrollo o convertirse en Empresa de Servicios
Pblicos entonces se permiti ejercer esta actividad por medio de
Empresas Industriales y Comerciales del Estado si va ser totalmente
Estatal, y no dividir su capital por acciones.
Rgimen de los Actos y Contratos
Clasificacin del Servicio Pblico Domiciliario
Es servicio pblico domiciliario todo aquello que de forma caprichosa disponga
el legislador. Se clasificaban en Servicio Pblico directo, cuando dicho servicio
llega a su residencia, y la Servicio Pblico indirecto, era aquel servicio
complementario como el alumbrado pblico.
Criterio de Aplicacin para una regulacin especial
a) Criterio Subjetivo u Orgnico: Hay una regulacin especial por efecto
de unos sujetos especiales que ejecutan unas actividades, estos
provienen el derecho pblico, por eso, es necesario regularlos por un
derecho administrativo especial, por efecto de calidad y condiciones de
ese sujeto, y que no se regula de forma igual al sujeto de derecho
privado. Otros dijeron que este no era el punto entonces se centraron en
el objeto, as surge la siguiente teora de la prerrogativas pblicas.
b) Criterio Objetivo, Material o Funcional: No se regula el sujeto sino
aquel sujeto que pueda expedir actos administrativos creadores,
modificadores o extinga derechos, es la teora de las prerrogativas
pblicas. Entra a regularse por una ley especial cuando el sujeto tenga la
prerrogativa de expedir actos administrativos, sin importar si el sujeto si

es sujeto de derecho privado o pblico por efecto de que pueda expedir

actos administrativos que es una prerrogativa pblica se regulara por el
derecho administrativo.
c) Criterio Teleolgico: El Estado existe para prestar servicios pblicos de
lo contrario no tiene ninguna finalidad. Cuando un acto jurdico persigue
la prestacin de un servicio pblico o la necesidad de satisfacer una
necesidad general, caso en el cual se sujeta a las normas del derecho
administrativo o derecho pblico.
d) Criterio Normativista: Durante algunos aos se haba estudiado
porque crear una regulacin especial entonces aparece la teora
normativista. Establece que el legislador dentro de sus ejercicios
mentales y cuando el crea que una actividad crea impacto en la
sociedad, regulara el objeto, el sujeto, la actividad y todo por el derecho
pblico.
Las cmaras de conciliacin permitieron que el art. 32 quedar redacto como
est, en el cual, el rgimen de la prestacin de servicios pblicos salvo que al
Constitucin o la Ley, se regir por el derecho privado. En materia de servicios
pblicos sin importar si el prestador de servicio es naturaleza pblica o privado
se regira por las normas de derecho privado.
Se gener una discusin en el Congreso se dio en relacin a cul era el rgimen
aplicable y el Juez que deba conocer. Estos temas se convierten en asuntos tan
importantes que en la Sentencia S- 701 DE 1997 del Consejo de Estado con
ponencia de Carlos Betancourt estableci:
El rgimen sustantivo contractual de los operadores de los SPD ser el de
derecho privado y que, en general, la constitucin y la organizacin de las
empresas se regir por ste mismo sistema jurdico- de acuerdo al art. 17 a 19
de la Ley 142. No obstante, la propia ley tiene una serie de excepciones que
sistematizas advierten que esos casos se rigen por el derecho pblico, estos
son:
1. Los Contratos que rigindose por el derecho privado por efecto de su
importancia el prestador solicite a la comisin de regulacin la inclusin
de clusulas exorbitantes de manera forzosa o que va general
reglamentacin la Comisin de Regulacin del sector expida una
reglamentacin donde tipifique los casos en que se pueden pactar
dichas clausulas teniendo en cuenta criterios como el monto del
contrato, duracin y otros casos. Se solicita de forma anticipada y de
forma discrecional por el prestador del servicio. Por lo tanto, el contrato
en cuanto a sus clusulas se rigen por derecho pblico (Ley 80 de 1993)
y las otras partes del contrato por el derecho privado.
2. Dentro de las modalidades de contratos regulados el art. 39 de la Ley
142 de 1993, esto no hace referencia a contratos de concesin sino a
contratos de condicin donde se da un bien para que sean objeto de
explotacin de los particulares, este bien ya no es pblico sino sern

bienes privado o fiscales sino que afectos a la prestacin del servicio

pblico. Entonces no es un ttulo habilitante sino que la entidad pblica
entrega la explotacin de unos bienes.
A un privado para que ejecute una actividad. Cuando se habla en el
numeral 1 del otorgamiento de Contratos de Concesin esto es
concesin permiso o licencia para el uso de recursos naturales o del
medio ambiente se rige por el derecho pblico.
3. Sigue tratando el tema de prerrogativas pblicas, lo previsto en los
artculos 33, 56, 57 116 y 118 se Ley 142, todo lo que se refiere a la
constitucin de servidumbres, expropiacin de bienes, declaratoria de
utilidad pblica, los bienes que se destinen para la prestacin del
servicio. Por ley en art. 56 se declara de utilidad pblica e inters social
la ejecucin de obras para prestar los servicios pblicos y la adquisicin
de espacios suficientes para garantizar la proteccin de las instalaciones
respectivas, con el propsito de expropiarse esos inmuebles, esto es
para garantizar que el servicio pblico sea eficiente y continuo me
permite declarar de utilidad los bienes afectos a la prestacin del
servicio. La posibilidad de expedir actos administrativos de carcter
unilateral de expropiacin y constitucin de servidumbres, as mismo
para la ocupacin temporal o definitiva, esto es el poder del Estado se
dota de este poder amplio para efectos de prestar el servicio pblico o
instalarlos.
4. Todo lo relacionado con el cobro de facturacin, corte, suspensin y
negacin por efecto de la subordinacin entre quien presta el servicio y
usuario. La factura es una acto administrativo y respecto de este se
puede agotar la va gubernativa poniendo recurso de reposicin y
subsidio apelacin solo que no se surte ante la superintendencia. El
sujeto podr ser muy privado pero expide el acto administrativo. Las
peticiones quejas y reclamos en ejercicio del derecho de peticin esto se
rige por el cdigo contencioso administrativo.
5. Rige por el derecho pblico el contrato de condiciones uniformes,
cuando le llega un servicio pblico a su casa hay un contrato de
condiciones uniformes, esto se llama as porque es un contrato que esta
la ley y se presume que usted celebro un contrato entre el prestador de
servicios y el usuario, todo lo relacionado con el contrato se rige por las
normas del derecho pblico tanto su contenido y sus efectos se rigen por
derecho pblico. (existencia de una presuncin).
El Juez de Conocimiento:
El ao 2001 se expide un Laudo arbitral importante que asumi el
conocimiento de tema y se discuti quien deba conocer sobre el recurso de
anulacin y tambin quien conoca de los actos administrativos el juez
administrativo o civil y quien conoca de los otros actos jurdicos. Luego llega a
la seccin tercera del Consejo de Estado:

Primer momento, cuando resuelve el auto de rechazo dice que eso le

corresponde al juez del derecho privado.
Segundo momento, elige otra teora expresando que sin importar el
rgimen del acto o contrato siempre que por medio haya una entidad
estatal, el juez competente para dicho caso sera el Juez Administrativo.
Es decir, sin importar el rgimen a que se sometan los contratos u
actos si de por medio hay una entidad estatal el Juez competente ser
el de lo contencioso administrativo.

El problema que suscito esta decisin fue determinar cul accin debe
emprender:
No es la accin contractual porque no es contrato estatal,
No es la accin de reparacin directa ni las otras acciones.
Qu sucede?
Con la expedicin de la Ley 1285 de 2009 reforma a la ley estatutaria de
justicia, reafirma y consolida el criterio de la jurisprudencia del consejo de
Estado de que independiente del rgimen jurdico que tuviera el contrato o el
acto si interviene una entidad del Estado, el competente es el juez
contencioso.
Sin embargo, no se aclar por medio de cual accin puedo ir ante el Juez
Contencioso.
Yo ejerzo del derecho civil o comercial ante el Juez Contencioso y no ejerzo las
4 acciones contenciosas.
Entonces si tengo una divergencia entre prestador de servicios acudo al juez
administrativo ejerciendo las acciones del derecho privado, y las puedo
armonizar con las acciones del derecho pblico cuando me la oportunidad para
ello.
En el Cdigo de Procedimiento Civil se seala que todo aquello que no est
regulado por un procedimiento especial se regular por el ordinario, entonces,
las acciones que se tendran son las de los artculos 84, 85, 86 y 87 y se cursan
por el proceso ordinario.
B.) Sujetos que pueden contratar con el Estado
Artculo 6 Ley 80. Pueden celebrar contratos con las entidades estatales las personas
consideradas legalmente capaces en las disposiciones vigentes. Tambin podrn celebrar
contratos con las entidades estatales, los consorcios y uniones temporales.
Las personas jurdicas nacionales y extranjeras debern acreditar que su duracin no ser
inferior a la del plazo del contrato y un ao ms.
1.)

Capacidad Jurdica
a.) Personas naturales

Los particulares que quieran contratar con el Estado, va pliego de peticiones o

va reglamentaria, no es posible la entrada a un esquema distinto al que
permite la ley, esto tiene capacidad legal para contratar y formular una
propuesta (acto jurdico unilateral y es de carcter irrevocable) y generar ese
negocio jurdico, o contratar de forma directa.
b.) Personas jurdicas
Los proponentes deben estar previamente calificados en el Registro nico de
Proponentes (RUP) como requisito para poder contratar con el Estado, respecto
a los proponentes nacionales.
En el caso de personas jurdicas extranjeras, a la luz de la ley 1150 ya no es
necesario que estn inscritas en el RUP, para proponer propuestas.
Antes en art. 22 de la Ley 80, se les exiga estar inscritas en el RUP o estar
inscritas en un registro similar en su pas, esto se convirti en la prueba
diablica para efectos de demostrar que si existan y que tenan capacidad. En
la Ley 1150, se expresa, quesino va a tener asiento de negocio en Colombia
solo vienen a hacer una propuesta a un contrato estatal, no necesita acreditar
que est inscrito en el RUP o uno similar en Colombia.
Al contrario, si bien estas personas no tienen asiento se le exige que
constituyan un apoderado con facultades de representacin judicial y
extrajudicial en el territorio nacional como requisito de capacidad para actuar
en nombre y representacin de la persona jurdica extranjera que propone o
contrata con las entidades del Estado.
c.) Consorcios o uniones temporales
Consorcio:Se caracteriza por ser un contrato netamente mercantil, carece de
personalidad jurdica y responden solidariamente frente a terceros, segn el
art. 825 Cdigo de Comercio.
Unin Temporal:Es una unin empresarial donde cada uno se obliga a ejecutar
una parte de trabajo o realizar determinadas actividades.
Los consorcios o las uniones temporales son contratos de colaboracin
empresarial, nacen de un negocio jurdico que hace surgir una ficcin pero no
es comparable como una persona jurdica, se trata de una asociacin
transitoria de personas naturales o jurdicas con un propsito nico.
En materia de contratacin estatal este propsito es: elaborar una propuesta,
formular la propuesta, participar dentro del proceso de seleccin y en caso de
resultar favorecido con la adjudicacin del contrato, celebrar el contrato,
ejecutar el contrato y liquidarlo.Jurisprudencia: La existencia de un consorcio es
de carcter temporal por lo tanto si en la primera fase no resulta seleccionado,
no surgen las otras obligaciones y pierde vigencia el consorcio.
Para estos actos en particular surge una capacidad legal, no es que le otorgue
personera jurdica sino capacidad legal.

Qu pasa respecto al registro? La normatividad ordena que los integrantes del

consorcio o la unin temporal sean los que se califican y seleccionan porque no
nace un sujeto de derecho. En el caso de RUP todos deben estar clasificados
para proponer una propuesta y contratar con el Estado los miembros que
formen unin temporal o consorcio sean personas naturales o jurdicas.
El acuerdo de formacin de consorcio o de unin temporal entre las personas
naturales o jurdicas para que surja esta figura, se rige por la ley 80.No existe
ms regulacin y solo para efectos del derecho pblico.
Las partes firman el acuerdo consorcial, y all delegan su representacin en un
representante, que no es igual a la categora de representante legal es
inapropiado usar el trmino de representante porque no nace al vida jurdica
una persona jurdica . El representante del Consorcio o la unin temporal es
un mandatario de los integrantes con precisas facultades, las cuales estn
consignadas en el acuerdo consorcial (comienzan a regir todas las
disposiciones en cuanto al Cdigo Civil y al Comercial en relacin al mandato).
El artculo 41 de la ley 80 califica a los Contratos Estatales como contratos
intuito personae, a quienes se seleccionan, a quienes se califican, se pondera y
se compara es a cada uno los miembros o integrantes del consorcio o la unin
temporal.
Responsabilidad del consorcio: Una vez adjudicado el contrato y celebrado,
surge por expresa disposicin legal la solidaridad respecto de la propuesta y
para la ejecucin del objeto del contrato. As como la adjuncin de todas sus
obligaciones (la solidaridad se deriva de la ley o del contrato, entonces no se
presume), por lo tanto, todas las actuaciones, hechos u omisiones, afectarn a
todos los socios.
Segn lo dispuesto en el art. 7 [ley?], los consorcios, adquieren obligaciones
solidarias una vez se constituyen y se formula la propuesta, es decir, a partir
de este momento toma eficacia esa obligacin solidaria
Las obligaciones in solidum donde existiendo varios deudores respecto su
acreedor todo los deudores o cada uno de ellos debe el todo de la obligacin,
en materia de contratacin estatal, estas se denominan relaciones de
vinculum, es que todas las obligaciones que se derivan del consorcio, uniones
temporales, empresa de objeto nico y promesa de constitucin de sociedad se
obligan solidariamente, otra cosa es como al interior de cada uno estas
estructuras los socios entran a repetir entre ellos.
Responsabilidad de la unin temporal: Hay responsabilidad solidaria por el
cumplimiento total de la propuesta y del objeto del contrato, pero la sanciones
se impondrn de acuerdo con la participacin en la ejecucin de cada uno de
los miembros de la unin temporal.
Cesin de la posicin contractual.

Una vez presentada la oferta no puede entrar a ceder la participacin como

tampoco adjudicado y suscrito el contrato no se puede ceder la posicin
contractual salvo expresa autorizacin de la entidad estatal.
Se realiz ya una calificacin, comparacin y determinaron las caractersticas,
su idoneidad, capacidad financiera, y dems elementos, y fue por sus
caractersticas que lo escogi la entidad estatal, por eso es que los miembros
de consorcio o unin temporal, ni tampoco sociedades de objeto nico ni la
promesas de sociedad futuras en caso que resulten adjudicatarios, celebren el
contrato, no puede a su antojo ceder su posicin contractual.
Esto no hace referencia a la cesin de derechos, sino de la posicin contractual,
es decir, las obligaciones que asumi por el contrato por la naturaleza intuito
personae. En caso de que ese pueda reemplazar al socio la entidad puede decir
que sea bien por caractersticas o agente del mercado que tenga las mismas
caractersticas o superiores al miembro que presento la oferta.
Elementos del Acuerdo Consorcial
Debe constar por lo menos:
a) Quin va obrar en nombre y representacin del consorcio o unin
temporal
b) Cul es la participacin en el acuerdo de los miembros, es decir, en qu
porcentaje.
c) La experiencia que se derive de la ejecucin del contrato corresponde al
porcentaje de participacin. Debera ser que todos los integrantes en
igual cantidad que adquieran la experiencia, porque todos adquieren en
el consorcio una obligacin solidaria y todos deben responder por el todo
de la obligacin.
Por qu se pide que la experiencia del contrato de sea proporcional al
porcentaje de participacin del contrato? muchas veces en los pliegos de
peticiones se dice que la experiencia se determina por el porcentaje de
los miembros en el contrato.
Este tema no est regulado en la ley, esto debera ser la participacin
por el todo de la ejecucin del contrato.
La importancia es que el botn de los integrantes del consorcio es la
experiencia que se deriva de la ejecucin del contrato porque van
escalando y podrn contratar en proyectos ms grandes, el criterio
determinante en materia de los consorcios o uniones en la ejecucin de
los contratos es la experiencia, de igual manera, en el concurso pblico
de mritos el criterio determinantes en la seleccin de contratista es la
experiencia, y nunca ser el precio del contrato por eso importante
observar como por va de pliego de peticiones se va a calificar la
experiencia en relacin con la participacin de cada socio.
Rgimen Sancionatorio
Al igual que surge universalmente con las obligaciones que asumen cada uno
de los miembros socios del consorcio, as tambin ocurre en materia

sancionatoria la multa, la caducidad o la declaratoria de incumplimiento,

genera dos clases de efectos: patrimonial y personal.
En el caso del consorcio todos responden solidariamente en el efecto personal
y patrimonial por ejemplo
En el caso de la caducidad se genera la inhabilidad es decir prdida de
capacidad jurdica para contratar con el Estado o tenga que ceder el contrato,
todos asumen este efecto personal. Se extiende a todo los socios del consorcio.
La multa no genera inhabilidad sino que se califica de incumplimiento de los
proponentes, lo que puede ser objeto de calificacin por pliego de peticiones es
el cumplimiento de las obligaciones pues haber una disminucin de calificacin
pero la multa no genera inhabilidad.
El consorcio obra en sus actos jurdicos como solo ente jurdico de cara a la
entidad estatal, nica y exclusivamente frente a esta entidad y respecto del
preciso contrato, en el caso de que este consorcio tenga un contrato con la
entidad ya no se obra como consorcio sino obra cada uno de los socios de
forma individual.
En relacin con los terceros es la individualidad de los socios del consorcio no
opera como un todo frente a terceros, es decir, no vale el consorcio entre
particulares.
CSJ: en conjunto puedan ser valorados todos los socios del consorcio como una
sociedad de hecho con los efectos establecidos en el Cdigo de
Comercio,porque estas personas frente a terceros de buena fe actan en
conjunto entonces sern sociedad de hecho y sern solidariamente
responsables, tambin se protegen los proveedores o los subcontratistas todos
ellos son terceros ajenos al especial que es el consorcio y sern tomados como
sociedad de hecho.
En materia fiscal y tributaria para efectos de cobrar doblemente, se les asigna
una sola codificacin y lo que debe ocurrir es que los consorcios o las uniones
temporales manejen la ejecucin del contrato a travs de un lugar denominado
centro de costo, para efectos que los miembros del consorcio no incurran en
una doble tributacin, para la DIAN se tiene como un solo sujeto pues todo los
actos de imposiciones tributarias se tendr como un solo sujeto. Centro de
costo es lugar en l se maneja todo lo relacionado con la ejecucin del
contrato.
Diferencias entre consorcio y unin temporal:
Las Uniones temporales, siendo solidariamente responsables igualmente que
los consorcios y asumen como un todo asumen las obligaciones contrato, solo
que materia sancionatoria en el efecto personal de la sancin recae
exclusivamente con quien propicio el incidente o quien realizo el
incumplimiento.

El efecto personal se puede ir a la matriz cuando el consorcio se hace entre

dos filiales? No en este caso no puede extenderse los efectos a la matriz.
La distincin que hizo el legislador de la presuncin de actividades solo es para
efectos de la unin temporal, es decir, no opera esto en los consorcios.Por
ejemplo, si divides las actividades y lo llama contratos de consorcio ser
consorcio no se presumir que es una unin temporal.
d.) Sociedades de objeto nico
Pueden ser proponentes, aquellas que se constituyen con nico propsito,
hacer surgir una sociedad para ejecutar un solo objetivo que es contratar con
el Estado, y se constituye solo para ejecutar ese solo contrato entonces se
califica exclusivamente a los socios.Por eso, en temas de responsabilidad no
pueden utilizar el velo corporativo para evadir responsabilidades si no se
siguen por reglas de los consorcios.
Esto se constituye a travs de Sociedades de Annimas en especial cerradas.
Las cerradas no cotizan en el mercado de valores, entonces se compara a los
consocios para efectos personales mientras es abierta se predica su
individualidad jurdica.
No se le pueden dar efectos personales a las sociedades annimas abiertas
porque no se sabe quines son los socios, esto solo es para las sociedades
cerradas porque se sabe quines son los socios.
En todo caso se regirn por las disposiciones previstas en esta ley para los
consorcios.
e.) Promesas de constitucin de sociedades
Se toman como sujeto capaz de proponer, es decir, que la habilitacin que le
concede la ley 80 para efectos de elaborar la propuesta, y constituirn como
sociedad cuando se les adjudique el contrato estatal, vale decir que el
surgimiento de la persona jurdica cuando resulte favorecida con la
adjudicacin del contrato.
Para efectos de proponer se les tiene como unidad jurdica pero al momento de
celebrar el contrato ya tiene que estar constituida la sociedad.
Segn ley 142, en relacin a los procesos de seleccin, se permite participar
como promesa de constitucin de una ESP pero luego de ser adjudicado
entonces se constituye como una sociedad.
Agotado el proceso de seleccin surge la sociedad para celebrar el contrato. En
reas de servicio exclusivo aquellas reservas por efectos econmicos para que
una solo agente del mercado presente el servicio pblico por ejemplo: recoger
las basuras.
La adjudicacin de bienes pblicos se hace por concesin y entren a operar los
operadores del mercado pero en materia de servicios pblicos hay un

restriccin respecto de quien lo puede prestar por eso dicha restriccin se debe
realizar en igual de condiciones a los operadores del mercado, esto lo permite
la concesin (igualdad de condiciones en la participacin).
Puntos clave:

Los contratos son intuito personae en caso de cesin solo se autoriza

con alguien con las mismas caractersticas del contratante o mejores
condiciones.
Est prohibida la cesin entre socios miembros del consorcio y la unin
temporal, o las sociedades de objeto nico o resultado de la promesa de
constituir la sociedad.
La cesin tendr que ser aprobada por la entidad estatal de lo contrario
no le ser oponible a la administracin o ser vinculante es decir efectos
obligacionales solo efectos inter partes.
Subcontratacin es la cesin de una parte del contrato para que otro lo
ejecute, pero la persona principal sigue en la relacin jurdica con el
Estado siempre que sea autorizacin de la entidad pblica.
En los contratos de concesin desde el punto de vista la obligacin
principal es que tenga plata pero no importa con quien vaya y contrate
para la ejecucin de la obra, es decir, no se solicita permiso la
subcontratacin.
La caducidad es un poder discrecionalidad del Estado y tiene unas
causales taxativas, es la administracin es la que valora en cada caso
concreto y lo decide.
Regla general: quien quiera contratar con el Estado tiene que estar
inscrito en el Registro nico de Proponentes, persona natural o jurdica,
entonces, los consorcios o uniones temporales no son personas
naturales o jurdicas no participan de esa personalidad jurdica.
Excepcin: La ley 1150 determina que no tendrn que estar inscritas en
el RUP las personas naturales o jurdicas extranjeras cuando no tenga
asiento permanente de los negocios Qu es asiento permanente?
Segn el art. 471 C.Com: Para que pueda emprender un negocio
permanente en Colombia, establecer una sucursal con domicilio en el
territorio nacional, para lo cual se requiere los siguientes requisitos:
- Protocolizar en una notara del lugar elegido para su domicilio,
copias autnticas de documentos de fundacin, de sus estatutos,
resolucin o acto que acord su establecimiento en Colombia y de los
que acrediten la existencia de la sociedad y la personera de sus
representantes, y
- obtener de la superintendencia de sociedades o bancaria, el
permiso para funcionar en el pas.
2.)

Rgimen de inhabilidades e incompatibilidades

Se trata de un rgimen de negacin de derechos polticos y derechos

negociables que afectan la libertad de negociacin.

Es la afectacin a la capacidad jurdica, la habilidad para actuar vlidamente en

el mercado, esto se sustentan en por efectos que el instrumento del contrato
estatal debe prevalece en su nacimiento respecto de los intereses privados.
Esto se desarrolla en virtud del principio del inters general: el inters general
prima sobre el inters particular, permite el desarrollo de legalidad, moralidad,
transparencia, y dems se fortalecen y desarrollan por el rgimen de
inhabilidades e incompatibilidades.
Adems este rgimen rompe por el principio de igualdad pero de un lado en la
balanza est el principio de igualdad pero tomar fuerza el otro lado de la
balanza sobre los principios de moralidad, legalidad y transparencia.
a.) Naturaleza jurdica
Es una situacin jurdica, es decir, la posicin del sujeto de derechos frente al
ordenamiento jurdico.
Esto tiene relevancia porque en materia de contratacin estatal porque las
inhabilidades no se declaran sino que surgen por efecto de que solo se verifica
la causal, es decir, no habr un acto administrativo por el cual se exprese la
declaratoria de una causal de inhabilidad sino que se verifica la causal y surge
al mundo jurdico la situacin jurdica de inhabilidad.
La inhabilidad no es una sancin sino una prohibicin, el efecto sobre el sujeto
de derechos. Nuestro derecho, la ley 80, no diferencia entre una inhabilidad e
incompatibilidad, pero desde el punto de vista sustancial, debemos decir:
Inhabilidad: es la prohibicin respecto del particular
Incompatibilidad: es la que padece el servidor pblico
Esto hace referencia al conflicto de intereses, cuando se pone en riegos la
imparcialidad, la moralidad y la transparencia como debe ser el servicio pblico
evitando que los sujetos estn en una relacin jurdica puedan resultad
favorecidos subjetivamente.
b.) Clasificaciones
Las inhabilidades e incompatibilidades se deducen de situaciones como
relaciones afectivas, de la relacin laboral, del matrimonio, afectivas y el
parentesco.
Las Inhabilidades e incompatibilidades pueden ser de dos clases, primera,
directas, y segunda, las sobrevinientes.
Inhabilidades e incompatibilidades directas
Son aquellas le impiden participar en el proceso de seleccin o contratar
de forma directa con el Estado.

Inhabilidades e incompatibilidades sobrevinientes

Es aquellas que surge y se verifica la causal en el desarrollo del contrato,
esto se hace, se adjudica el contrato hasta la liquidacin del contrato pierdo la
capacidad jurdica para contratar.
El efecto jurdico de las inhabilidades es que queda obligado a renunciar su
participacin, es decir, debe retirarse ya de la relacin jurdica, y en relacin de
lo que ya se ejecut entonces se le paga porque l hizo lo que hizo lo deba en
relacin al contrato, al sujeto se le liquida y se va del contrato. Tendr que
ceder el contrato, la cesin es un acto bilateral, yo puedo obligar a ceder el
contrato al contratista? Cmo puedo obligarlo a ceder el contrato? es que no
puede seguir en el contrato porque no tiene capacidad jurdica Qu se hace?
No existe una solucin jurdica para saber sobre el medio para retirar al sujeto
de la relacin jurdica como consecuencia de las inhabilidades e
incompatibilidades sobrevinientes.
Lo que se piensa desde el punto de vista contractual es que se pacten
clausulas sancionatorias con la posibilidad de imponerse sanciones por
violacin a la ley o el contrato, entonces, esto permite obligarlo a ceder el
contrato. En este sentido el contratante renuncia y cede el contrato de forma
voluntaria, o se utilizan las multas como forma de presin por violacin de las
obligaciones de la ley, esto, es solamente doctrinario pero el legislador no lo ha
previsto de esta manera.
Sin embargo, esto si lo regulo el legislador en relacin con el que resulta
inhabilidades e incompatibilidades en el proceso de seleccin, por tanto,
siempre que surja la causal se entiende que ha renunciado al proceso de
seleccin, y la entidad no lo califica en el proceso de calificacin.
En la ley 1150 se expresa que estando en el proceso de seleccin, en el acto de
adjudicacin y sobreviene una inhabilidades e incompatibilidades entre acto de
adjudicacin y la celebracin del contrato es remedio del legislador entonces
surge la posibilidad que sea revocado el acto de adjudicacin, como excepcin
al principio de que el acto de adjudicacin es irrevocable, pero una de las
causales que propicia la revocatoria del acto es cuando surge la inhabilidad,
entonces el segundo que quedo entonces automticamente pasa a ser el
adjudicatario siguiente el orden de elegibilidad.
Sentencia C-221 de 1996 en situaciones de inhabilidad e incompatibilidad
sobrevinientes no da derecho al contratista a una indemnizacin aun cuando
incurrir en un comportamiento reprochable.
Modificaciones de la Ley 1150
Ley 1150 si el contrato no se encontraba ejecutado en ms del 50% del su
objeto entonces opera la Inhabilidades e incompatibilidades como
consecuencia de la caducidad, solo en esta causal, debo entrar a adjudicar el

contrato al segundo proponente que quedo elegido, y el segundo estar

obligado siempre que la administracin se siente a negociar las condiciones del
contrato, sino se ponerse de acuerdo con la administracin no est obligado el
segundo a ejecutar el contrato.
Inhabilidades e incompatibilidades se ampla por la ley 1150 no solo a las
entidades que pueden celebrar a la luz del estatuto de contratacin sino a
cualquier entidad del estado, cualquiera que pertenezca que o no al rgimen
de la ley 80, se le aplica el rgimen de inhabilidades e incompatibilidades, esto
es una excepcin porque aunque aquellas entidades pblicas se rijan por la ley
privada en este caso particular se rige por rgimen Inhabilidades e
incompatibilidades.
a)

b)

Si la inhabilidad o incompatibilidad se presenta durante el proceso de

seleccin entonces el proponente est obligado a renunciar a su
participacin y a los derechos surgidos del mismo. En este caso no
hace diferencia en el caso de los consorcio o uniones temporales,
estas no se constituyen como personas jurdicas sino que participan
varias personas, entonces, el efecto jurdico es personal, es decir,
todo el proponentes sea do o ms personas.
Cuando se presenta en la etapa de ejecucin del contrato, en el cual,
ya se seleccion al contratista, en este caso el efecto jurdico es que
el contratista pueda ceder su participacin del contrato. En el caso de
que el contratista no efecte la cesin o la entidad estatal no lo
acepte, el contrato debe terminar. En el caso de la cesin debe
mediar autorizacin previa de la entidad contratante.
Y para terminar el contrato la entidad estatal tiene una facultad
excepcional, esta es, declarar la caducidad, como consecuencia del
incumplimiento de la obligacin que la ley impone al contratista y la
imposibilidad de continuar con la ejecucin del contrato por
existencia de una inhabilidad o incompatibilidad sobreviviente.
c.) Rgimen de interpretacin

Se caracteriza por ser taxativo, restrictivo y no le es permitida la hermenutica

jurdica. No es posible que se apliquen que las normas de hermenutica jurdica
entonces no se hace extensivo a supuestos de hecho no contemplados en la
ley. Inhabilidades e incompatibilidades solo el legislador las impone en la ley o
estn en la constitucin pero no podrn establecerlas ni el reglamentador, ni el
ejecutivo, ni menos el pliego de condiciones pueda poner causales extraas o
adicionales a las previstas en la ley.
La taxatividad no hace referencia a que solo son las causales reguladas en el
art. 8 de la ley 80 sino son todas aquellas establecidas en la Constitucin o la
Ley.
d.) Causales
De Inhabilidad

a)

Las personas que se hallen inhabilitadas para contratar por la

Constitucin y las leyes.

El marco general en el cual se encuentran estas prohibiciones, es decir, el

legislador previo que estas prohibiciones no solo estn en el ley 80 sino en las
diferentes regulaciones, ejemplo:
Art. 127 CN. No podrn contratar con el Estado los servidores pblicos, por
si o por interpuesta persona, en general los servidores pblicos son
inhbiles salvo excepciones de la ley.
Art. 1504 C.C. Cuando son los incapaces para contratar, el menor de edad,
disipador o el interdicto.
Art. 1853 y 1854 C.C. No pueden adquirir bienes cuando se trata de tutores
o albaceas.
Ley 136 Cdigo Municipal. Cuando dice que aquellos parientes
consanguneos hasta 2 grado de los concejales no pueden contratar con las
entidades municipales.
b)

Quienes participaron en las licitaciones o concursos o celebraron los

contratos de que trata el literal anterior estando inhabilitados.

Las sanciones de las inhabilidades son acumulativas, termino una de 5 aos, y

empiezo luego otra de 5 aos. Es decir, si participo en una licitacin con el
Estado estando inhbil ya, entonces, se le suma ala primera otro tiempo ms.
c)

Quienes dieron lugar a la declaratoria de caducidad.

En relacin a la unin temporal cuando yo entro a determinar que caduco el

contrato por efecto de la responsabilidad solidaria se expande a todos pero en
el efecto personal de la sancin entonces solo se predica de quien causa la
caducidad, entonces, quedar solo inhbil quien dio lugar a declaratoria de
caducidad.
d)

Quienes en sentencia judicial hayan sido condenados a la pena

accesoria de interdiccin de derechos y funciones pblicas y quienes
hayan sido sancionados disciplinariamente con destitucin.

Va sentencia hayan sido declarados interdictos o quienes hayan sido

destituidos disciplinariamente. El fallo disciplinario determina el tiempo en el
cual queda inhabilitado para contratar con el Estado.
e)

Quienes sin justa causa se abstengan de suscribir el contrato estatal

adjudicado.

La persona le adjudica pero no suscribe el contrato, el efecto es en razn a que

el Estado debe prestar un servicio pblico y cuando abre un proceso de
licitacin no lo hace simplemente por hacerlo. Sino adems en virtud del art.
846 Cdigo de Comercio, una vez formulada la propuestas esta se caracteriza
por ser irrevocable, por consiguiente, una vez comunicada, no podr
retractarse el proponente, so pena de indemnizar los perjuicios que con su
revocacin cause al destinatario.

Entonces s el proponente se retira, la entidad hace efectiva la pliza de

seriedad, cuando no haya justa causa, y la inhabilidad para contratar con el
Estado.
f)

Los servidores pblicos.

g)

Quienes sean cnyuges o compaeros permanentes y quienes se

encuentren dentro del segundo grado de consanguinidad o segundo
de afinidad con cualquier otra persona que formalmente haya
presentado propuesta para una misma licitacin o concurso.

Respecto a la declaratoria de inconstitucionalidad, entonces, debe entenderse

que este numeral aplica en todos los procesos de seleccin: a) licitacin, b)
procesos de seleccin abreviada, y c) concursos de mritos. Esta prohibicin
hace referencia a que estn personas o respecto de otra persona en el mismo
proceso de licitacin.
h)

Las sociedades distintas de las annimas abiertas, en las cuales el

representante legal o cualquiera de sus socios tenga parentesco en
segundo grado de consanguinidad o segundo de afinidad con el
representante legal o con cualquiera de los socios de una sociedad
que formalmente haya presentado propuesta, para una misma
licitacin o concurso.

Todas las sociedades salvo las annimas abiertas (Decreto 679 de 1994 art. 5
define una sociedad annima abierta: 1) tengan ms de 300 accionistas; 2) que
ninguna persona sea titular de ms del 30% de las acciones en circulacin; y 3)
que sus acciones estn inscritas en la bolsa) cuyo representante legal o uno de
sus socios que tenga un parentesco hasta segundo grado de consanguinidad y
segundo de afinidad en relacin con un socio o representante de otro
proponente.
Qu sucede con las sociedades annimas? En una sociedad annima puede
saber por la constitucin quienes constituyen la sociedad, en adelante, los
cambios de los socios se registran en el registro mercantil y son objeto de
reserva entonces como saber quines son los socios pero el presentante legal
se sabe a travs del certificado de representacin y existencia de la sociedad.
i)

Los socios de sociedades de personas a las cuales se haya declarado

la caducidad, as como las sociedades de personas de las que
aquellos formen parte con posterioridad a dicha declaratoria.

En este caso se traspasa el velo corporativo y hace inhbil al socio para

contratar con el Estado y tambin a la sociedad de personas se extiende, es
decir, aquellas que se constituyan de forma posterior.
Las inhabilidades a que se refieren los literales c), d) e i) se extendern por un
trmino de cinco (5) aos contados a partir de la fecha de ejecutoria del acto
que declar la caducidad, o de la sentencia que impuso la pena, o del acto que

dispuso la destitucin; las previstas en los literales b) y e), se extendern por

un trmino de cinco (5) aos contados a partir de la fecha de ocurrencia del
hecho de la participacin en la licitacin o concurso, o de la de celebracin del
contrato, o de la de expiracin del plazo para su firma.
j)

<Literal adicionado por el artculo 18 de la Ley 1150 de 2007.> Las

personas naturales que hayan sido declaradas responsables
judicialmente por la comisin de delitos de peculado, concusin,
cohecho, prevaricato en todas sus modalidades y soborno
transnacional, as como sus equivalentes en otras jurisdicciones. Esta
inhabilidad se extender a las sociedades de que sean socias tales
personas, con excepcin de las sociedades annimas abiertas.

De incompatibilidad

Incompatibilidad
Quienes fueron
miembros de la junta
directiva o servidores
pblicos de las entidades
contratantes. Esta
incompatibilidad slo
comprende a quienes
desempearon funciones
en los niveles directivos,
asesor o ejecutivo.
Termino de duracin: 1
ao

Las personas que tengan

vnculos de parentesco,
hasta el segundo grado
de consanguinidad,
segundo de afinidad o
primero civil con los
servidores pblicos de

Personas sobre las cuales recae

En el nivel directivo comprende los empleos a los
cuales corresponde las funciones de direccin
general de los organismos principales de la rama
ejecutiva del poder pblico de adopcin de planes y
programas de ejecucin como presidente, ministros
jefe de departamento administrativo,
superintendente, gerente, presidente, o director
general de establecimiento pblico, gerente de
empresa industrial y comercial, vicepresidente o
subdirector general del Establecimiento comercial,
superintendente delegado, secretario general del
ministerio, departamento administrativo,
superintendencia o entidad descentralizada ,
director general del ministerio o departamento
administrativo, superintendencias o entidad
descentralizada.
Nivel asesor, empleados de las reas consisten en
asistir y aconsejar directamente a los funcionarios
que estn a la de los organismos principales de la
administracin como los funcionarios que hagan
parte del gobierno.
Nivel ejecutivo: empleados de direccin,
coordinacin y control de las unidades o
dependencias internas de la rama ejecutiva que se
encarga de ejecutar y desarrollar polticas planes y
programas
En segundo grado de consanguinidad comprende a
hijos, hermanos y nietos, y en segundo de afinidad a
yernos, nueras y cuados, y primero civil al
adoptante y adoptado.

los niveles directivos,

asesor, ejecutivo o con
los miembros de la junta
o consejo directivo, o
con las personas que
ejerzan el control interno
o fiscal de la entidad
contratante.
Mientras que el pariente
permanezca vinculado a
la entidad en las
calidades anotadas.
El cnyuge, compaero o
compaera
permanente del servidor
pblico en los niveles
directivo, asesor,
ejecutivo, o de un
miembro de la junta o
consejo directivo, o de
quien ejerza funciones
de control interno o de
control fiscal.
Mientras el cnyuge o
compaero permanente
est vinculado en las
calidades enunciadas.
Las corporaciones,
asociaciones,
fundaciones y las
sociedades annimas
que no tengan el
carcter de abiertas, as
como las sociedades de
responsabilidad limitada
y las dems sociedades
de personas en las que
el servidor pblico en los
niveles directivo, asesor
o ejecutivo, o el
miembro de la junta o
consejo directivo, o el
cnyuge, compaero o
compaera
permanente o los
parientes hasta el
segundo grado de
consanguinidad, afinidad
o civil de cualquiera de
ellos, tenga participacin

Se caracteriza por el vnculo del matrimonio o

afectivo de compaeros permanentes.

Las personas que desempeen el cargo a nivel

directivo, asesor o ejecutivo. Siendo servidor
pblico y perteneciendo un nivel asesor ejecutivo y
directivo ya sea de la entidad que participa como
proponente o haga parte a su vez de la entidad
donde tengo ese nivel o a su vez tenga un vnculo
de parentesco respecto de la entidad o del
proponente. Alguien que tenga capacidad en
materia privada o pblica de tomar una decisin o
influir una decisin.
Excepcin:
La inhabilidad prevista en el literal d) del ordinal 2o.
de este artculo no se aplicar en relacin con las
corporaciones, asociaciones, fundaciones y
sociedades all mencionadas, cuando por
disposicin legal o estatutaria el servidor pblico en
los niveles referidos debe desempear en ellas
cargos de direccin o manejo.

o desempee cargos de
direccin o manejo.
Mientras estas personas
desempeen los cargos
respectivos o
permanezcan con estas
personas.
Los miembros de las
juntas o consejos
directivos. Esta
incompatibilidad slo se
predica respecto de la
entidad a la cual prestan
sus servicios y de las del
sector administrativo al
que la misma est
adscrita o vinculada.
Por un ao despus del
retiro.
Ley 1150

No puede contratar con esa entidad y tambin en la

descentralizada por servicios, a quienes estn
adscritas o vinculadas o vinculadas a esa entidad
porque estoy tomando decisiones jurdicas.
Ejemplo: metro vivienda est adscrito y vinculado
a secretaria de hbitat. (actan como la figura del
derecho comercial entre filiales)

Art. 6. Las causales se encuentran en otras leyes

tambin y no solo en el art. 8 de la ley 80. Es as
que se regulo en la ley 1150: la inexactitud de la
informacin depositada en el RUP genera una
inhabilidad de 5 aos pero si reincide entonces
queda la inhabilidad permanente de por vida no
contratar con el Estado.
Art. 58. N3. La declaratoria judicial de
responsabilidad civil: la sentencia dice que
incumpli el contrato o se le declaro responsable
extrajudicialmente por ejecucin de un contrato,
quedan inhabilitados para contratar por el trmino
de 10 aos.

No son las causales reguladas en la ley 80 sino que existe multiplicidad que
dan inhabilidades en materia de contratacin estatal. Tambin a la luz de la ley
1150 ndico que se entiende reformada la ley 80 o 1150 cuando expresamente
una ley lo diga, entonces, cualquier ley puede introducir una causal
e.) Excepciones
No quedan cobijadas por las inhabilidades e incompatibilidades de que tratan
los artculos anteriores:
1.
Cuando las personas contraten por obligacin legal de contratar,
como es el caso de la venta de inmuebles a las entidades pblicas
2.
Cuando se contrae para adquirir bienes o servicios que las entidades
ofrecen en condiciones comunes a quien lo solcita, es el caso de las
empresas pblicas de servicios domiciliarios
3.
Personas jurdicas sin nimo de lucro cuyos representantes legales o
miembros de las juntas o consejo directivos ocupen el cargo en virtud
de un mandato legal o estatutario.

4.

Quienes tengan que celebrar contratos en desarrollo de los previsto

en el art. 60 CP, el Estado debe promover de acuerdo con la ley, el
acceso a la propiedad ... cuando el Estado enajene su participacin
en una empresa, tomar las medidas conducentes a democratizar la
titularidad de sus acciones, y ofrecer a sus trabajadores, a las
organizaciones solidarias y de trabajadores, condiciones especiales
para acceder a la propiedad (esto se regulo en la ley 226 de 1995)

Jurisprudencia: Sentencia Consejo de Estado (5061): La excepcin debe

interpretarse de forma restrictiva haciendo solo referencia a aquellos servicios
pblicos prestados por empresas oficiales como domiciliarios, energa elctrica,
alcantarillado, recoleccin de basuras, telefona, etc., pero tambin aquellas
entidades de crdito oficial a travs de prstamos, contratos de cuenta
corriente, etc., o empresas oficiales de transporte pblico. Contratos para los
cuales en principio no existen incompatibilidades
III. Principios aplicables a la contratacin Estatal
La ley 80 de 1993 se caracteriza por ser un catlogo de principios.
El contrato estatal es una acuerdo bilateral, regido por el principio de
autonoma de voluntad, en el cual hay igualdad de partes, y este acuerdo de
voluntades es conmutativa (art. 26 y 27 ley 80). El rgimen aplicable de
acuerdo art. 13 ley 80 es el derecho comercial y civil, y en aquello
especficamente regulado en esta ley 80.
-

Contrato bilateral
Sustentado principio de autonoma de la voluntad
Se predica la igualdad de partes
Rgimen es el derecho comercial y civil salvo lo especfico de ley 80
Una ley 80 de principios

Al desarrollar los principios aplicables al Estatuto de la Contratacin se cree

que permite incluir todos los hechos y actos que surgen en el desarrollo del
contrato estatal. La ley de principios donde el contrato estatal est regido por
un intricado conjunto de normas de derecho privado y pblico es ms fcil
interpretar los hechos y actos que surjan el contrato aplicando los principios.
El rgimen del contrato es un sistema cruzado entonces debemos acudir los
principios que regula el derecho pblico y privado, y esos principios con
precisas manifestaciones concretas.
A.)

Principios Generales del Derecho

1.)
Buena fe
2.)
Enriquecimiento sin causa
3.)
Abuso del Derecho
4.)
Error creador de derecho
B.) Principios de Orden Constitucional
1.)
Igualdad
2.)
Debido proceso
a.) Defensa

b.) Contradiccin
c.) Legalidad
3.)
Asociacin
4.)
Inters general
C.) Principios de Actuacin administrativa
1.)
Art. 209 C.N.
2.)
Art. 3 C.C.A.
D.) Principios de Conducta de los Servicios pblicos
1.)
Acto de buena fe
2.)
Cortesa
3.)
Reserva de informacin
4.)
Cumplimiento oportuno de las obligaciones
5.)
Acto de fe
6.)
No solicitar dadivas a los particulares
E.) Principios del Derecho Civil y Comercial
1.)
Autonoma de la Voluntad
2.)
Libertad Contractual
3.)
Consensualismo
4.)
Interpretacin del contrato
F.) Principios Especficos de la Ley 80
1.)
Planeacin
El principio de la planeacin surge de la actividad general del Estado. Cuando
hace crisis la concepcin clsica del Estado, ste entra a intervenir la
economa, y empieza a estructurar la sociedad y que polticas se deben elegir
para el progreso social.
Esto se reflej a nivel constitucional en los art. 329 y 345 CN, se crean unos
institutos dedicados a la planeacin, y se exige que los candidatos realicen las
propuestas o el programa, que en caso de ser elegidos por votacin popular, se
convierten en caso del Presidente de la Repblica en Ley (Plan Nacional de
Desarrollo); y los alcaldes y gobernadores tambin sucede lo mismo, y cuando
estas personas no cumplen con el plan de desarrollo entonces surge la
revocatoria directa del mandato.
Aterrizndolo en la contratacin estatal, en el art. 209 CN, surge ese mandato
de que las autoridades pblicas coordinen sus actuaciones y en materia de
gestin contractual debe planearse la escogencia del contratista, la celebracin
del contrato, la ejecucin del contrato, y la liquidacin del contrato. Es decir,
estos procesos ya no pueden ser el fruto de la improvisacin.
Los pasos en materia contractual deben ser racionales, adecuados y
armnicos, as debe ser la gestin contractual.
Este principio desarrolla el principio de inters general y legalidad, y se exige
todo esto porque lo que est en juego son los recursos pblicos y dicho
contrato tiene finalidades pblicas que deben cumplirse o para satisfacer una
necesidad general o un prestar un servicio pblico.
a.) Parmetros de cumplimiento.

Este principio, aun cuando no est consagrado en una artculo determinado, ni

es autnomo; est desarrolladoen los arts. 24, 25, 26, 30 y 45 de la ley 80.
La vulneracin de este principio tiene dos consecuencias jurdicas
Por un lado la nulidad absoluta de los actos jurdicos en desarrollo de
la relacin contractual o la seleccin de contratista,
Por el otro lado,se configura el delito penal: celebracin indebida de
contratos.
En el caso de la nulidad absoluta se expande a todos los actos que se realicen
a partir del acto que es nulo, por ejemplo, si el acto que abre el proceso de
seleccin es nulo tambin ser el acto de adjudicacin.
Existen 6 parmetros de cumplimiento:

Cumplimiento de las exigencias tcnicas

Lo que se busca con este parmetro es que se realice un estudio detallado

sobre el objeto del contrato, de forma que sea completo; evitndose que haya
fraccionamiento del objeto, disolucin de la responsabilidad y/o adiccin del
contrato, salvo en caso de un imprevisto.
Requisitos para que surja a la vida jurdica un pliego de condiciones fortalecido
y coherente.
Apunta el Estado a describir y concebir el objeto del contrato, esto significa, el
objeto que pretende cumplir con esa finalidad pblica, define las
especificaciones (i.eg.: la tecnologa, la longitud, ancho de la va de pblica, y
dems).
El Estado genera toda la informacin tcnica entregndola a los proponentes,
se cumple el principio de buena fe de los servidores pblicos, y estableciendo
las condiciones para que los proponentes presenten sus propuestas.
El objeto en el pliego de condiciones debe ser completo, es entregar a los
proponentes la informacin, y esto permite determinar cules son las
obligaciones que tendr el contratista.
Concebir el objeto completo como aquel susceptible de ser puesto al servicio
pblico, ejemplo, carretera sealizada, esto permite evitarel fraccionamiento
del objeto de contrato estatal segn Ley 1150.
Que se vaya la dilatar la responsabilidad, el contratista responde por todo y
cada uno de los elementos del objeto social, y no puede trasladar la
responsabilidad.
Se impide la adicin del contrato por efectos de que el contrato quedo escaso
y debo adicionarlo, porque la divisin del contrato rompe con el principio de
igualdad entre los dems agentes del mercado, existen salvedades legales:

Art. 40 a).Solo se puede adicionar por acuerdo entre las partes hasta un
50% de lo que no se previ en el objeto pero que tenga o sea imprescindible
para terminar el objeto del contrato, es decir, debe ejecutarse una actividad
antecesora para ejecutar otra. Esto no lo alcanzaron a prever y es ser una
imprevisto (es lo que posibilita que se pueda adicionar, porque no
se concibi antes).
La potestad unilateral de modificar es de hasta un 20% del objeto del contrato,
de lo contrario, s es una adicin ms del 20% es un fallo del principio de
planeacin y el contratista podr irse.

Estudios de oportunidad conveniencia y mrito

El Estado debe identificar la necesidad pblica que se va a satisfacer por el

contrato.Se trata del juicio de valor que el agente realiza y que explica porque
se abre un proceso de seleccin o contratacin directa.
Estos son los aspectos objetivos de porque debe realizarse un contrato,
evitando el arbitrio o el capricho del agente de realizar el contrato.
Se evala la relacin de la motivacin de realizar el contrato con la finalidad
del instrumento contractual.
En la ponderacin de finalidades se decide cul es la finalidad que tiene el
carcter prioritarioesa necesidad.

Estudios de mercado

El Estado debe identificar el valor del contrato. Como cualquier agente del
mercado, el Estado tambin sale a consultar el mercado investigando las
calidades, los precios y cantidades.
El estudio de mercado debe contener el estudio de las variables tcnicas y
econmicas del mercado en un momento determinado, en lugar preciso y en
una poca especifica; porque de la mano del estudio de mercado va la partida
presupuestal que debe asignrsele.
En el mercado existen diferentes precios y especificaciones tcnicas.
El contrato estatal es conmutativo, por lo que las prestaciones deben ser
equivalentes, debe tener precios justos y no irrisorios, porque el Estado siendo
un agente especial del mercado no podr pagar ms, pero tampocopuede
pagar menos porque desde el Prembulo y artculo Primero de la CN est la
carga dogmticade que el Estado es el primero que debe dar el bienestar
general y prosperidad de todos los ciudadanos.
Con base en la ponderacin en estas variables puede saber cules son los
rangos mnimos y mximos del mercado, y la determinacin de esto permitir
detectar:

Las propuestas artificialmente bajas

Los precios predatorios, estos son, aquellos que atentan contra la
competencia.
La consecuencia, la ley 1150 habilita a los agentes para que, s en un proceso
de seleccin advierte que hay una propuesta artificialmente baja, o no estn en
los costos; se pueda suspender el proceso de seleccin, y llamar a esta
persona para explique las razones por las cuales oferta de ese modo, y si la
entidad considera que no son de recibo entonces lo saca.

Cumplimiento de las normas del Estatuto Orgnico del

Presupuesto

Toda ley que genere un gasto debe estar sometida a la ley de presupuesto.
Art. 41 incisos 1 ley 80: Son requisitos esenciales del contrato:
El acuerdo sobre el objeto y,
El acuerdo sobre la contraprestacin.
Ser existente cuando este acuerdo sea escrito, entonces, el contrato estatal
es solemne, la nica manera de probar que hay contrato es que este por
escrito.
Los requisitos de eficacia o ejecutabilidad (Nm. 6 art. 25 de la ley 80):No ser
posible abrir un proceso de seleccin, si previamente el Estado no cuenta con
las partidas o disponibilidad presupuestal.
El certificado de disponibilidad presupuestal es el acto administrativo donde se
establece que se vana realizar contratos con cargo al presupuesto, y habilita al
Estado.
Este acto es necesario para poder expedir el acto de apertura de seleccin y
poder publicarlo y subsecuentemente expedir el acto de pliego de peticiones,
tramitar el proceso de seleccin, y adjudicarlo .
Debe realizarse una operacin administrativa que se denomina registro
presupuestal, y a partir de este momento estn los recursos en caja y
amarrados para ejecutar el contrato. El Estado debe cumplir de manera
oportuna, completa en los trminos que dice el contrato, o el agente se
arriesga a un peculado.
Requisitos:
a) Registro Presupuestal,
b) Verificacin de las Garantas y,
c) Publicacin en el diario oficial de este acto administrativo.

Cumplimiento de la normatividad legal

La obligacin que se impone al Estado que determine cules son las normas
que debe cumplir para efectos de poderse ejecutar el objeto del contrato.

Es decir, requisitos legales que debe cumplir para ejecutar el objeto del
contrato.
Normas especiales:
Normas ambientales Ley 99 de 1993, normas ambientales que debe
cumplirse.
En materia de servicios pblicos, que permisos debe pedir a los
operadores de servicio pblico para ocupar, hacer servidumbres y poder
expropiar, que normas tcnicas deben tener los contratistas y deben ejecutar
su actividades.
En materia urbanstica, las ocupaciones de espacio pblico, ley 9 de
a989 y ley 1388 de 1997.
En materia de bienes culturales ley 397

Elaboracin del pliego de peticiones

Cuando el Estado se ha asegurado de haber realizado todos los puntos

anteriores, entonces puede disear el pliego de condiciones y tiene como
naturaleza jurdica ser un acto administrativo de carcter general.
El pliego de condiciones es la propuesta a los agentes del mercado para que
oferten, y es la invitacin pblica para que la entidad diga que quiere que le
ofrezcan.
En materia pblica las tratativas relaciones Estado/proponente empiezan
con la expedicin del pliego de condiciones.
En la ley 1150 crea canales de interlocucin entre los agentes del mercado y el
Estado.
Debe haber una retroalimentacin, para que surja un pliego fortalecido,
adecuado y coordinado.
Entonces se permiti publicar los proyectos de pliegos pre-pliegos, del que la
entidad pblica recibe todas las modificaciones y aclaraciones de contenido, es
decir, cualquier agente del mercado podr solicitar aclaraciones y
modificaciones del contenido, y la entidad est obligado responder al fondo del
asunto segn Art. 35 CAA (Derecho de Peticin).
La expresin de manifestacin de participar en el proceso de seleccin, se
hace por efecto de hechos de cmo:
a) Solicitar la modificacin o aclaracin del contenido del pliego de
condiciones, y,
b) Participar en la audiencia de tipificacin, identificacin y asignacin de
riesgo.
Cuando se expide el acto administrativo que contiene el pliego de condiciones,
este solo puede ser modificado por actos que tengan la misma categora.Estos

actos administrativos se le llaman adendas, y se impone la obligacin de

expedir adendas para modificar el pliego de condiciones, es decir, se tendr
modificado cuando se expida la correspondiente adenda, y lo que no se haga
en adendas servir para la interpretacin del contrato pero, nunca lo modifica.
Pliego de Condiciones: Tanto la ley 1150 como el decreto 2474, trataron de
unificar el contenido del pliego de condiciones evitando que los servidores se
inventaran sus requisitos, a modo general debe contener:
Identificacin del objeto del contrato
Identificacin de los requisitos que deben cumplir los proponentes
Criterios de seleccin
Minuta del contrato
Si existe una contradiccin del contenido en el contrato y el pliego de
condiciones, prevalecer la disposicin contractual, por lo tanto, es corto el de
espacio de maniobra una vez adjudicado del contrato, porque las
modificaciones pueden ser generadoras del principio de igualdad.
El contrato estatal no se puede tocarse sustancial cuando se expide el acto de
pliego de peticiones.
Expedido el pliego de condiciones no podr ser modificado en estos aspectos:
El objeto,
Las obligaciones de los contratistas y,
Los criterios de seleccin.
Si llega a modificarse sustancialmente el pliego, entonces, la administracin
est obligada a revocar el acto de apertura de proceso de seleccin y volver a
comenzar.
Numeral 5 Art. 24 de la Ley 80: Indica que tiene que tener el pliego de
peticiones:
1. Los requisitos objetivos
correspondiente proceso de seleccin

necesarios

para

participar

en

el

2. Se definirn reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan

la confeccin de ofrecimientos de la misma ndole, aseguren una escogencia
objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la licitacin. La declaratoria
desierta es la ltima medida, que utiliza la administracin.
3. Se definirn con precisin las condiciones de costo y calidad de los
bienes, obras o servicios necesarios para la ejecucin del objeto del contrato.
Es donde nace la ecuacin econmica del contrato estatal.
4. No se incluirn condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni
exenciones de la responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos
que se suministren.

El Estado responde por toda la informacin que le entrega a los proponentes y

juega el principio de buena fe, debe suministrar toda la informacin, y toda la
informacin debe ser verdica.
5. Se definirn reglas que no induzcan a error a los proponentes y
contratistas y que impidan la formulacin de ofrecimientos de extensin
ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la entidad.
Deben prohibirse:
- Reglas que induzcan error
- Reglas que impidan cuantificar las obligaciones porque el contrato es
conmutativo, es decir, debe limitarse el objeto responsable.
- Condiciones potestativas porque adolece de invalidez y hay nulidad.
6. Se definir el plazo para la liquidacin del contrato, cuando a ello
hubiere lugar, teniendo en cuenta su objeto, naturaleza y cuanta.
b.) Consecuencias del incumplimiento
Son ineficaces de pleno derechos, y no es necesario que un juez lo declare.
Sern ineficaces aquellas renuncias anticipadas en relacin anteriores
Se entiende no escrita y no produce efectos jurdicos
2.)

Transparencia

Este principio est regulado en el artculo 24.Est relacionado con el principio

de la publicidad, y la violacin de este derecho genera la nulidad de los actos
administrativos.
Existen manifestaciones propias de este principio:
La proscripcin de que se celebren contratos sin agotar los mecanismos de
seleccin.
La regla general es que para contratar con el Estado requiere un proceso de
seleccin, es requisito de existencia del contrato es el mecanismo de seleccin
de contratista, y cuando esto no hace, se genera el delito de indebida
celebracin de contratos.
La excepcin es la contratacin directa.
La ley ha establecido exclusiva causal de ley, para efectos de la contratacin
directa.
Es necesario que el acto administrativo motive porque debe realizarse una
contratacin directa, es decir, hasta que no suceda el administrativo.
a.) Mecanismos de seleccin de contratistas

Los contratos del Estado tienen un requisito esencial para formarse: debe
agotarse el proceso de seleccin. No hay ninguna otra manera salvo las
excepciones de las 9 causales que permiten la contratacin directa.
En la ley 1150, estas precisas causales le permiten entrar a negociar en forma
directa y se sienta hablar con su contratista y cierra en negocio.
Si no con cumple con el proceso de seleccin, el contrato quedar viciado de
nulidad absoluta.
En vigencia de la ley 80 se tenan 2 procesos, la licitacin pblica y el concurso
de mritos.Se tenan 18 causales de contratacin directa, por efecto de las
facultades que se dieron al Ejecutivo se expide el decreto 855 para regularlas.
Para el ao 2001, se expide un decreto derogatorio (DA. 2170), y por medio de
este decreto se crean las mini-licitaciones que son procesos perentorios y
cortos en el tiempo, con una lista restringida de lista de causales de
contratacin.
En el ao 2007 con la ley 1150, las 18 causales de contratacin directa se
redujeron a 9; y se cre el proceso de seleccin abreviadas con 9 causales.
Existen cuatro formas de seleccin:

Licitacin pblica

Es cuando el objeto del contrato sea complejo (el objeto complejo es aquellos
que es necesario realizar una anlisis tcnico y econmico, como la obra
pblica, concesin de infraestructura, mquina de bomberos, ambulancia, es
decir, productos hechos a la medida y de conformidad con las necesidades
pblicas).

Seleccin abreviada

Son los que estn exclusivamente regulados en la ley, estos son los eventos
para llegar a la contratacin abreviada:
Por las circunstancias: Se declara desierto el proceso de licitacin, el Estado
queda facultado para crear otro proceso de licitacin o un proceso de seleccin
abreviada.
Por la cuanta: Se entender por menor cuanta los valores determinados en la
ley, segn al presupuesto anual de las entidades pblicas expresado en
salarios mnimos legales mensuales.
Por las caractersticas del objeto o el servicio: Hay dos opciones:
O se agota del proceso de seleccin ordinario abreviado
O estamos en presencia del literal a) numeral 2 del art. 20 de la ley
1150, esto es, la adquisicin o suministro de bienes y servicios de
caractersticas tcnicas uniformes y de comn utilizacin por parte de la

entidad, en estos casos, se pueden agotar los sub-procedimientos contenidos

en el proceso de seleccin abreviada.
Se considera un bien de condiciones uniformes y de uso comn:
a) Ostenta patrones de desempeo comn, es decir, sirve para lo mismo
no importa la marca,
b) Comparten especificaciones tcnicas uniformes, ejemplo el lpiz
siempre tendr mina y un madera, y,
c) Son ofrecidos abiertamente por el mercado el producto.
Cuando estamos en presencia de estos bienes aplico cualquiera de estos subprocedimientos:
La subasta a la inversa: Unos precios mnimos y quin ofrece precios
bajos es contratado.
La bolsa de productos: Los proveedores se inscriben en la bolsa, y se
escoge a alguien de la bolsa (similar funcionamiento a la bolsa agrcola)
Acuerdo de marco de precios: Todos los agentes del mercado y permite
ver una lista de precios determinados, todos lo firman, y luego se escoge uno
de ellos, y se expide el acto administrativo

Concurso de mritos

Sigue los contratos de consultora, y se toma la calidad y experiencia

intelectual del sujeto, y para efectos de referidos a los estudios necesarios para
la ejecucin de proyectos de inversin, estudios de diagnstico, pre factibilidad
o factibilidad para programas o proyectos especficos, as como a las asesoras
tcnicas de coordinacin, control y supervisin.

Contratacin Directa

Es cuando la administracin determina con quien va a contratar en las causales

determinadas.
En todos estos casos la administracin queda obligada a expedir un Acto
Administrativo, donde se especifique la causal, el procedimiento y el criterio de
seleccin o evaluacin o de comparacin entre los oferentes, y solo se
excepta de realizar o expedir el acto administrativo en el caso de urgencia
manifiesta art. 42 y 33 ley 80.
Se sustituye el acto administrativo de estudio de mercado por el acto de
urgencia manifiesta.
b.) Otros mecanismos.
En virtud del ejercicio de peticin los proponentes pueden solicitar una
copia de las propuestas presentadas por los dems proponentes, la entidad
debe amparar las reservas de los documentos que contienen esas propuestas,
y deben ser amparadas por la entidad, tras la anticipada advertencia que haga
el proponente de ser reservado esos documentos.

Todos los informes de actos que se produzcan en el desarrollo de la

gestin contractual deben estar plenamente motivados, ya en el proceso de
seleccin, ya en la adjudicacin. Esto para efectos de que se puedan
controvertir y lograr una defensa en relacin a la situacin jurdica que se crea
en el acto administrativo.
En los avisos de apertura a los proceso, la entidad debe informar cules
son los criterios de seleccin de contratista.
La prohibicin de que esos avisos se hagan menciones a los servidores
pblicos que dirigen el proceso de contratacin.
El contenido del pliego de condiciones debe ser pblico.
Estos son manifestaciones del principio de transparencia, y estos son mnimos
para ver materializado este principio, la violacin de estos cnones genera la
nulidad de los actos jurdicos.
3.)

Economa

Este principio est regulado en el art. 25 de la ley 80. Va de la mano con el

principio de la celeridad.
El objetivo es que las actuaciones administrativas que deban emprender las
entidades en la gestin contractual, sean ms rpidos, tanto en trminos de
austeridad,como respecto del tiempo que el Estado pueda contratar.
Tiene ciertas manifestaciones de carcter procedimental:
Que en el pliego de condiciones se citen los pasos estrictamente
necesarios para seleccionar una oferta.
Que las decisiones se tomen sin dilaciones en el tiempo
Que los agentes apliquen criterios que apunten a hacer efectivos los
derechos de los particulares en relacin con esas disposiciones.
Que no se posible abrir un proceso de seleccin sin contar con partidas
presupuestales ni con diseos salvo en el caso en que los diseos tengan que
ser parte del propio contrato. Ejemplo, el contrato de consultora.
En relacin con las peticiones y cuentas de cobro que formulen los
contratistas, que sean los mismos agentes quienes corrijan los defectos de
forma
La prohibicin para que intervengan en el trmite de licitacin
a) Los rganos de eleccin popular, y,
b) Los rganos de control para efectos de evitar la
coadministracin,
Estos rganos no pueden entrar al proceso, suspenderlo o tomar
decisiones en el proceso de licitaciones.Quien dirige y coordina la gestin de
contratacin es la administracin y no la comparte, salvo en el marco de la ley
734 que permite que la procuradura solicite la suspensin del proceso,
solicitar, no imponer.

Que, siendo representante legal de la entidad el responsable de la

gestin contractual, pueda delegar su funcin contractual en otros servidores,
y que si lo hace, no se diluya ni se desprenda de la responsabilidad.
Que se utilicen los mecanismos alternativos de solucin de
controversias.
En primer lugar que se trate de llegar a un arreglo directo con el
contratista.
S no se puede llegar a un acuerdo, que se utilice el arbitramento,
la amigable composicin o la conciliacin.
Esta facultad nace del acuerdo de voluntades para resolver
los conflictos por medio de estos medios, y si lo hago sustituyo al
juez natural para efectos de que resuelva la divergencia.
Sin embargo, algunos de los temas de la contratacin no son
objeto de solucin por este medio por ejemplo la legalidad de los
actos.
Que independientemente de las partidas que sean asignadas a los
contratos, tenga una partidas un presupuestales generales, destinadas para
ser reconocimientos por mora, reajuste o sobrecosto, es decir, siempre tenga
en caja una partida para efecto de esas situaciones, de tal modo, que en la
liquidacin del contrato pueda tener esos recursos y los haga efectivos al
contratista. (Numeral 13 y 14 del art. 25 ley 80)
a.) Silencio administrativo positivo
El principio general es el negativo, y excepcionalmente el positivo.
Surge un acto administrativo presunto o ficto. El efecto jurdico del silencio lo
que hace es sancionar la negligencia de los servidores pblicos.
b.) Rgimen de garantas
Se debe establecer un catlogo mnimo de riesgos.
Cada vez que el Estado contrate debe amparar por lo mnimo los siguientes
riesgos (no es posible ejecutar un contrato estatal sin no se ha hecho el
registro presupuestal, sino se han aprobado las garantas y si no se ha
publicado, son los requisitos de ejecutabilidad del contrato):
Cumplimiento
Calidad pactada el ttulo obligacional
Responsabilidad extra-contractual en los trminos del art. 50 de la ley
80.
El pago de salario y prestaciones sociales, la obligacin de que da a da
en los trminos art. 50 en ley 789 de 2002, es causal de inhabilidad y
declaratoria de caducidad del contrato, Quien contrata con el Estado debe
estar al da el pago de las obligaciones de los trabajadores.
Buen manejo del anticipo, son dineros o recursos pblicos que no entran
al bolsillo del contratista sino que es un prstamo.
Estabilidad de obra en el caso de la obra pblica, esta permanezca
estable y no se arruine antes del tiempo que se dijo que durara.

La pliza de seriedad es una garanta pero no est dentro del catlogo mnimo
de riesgos.
En relacin con todas ellas hablamos de fianzas, ello quiere decir que el
contratista esta afianzado por la compaa aseguradora.
El caso de la responsabilidad extra-contractual es excepcional: s se constituye
un amparo. En este caso, s se ocasiona un siniestro,debe pagar la aseguradora
hasta el monto amparado y el resto por fianza del contratista porque hay
responsabilidad solidaria, en materia de derecho pblico el no pago de la prima
no hace que pierda la vigencia del amparo.
Fianza en relacin a que puede repetir contra el contratista, y en materia de
responsabilidad extra-contractual entonces es la responsabilidad solidaria y
entran a responder por el todo de la obligacin.
Esto se hace por medio de actos administrativos, y es el acto el que determina
la existencia del siniestro porque el acto califica de forma unilateral, constituye
el siniestro la situacin jurdica.
En materia de derecho pblico existe una normatividad especial con relacin
del pago de las primas, pues en derecho comercial una de las causales de
prdida de vigencia del amparo es cuando se deje de pagar la prima, mientras
en derecho pblico as no se pague la prima sigue vigente la vigencia del
amparo.
La solidaridad siempre hay en materias de acreencias laborales. El amparo
para los trabajadores es que se tiene un segundo deudor que es solidario, el
Estado.
c.) Facultades de los Ordenadores
Los ordenadores del gasto pueden crear cualquier otro sistema de pago, es
decir, un sistema que asegure el pago de sus acreencias:Bien puede ocurrir,
por efectos de celeridad, que se saque de la tesorera dinero para el pago,
porque la entidad quiera ser expeditaal momento del pago; se podr realizar a
travs del contrato de fiducia o administracin de fiducia, o creacin de un
patrimonio autnomo, para que cuando llegue el da de pago, la obligacin se
pague.
El contrato tpico (art. 32 de la ley 8o) es la fiducia pblica.Es una figura sui
generis que escapa la regulacin de la ley civil y comercial, y tambin pueda
asegurar la rentabilidad de esos dineros, se puede recurrir al sistema de pagos
para efectos de genere rentabilidad esos dineros dispuestos en caja.
As mismo, no son solo las garantas las que otorgan las aseguradoras sino que
el espectro es ms amplio para asegurar las obligaciones, ejemplo: expedicin
de certificaciones bancarias, ttulos-valores suscritos por el contratista, fiducias
en garantas, todas ellas son mecanismos de amparo del contratista y no solo
la pliza. En este sentido, cuando se habla de garanta no es solo una pliza

sino que es un concepto general y son todos los dems instrumentos que
utilizan.
4.)

Responsabilidad

Este principio se encuentra regulado en los art. 26 y 50 a 58 de la ley 80.

En materia especifica de contratacin, el legislador entro a regular este tema
asignndole consecuencias precisas a la responsabilidad contractual; tanto en
la formacin o el desarrollo del contrato, como en el proceso de liquidacin y
ms del tiempo de la extincin de la obligacin, respecto de las acciones u
omisiones que se hagan.
En relacin con la funcin de los servidores de administrar los recursos
pblicos y la administracin, estos responden:
1. Por el cumplimiento de la finalidad estatal, para que el servicio se
preste o la necesidad pblica se satisfaga.
2. En relacin con el patrimonio y los derechos de la entidad.
3. De cara al contratista.
4. De cara a los particulares o de cualquier tercero que resulte afectado
por el contrato.
S un suceso acaece, existe el mximo rgimen de responsabilidad
objetiva.Si un particular se afecta, el Estado responde, no se entra
a discutir nada ms porque nadie puede afectarse en el desarrollo
del contrato estatal.
5. Por la disminucin patrimonial y la prolongacin de los daos del
contratista.
6. Por los actos, las omisiones y las abstenciones.
Existe una calificacin en relacin con el acto, puedo actuar y el acto puede ser
legtimo cuando el Estado ejerce una facultad excepcional o en el evento del
hecho del prncipe. Es decir, si se crea un carga adicional para el contratista o
el legislador establece otras cargas, estas facultades son legtimas; pero otra
cosas son los efectos antijurdicos, y aqu no se juzga la legalidad del acto
sinovalor los efectos. Esto es mbito de responsabilidad de los agentes.
7. Por abrir procesos de seleccin sin contar con las partidas
presupuestales, los diseos o la informacin tcnica necesaria y suficiente, o
haber elaborado el pliego de condiciones ambiguas o confusas que induzcan a
error al proponente o que le propicie decisiones subjetivas, esto ltimo es,
cuando el pliego se dirige a seleccionar alguien determinado.
Los contratistas del Estado respondern:
1. Por proponer unas condiciones artificialmente bajas con el fin de
resultar adjudicatarios del contrato. En este caso tampoco se puede invocar el
principio de estabilidad del contrato.
Cuando se advierta una propuesta con estas caractersticas gracias a
los estudios de mercado se suspende el proceso y se llama al oferente

para que explique porque esas condiciones.Porque el contrato no se

puede parar o no terminar, esto lo debe realizar el agente.
2. Por ocultar informacin relativa a las inhabilidades, incompatibilidades
o conflicto de intereses o por el suministro de informacin falsa.
3. Por la calidad del bien, del servicio o la entrega de la obra.
Se extiende el rgimen de la responsabilidad, es decir, las
especificaciones de calidad dijeron que era para 7 aos la obra
pero solo han pasado 2 aos y se da.
Todos que intervienen, los servidores pblicos, los contratistas, los
interventores, consultores, diseadores y revisor fiscal, responden
en materia civil, penal, y fiscal.
En materia disciplinaria el interventor (as sean particulares) y los
servidores pblicos, en ambos casos se tiene como
administradores de recursos pblicos. Existen unas prescripciones
especiales para los hechos u omisiones:en materia penal 20
aos,en materia civil 20 aos yen materia disciplinaria 10 aos
4. Por la accin de repeticin, cada vez que salga condenado el Estado,
se debe individualizar la responsabilidad contra quien la caus sea el
interventor, el servidor o revisor. El deber de forma inmediata debe
individualizarlo, y en caso de que no se haga esto, ese comportamiento se
califica como mala conducta.
5.)

Seleccin Objetiva

Este principio se encuentra regulado por el art. 29 de la ley 80, derogado por
art. 5 de la ley 1150.
El objetivo es escoger la propuesta ms ventajosa para los intereses de la
administracin y los fines que persigue ella, Qu significa ventajoso? La
respuesta vara segn el modelo que se escoja:
a.) Modelo del decreto 222
Se entenda por propuesta ms ventajosa para los intereses de la
administracin, la propuesta ms barata.Por esa va se presentaron propuestas
baratas, pero los contratos estaban caducados y los contratistas quebrados.
b.) Modelo de la ley 80
En 1993 se trat de corregir este defecto.Trata de ponderar dos
aspectos:Primero, con las caractersticas del sujeto proponente, y segundo, los
elementos esenciales de la oferta (calidad, especificaciones tcnicas y
cantidad).
En relacin con el proponente:
Capacidad Jurdica
Capacidad Econmica y Financiera

Medir la experiencia apuntando a determinar la idoneidad para poder

realizarlo.
Cumplimiento
En relacin con la oferta:
Precio
Calidad
Especificidad Tcnica
La ponderacin de todos estos elementos permita determinar cul era la
propuesta ms ventajosa y el plazo no era un elemento de ponderacin.
En el numeral 15 art. 25 ley 80, se hablaba que la ponderacin de esto y los
documentos.No tena ttulo suficiente para rechazar la oferta aquellos
documentos que no cumplieran con la formalidad o que no recibieran
elementos a ser comparados.
El pliego de condiciones sancionaba que faltaban los documentos o cualquier
cosa en relacin de los documentos, pero otras disposiciones me permite
aportar los documentos que me hacen falta.
En el ejercicio de ponderar los objeto de la propuesta y el sujeto se gener el
direccionamiento del pliego de condiciones, se privilegiaban las condiciones del
sujeto.A partir de esto se constituan los elementos de ponderacin.
En consecuencia, se elega al mejor proponente pero no la mejor propuesta.
c.) Modelo de la ley 1150
Se van a dividir las caractersticas del sujeto proponente y los asuntos
relacionados con la oferta. Y las ofertas se entregan cerradas.
Se entregan dos sobres:el primero, relacionado con los sujetos proponentes, y
el segundo, lo relacionado con la oferta.
En relacin con las caractersticas del sujeto proponente esto se denominara
requisitos de habilitantes en relacin al sobre uno. El sobre dos solo se abre
cuando se determine quienes quedan habilitados.
Los requisitos de habilitacin, solo son sujetos de verificacin, mientras que
solo se vaa comparar y ponderar y otorgar puntaje a lo que hacen referencia a
los elementos esenciales de la propuesta, es decir, el sobre nmero dos.
Queda prohibido otorgar puntaje o comparar o ponderar los aspectos
relacionados con el sobre uno.
Para efectos de que no se direccione el contrato, en lo que se refiere a las
caractersticas del proponente, tendr que tener correspondencia y
racionalidad y justificacin en relacin con la complejidad del objeto del
contrato.

Esto permite que las empresas pequeas contraten por objeto pequeos y las
empresas grandes contraten por objetos grandes y no se monopolice.
Existen unos requisitos objetivos en pie de igualdad, pare evitar el
direccionamiento.
En relacin con el sobre uno, se va a permitir subsanar a todos aquellos
documentos que apunten a determinar las caractersticas del sujeto
proponente, siempre que estos caractersticas estn presentes al momento del
cierre del proceso de seleccin, y al momento de entregar la oferta, y esto lo
aduzco con posterioridad.
Es posible subsanar la capacidad defectuosa, esto es, actuar con capacidad
pero falto demostrar algo o traer el poder apostillado o alguien documento, sin
embargo, la capacidad absoluta no es subsanable. Se prohbe otorgar un
catlogo que tenga las causales subsanables en el pliego de condiciones, esto
solo est en la ley 1150 art. 5 y el decreto 2474 art. 10
Artculo 10. Reglas de subsanabilidad. En todo proceso de seleccin de
contratistas primar lo sustancial sobre lo formal. En consecuencia no podr
rechazarse una propuesta por la ausencia de requisitos o la falta de
documentos que verifiquen las condiciones del proponente o soporten el
contenido de la oferta, y que no constituyan los factores de escogencia
establecidos por la entidad en el pliego de condiciones, de conformidad con lo
previsto en los numerales 2, 3 y 4 del artculo 5 de la Ley 1150 de 2007 y en
el presente decreto
Sin embargo, el objetivo era que el proponente pudiera allegar documentos de
subsanacin en cualquier tiempo, pero en la norma quedo que la entidad podr
solicitar los documentos, y esto es si la entidad quiere exigirlos.
Tiene que hacerlo en pie de igualdad en relacin con todos los proponentes
hasta la adjudicacin, o hasta el momento en que la entidad lo establezca en
los pliegos de condiciones, sin que tal previsin haga nugatorio el principio
contemplado en el inciso anterior.
No obstante, en desarrollo numeral 8 art. 30 de la ley 80, en el informe de
evaluacin de las propuestas, puedo presentar los documentos y deben ser
valorados por la entidad, es decir, en ejercicio de esta facultad, los oferentes
no podrn completar, adicionar, modificar o mejorar sus propuestas. Es solo
que se aduzca los documentos que soportanla oferta y la capacidad del sujeto
proponente, esto se hace en ejercicio del derecho defensa.
En relacin al sobre dos no se puede aducir nada, no lo permite la ley.
Una vez se establezcan quienes son los proponentes habilitados, no se da
puntaje, ni se compara.
Respecto de quienes estn habilitados procedo abrir el sobre dos.

En relacin a sobre dos se aplica todos los criterios diferenciales y objetivos

contenidos el art. 12 del Decreto 2474, que determinan cul es la propuesta
ms ventajosa para la administracin.
El criterio objetivo es objeto de regulacin de la ley y no es objeto de
regulacin de la entidad estatal.
Regulacin del RUP para efectos de darle credibilidad a la informacin que est
depositada, esto es la informacin del sobre uno debe estar inscrita en el
registro nico de proponentes, entonces, los agentes del mercado deben estar
actualizando la informacin que aducen al RUP. La informacin quedo deposita
es plena prueba, y nadie puede entrar a debatir que esa informacin
constatada en la Cmara de Comercio.
En sntesis:
1. Con la ley 1150 se modific el concepto de decisin de qu es la
oferta, qu constituye la oferta y separa del sujeto proponente. El sujeto
proponente no es comparable ni se puede conferir puntaje.
2. Lo que se compara o se pondera, y es objeto de puntaje es la oferta y
elementos de la oferta, y no debe mirarse el sujeto proponente.
3. Aquello que estaba regulado numeral 15 art. 30 de la ley 80 pasa al
art. 5 de la ley 1150, no ser ttulo suficiente para rechazar una oferta en
relacin a documentos que no sean necesarios para comparar la oferta.
4. La subsanabilidad ocurre con aquellos documentos que pertenezcan al
sujeto proponente.
5. Es una facultad del Estado solicitar aquellos documentos, y que
ejercicio de esta facultad dentro del plazo en el que le proponente puede
realizar sus objeciones al informe de evaluacin de propuestas puedo enviar los
documentos.
6. Se le da credibilidad a la informacin que est en el RUP.
6.)

Equilibrio econmico y financiero del contrato

Este principio se relaciona con el principio de conmutatividad, de tal forma que

deben haber equivalencias entre las prestaciones entre lo que entrego y lo que
doy, cuando se habla de conmutatividad se habla de justo precio.
a.) Mantenimiento de condiciones
El equilibrio econmico debe tender al mantenimiento de las condiciones que
las partes tuvieron en cuenta para contratar.
Se refiere a esas condiciones tcnicas, econmicas y jurdicas que las partes
ponderaron, analizaron y estudiaron y que tuvieron en cuenta al momento de
contratar.
Cuando opera el cierre del proceso de seleccin, se toma una foto y nadie
puede entrar a modificar esas condiciones, se depositla oferta y surge el
principio de la inmutabilidad de remuneracin del contrato, nada puede ocurrir

ni atentar contra ese principio, pues se ha trabado la ecuacin econmica del

Estado.
Cualquier cosa que
restablecimiento.

modifique

esta

ecuacin

debe

ser

objeto

de

En resumen, primero, las condiciones econmicas y financieras del contrato

son inmutables, cualquier cambio debe ser objeto de restablecimiento, y en
segundo, implementar los mecanismos para efectos restablecer.
b.) Equivalencia prestacional
El equilibrio econmico debe tender, por otro lado, a la equivalencia
prestacional.
Determinar si el contrato naci equivalente, o que tengo que hacer para
que sea equivalente.
De acuerdo la artculos 27 y 28 de la ley 80, todos los contratos deben ser
conmutativos, y va amarrado con lo dispuesto en los numerales 6, 7 y 8 del art.
4 y numeral 1 art. 5 de la ley 80.

Principio general

El principio que rige la equivalencia de prestaciones se llama clausula Rebus

sic stantibus.
El contrato y sus condiciones debern adecuarse a la realidad contractual, es
decir, s las circunstancias empiezan a modificarse y cambiar esas condiciones,
entonces deben adecuarse la relacin jurdica.

Factores que alteran el equilibrio

Los factores que alteran el equilibrio econmico y financiero del contrato son
de carcter econmico y jurdico, que hace que para una de las partes se haga
ms onerosa la ejecucin del contrato,pero no imposible el cumplimiento de las
obligaciones.Salvo en el supuesto de caso fortuito porque en esta situacin
habr imposibilidad de cumplimiento de la obligacin.
Hay dos grupos:
Imputables al Estado
Son actos jurdicos relevantes que afectan la relacin contractual:
Incumplimiento del Contrato
Son los actos que incumplan la ley o el contrato, el ttulo jurdico, por accin u
omisin.

La aplicacin de la excepcin de contrato no cumplido, que pertenece a

aquellos contratos bilaterales, no se aplica en materia de derecho pblico
porque el contratista no puede paralizar el servicio pblico, es decir, la
excepcin de contrato no cumplido no es una facultad del contratista salvo que
sea una causa determinante para que el contratista se vea en la obligacin
material o jurdica para cesar el cumplimiento de sus obligaciones, por
ejemplo, si entra en mora del pago de las obligaciones no es una causal de
incumplimiento.
En caso de ser imposible cumplimiento o ejecucin sea jurdicamente o
fsicamente, es decir, la entidad no cumpli la obligacin de una licencia
ambiental, por ejemplo. En estos casos exclusivamente puede imponer la
clusula de excepcin de contrato no cumplido, y el efecto, es que el
contratista no est obligado a cumplir mientras la entidad no cumpla con sus
obligaciones. El contratista no se exonera del cumplimiento de sus
obligaciones.
Facultades excepcionales
Mandato del art. 14 sobre los efectos que surgen la potestad del ius variandi,
potestad usada para adecuar el contrato a la realidad.
Es un derecho que tienen, por ministerio de la ley, las entidades, para efectos
de hacer efectivo el cumplimiento del contrato.
En consecuencia, podr imponerle unas cargas al contratista para efectos de
cumplir con los fines del contrato, y rompe la igualdad entre las partes.
Es una facultad excepcional:
Tanto en el modo de aplicarse: solo el Estado tiene la facultad de
modificar de forma unilateral el contrato y es discrecional hacerlo, pero el art.
14 le dice lo hace pero deje indemne al contratista
Como en relacin a las circunstancias o condiciones que habilita a la
entidad estatal para ejecutarla, existen unas precisas causales, en las que
puede ejecutar ese poder:
Que sea necesario modificar el objeto del contrato. Solo podr
modificarse hasta el 20% del objeto del contrato, si aumenta el 20% entonces
le permite al contratista irse del contrato.
Interpretar el contrato. No es para que se introduzcan ms
obligaciones que no haban contemplado en el contrato que cre la entidad,
sino que respecto de las obligaciones ambiguas, confusas u oscuras la entidad
las interprete y le otorgue un alcance obligacional, aplicando el principio de
efecto til, se preferir la interpretacin que le otorgue un efecto a la
obligacin respecto de aquella que no le confiere ningn efecto.
Que termine el contrato cuando advierta que se verifica una
causal. Es decir, cuando aparezca en el art. 17 de la ley 80, y esto da lugar a
liquidacin del contrato ms la obligacin de indemnizar al contratista siempre
que la causa sea ajena al contratista.

Cuando se ejercen estas facultades discrecionales, la ilicitud no est en el acto

administrativo que se profiere porque la Ley le otorgar esa facultad a la
entidades pblicas sino la ilicitud esta en los efectos.
Por lo tanto, el art. 90 CN en el que los particulares no estn el deber jurdico
de soportar porque excede el sacrificio de ese particular en relacin con los
dems.
Hecho del prncipe
El Estado actuando legtimamente y no como parte del contrato causa
efectos negativos en una relacin contractual.
Se ampli el concepto del hecho del prncipe pero cuando la entidad parte del
contrato, acta como autoridad administrativa, y en virtud de esas facultades
legales y constitucionales, incide en la regulacin econmica de ese campo
determinado.
La entidad no acta como contratante sino como autoridad pblica, no de cara
al contrato celebrado sino de forma general,y esta actuacin incide en la
equivalencia de mi contrato, y no acta en virtud de las facultades que se
desprenden el contrato bilateral que se suscribi. Por efecto de esa
competencia causo un efecto antijurdico, por lo tanto, debe indemnizar.
El Consejo de Estado degener el concepto al afirmar que tambin hay el
hecho del prncipe cuando hay actuacin de parte, es decir, restringi el
concepto. En el que solo hay hecho de prncipe cuando acta el Estado como
parte del contrato.
No imputables a las partes
Estos constituyen hechos jurdicos que afectan la relacin contractual:
Teora de la imprevisin
Se fundamenta en la equidad y buena fe, debe informar el contrato en todo
momento.
El hecho debe ser imprevisto, imprevisible, externo, exgeno a la conducta de
las partes. Es un hecho anormal, y cuando se habla de anormalidad, esto es, se
trata de alea anormal como los riesgos anormales y externos al negocio
jurdico y a las partes, nada que las partes puedan controlar, son imprevisibles,
y el riesgo se conoce como una contingencia, es algo que puede o no ocurrir.
Cuando habla se habla del alea anormal se habla no del hecho sino del efecto.

Lo anormal es cuanto me va afectar, es decir, no puedo cuantificar o calcular

eso lo hace imprevisible, es decir, todo se puede prever, mientras, que el
efecto no puede medirse en la ecuacin econmica del Estado.
En derecho pblico todo lo derivado de la aplicacin de la teora de la
imprevisin debe ser asumido por el Estado, y en eso se diferencia al derecho
privado.
Sujecin material de imprevistos
Lo anormal no se da con los elementos econmicos sino materiales, esto se
aplica al contrato de obra pblica, de forma exclusiva, y hace referencia al alea
material.
Se liga a la condiciones del suelo que hace ms oneroso el cumplimiento del
objeto del contrato.
No era posible advertir las dificultades del suelo, en el estadio de los suelos, no
hay una condiciones especficas no puede advertir en el estudio de suelos que
haban esas condiciones. No era posible para el contratante que advirtiera de
esas condiciones y solo se notan esas condiciones en la ejecucin del contrato.
Esto no hace que se torne imposible el cumplimiento del contrato sino que
hace ms oneroso porque las condiciones han cambiado, van afectar el plazo,
la mano de obra, ms maquinaria e insumos especializados.
Lo anterior no cobija la obligacin que tena la entidad de entregar la
informacin tcnica que debe entregar antes del cierre de proceso de
seleccin, en este caso, sera un incumplimiento, y violo el deber de
informacin que tena al momento de formacin del contrato. En este caso hay
negligencia por parte de la entidad, y se diferencia del anterior supuesto donde
actu con diligencia pero no pudo observar esas condiciones que tena el suelo.
En cada caso las consecuencias son diferentes.
Caso fortuito y fuerza mayor
Estos dos hechos pueden ser definidos como el alea anormal, aquellos hechos
que escapan del control de las partes y no lo pueden regular dentro del
contrato.
El art 1 ley 95 de 1890 en su definicin legislativa equiparo la fuerza mayor al
caso fortuito en sus efectos, dijo que era lo mismo.
El efecto es una casual de exoneracin de la responsabilidad, lo que implica es
que rompe el vnculo contractual y libera al deudor.
La fuerza mayor no es objeto de regulacin, es un hecho jurdico, verificado su
acaecimiento se genera la consecuencia:libera a las partes o rompe el vnculo
contractual.

La fuerza mayor se ha ubicado en la imprevisibilidad y la irresistibilidad,

aunque el caso fortuito como la fuerza mayor son imprevisibles lo que los
diferencia es que la fuerza mayor es imprevisible e irresistible, entonces, es un
riesgo no asegurable mientras el caso fortuito si pertenece al negocio jurdico
solo que no le pertenece al contratista en relacin con sus efectos y no rompe
el vnculo contractual, es decir, debe seguir ejecutando el contrato, pero al
hacerse la ejecucin ms onerosa se convierte en un factor desequilibrante de
la ecuacin econmica.
Fuerza mayorrompe el vnculo.
Caso fortuito es un factor desequilibrante.
El Nm. 1 del artculo 5 de la ley 80 seala las consecuencias jurdicas si se
presentan los factores desequilibrantes.
En caso de incumplimiento o ejercicio de facultades excepcionales: debe
dejarse indemne al contratista del Estado, es decir, indemnizacin integral esto
es: Lucro Cesante y Dao Emergente.
Cuando son causas no imputables a las partes: deberestaurarse la
ecuacin econmica al punto de no perdida.
La Corte Constitucional al revisar la constitucionalidad de la ley 80 realiz un
anlisis respecto del artculo 90 de la Constitucin, en lo referente al dao
antijurdico, y seal que procede respecto de todas las relaciones del Estado,
incluso las contractuales.
En este sentido, ha morigerado la aplicacin de la indemnizacin hasta al
punto de no perdida al establecer que el contratista tena una utilidad esperada
y no prevista, esto es, un derecho adquirido.
El art. 90 C.N aplica para cualquiera de los fenmenos que afecta el
desequilibrio contractual, entonces, al expedir la ley 444 de 1998 dispuso en el
art. 16 que los jueces de lo contencioso administrativo deben condenar al
Estado al pago integral, por tanto, debe realizar una valoracin integral de los
hechos y una indemnizacin integral.
La gran deferencia es que, sin importarde donde provenga la causa, el
contratista es un colaborador de las finalidades del Estado y l no debe sufrir.
La ley regulo la causa pero la Corte Constitucional dice no importa la causa
sino el efecto.
c.) Mecanismos para mantener el equilibrio
Pactos de ajuste.(Nm. 8 y 9 del Art. 4 Ley 80) En la estructura del
contrato se adoptarn las frmulas para mantener la equivalencia prestaciones
existentes al momento de proponer, o de contratar de forma directa.
Se tendrn en cuenta los mecanismos de ajuste, revisin y precisin. Se
acudirn a los procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si

fracasan los supuestos o hiptesis para la ejecucin y pactarn los intereses

moratorios.
El mtodo opera por medio de frmulas poli-nmicas o frmulas tipo, que
permiten realizar de manera precisa, un clculo matemtico de la incidencia de
las variaciones de los costos de los componentes bsicos de la obra, se tienen
sobre el precio de las mismas.
Revisin de precios.(Nm. 8 del Art. 4 Ley 80) La obligacin que tienen
las partes de sentarse a negociar al revisar los precios, y los habilita para
suscribir los acuerdos de compensacin.
Se debe tener en cuenta que la modificacin de las circunstancias y su
incidencia en los costos del contrato deben ser demostradas, y la reclamacin
respectiva debe hacerse durante la ejecucin del contrato, o ms tardar en la
liquidacin del contrato, estas aleas previsibles son la inflacin y la devaluacin
de la moneda, se pueden reconocer anticipadamente pero no se puede
cuantificar sino hasta su ocurrencia.
La revisin de precios es hecho previsible, se pacta en el contrato y se
establecen ndices y frmulas para reconocer los sobrecostos.
Se diferencia de la teora de la imprevisin, se trata de un hecho imprevisible,
que solo se puede constatar despus de su ocurrencia.
Esta clusula se entiende implcita dentro del contrato aunque las partes no lo
hayan incorporado por ser un derecho del contratista.
Revisin Judicial del contrato. (Art. 868 C.Com) El juez tiene la
posibilidad de entrar a revisar el contrato, en el sentido de observar: las
condiciones econmicas y el modo en que deben ejecutarse las obligaciones.
Procede cuando las partes no pueden conciliar sus diferencias.Por medio de la
Accin de Revisin acuden ante el Juez para que se realice dicha verificacin y
con base en que no hubo auto composicin por las partes entonces se habilita
al juez para revisar el contrato.
Pacto de ndices de Referencia: El contrato debe estar amarrado a un
ndice, el contrato se va actualizando de acuerdo al ndice de variacin.
Pacto de inters. (Art. 4 Ord. 8 de la ley 80 de 1993) El pago
inoportuno, incumplimiento o pago extemporneo de las obligaciones
dinerarias genera por ministerio de la ley genera intereses.
Dentro de los lmites del orden pblico y la moralidad, las partes tienen
la libertad para pactar los intereses moratorios, podrn acudir:
Inters comercial:
a) Si no se especifica el convenio de inters, ste ser el inters
bancario corriente,

b) Sino han estipulado el inters moratorio, ser el equivalente a

una y media veces del bancario corriente,
c) En caso de que sobrepase los montos el acreedor perder todos
los intereses. El inters lo que indemniza es la prdida del negocio, la inflacin
y la rentabilidad.
Inters civil: Solo es una remuneracin del 6% anual, no compensa la
prdida de la oportunidad ni la inflacin sino solo la rentabilidad.
Cuando no se pacte el inters operara de forma supletoria la norma del
rgimen de contratacin estatal: el 12% anual sobre el valor actualizado.
Acuerdos sobre cuantas (Art. 27 de la Ley 80) Las partes podrn
suscribir los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantas, condiciones y forma
de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e
intereses, si ellos hubiere lugar, ajustando su cancelacin a la disponibilidad de
la apropiacin presupuestal.
Apropiacin presupuestal (Nm. 13 y 14 Art. 25 Ley 80) Se ordena
que las autoridades deban incluir dentro de sus presupuestos anuales una
apropiacin global destinada a cubrir los costos imprevistos ocasionado por el
retardo de los pagos, as como lo que se origina de la revisin de los precios
pactados por razn de cambio o alteracin de las condiciones iniciales.
poca de la liquidacin del contrato.(Art. 60 inc. 2 y 3 de la Ley 80.)
Durante la esta etapa se harn los reajustes, revisiones y reconocimientos a
que haya lugar. Y en el acta de liquidacin costarn los acuerdos, las
conciliaciones y transacciones a que llegaren las partes que pongan fin a las
divergencias presentadas y poderse declarar a paz y salvo.
As se dispone del acta de liquidacin los efectos de transaccin, esto es, cosa
juzgada en ltima instancia, no podr ser revisado por el juez posteriormente
salvo que haya vicio de la voluntad de las partes. Si las partes quedan a paz y
salvo dentro del acta de liquidacin sus efectos se extienden a cualquier acto
que contenga lo mismo.
d.) Anlisis de Riesgos
Una serie de contratos tienen unos riesgos inherentes y que son propios del
objeto que se va a ejecutar. Por ejemplo, en el contrato de concesin de
transporte con ocasin de la ley 105 de 1993, regula la clusula de cuenta,
debe incluirse en este contrato, y debe ser asumida por el contratista, por ser
un riesgo comercial inherente a la explotacin bien o el mantenimiento de la
infraestructura.
Si el servicio en materia de transporte, no genera la rentabilidad para el
concesionario, deben seguir prestando el servicio porque el contrato es
conmutativo.
El Estado en realizacin de los estudios previos debe:
Observar los riesgos que son previsibles al objeto del contrato,

Si existen mecanismos para reducir el nivel de los riesgos,

O en su lugar entrar a compartir los riesgos del contrato con el
contratista, para efectos de que pueda prestar el servicio y se pueda ejecutar
el objeto del contrato.
As el desarrollo de la teora de los riesgos se efecta por las regulaciones que
se hacen en materia de contrato de concesin, as los disponemos:

Generaciones

Primera Generacin:
El Estado entra a dar garantas o aportes para asegurar la rentabilidad del
contrato.
Si el contrato de concesin el mayor riesgo es el riesgo comercial (es el nmero
de personas que se beneficien del servicio pblico), el Estado entra a compartir
este riesgo realizando los aportes o garantizando un ingreso mnimo en los
peajes.
Esto se hizo extensivo al riesgo geolgico, cuando las condiciones geolgicas
son diferentes, y empez una prctica a regular los riesgos, en principio, el
Estado corra con todos los riesgos.
Segunda Generacin
El Estado traslada ms riesgos al concesionario, a propsito de esto, empez
un desmonte gradual de los riesgos asumidos por el Estado.
Tercera Generacin
A partir del ao 2001en todos los contratos de concesin se determina qu
riesgos existen por actividad de obra, actividad de operacin, actividad de
mantenimiento, actividad de explotacin. Se parte de la base que cada
actividad genera unos riesgos propios e inherentes a ella.
Entonces, el ejercicio o mandato que se impuso fue determinar quin asume el
riesgoypor qu asume ese riesgo.
Fue as que en el ao 2001 se expidi un documento CONPES sobre la poltica
de manejo de riesgo contractual del Estado para proceso de participacin
privada en infraestructura.
El documento fija la directriz esencial del tema de riesgo, impone la obligacin
de definir, tipificar, valorar y asignar los riesgos previsibles para las partes del
contrato.
Se regulan los riesgos normales a la ejecucin de esa actividad y la
previsibilidad de sus efectos, pueden ser cuantificados y valorados.

El concepto de riesgo de infraestructura se define como la probabilidad de

ocurrencia de eventos aleatorios que afectan el desarrollo del mismo,
generando una variacin en el resultado esperado, se relaciona con costos
como con ingresos.
Fue as que el Estado colombiano entr a regular los riesgos no solo en los
contratos de concesin sino para todos los contratos que se vayan a suscribir.
Esto a partir de la Ley 1150 y el Decreto 2474 de 2008.
Debe agotarse una actividad de tipificacin, estimacin y asignacin de
riesgos.
Esto debe incorporarse dentro del Principio de Planeacin, debe generar un
matriz de riesgo, para efectos de tipificarlos (identifico), estimo (cuantificarlos)
y asignarlos, esto es trasladarlos.

Estudio de riesgos

En virtud del Principio de Planeacin la entidad estatal debe realizar los

estudios de pre-inversin, estos son:
Estudios
tcnicos: Determinar las
especificaciones
mnimas
funcionales del servicio, los indicadores de servicio y de cobertura, y la
respectiva estimacin de costos para las inversiones.
Aspectos Legales: Asignar las responsabilidades, los ingresos,
mecanismos de compensacin y marco regulatorio vigente para el desarrollo.
Aspectos Financieros: Determinar las fuentes de pago, la necesidad
de recursos para financiacin del proyecto, financiamiento de obligaciones
laborales, con proveedores y otras obligaciones vigentes con el sector
financiero.

Pre-pliegos y Pliegos de condiciones

La entidad en el proyecto de pliego de condiciones deber tipificar los riesgos

que puedan presentarse durante la ejecucin del contrato, con el fin de
cuantificarlo y determinar quin debe soportar el riesgo parcialmente o total.
A propsito de lo que se establece en el Decreto 2474 de 2008 sobre riesgo
previsible no debe entenderse como la circunstancia que afecta la ecuacin
econmica y financiera del contrato porque estas circunstancias estn
tipificadas en la ley, y en ninguno de esos casos participa la nocin de riesgo
asignable.
De lo anterior, los fundamentos facticos de desequilibrio econmico del
contrato son el incumplimiento e imprevisin, y no participa riesgo asignable,
por tanto, es anti-tcnica la definicin de riesgo asignable de este Decreto.

Audiencia de tipificacin, estimacin y asuncin de riesgos

Los interesados en presentar la oferta podrn realizar observaciones al pliego

de condiciones, o en la audiencia dentro del proceso de licitacin pblica (Art.
88 del Decreto 2474 de 2008), la discusin sobre la matriz de riesgo debe
levantarse un acta que evidencie en detalle la discusin acontecida.
Debe tipificarse, estimarse y asignarse los riesgos previstos, deben costar en
pliego de forma definitiva. La presentacin de las ofertas de la aceptacin por
parte del proponente de la distribucin de riesgos previsibles efectuados por la
entidad en dicho pliego.
La audiencia que se refiere aqu, debe realizarse con posterioridad a la
expedicin del acto que ordena la apertura de la licitacin pblica y de manera
previa al inicio del plazo para la presentacin de las respectivas ofertas. Las
solicitudes que se hagan por los proponentes, se hacen en ejercicio del derecho
de peticin, y la entidad est obligada a responder de fondo.

Criterios de asignacin

Se asigna el riesgo a quien lo produce. Quien lo genera es quien lo debe

asumir.
Se asigna el riesgo a quien est mejor condicin o posicin de asumirlo.
No es asignable el riesgo cuando tiene efectos inmensurables o
incuantificables. Estas se llaman las obligaciones de extensin ilimitada segn
el art. 24 nm. 5 literal f.
Se asigna el riesgo que sea posible asegurar, aquel riesgo que el
contratista pueda ir a una aseguradora quien responde hasta un porcentaje
determinado y lo dems hace parte de la imprevisin.
No es posible asignar obligaciones de imposible cumplimiento
Cuando se desconozcan algunas de las reglas anteriores implica que se
sanciona con ineficacia de pleno derecho, las estipulaciones en el pliego de
licitacin y de los contratos que violen estas disposiciones.

Responsabilidad

En los pliegos de condiciones, segn el literal e) nm. 5 del art. 24 de La Ley

80, se deben formular las reglas que no induzcan a error a los proponentes y
contratistas.
Con base en esta informacin se impedir que se formulen ofrecimientos de
extensin ilimitada o que dependa de la voluntad exclusiva de la entidad.
As mismo, el nm. 3 del Art. 26 de la Ley 80 hace responsable a las entidades
pblicas y los servidores pblicos de la informacin suministrada cuando se
abre un proceso de licitacin, sin que se hayan elaborado previamente los
pliegos de condiciones, los estudios, planos y evaluaciones que fuere
necesarias; o cuando los pliegos se hayan efectuado de forma incompleta,
ambigua o confusa, esto es, que conduzcan a interpretaciones o decisiones de
carcter subjetivo por parte de aquellos.

Entonces, s la informacin no es completa, y no tiene sustento sobre la matriz

de riesgo; Aun cuando lo haya trasladado, el Estado deber asumir el riesgo,
porque solo se debe asignar el riesgo si habra una correcta correspondencia
con las condiciones tcnicas, legales y financieras.
En caso de una indebida asignacin de riesgos, tipificacin, cuantificacin o
traslado de los riesgos, en esas circunstancias, la entidad debe responder por
esos riesgos, adems de las consecuencias que ese contrato no se pueda llevar
a cabo.
El art. 4 Ley 1150 prescribe que en todos los contratos que suscriba el Estado
deben estar en los pliegos de condiciones o sus equivalentes debern incluir la
estimacin, tipificacin y asignacin de los riesgos que involucra la
contratacin.
El Decreto 2474 art. 88, determin el riesgo previsible como una contingencia
que puede afectar el equilibrio econmico del contrato. Esto est mal
concebido porque a la luz del art. 5 de la ley 80 se han regulado de forma
taxativa cuales son las situaciones jurdicas que afectan el equilibrio
contractual.
No es cierto lo dice el reglamentador, es decir, que el riesgo previsible afecta el
equilibrio contractual.
Los riesgos previsibles son riesgos especficos del objeto del contrato, que
deben ser determinados, cuantificados y trasladarlos. En este sentido, la matriz
de riesgo determina quien asume los efectos de la ocurrencia de ese riesgo
inherente a la actividad del contrato, y en consecuencia, quien asume la
perdida esa parte contractual y no es objeto de reconocimiento, compensacin
o indemnizacin.
El art. 88 del Decreto 2474 de 2008 reglamenta el art. 4 de la ley 1150,
contempla la audiencia donde se analiza la matriz de riesgo.
Se realiza con posterioridad a la apertura del proceso de seleccin y
antes del cierre del proceso de seleccin.
Se solicitan aclaraciones, modificaciones o complementaciones de la
matriz. La entidad podr dar respuesta en la misma audiencia o con
posterioridad.
Y la entidad debe dejar constancia de todas las discusiones, argumentos
y dems las manifestaciones en desarrollo de la audiencia, esto es
determinante en un litigio eventual sobre la matriz de riesgo ante el juez del
contrato.
Este procedimiento es importante para detectar una indebida asignacin de
riesgos o se haga en contra del orden pblico.
Al hacer las observaciones sobre esa matriz de riesgo se manifiesta por el
proponente que no estaba de acuerdo con dicha tipificacin, designacin y
cuantificacin, para un eventual conflicto con la entidad contratante.

Sin embargo, Decreto 2474 dispone que una vez se presente la oferta, se
entiende que se acepta la por parte del proponente de la distribucin de
riesgos previsibles efectuados por la entidad en dicho pliego.
Cuando no se realice la correspondiente audiencia de tipificacin, asignacin y
traslada de riesgo, constituye una causal de nulidad de todo el procedimiento y
causal de mala conducta.
Todo riesgo que es posible asegurar puede ser trasladado inclusive el caso
fortuito y fuerza mayor.
En estos casos es posible trasladarlo, y esto no implica un traslado jurdico de
la responsabilidad del Estado.
Cuando a pesar de ser asegurable el riesgo el proponente omiti asegurarlo, en
este caso, asume el riesgo el proponente porque debe acudir a los mecanismos
para mitigar esa contingencia. Si incluye el costo dentro de su propuesta y no
compra el seguro, no pueden decirle nada a la entidad, y debe asumir el
impacto de esa contingencia.
El riesgo previsible es la identificacin de ese acaso para que cualquiera de las
partes lo asuma, y esto no puede concebirse como un factor desequilibrante o
de la ruptura de la ecuacin econmica del contrato.
En las tratativas se puede identificar los riesgos previsibles, cuantificarlo,
determinar quin lo asume y determinar los medios asegurables de ese riesgo.
Por voluntad de las partes podr modificare esa matriz de riesgo cuando no se
incluy un riesgo. Determinando si se puede asegurar y si es posible
trasladarlo.
Quien asume el riesgo debe dejar en claro los mecanismos para minimizar o
reducir el impacto que causa, por tanto, asume la perdida en ocurrencia a ello.
Cualquier modificacin que se haga sobre la matriz de riesgo debe ser
cuantificado, y debe estar valorado en el presupuesto. La prdida la asume
cualquiera de las partes y no tiene incidencia en la ecuacin econmica.
Lo que no haya quedado cuantificado ni valorado en la matriz de riesgo, deber
entrarse a valorar qu fue lo que sucedi y que tan inherente al negocio
jurdico ese riesgo lo era, a quin le corresponda ese riesgo, y esta calificacin
la hace el juez, y determinar a quien le toca asumir la perdida.
Lo que no quede incluido dentro de la matriz de riesgo, se someten las partes a
la valoracin del juez:
El juez examinara la naturaleza jurdica de esas obligaciones, si son
previsibles, a quien corresponde asumir ese riesgo, por tanto, debe asumirla

prdida, esto no da lugar a compensaciones, o si por el contrario, son riesgos

imprevisibles.
En caso de que el riesgo debi ser informado por la entidad, el contratista
puede alegar que el contrato estatal no naci a la vida jurdica siendo
conmutativo, es decir, no existe equivalencia de prestaciones, habilitando al
contratista a solicitar las compensaciones y las indemnizaciones de perjuicios.
En todo caso no podr suspenderse la ejecucin de la obra, el contratista debe
seguir asumiendo los costos, es decir, no se admite la invocar excepcin de
contrato no cumplido.
e.) Justo precio
Nocin
La conmutatividad del contrato estatal se estudia sobre la base de:
Las condiciones del contrato y que permanezcan inclumes esas
prestaciones, esto se deriva de la aplicacin del Principio de Intangibilidad,
inciso 1. Nm. 1 art. 5 art. Ley 80.
La equivalencia de prestaciones que implica la imposibilidad de que no
surja de un contrato que no sea equivalente.
Se habla de la existencia de un justo precio, aquel contrato que surge en
condiciones, lugar y un tiempo determinado surge a la vida jurdica.
As mismo se estudia la lesin enorme, aplicado a la compraventa de bienes
inmuebles, que se caracteriza por ser un vicio que deriva del consentimiento.
Y difiere del justo precio que hace referencia al juico objetivo de las
prestaciones, para determinar si son iguales, y cuando las prestaciones
objetivamente se analizan se sale del campo de la subjetividad, es decir, de los
vicios del consentimiento.
Segn art. 3 de la ley 80, el Estado debe proteger al colaborador para las
finalidades estatales, y el conjunto de principios que debe regular el actuar del
Estado como la buena fe, la prevalencia del orden pblico, igualdad, celeridad
y aplicacin de la equidad. Esto exige que el Estado deber comportarse de una
forma determinada, esto justifica que debe proteger a los particulares e incluso
ms al colaborador para las finalidades.
Segn art. 13 de la Ley 80, el rgimen aplicable al contrato estatal es la
ley comercial y civil, y las normas especiales de la ley 80. Esto quiere decir que
se integra todo lo relacionado con el rgimen civil, y subsidiariamente lo civil, y
las normas especficas de la ley 80.

Remedios

Rgimen Comercial.
Responsabilidad para el comerciante que abuse de sus derechos

Enriquecimiento sin justa causa

Art. 871 C.Com., cuando dice que no existe contrato conmutativo si el
precio es irrisorio.
Art. 868 C.Com., cuando la facultad al juez para entrar a revisar el
contrato
Art. 898 C.Com., no existe contrato cuando falte algunos de los
elementos esenciales del contrato, es decir, en materia estatal los elementos
esenciales del contrato estatal son: objeto y la contraprestacin. De hace
referencia a estos elementos se predicar la inexistencia del contrato estatal.
As mismo, cuando este pactado una contraprestacin que se une a la
idea prescrita en el art. 27 y 28 de la ley 80, esto es la conmutatividad, se
predicara la inexistencia de la equivalencia de prestaciones.
En consecuencia, de una parte tenemos la existencia del contrato estatal y otra
parte, la inexistente de la relacin de equivalencia de prestaciones, en este
caso, el juez del contrato debe entrar a revisar.
El contrato de mutuo y los intereses, si superan los intereses se pierden los
intereses. Y en materia civil, se ajustan los inters al mximo permitido por la
ley, esto es, el 6%.
Se aplicar la proporcionalidad de la pena en caso de clausula penal, de
acuerdo al grado de incumplimiento.
En contrato de compraventa donde se entra a pagar un mayor valor si
no correspondera aun justo precio o reducir cuando no corresponda al valor
del mercado.
Contrato Estatal no se resuelve porque no podr volver las cosas al
estado anterior salvo que haya un objeto ilcito. Solo podr rescindirse el
Contrato Estatal y debe pagarse lo que se ejecut por el contratista.
Art. 73 ley 446 CCA. Juez tiene la facultad de entrar a revisar si el
acuerdo conciliatorio es lesivo o no al patrimonio estatal. Verifica si los precios
si estn de conformidad con el mercado, y entrar a revisar la lesin en el
aprobacin o desaprobacin del acuerdo conciliatorio.
Accin Popular: al violar los principios colectivos como transparencia o la
moralidad administrativa entra a declarar la nulidad del acto o se ordene que
se verifique los precios.
Concluye:
Primero: Todo riesgo que pertenezca al alea normal es asegurable por tanto se
puede trasladar.
Segundo: El que el caso fortuito pueda ser asegurable o no depende las
circunstancias fcticas. Aquellos que no se pueden cuantificar, se valora o

determina que no se pueden trasladar, de lo contrario, debe ser trasladado y

corresponde a esa parte asegurar su ocurrencia.
Pasos:
a. Arreglo Directo: Primero se debe reclamar de forma directa
contratista a la administracin, para presentarle la divergencia.

por el

Se sientan a negociar de forma directa para pactar los mecanismos de

restablecimiento de la ecuacin econmica y financiera, entonces, podrn
acudir otros mecanismos contemplados en la ley
b.Si no funciona la negociacin directa entonces las partes pueden acudir a los
mecanismos contractuales que hayan establecido para solucionar la
divergencia o a los contemplados en la ley como la conciliacin, transaccin,
arbitraje o el amigable componedor.
c.Sobre este punto la diferencia entre derecho pblico y privado:
Cuando la divergencia ocurre por imprevisin, y estamos en derecho privado,
se debe solicitar dentro del plazo del contrato. En derecho pblico, se ejecuta
el contrato y fuera del plazo se pide la compensacin de lo que sea el efecto
negativo que haya afectado la ecuacin econmica y financiera del contrato.
Compensacin, no readecuacin.
En el derecho privado debo solicitar la compensacin dentro del plazo del
contrato y acudo a la accin del art. 868 C.Com., y esta misma accin con la
contractual puede ejercerla en contra del Estado.
d.No obstante, las partes del contrato estatal segn el art. 60 de la ley 80
cuentan con la etapa de liquidacin para acordar los ajustes, revisiones y
reconocimiento a que haya lugar.
Adems podrn realizarse las conciliaciones y transacciones a que llegaren las
partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse paz y
salvo.
7.)

Principio de Enriquecimiento sin justa causa

Este principio se basa en una prohibicin. Est proscrito el que el Estado se

est enriqueciendo cuando no posee un ttulo jurdico que lo justifique; y en
consecuencia est igualmente proscrito que el contratista se empobrezca
cuando no haya ttulo jurdico que justifique.
Esto se observa cuando existe un exceso en las prestaciones, es decir, el
contratista debi realizar prestaciones adicionales que no estaban pactadas en
el contrato, que desbordaron el objeto y el alcance del contrato, frente a esto
no exista pacto alguno para su reconocimiento.
Ejemplos de esto:

En el contrato de suministro, cuando terminado el contrato se sigue

suministrando el objeto.
En los contratos de celadura o servicios, no sigue haciendo vigilancia o
sirve los tintos hasta que se haga algo con el contrato
En el contrato de obra pblica, lo que se denomina la obra extra, es
aquello que no fueron previstos en el contrato o fueron pactados en suma
inferior, y no es objeto de compensacin.
Todos estos ajustes deben realizar dentro del acta de liquidacin, sin
embargo, cuando no se ponen de acuerdo o no hay disponibilidad
presupuestal, es necesario que se afecten otras partidas presupuestales y
tengan que conciliar ante la Procuradura o van al Juez por medio de la accin
de reparacin directa.
Cuando existe un acuerdo conciliatorio, esa acta debe llevarse a un
control de lesividad ante el juez quien impartir la aprobacin o desaprobacin.
Existen dos posturas sobre la aplicacin del enriquecimiento sin causa.
La primera de ellas la ponencia del Dr. Saavedra en el ao 2007:
El contrato Estatal es un contrato solemne, siendo ello as y no sirviendo
la ignorancia de la ley, siempre que se ejecute una obligacin debe
haber un reparto presupuestal precedente, y debe haber una respaldo
presupuestal adicional.
As se edific la teora del hecho cumplido, es decir, aquello que no
tiene respaldo presupuestal el Estado no tiene ninguna obligacin de
pagar.
Si el contratista ejecuto una obligacin y no tena respaldo presupuesta exime
al Estado de pagar al contratista.
En este sentido ha negado el pago de las prestaciones adicionales al
contratista, no siendo obligatorio para el Estado compensarlo por la ejecucin
de estas obligaciones.
La segunda postura, ms moderada:
La valoracin del hecho que desborda el objeto del contrato es sobre lo
que debe analizar el juez para determinar si estas prestaciones
adicionales fueron necesarias para seguir ejecutando el servicio o para
culminar el contrato.
En este sentido no se debe analizar si exista una disponibilidad presupuestal
previa porque no tendra eficacia la figura del enriquecimiento sin justa causa,
por tanto, siempre que se ejecuten prestaciones adicionales la fuente de la

obligacin del Estado ser el enriquecimiento sin justa causa, y la necesidad de

seguir prestando el servicio pblico o terminar la ejecucin del contrato estatal.
Sin embargo, esta figura no opera porque se est aplicando la figura de la
teora del hecho cumplido, entonces, debe reclamar a la entidad para se
celebren los pactos adicionales o modificaciones que se requieran al objeto del
contrato y no enfrentarse a esta circunstancia.
8.)

Principio del Debido Proceso

El artculo 29 de la constitucin rige tanto para actuaciones judiciales como

administrativas, este tiene un plano formal y sustancial de aplicacin. Por
tanto, en materia contractual se aplica el principio de debido proceso, en
especial, en aquellos actos de carcter particular generan situaciones jurdicas
particulares.
Esas decisiones son:

Acto administrativo que califica la justa causa

Acto administrativo que hace efectiva la pliza excepcional
Acto administrativo de adjudicacin
Acto administrativo en que se ejercer las facultades excepcionales
Acto administrativo que impone multas
Acto administrativo por el cual se caduca
Acto administrativo de declaratoria de incumplimiento
Acto administrativo unilateral de liquidacin
Acto administrativo que hace efectiva la pliza de calidad o estabilidad
de la obra en el contrato de obra pblica
Acto administrativo de inhabilidad cuando no se celebr el contrato.

En este sentido el procedimiento que debe agotar para expedir una decisin
administrativa en materia contractual es:
Apertura de la actuacin administrativa.Debe notificarse a quien se crea que se
va a afectar con el acto administrativo, sea particular o tercero. Ejemplo: Para
hace efectiva la pliza de seguro debe avisrsele al contratista y a la
aseguradora.
Presentacin de pruebas y determinacin de la posicin.
Proferir un acto de cargos o archivo del expediente en caso de que no hubo
mrito para seguir la actuacin administrativa.
Permitir la presentacin de descargos, momento en el cual podr solicitar la
prctica de pruebas o aportarlas para ir contra de los cargos de la
administracin.
Agotada la prctica de pruebas se expedir la decisin administrativa.

La resolucin que se expide solo proceder el recurso de reposicin y no hay

apelacin, en esta est etapa podrn practicarse ms pruebas
La decisin podr ser que revoca totalmente o parcialmente o en otro caso que
se confirma el primer acto administrativo.
Una vez agotado todo el procedimiento administrativo quedar en firme,
tendr esa decisin efecto ejecutorios, entonces, el acto administrativo podr
ser efectivo durante los 5 aos siguientes de lo contrario pierde su fuerza
ejecutoria y decae el acto administrativo.
En todos los casos en los que se ejerzan facultades excepcionales diferente a la
caducidad debe sentarse a negociar con el contratista, como consecuencia de
esto, la administracin queda habilitada para expedir el respectivo acto
administrativo.
Frente a ese acto se podr interponer el recurso de reposicin, hasta que no se
resuelva no quedar en firme la decisin.
En el caso de la caducidad es la ltima ratio que tiene la administracin, esto
significa que con anterioridad debi proceder a imponer una serie de multas al
contratista, agotado esta etapa es posible declarar la caducidad.
Lo anterior responde a que la caducidad no debe ser declarada de forma
intempestiva ni de forma automtica sino que debe realizarse primero
requerimiento de amonestaciones o multas precedentes antes de llegar a esa
ltima instancia que es la caducidad.No existen caducidades automticas sino
que son el fruto del agotamiento previamente de las amonestaciones e
imposiciones de multas por la administracin al contratista.
Debe garantizarse la participacin a cualquier tercero que como consecuencia
de ese acto administrativo se vea afectado.
IV. Derechos y deberes de los Contratistas y las Entidades Estatales
A.) De las Entidades
La ejecucin idnea y oportuna del objeto del contrato
Reconocimiento y cobro de las sanciones y garantas:
En el Decreto 2474 de 2008 en el art. 87 se estableci el procedimiento para la
imposicin de multas. A efectos de imponer multas, la entidad contratante
debe respetar el debido proceso.
La entidad debe precisar el procedimiento con el fin de que se respete el
derecho de defensa del contratista de forma previa a la imposicin de
sanciones, dejando constancia de todo esto en el acto administrativo de
imposicin de sancin.

En todo caso no se podr imponer multas sin que se surta el procedimiento

sealado, o con posterioridad a que el contratista haya ejecutado la obligacin
pendiente.
Solicitar las actualizaciones o revisin de los precios cuando se
produzcan fenmenos que atenten contra el equilibrio econmico o financiero
del contrato.
Adelantar revisiones peridicas sobre sus obras ejecutadas, servicios
prestados o bienes suministrados, para verificar que se cumplan con las
condiciones de calidad ofrecidas por los contratistas y, promover acciones de
responsabilidad contra stos y sus garantes cuando dichas condiciones no se
cumplan.
Adelantar las acciones para obtener la indemnizacin de los daos que
sufran en desarrollo o con ocasin del contrato celebrado.
Repetir contra los servidores pblicos, contra el contratista o terceros
responsables, segn el caso, por las indemnizaciones que deban como
consecuencia de la actividad contractual.
Adoptar las medidas tcnicas, econmicas y financieras para mantener
las condiciones al momento de proponer.
En los casos que se hizo licitacin o concurso, o en los casos de contratacin
directa.
Por ello utilizarn los mecanismos de ajustes y revisin de precios,
procedimientos de revisin y correccin de tales mecanismos si fracasan los
supuestos y pactaran intereses.
Cuando por causa de sus facultades sobrevenga una mayor onerosidad
en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, entonces, en el
menos tiempo, la entidad debe corregir los desajustes que pueden presentarse
y acordar los mecanismos y procedimientos pertinentes para precaver o
solucionar rpida y eficazmente esas situaciones.
Segn art. 18 ley 1150 debe respetar el orden los pagos al contratista
salvo en casos de inters pblico, en los cuales se modificara ese orden pero se
dejar constancia.
Lo anterior no aplica en caso de los pagos no efectuados porque los soportes
son incompletos o porque se encuentren pendientes del cumplimiento de
requisitos previstos en el contrato.
B.) De los Contratistas
Derecho a recibir una oportuna remuneracin pactada y que el valor
intrnseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del
contrato.

As mismo tendr derecho a que se le restablezca el equilibrio de la ecuacin

econmica, solicitando a la entidad administrativa, el restablecimiento ser
hasta el punto de no perdida por la ocurrencia de situaciones imprevistas que
no sean imputables a los contratistas.
Tambin procede el restablecimiento cuando el equilibrio se rompe por
incumplimiento de la entidad contratante.
Acatar las rdenes que se impartan durante la ejecucin del contrato, y
ejecutar el contrato con lealtad y buena fe en las diferentes etapas
contractuales.
Que no se condicione su participacin en la licitacin ni en adjudicacin,
adicin o modificacin del contrato, o que se ordene cancelar sumas adeudas
al contratista, a la renuncia, desistimiento o abandono de peticiones, acciones,
demandas y reclamaciones por parte de steGarantizar la calidad de los bienes y servicios contratados y respondern
por ello.
V. Mecanismos de Seleccin
Hace referencia a los mecanismos de seleccin de los contratistas:
a)
Licitacin Pblica: Procedimiento general y ordinario, previsto para el
caso de objetos complejos.
b)
Seleccin Abreviada: Procede sea por las caractersticas del objeto o el
servicio o por las circunstancias y por la cuanta del contrato.
c)
Concurso de Mritos: Cuando se refiere a todos aquellos contratos
regulados en el art. 32 de la Ley 80 (Contratos de consultora)
d)
Contratacin Directa: Solo por las 7 causales contempladas. Estas son
taxativas.
A.) Licitacin Pblica
En el pargrafo del art. 30 de la Ley 80 se define la licitacin pblica como el
procedimiento por el cual una entidad estatal formula pblicamente una
convocatoria, en igualdad de condiciones y oportunidades, para que los
interesados presenten sus ofertas y se seleccione entre ellas la ms favorable.
1.)

Caractersticas

Es un procedimiento reglado: Son la ley y el reglamento los que determinan su

procedimiento, evitando que los funcionarios pblicos creen o modifiquen los
procedimientos sino que previamente en la ley ya est establecido. Lo anterior
desarrolla el principio de legalidad.

Es un procedimiento automtico: Siempre debo abrir licitacin pblica salvo

aquellas causales que sean contratacin directa, seleccin abreviada o
concurso de mritos.
Es un procedimiento esencial: Es la forma o el modo como se celebra un
contrato, en caso de no cumplirse habr nulidad absoluta consecuencia
civil/comercial y en materia penal existe celebracin indebida de contrato.
2.)

Principios

Principio de la libre concurrencia:Todas las personas pueden concurrir en los

procesos de seleccin.Las condiciones que establecen en los pliegos de
condiciones no pueden limitar la concurrencia de las personas sino que todas
las condiciones pongan a los agentes del mercado en igualdad para participar.
La idea es que se eviten los pliegos dirigidos.
Principio de la publicidad:Los actos de apertura del proceso de seleccin se
deben publicar en todos los medios posibles.Y no solo debe contener el objeto
del contrato sino tambin las condiciones o criterios de seleccin, adems,
todos los actos durante la seleccin antes de la adjudicacin o con
posterioridad deben publicarse.
Principio de la buena fe:Se consagra en la Constitucin,el Cdigo Civil y el
CdigoComercial.Las actuaciones se hagan de buena fe en el sentido que no
obliga solo al contenido concreto del contrato sino a todo aquello que se dirige
de la naturaleza del contrato y sus obligaciones.
Principio de la igualdad
3.)

Procedimiento
a.) Fases

Existen dos Fases dentro del proceso de seleccin:

Fase Interna: Parte en la que solo participa la administracin pblica,
esto hace referencia a la realizacin de los estudios previos (principio de
planeacin) y haciendo los pliegos de condiciones.
Fase Externa: Tienen participacin los particulares. Segn la ley 1150 de
2007 tiene participacin desde que se publique el pre-proyecto de pliego de
condiciones.
Una vez salga este pre-pliego de condiciones surge para los particulares la
posibilidad de solicitar aclaraciones, modificaciones o correcciones a ese prepliego .
b.) Pliego de Condiciones
Luego de aclarado, modificado o corregido el pre-pliego, se expedir el acto
administrativo del pliego de condiciones.

Una vez expedido este acto administrativo deben celebrarse dos audiencias:
La audiencia de tipificacin, estimacin y asignacin de riesgo, y
La audiencia de aclaracin, modificacin y correccin del pliego.
La primera audiencia se hace sobre la matriz de riesgo, son aquellos riesgos
que no afectan la ecuacin econmica del contrato sino aquellos riesgos que
son asumidos por quienes debe asumirlo.
La entidad estatal debe dar respuesta a las peticiones de los proponentes
dando explicaciones de derechos y de hecho para tomar una u otra decisiones.
Cuando la modificacin tenga incidencia en las obligaciones de los
proponentes, en este caso la entidad tendr que otorgar un plazo a los
proponentes para ajustas sus propuestas a los nuevos requisitos de la matriz
de riesgo.
Sin embargo, cuando se modifican de forma sustancial en los criterios de
seleccin o modifica de forma tangencial las caractersticas y el objeto del
contrato en relacin a los criterios de la propuesta ms favorable, en estos
casos la entidad est obligada a expedir el acto que revoca el auto de acto de
apertura del proceso de seleccin y abrir un nuevo proceso.
Una vez realizadas las audiencias se cierra el proceso de seleccin. Es la etapa
en que los proponentes depositan en la urna el sobre 1 y 2.
La entidad estatal debe llevar un control de la fecha y hora de llegada de cada
una de las ofertas para efectos de determinar quin queda inhbil en caso de
opere una causal de inhabilidad.
c.) Evaluacin
Partir de este momento la entidad debe proceder a la evaluacin de la
propuestas en relacin al sobre nmero 1, que son aquellos aspectos o
requisitos habilitantes, es lo que es objeto de verificacin.
Desde el momento que se hace la evaluacin hasta el momento de la
adjudicacin podr requerir a los proponentes para que presenten los
documentos en relacin a los requisitos habilitantes que permitan subsanarse
en igualdad de oportunidad para todos los proponentes.
Se expide el informe de evaluacin que es el documento en el cual se
establece los resultados de los proponentes.
En el trmino de 5 das los proponentes podrn formular sus observaciones al
resultado del informe de evaluacin, para efectos de determinar que errores
pudo tener el comit de evaluacin, no solo en relacin a su propuesta sino en
todas las dems propuestas, en el sentido de advertir que el comit omiti o
aprecio errneamente lo relacionado con el sobre 1.

Adems de acuerdo con el art. 25 Ley 80 los proponentes podrn presentar

observaciones y documentos sobre aspectos subsanables pero no corrigen ni
complementan ni adicionar ni modificar su propuesta, es decir, es una facultad
que tiene efectos aclaratorios o formular documentos que complementen la
capacidad econmica, crediticia o financiera y de experiencia (este caso no
aplica para los concursos de consultora porque se basa en la experiencia).
Lo anterior porque respecto de la propuesta, una vez depositada en la urna,
surge el principio de intangibilidad y no puede ser tocada ni modificada.
d.) Audiencia de adjudicacin
Audiencia
En la audiencia de adjudicacin se entrega el segundo informe donde se
resuelven a las observaciones que se hicieron al informe de evaluacin de los
requisitos habilitantes, en trminos de la ley 1150, es de obligatorio
cumplimiento que se realice esta audiencia de forma pblica.
As mismo se le conceder a los proponente un trmino prudencial para que
hagan observaciones al segundo informe de la entidad sobre los requisitos
habilitantes, esta observaciones segn el Decreto, podr realizarlo quienes
representen al proponente respetando un criterio de especialidad del tema que
va tratar.
Concluida la intervencin de los proponentes, el Comit debe expedir el
informe definitivo debe contender la relacin de los proponentes declarados
hbiles y quienes resultados rechazados, con la motivaciones tcnicas,
jurdicas y dems. En desarrollo de esta audiencia debe levantarse un acta de
todo lo que se suceda en esta audiencia.
En la misma audiencia posteriormente se abre el sobre 2, es aquel que se
relaciona concretamente con la propuesta, deber evaluarse de conformidad
con los criterios del art. 5 Ley 1150 y Decreto 2474 y los estipulados en el
pliego de condiciones, para determinar cul es la propuesta ms ventajosa
para los intereses de la administracin.
Comparadas las propuestas se determinar el orden de elegibilidad de los
proponentes, ser relevante quin quede en segundo lugar para efectos de
inhabilidad o caducidad del contrato cuando no se haya ejecutado ms del 50%
del contrato. Ser adjudicado a quien haya quedado en el primer lugar,
expedir el acto administrativo que se ser notificado en estrado (segn la Ley
1150).
A pesar del informe de orden de elegibilidad del Comit de Evaluacin es
posible que el representante legal de la entidad se aparte de la decisin del
Comit, por tanto, estar obligado a expedir un acto administrativo donde
quede plasmado los motivos por los cuales se aparta de la recomendacin del
comit y justifica su eleccin de quien tiene derecho a la adjudicacin del
contrato. Lo anterior significa que el comit genera conceptos que no son

obligatorios en principio pues solo obliga el acto administrativo que expide el

representante de la entidad estatal.
El resultado es que el representante legal de la entidad puede expedir:
1.
2.

El Acto Administrativo de Adjudicacin, o

El Acto Administrativo de Declaratoria Desierta

Acto administrativo

Caractersticas del acto administrativo de adjudicacin:

Es un acto administrativo de carcter particular porque crea una
situacin jurdica.
El acto adjudicatario es declarativo o constitutivo
El derecho del contratista surge desde el momento que cierre del proceso de
seleccin, por tanto, el acto adjudicacin de declarativo porque el derecho ya
surgi en el momento de presentarse la oferta.
Contra el acto administrativo de adjudicacin no procede recurso alguno. Sin
embargo, la ley 1150 permite la revocacin del acto administrativo de
adjudicacin:
Cuando en el lapso entre la adjudicacin y la celebracin del contrato
sobrevenga una inhabilidad, podr ser revocado de oficio o a peticin de parte.
Cuando se demuestre que se logr por medios fraudulentos, se ha
interpretado que haya un vicio en el procedimiento realizado por la entidad
pblica como que hayan aportado documentos falsos o que induce a error a la
administracin pblica. Es decir, ese que logro adjudicatario presento
documentos falsos y dems que logro incidir en la voluntad de la
administracin.
La suspensin provisional procede contra los actos administrativos: a)
apertura del proceso de seleccin; b) pliego de condiciones y c) acto de
adjudicacin.

Responsabilidad

Los eventos en los cuales entra a responder la administracin, esto se extrae

de la jurisprudencia y la doctrina:
Adjudicacin ilegal:Cuando se adjudica a quien no corresponda
Adjudicacin parcial:Cuando se tena derecho a que se adjudicaran
varios objetos dentro del proceso de seleccin y solo se adjudic uno.
Adjudicacin extempornea:Cuando se determinaron las fechas lmites
de adjudicacin y la administracin adjudic en un trmino posterior.
Terminacin unilateral del proceso de seleccin.
Declaratoria desierta de la licitacin: Cuando durante el proceso el
proponente cumpli con todos los requisitos y aun as se declar desierto.

No adjudicacin del contrato por silencio de la administracin

Rechazo ilegal de la oferta.
La carga probatoria para poder derivar una indemnizacin por parte del
demandante vara en cada caso:
Adjudicacin ilegal: Hay que demostrar que el proponente no era el que
tena que ser elegido, sino que otro proponente recurrente era el que tena
la mejor oferta para los intereses de la administracin.
Adjudicacin parcial: Hay que demostrar que se tena el derecho que se
adjudicara un nmero de contratos ms, en ese evento el que haya resultado
adjudicatario no era quin deba ser el que tiene el derecho sino que el
recurrente tena derecho de la totalidad de los objetos en un mismo proceso de
seleccin.
Adjudicacin extempornea: Hay que solicitar la revisin del contrato por
efectos que se han alterado el tiempo en el cual se cumplen las prestaciones, y
que por tanto, se restablezcan esas condiciones en las cuales se debe
contratar.
Si la administracin se niega a revisarlo podr demandarlo para que el juez del
contrato lo revise y pueda lograr una compensacin por los perjuicios que se
me causaron por una adjudicacin extempornea.
Terminacin unilateral del proceso de seleccin: Hay que demostrar que
la administracin de forma intempestiva decide terminar el proceso de
seleccin. La administracin debe responder a todos los proponentes por el
lucro cesante o inters negativo, es decir, lo que tuvieron que gastar para
poder participar en el proceso de seleccin, y quien resultara adjudicatario del
contrato adems del inters negativo tambin lo ser el inters positivo, es
decir, la utilidad de que hubiese ganado en el contrato.
Declaratoria desierta de la licitacin:Hay que
proponente cumpli con todos los requisitos.

demostrar

que el

La declaratoria es una medida excepcional frente a la regla general que

siempre que se abre un proceso de seleccin debe culminar.
Luego declarada la licitacin quin decide demandar ese acto debe demostrar
que est viciado de nulidad absoluta porque esta falta de motivacin y adems
que l haba presentado la oferta ms favorable a los inters de la
administracin, por tanto, se cumplieron con todos los requisitos y no era licito
declara desierta de la licitacin.
No adjudicacin del contrato por silencio de la administracin: Lo
primero que debe hacer es presentar un derecho de peticin para forzarla a
que adjudique, y como consecuencia del silencio surge un acto administrativo
ficto por tanto podre demandar ese acto (efecto negativo).
Rechazo ilegal de la oferta.Hay que demostrar que se invent la causal
pues no estaba dentro de las causales del pliego de condiciones o estando
contemplada la aplico de forma indebida en un supuesto de hecho.

e.) Actuaciones ante el Juez

La forma de atacar esos actos administrativos inicialmente fue la accin de
nulidad y restablecimiento del derecho, en los 4 meses siguientes a la
notificacin de acto administrativo.
Sin embargo, en vigencia de la ley 446 de 1998: lo que estaba sucediendo era
que se declaraba la nulidad contra el acto administrativo pero el contrato
quedaba vigente, por tanto, lo siguiente fue lo que quedo regulado:
Dentro de los 30 das siguientes a la notificacin del acto administrativo
debe pedirse la nulidad o en todo caso antes de que se celebre el contrato
puesto que una vez se celebre el contrato ya no podre demandar el acto
administrativo a travs del ejercicio de la accin nulidad.
Una vez celebrado el contrato entonces debo recurrir a la accin contractual
solicitando la nulidad del contrato estatal en la causal de que esta fundado en
un acto viciado de nulidad que le dio origen este es el acto de adjudicacin.
Legitimado en la causa: Quienes hayan participado en el proceso de
seleccin, es decir, todas las proponentes pero otra cosa es quien tiene el
derecho a ser indemnizado, es quien tiene que demostrar que era l que tena
la mejor oferta.
Derecho a que tiene el contratista:
a.
En efecto del servicio pblico no podr solicitar la obligacin de hacer
es decir no podr solicitar que sea l que debe prestar el servicio porque ya se
est prestando el servicio y no se puede interrumpir.
b.
Entonces tiene solo derecho a la indemnizacin de perjuicios, en este
sentido, debe pagarse a quien debi se adjudicado y seguir pagndole a quien
est ejecutando el contrato.
Monto a indemnizar: Esto se deja al arbitrio del juez para
determinarlo. Demostrar el impacto econmico que le gener, esto ha
evolucionado as:
a.

Condenado al valor de la clusula penal

b.
Condenado al valor amparado por el valor del monto amparado en la
pliza de seriedad de la oferta.
c.

Condenado por la utilidad prevista en la oferta:

El CE empez en aplicacin del principio de equidad, estableci que no

era lo mismo que el proponente se haya ganado la utilidad ejecutando el
contrato a que se la gane demandando entonces empez a disminuir el

porcentaje de la utilidad, de forma subjetiva el juez en cada caso concreto

determinar se inici desde el 95% hasta 5%.
Sin embargo, en el ao 2002 la Dr. Mara Elena Giraldo, determin
jurisprudencialmente, tambin se positiviz la indemnizacin integral del dao
en el art. 16 ley 446 de 1998 por tanto no es posible que se disminuya la
indemnizacin en virtud del principio de equidad por lo tanto tiene derecho a
una valoracin integral del dao inclusive de otros daos que eventualmente
pueden ocasionrsele.
B.) Seleccin Abreviada
El proceso de la seleccin abreviada est regulado en el numeral 2 del art. 2
de la Ley 1150 de 2007, entonces, las causales para este procedimiento son:
1.)

Bienes de caractersticas tcnicas uniformes

Adquisicin o suministro de bienes y servicios de caractersticas tcnicas

uniformes y de uso comn de utilizacin por parte de las entidades, son
aquellos que comparten unos patrones desempeo y calidad objetivamente
definidos, poseen las mismas caractersticas y los ofrecen abiertamente por el
mercado, ejemplo: el papel, lpiz, etc.
Estas caractersticas definen si debe realizarse la adquisicin a travs de la
seleccin abreviada, aqu se tiene en cuenta el precio de bien y no la calidad.
Este tipo de bienes debe adquirirse a travs de los siguientes sub
procedimientos:
Subasta a la inversa: Aquella que tiene lograr un menor precio. El
criterio determinante para seleccionar una oferta ser exclusivamente el precio
y no la calidad porque tienen las mismas condiciones tcnicas.
Verificar los requisitos habilitantes, que permita determinar que tiene
experiencia o que comercialice esos productos en el mercado.
Una vez determinado la lista de los habilitados voy a la puja en la subasta
Se regular cada propuesta como unos mnimos dentro del reglamento cual
ser este precio mnimo para efectos de competir respecto de los dems
proponentes. Sera adjudicatario quien tenga en cuenta el menor precio, por
tanto, es necesario observar que la administracin debe tener previamente
analizado en sus estudios previos cual es precio mnimo como desarrollo el
Principio de Planeacin.
En la ley 1150 se regul el caso en el cual una persona hace un lace por debajo
del mnimo, la administracin podr suspender el proceso de seleccin,
requerir al proponente para efectos de que explique las justificaciones para
poder ofrecer ese precio, entonces, si no resultada justificado para la
administracin podr rechazar esa oferta y seguir el proceso de adjudicacin.

Bolsa de Productos: Los oferentes se inscribe el proponente y los

productos en una bolsa que administra la superintendencia de industria y
comercio. Ese producto queda inscrito en una categora determinada. La
entidad que van a concurrir a esa bolsa debern elegir un corredor de bolsa
(mediante un contrato de corretaje), aquellos corredores que participen en una
bolsa deben estar inscritos tambin esa bolsa y presentarse a ser
seleccionados por la entidad estatal para que sean seleccionados.
La entidad estatal emitir una orden de compra como mecanismo que le da las
instrucciones al corredor para que concurra a la bolsa y pueda adquirir lo
bienes que estn registrados. La entidad tiene la obligacin de otorgar la
determinada garanta a la bolsa para efectos que asegure el cumplimiento del
contrato cuando el corredor de la bolsa ha adquirido un bien determinado. Y
as mismo el corredor debe otorgar una garanta la entidad para el
cumplimiento de sus obligaciones e instrucciones.
El contrato estatal surge con el corredor de la bolsa mientras en la bolsa se da
es una operacin de mercado de conformidad con los reglas de que se
imponen en la respectiva bolsa de productos.
Acuerdo de marco de Precios: La entidad hace una convocatoria
pblica y abierta para que los agentes del mercado concurran a demostrar los
requisitos habilitantes en la convocatoria pblica. Se verifican los requisitos
habilitantes, que tengan capacidad econmica y financiera, que si son
importadores que los demuestren.
Se sientan en una mesa quienes estn habilitados y realizan el catlogo de
marco de precios unificndolo, todos se ponen de acuerdo en nico precio, y
luego se expide el respecto del acuerdo marco de precios para regir por un
plazo determinado. Entonces una vez realizado el anterior paso la entidad
pblica en cualquier tiempo podr emitir una orden de compra y a travs del
mecanismo de sorteo podr decidir con quin va a negociar (la orden de
compra es el contrato administrativo).
Cuando se alteren las condiciones del marco de precios, alterada esta
cualquiera de los signatarios podr demandarlo para la nulidad del marco de
precios. Puesto que se cambiaron los criterios por los cuales se estableci ese
determinado precio. En consecuencia, el marco de precios pierde vigencia.
2.)

Por las caractersticas

Todo aquello que tenga relacin con enajenacin de bienes del Estado excepto
de los que se refiere a la ley 226 de 1995
Destinacin de bienes agropecuarios
Los bienes considerados de seguridad nacional sin reserva
Los que celebren las empresas comerciales e industriales del Estado o de
economa mixta o cualquier empresa que tenga el 50% de capital pblico y no
est dentro de las condiciones previstas del art. 14 de la Ley 1150 es decir que

participen en el mercado, monopolio regulado o compitan abiertamente con el

mercado.
De conformidad con la regulacin de la Ley 1150 quienes estn dentro de las
condiciones del art. 14 podrn acudir a la contratacin directa porque estn por
fuera del mbito de aplicacin de la ley 80, de lo contrario, deben ir al proceso
de seleccin abreviada.
3.)

Por las circunstancias

La declaratoria desierta del proceso de seleccin: cuando fracasada un proceso

de licitacin pblica de forma discrecional la entidad estatal decide abrir otro
proceso de licitacin o abrir un proceso de seleccin abreviada, esto lo debe
decidir dentro de los 4 meses siguientes, inclusive si es un contrato de obra.
As mismo faculta a la entidad para modificar el pliego de condiciones que llev
a declarar desierto, para efecto de que no vaya tambin fracasar el proceso de
seleccin abreviada.
Una vez haya trascurrido los 4 meses la entidad pierde competencia para
iniciar este procedimiento y tendr que iniciar un proceso de licitacin
ordinario.
4.)

Por la cuanta

A pesar de ser de objeto complejo pero si tiene un menor cuanta podr

acudirse al proceso de seleccin abreviada, por efecto de la cuanta.
Se caracteriza por que se cortan los plazos y el nmero de personas que va a
participar se reduce, es decir, solo deben ser 10 los proponentes.
C.) Concurso de mritos
El objetivo es contratar a las personas que vayan a ejecutar los contratos que
tengan por objeto lo contemplado en el numeral 2 art. 32 de la Ley 80, es
decir, los denominados contratos de consultora, estos son, aquellos contratos
que estn destinados a:
Proveer los estudios necesarios para la ejecucin de proyectos de
inversin,
Proveer los estudios de diagnstico,
Proveer los estudios de pre factibilidad o factibilidad para programas o
proyectos especficos,
Otorgar al Estado asesoras tcnicas de coordinacin, control y
supervisin
La interventora, asesora, gerencia de obra o de proyectos,
La direccin, programacin y la ejecucin de diseos, planos,
anteproyectos y proyectos.

El criterio determinante para seleccionar ser la propuesta ms ventajosa ser

en base a la experiencia y nunca el precio, esto se diferencia del criterio
determinante en el proceso de licitacin ordinaria, esto es el precio y la calidad.
El contrato podr contemplar de forma principal actividades consultora y de
forma accesoria otras actividades, no obstante, si lo determinante es la
consultora el Estado se debe inclinar por proceso de seleccin abreviada; pero
si lo determinante son las otras actividades y lo accesorio la consultora,
entonces el Estado debe seguir el procedimiento de licitacin pblica, por
tanto, dependiendo de qu es lo determinante se escoge el mecanismo de
seleccin y el criterio determinante.
Existen dos clases de concurso: Abierto y de Precalificacin, ste ltimo puede
ser por lista corta o por lista multiusos. Lo que determina el mtodo o clase de
concurso es la clase o tipo de propuesta tcnica, esta puede ser:
Simplificada: Si la propuesta es determinada por la entidad y sta
establece el enfoque, el mtodo y el objeto, esta propuesta es simplificada.Por
ejemplo: La entidad tiene los planos del edificio pero necesita una asesora de
coordinacin y supervisin. En este caso se debe acudir al concurso abierto.
Detallada: Cuando el Estado no est seguro del enfoque, el mtodo y el
objeto de la propuesta, entonces, est propuesta ser detallada. En este caso
se debe acudir al concurso de precalificacin por lista corta.
Estimacin del Presupuesto y el pacto de precio:
Se debe fijar la estimacin de un presupuesto para poder iniciar el proceso de
seleccin, esto es un estudio previo que hace la entidad estatal.
Una vez verificados los requisitos habilitantes y que se establezca el orden de
elegibilidad de los proponentes, la entidad debe sentarse a discutir sobre el
precio del contrato por lo cual debe presentar la simple estimacin del
presupuesto mientras de la otra parte del proponente debe presentar tambin
su oferta con un presupuesto estimado.
Entonces la entidad se dirige a verificar que el presupuesto del proponente no
supere el mximo de la disponibilidad presupuestal.
Sin embargo, deben entrar a negociar el precio y se levanta un acta sobre la
discusin, este acta hace parte del contrato.
Los elementos para negociar el precio son:
Valor del tiempo personal
Tiempo de accin
Insumos
Imprevistos
Organizacin empresarial
Utilidades

El factor determinante del precio es el personal es decir el personal

especializado quienes desarrollaran el objeto del contrato, esto hace parte del
costo fijo, es decir, aquello que se causa en funcin del plazo.
Valoracin de la Experiencia:
Cuando es una sociedad recientemente constituida se valorara la experiencia
de los socios en un trmino de 5 aos independientemente de la tipologa de
sociedad.
Si se trata de uniones temporales o consorcios se valora la experiencia
acumulada en su sumatoria de los participantes, es decir, se suman las
experiencias de cada uno de ellos y no requiere que uno cumpla con todo. Esto
mismo se aplicara para las promesas de sociedad.
En caso de escisin de la persona jurdica cada uno de los socios coge el 100%
de la experiencia de la persona jurdica.
Comit de Evaluacin
Es determinante su constitucin para efectos de tomar el orden de elegibilidad,
ellos presentan el concepto o recomendacin de elegibilidad aun cuando no
sea obligatorio porque en ltimas quien toma la decisin es el representante de
la entidad de forma discrecional.
Este rgano debe estar compuesto por un nmero plural e impar, deben ser
expertos relacionados con el objeto del contrato en caso de que la entidad no
tiene estos funcionarios debe contratar a estas personas a travs de un
contrato de prestacin de servicios. Al momento de conformarse los miembros
del comit deben manifestar que si tienen un conflicto de intereses o un
impedimento que afecte su imparcialidad.
Principales funciones:
Evaluar y calificar la propuesta
Determinar la lista de elegibilidad
Determinar la composicin de la lista corta o precalificada
Conceptuar y recomendar
Resolver las observaciones formuladas a la evaluacin
En caso de lista corta
Verifico los requisitos habilitantes
Se pblica el informe
Los propone elevar observaciones a ese informe de evaluacin,
Se expide el segundo informe
El segundo informe debe ser acogido mediante acto administrativo que debe
ser publicado, contra este acto administrativo podr ser objeto de recursos.

Cuando se presenten esos recursos la entidad debe tambin tener en cuenta la

recomendacin del comit de evaluacin sobre si se modifica o no ese segundo
informe.
Procedimiento:
Concurso Abierto. Se caracteriza porque no existen limitantes y todos pueden
concurrir al proceso de seleccin.
Concurso Limitado de precalificacin . Debe agotarse el procedimiento
precalificado que se caracteriza por restringir a los proponentes. Para efectos
de determinar si se seleccionan a los proponentes por lista corta o multiusos.
Lista Corta: Determinado por la propuesta tcnica detallada, por tanto,
en la lista de proponentes solo deben estar 6 personas, y en caso de que se
presenten ms entonces debo verificar sobre los requisitos habilitantes
distintos a la experiencia porque este criterio se observa al momento de
calificar la propuesta.
No es necesario que estn los 6 en la lista de elegibles, si despus del anlisis
de los requisitos habilitantes solo quedan 2 proponentes entonces con esos se
contina el proceso.
Lista multiusos: Se crea con el objeto de que con una misma lista se
puedan contratar varios objetos. Esa lista tiene caducidad de 6 meses. La
determinacin de quienes estn en esa lista es objeto de notificacin mientras
los que no estn en la lista pueden interponer el recurso de reposicin.
En la propuesta simplificada el nmero mximo de personas es de 10.
Criterios de Elegibilidad
La experiencia general y especfica.
Organizacin y logstica del proponente
Conclusiones:
En caso de elaboracin de diseos y estudios previos lo que suele
ocurrir que se integren los expertos para que por hitos controlados se vayan
entregando el producto entregable en un tiempo determinado, por ejemplo, en
el primer mes todo lo que tiene que ver con la excavacin.
En el caso de la propuesta tcnica simplificada si bien podr ser por un proceso
de concurso abierto o concurso limitado, en este caso la lista es de 10
personas, no obstante, en el caso de la propuesta detallada siempre ser por
un proceso de lista corta.
En un concurso de lista multiusos podr ser una o varias listas de
elegibles, podr determinar quin sale de la lista cuando se contrat para
efectos de que todos puedan acceder a los contratos.

La entidad debe determinar los criterios de experiencia para determinar

quines conforman la lista, y el sorteo ser el ltimo criterio para saber quin
lo conforma, cuando no existe un criterio diferenciador.
D.) Contratacin Directa
En virtud
seleccin
contratar
oposicin

de la ley 1150 de 2007 y el Decreto 2374 se limit este proceso de

a nueve causales especficas en las cuales cualquier entidad puede
de forma directa, con base en principio de libre elegibilidad en
al principio de libre concurrencia.

La administracin debe expedir el acto administrativo mediante el cual

justifique de porque va a contratar de forma directa el contrato y cual es objeto
del contrato y porque est dentro de algunas de las causales taxativas
reguladas en la ley.
Causales de Contratacin Directa:
Urgencia Manifiesta:
Regulada en el art. 43 de la ley 80. Corresponde aquellos hechos relacionados
con
a) los estados de excepcin,
b) calamidad, y,
c) fuerza mayor,
En estos casos se debe contratar inmediatamente y no debe esperar a que se
celebre el proceso de licitacin. Se expide el correspondiente acto
administrativo el cual reemplazar el acto de apertura de contratacin directa
y los estudios tcnicos previos.
Se celebra en forma verbal los elementos del contrato, esto es: objeto y la
contraprestacin, se levanta un acta con estos elementos, y empieza a
ejecutarse de una vez
El acto administrativo debe fijar el plazo de la vigencia de la medida pero si no
cesa la situacin de emergencia podr expedirse otro acto administrativo, sin
embargo, en caso de volverse en situacin permanente debe incluirse dentro
del presupuesto porque es algo ya previsible.
En consecuencia de lo anterior existe plena libertad para el representante de la
entidad para realizar los traslados presupuestales para conjurar la situacin.
Adems de forma inmediata la contralora inicia la vigilancia del contrato que
tiene asiento en el acto administrativo que declara la urgencia manifiesta, es
decir, es un control concomitante y paralela a la ejecucin del contrato y no
como sucede en los otros contratos cuyo control es posterior.

Contratacin de emprstitos
Contrato Administrativo
La ley 1150 de 2007 regulo el contrato administrativo para los siguientes
eventos:
Cuando el objeto del contrato tenga una relacin directa con el objeto de la
entidad ejecutora sealada en la ley o sus reglamentos.
Se excepta los contratos de obra, suministro, encargo fiduciario y fiducia
pblica cuando las ejecutoras son instituciones de educacin superior.
Bienes destinados al sector defensa
Se contratar de forma directa todos aquellos bienes y servicios con reserva
destinados al sector defensa, esto est regulado en el Decreto reglamentario.
Los contratos de prestacin de servicios que tenga relacin directa con
la gestin o administracin de la entidad o contratos artsticos
Cuando se requiera un tcnico determinado de forma temporal y no exista en
la planta de personal o cuando se requiere un artista como Botero porque l
solo lo puede realizar.
Cuando no exista pluralidad de oferentes en el mercado
Los contratos de encargo fiduciario que celebren las entidades
territoriales cuando inician el Acuerdo de Reestructuracin de Pasivos
Los contratos de ciencia y tecnologa
Aquellos regulados segn Decreto 591 de 1991. Sin embargo, en estos casos
podrn participar las universidades de forma directa salvo la excepcin anterior
que debe presentarse al respectivo proceso de licitacin.
Contratos de arrendamiento o adquisicin de inmuebles
En arrendamiento deben consultar dos o ms lugar que puedan cumplir con los
requisitos para satisfacer sus necesidades, las que se expresan en estudios
previos y acto de apertura, y en caso de adquisicin debe ir a que le evalen el
bien en el instituto Agustn Codazzi o de forma subsidiaria cualquier entidad
que est inscrita el Registrador Nacional de Avaluadores, para efectos de
determinar el precio del contrato.
Una vez realizado quedar habilitada para poder celebrar el contrato una vez
consulte del precio de la forma anterior.
No es posible contratar de forma directa bajo la modalidad de contrato
administrativo con las siguientes entidades:

No ser un contrato administrativo cuando se trate de la administracin

de los recursos de una entidad determinada, esto quedo prohibido en vigencia
de la ley 1150
En materia de contrato de seguros no es posible contratar en forma
directa el contrato, es decir, aunque las entidades prestadoras de servicios
como la Previsora no pueden contratarse de forma directa sino debe competir
con los particulares en igualdad condiciones para la adjudicacin del contrato.
Lo mismo ocurre en caso de las universidades pblicas es decir no es
posible contratar de forma directa sino que deben participar en el proceso de
seleccin para efectos de contratar con el Estado.
Esto mismo con las corporaciones y asociaciones de municipios, quienes
deben participar en el proceso de seleccin para ejecutar contratos con el
Estado.
Debe excluirse del contrato interadministrativo
Excluido del pacto las clausulas excepcionales en el negocio jurdico cuando
sea de forma directa.
VI. Contenido del Contrato Estatal
A.) Clusulas excepcionales
Segn el art. 40 de la Ley 80, debe pactarse todo lo que se requiera para la
ejecucin del contrato en materia de obligaciones, facultades o condiciones de
las partes. Es decir, tanto elementos esenciales, de la naturaleza o
accidentales en el contenido del contrato.
En este sentido se pueden incluir dentro del contrato modalidades, condiciones
y, en general, las clusulas o estipulaciones que las partes consideren
necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitucin, la
ley, el orden pblico, principios y finalidades de la buena administracin, en
ejercicio del principio de autonoma de la voluntad.
Sin embargo, existen una clusulas que deben ser obligatorias, estas son
clausulas excepcionales al derecho comn y no son clausulas exorbitantes del
Estado (porque en este caso estamos hablando de una relacin de
subordinacin del contratista al Estado).
Es decir, en este supuesto las partes estn dentro de un plano de igualdad pero
en proteccin del inters pblico la administracin tendr unas facultades
extraordinarias, discrecionales y es un poder reglado. El ejercicio de esas
facultades se caracteriza:
Taxatividad se traduce en competencia material, es decir, las causales
en el cual lo habilita.

La competencia temporal que se traduce en la competencia funcional, es

decir, solo deben ser ejecutadas dentro del plazo del contrato, una vez vencido
el trmino entonces se pierde competencia y no podrn ejercerse.
Las clausulas excepcionales son:
Modificacin
Solo es para efectos del objeto del contrato de forma exclusiva, y esto significa
que no podra tener habilitacin legal para modificar elementos esenciales.
Ejemplo, el precio, con base enel inciso 1 de art. 4 Ley 80 por el Principio de
intangibilidad.
Tampoco podr prorrogarse el plazo de forma unilateral o excepcional sino con
consentimiento de parte para concluir el objeto del contrato.
En relacin a la modificacin del objeto del contrato, la ley establece que solo
podr ser hasta el 20% del objeto del contrato. El efecto econmico de la
modificacin no puede superar el 20% del contrato porque de lo contrario se
desconoce el Principio de planeacin.
La facultad excepcional de modificacin solo se ejerce cuando estamos frente a
imprevistos y no podr para subsanar su propia culpa, es cuando en ejercicio
del ius variandi pueda entrar a modificar el objeto del contrato para poder
ejecutarlo todo, entonces, debo modular el objeto del contrato.
Esto significa que la administracin no podr utilizar el ejercicio de facultad
unilateral de modificacin para subsanar los errores de la estructura del
contrato o del principio de planeacin sino exclusivamente para imprevistos
durante la ejecucin del contrato.
Hasta el 20% tiene la facultad de obligar al contratista si supera este
porcentaje debe sentarse a negociar con el contratista y si este no acepta
entonces puede irse del contrato y se liquidara. No obstante, la restriccin
general es que la modificacin no podr ser superior al 50% por acuerdo mutuo
y el 60% en razn a la concesin para el plazo.
La negativa expresa del contratista a negociar lo que permite habilitar a la
administracin para expedir el acto administrativo, el ejercicio del Ius Variandi
se da como consecuencia de la negociacin.
Interpretacin
Se ejerce en relacin a los eventos en que existan condiciones o clusulas
ambiguas y contradictorias u oscuras, la administracin en relacin con ese
contenido determina su debida interpretacin, alcance y sentido de la
disposicin.

Esta facultad se denomina privilegio en relacin a la interpretacin, y al

ejercerla aplica el principio de efecto til es decir que debe aplicrsele la
interpretacin que de un efecto aquellas que no producen un efecto.
Si por efecto del inters general aduce que es necesario interpretarlo una
disposicin para poder ejecutar el contrato y no se vaya a paralizar el servicio,
entonces, expide el correspondiente acto administrativo.
Por tanto se excluye la posibilidad de introducir artculos o disposiciones.sta
facultad es solo
para efectos de interpretar, debe motivar el acto
administrativo, determinando el mtodo de interpretacin y porque no se
recurri a otros mtodos.

Terminacin
Existen unas causales taxativas para ejercer la terminacin unilateral:
Cuando las exigencias del servicio pblico lo requieran o la situacin de
orden pblico lo imponga.
Por muerte o incapacidad fsica permanente del contratista (inhabilidad),
si es persona natural
Por disolucin de la persona jurdica del contratista y que no haya
entrado en concurso de acreedores porque el Estado los debe ayudar en este
etapa.
Nulidad declarada, es decir, el acto adjudicacin entonces da la
posibilidad de terminacin del contrato, va accin popular o accin de nulidad.
En relacin de las tres mencionadas facultades siempre por mandato expreso
debe dejarse indemne al contratista, porque, son factores desequilibrantes de
la ecuacin econmica y financiera. Y contra los actos administrativos que
expresan la modificacin, interpretacin o terminacin procede el recurso de
reposicin sin perjuicio de que se ejerza la accin contractual.
As mismo en virtud del art. 14 de la Ley 80 expreso que se ejercen esta
facultades pero debe proceder el reconocimiento y el pago de las
compensaciones e indemnizaciones a que tenga derecho las personas objeto
de esas medidas, tambin deben aplicarse las condiciones y trminos
contractuales a que haya lugar, con el objetivo de mantener la ecuacin o
equilibrio inicial.
Para efectos de esta restablecimiento no se ataca el acto administrativo porque
es legal sino por el hecho antijurdico, los perjuicios por el ejercicio de esa
facultad legal.
Rgimen sancionatorio

Dentro del rgimen sancionatorio hay facultades excepcionales y unilaterales.

Estas nacen ya porque la ley los pacta, porque las partes lo pactan, o porque
se determina que no se pueden pactar.
La sancin es discrecional. Es el Estado el que determina s cabe la sancin.
Existen tres clases de Sanciones que se pueden pactar: Caducidad, Multa y
Declaratoria de Incumplimiento.
Caducidad: Se aplica por una amenaza de paralizacin de la prestacin
del servicio, o que se derive de un incumplimiento grave.Debe imponerse en el
plazo del contrato
Multa: Constreir, forzar al deudor a que cumpla, a lo que prescribe el
ttulo obligacional. Debe imponerse en el plazo del contrato
Declaratoria de incumplimiento del contrato: nica con posterioridad al
contrato.
Todas comparten el efecto de hacer efectiva la Clusula Penal Pecuniaria.
En los casos de caducidad o declaratoria de incumplimiento: La clusula penal
pecuniaria es una compensacin del dao, no es tasacin anticipada de
perjuicios, es una mera estimacin de perjuicios, si se advierte que son
mayores, se puede ir ante el juez para lograr la indemnizacin total,
compensados parcialmente con la clusula penal pecuniaria.
No es un limitante, el total de la clusula penal pecuniaria no necesariamente
indemniza totalmente a la Entidad.
La entidad no podr de manera unilateral y excepcional puede lograr el pago
de lo que el crea, sino que por el excedente debe ir ante el juez. Por efectos de
un tema de armona.
Por ms poder que tenga el Estado no puede tener la competencia para cifrar
sus perjuicios en el exceso de la clusula penal pecuniaria.
Proporcionalidad de la clusula penal.
La entidad debe valorar el monto del dao o del perjuicio sufrido para poder
determinar cunto de la CP va a hacer valer.
Principio de la Conmutatividad: No puede haber sancin excesiva o
desproporcional.
No puede haber penas irredimibles ni desproporcionadas.
Se debe hacer valoracin para la Declaratoria de Incumplimientopara ver el
cunto se incumpli, para que razonada y razonablemente se estimen los
perjuicios y se haga valer la CP.

El rgimen sancionatorio cabe de forma ntegra, pueden pactarse las tres y

hacerlas efectivas en los trminos en que corresponden. Pero en ocasiones hay
que analizar el caso para determinar la relacin, por ejemplo, no tendra valor
caducar un contrato y luego declararlo incumplido, puesto que la caducidad
termina el contrato.
En materia Sancionatoria se siguen los mismos principios de derecho punitivo.
Caducidad
Se ha denominado como la ltima ratio que tiene la administracin y carcter
sancionatorio como consecuencia de las multas y amonestaciones que se
hayan dado. Esta es una facultad discrecional y excepcional, esto se da cuando
es por un incumplimiento grave, adicionalmente, el efecto de esto es la
paralizacin del servicio, ya est paralizado.
Efectos:
1.
El efecto personal es la inhabilidad
2.
Efecto patrimonial es una forma o modo que se hace efectiva la
clusula penal pecuniaria
3.
Hace efectiva la pliza de cumplimiento, en el Decreto 4824 de
2008 es constitutivo el acto administrativo de declaratoria de caducidad, por
tanto, la entidad califica el siniestro y no lo califica la aseguradora, esto es una
facultad exclusiva de la administracin.
El ejercicio de esta facultad debe realizarse dentro de la ejecucin o el plazo
del contrato y no dentro de la vigencia del contrato, es decir, concluido el plazo
del contrato hasta su liquidacin.
La multa y la declaratoria de incumplimiento se tenan como facultades
excepcionales, actualmente, no se sabe cmo se determina que naturaleza
tienen estas facultades.
En el 2007, el legislador estableci la multa y la declaratoria, son modos o
formas de hacer efectiva la clusula penal, en este sentido, deba acudir al juez
del contrato para efectos de imponer la multa por incumplimiento parcial o la
declaratoria de incumplimiento.
Sin embargo, el Consejo de Estado dijo que la administracin era competente y
no requera mediacin judicial, entonces, si ejerce mal esta facultad podr
recurrir ante el Juez para establecer si la administracin podra o no multarlo.
Multa:
Lo anterior se encontraba consagrado en la Ley 1150 de 2007, se hizo efectiva
la clusula penal por la administracin mediante la imposicin de multa por
acto administrativo en relacin con obligaciones pendientes por ejecutar.

La competencia del Estado para imponer una multa va administrativa es

cuando existe una obligacin pendiente pero si ya se ejecut no podr
imponerla. Esta facultad solo puede ejercerse durante el plazo del contrato.
La ley permite, para hacer efectiva la clusula penal, que la entidad expida un
acto administrativo.
Se habla de unilateralidad y siempre es necesario pacto en relacin con:
Facultad de Multa: Es necesario pactar la facultad de la Entidad de
multar al contratista.
Tipicidad del hecho: El hecho debe ser tipificado en el contrato.
S a la entidad se le olvida pactar la Multa no puede despus modificar
unilateralmente el contrato para crear una multa. Pero tampoco se puede
interpretar el contrato para que, s hay una clusula que establece una multa
ambigua, el Estado entienda que es aplicable la clusula. Esta clusula debe
ser interpretada en contra de quien redacto la clusula.
La dosimetra penal tambin aplica en esta materia. La multa debe establecer
el modo de dosificar el monto desde el momento en que se pacta. El total de
las multas no puede superar la Clusula Penal Pecuniaria.
Declaratoria de incumplimiento
Esta facultad se ejerce luego de concluido del plazo del contrato, es decir,
despus de terminada la vigencia del contrato.
En la etapa de liquidacin podr determinar la administracin si el contratista
cumpli de forma oportuna o inoportuna el contrato o cumpli perfectamente o
imperfecta.
Una cosa es el plazo extintivo de las obligaciones y otras cosas son las
obligaciones pendientes.
El CE, expreso que las obligaciones pendientes pueden ser concluidas durante
la vigencia del contrato aunque el plazo extintivo de las obligaciones ya haya
concluido y otro ser el plazo para la calificacin de cumplimiento o no de las
obligaciones.
Ya que el plazo es un derecho que tiene el deudor por tanto es posible que se
pacte que se van a cumplir las obligaciones durante la vigencia del contrato y
no lo van prorrogar.
El acto de declaratoria de incumplimiento es el constitutivo del siniestro ante
las aseguradoras. La Entidad aseguradora no puede discutir el acto constitutivo
ms que ante el juez. S se quiere discutir, se debe concurrir ante el juez para
lograr la nulidad. Siempre mediante acto administrativo, y nica y
exclusivamente cabe el recurso de Reposicin.
B.) Liquidacin

Artculo 17 de la ley 1150.

Se pacta la liquidacin del contrato para los contratos de tracto sucesivo, o
para los contratos que siendo de ejecucin instantnea se pacta un plazo
extendido para el cumplimiento de las obligaciones.
La liquidacin se ha definido jurisprudencialmente como el corte o cruce de
cuentas para determinar quin le debe a quin, cunto le debe y por qu
concepto le debe.
Las partes se renen para determinar las obligaciones que nacieron del
contrato, las que se cumplieron, cmo se cumplieron, los gastos en los que se
incurrieron, etc.; para despus cruzarlo con lo que se ha pagado para
compensar las obligaciones, el nico requisito es el carcter correlativo mutuo
de acreedor y deudor.
En la liquidacin, se determinan las deudas resultantes de la compensacin.
Incisos 2 y 3 del artculo 70 ley 80: Las partes podrn hacer los
reconocimientos, conciliar o transigir cualquier divergencia contractual. Se
revisarn los precios, para hacer las concesiones de las obligaciones no
pactadas que se realizaron. Esto se consigna en un acto jurdico bilateral.
Mediante este acto se pueden revocar actos administrativos unilaterales
dictados durante la vigencia del contrato. Se pueden revocar de manera
implcita mediante la revocacin de los motivos del acto anterior o de
manera explcita.
Los efectos que se predican son los efectos de la conciliacin: Cosa juzgada en
ltima instancia.
La nica manera de lograr la nulidad del acto, es necesario atacarlo mediante
nulidad de actos jurdicos.
S la parte no est de acuerdo con la administracin, deber dejar de presente
los aspectos que presentan controversia. Esto se hace unas salvedades, para
reclamar ante el juez. Es necesario que se explique claramente la salvedad que
se quiere, se debe concretar el aspecto respecto del que se va a hacer la
salvedad.
Desde la ley 80 (Artculo 71) se le dio la facultad a la entidad para que cuando
no haya acuerdo entre las partes, la entidad pueda liquidarlo unilateralmente,
por medio de acto administrativo.
Pero en la ley 1150 se dio la facultad a la entidad para que aun cuando haya
acuerdo,sta pueda resolver las salvedades mediante un acto unilateral.
En este sentido existen dos actos jurdicos diferentes:
Un acuerdo bilateral para liquidar el contrato, y

Un acto jurdico unilateral para resolver la salvedad

Esto genera un problema, pues el acto jurdico que resuelve la salvedad obliga
al contratista a realizar una doble pretensin: Solicitar la nulidad del acto para,
posteriormente, solicitar la reliquidacin de la salvedad.
No se ataca el acuerdo bilateral para pedir la salvedad, pues en el acuerdo yo
expres mi voluntad.
== Fin Corte ==