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SO PAULO
2015
DIREITO E JUSTIA
SO PAULO
2015
RA: 561157
RA: 561485
RA: 558422
RA: 043218
RA: 560530
RA: 560339
RA: 559980
RA: 561265
RA: 561881
RA: 560673
RA: 561842
RA: 285868
RA: 561824
RA: 561195
RA: 561336
RA: 561954
RA: 560265
RA: 561726
RA: 560035
RA: 558617
RA: 559860
RA: 557531
RA: 022934
RA: 557345
RA: 557565
RA: 561674
RA: 561019
RA: 561573
RA: 561385
RA: 560634
RA: 561748
RA: 560401
RA: 561885
RA: 561775
RA: 558360
RA: 561014
RA: 561906
RA: 007101
RA: 560703
RA: 285998
RA: 557870
RA: 559343
RA: 561672
Mirian Cord
Mirian Valentino de Souza
Monique de Carvalho Teles
Rafael Moreira da Silva
Remigio Tito Medeiros
Roberta Guimares
Robson Gimenes
Ruane Souzados Santos
Valny Rodrigues da Silva
Valter Moraes de Souza Junior
Vera de Sousa Farias
Tain Pereira da Silva
Weslei Ferreira Assuno
RA: 011573
RA: 558404
RA: 560237
RA: 559712
RA: 557029
RA: 556516
RA: 561673
RA: 561460
RA: 559839
RA: 023280
RA: 558449
RA: 547962
RA: 561895
_________________________________________________
Prof Orientador Dr. Danilo Junior de Oliveira
______________________________________________
Prof Ms. Andrea Arajo Diniz Matos Zambl
______________________________________________
Prof Ms. Wellington Frana de Lima Ramos da Silva
AGRADECIMENTOS
EPGRAFES
RESUMO
SUMRIO
INTRODUO ........................................................................................................................... 11
CAPTULO 1 O QUE DIREITO? ........................................................................................ 13
1.1 DIREITO NATURAL E POSITIVO ...................................................................................... 15
1.2 DIREITO E JUSTIA ............................................................................................................. 19
CAPTULO 2 ALGUNS ASPECTOS DA HISTRIA DO DIREITO ............................... 26
2.1 DIREITO DOS POVOS SEM ESCRITA ............................................................................... 26
2.2 DO DIREITO PENAL DOS POVOS SEM ESCRITA ........................................................... 27
2.3 A CONTRIBUIO QUE A ESCRITA TROUXE PARA O DIREITO ............................... 28
2.4 AS PRIMEIRAS LEIS ESCRITAS ........................................................................................ 29
2.5 CDIGO ESHNUNNA .......................................................................................................... 29
2.6 CDIGO DE HAMURABI ..................................................................................................... 30
2.7 DIREITO ROMANO .............................................................................................................. 30
CAPTULO 3 ARISTTELES: JUSTIA COMO DIREITO ............................................. 33
3.1 A FILOSOFIA ARISTOTLICA ............................................................................................ 33
3.2 VIRTUDE E TRANSCENDNCIA TICA: PLATO ........................................................ 35
3.3 A VIDA DE ARISTTELES .................................................................................................. 36
3.4 JUSTIA COMO VIRTUDE NA VISO DE ARISTTELES............................................. 39
3.5 A EQUIDADE APRESENTADA POR ARISTTELES ....................................................... 40
CAPTULO 4 JUSTIA CRIST ............................................................................................ 43
4.1 ORIGEM DO CRISTIANISMO E FONTE DA JUSTIA CRIST ...................................... 43
LISTA DE FIGURAS
INTRODUO
Este trabalho interdisciplinar iniciou-se com a proposta de tratar dos conceitos de justia,
direito e sua construo histrica. Ento, o texto seguir com a explicao do conceito de direito
como fonte de justia da antiguidade aos dias atuais.
A primeira parte trata de responder o que o direito. Direito, cuja finalidade se efetiva
ao trazer a paz e ordem, aspectos importantes para uma convivncia harmnica.
Na segunda parte, trar como questo a justia e sua finalidade, desde sua construo e
evoluo ao longo de nossa histria, tratando das primeiras leis ainda no escritas e o surgimento
de novas modalidades de conhecimento como a sociologia jurdica e criminolgica.
Na terceira parte, o conceito de justia como direito em Aristteles ser apresentado,
desde concepes como virtude at a transcendncia tica em Plato. Essas concepes
evidenciam o inicio da filosofia grega.
Seguindo a construo do significado de direito e justia, no quarto captulo ser
discutido o conceito de justia crist, sendo necessrio apresentar a instituio religiosa e os
processos histricos os quais foram primordiais para captar de forma clara a concepo do justo e
injusto. Ainda nessa parte ser tratada a ideia de religio e justia, introduzindo a concepo de
bem de Santo Agostinho, passando por Toms de Aquino, com seu escrito Das Leis, texto em que
permite entender a evoluo das leis, divina, natural e por fim, a dos homens.
No quinto captulo, ser mencionado o limite entre pocas distintas na histria da
humanidade ao mostrar o Jusnaturalismo como conceito hegemnico por pocas e mais tarde em
declnio com o surgimento do Positivismo Jurdico, tema este a ser tratado no captulo seis.
Finalizando o texto, o captulo sete trar os escritos de Jonh Rawls e sua filosofia
moderna, tratando de princpios de justia. Princpios evidentes em nossa
11
sociedade, em que o direito, a partir de critrios de justia, se efetiva ao trazer para a nossa
atualidade leis benficas que buscam igualdade e mais ainda ao tratar os desiguais de forma
desigual, buscando colocar todos dentro de uma equidade, conceito importantssimo para nossa
sociedade.
Logo, os captulos acima tm o compromisso de mostrar a evoluo do significado do
direito e justia, que antes explicados por meio de um caminho teleolgico em busca de uma
verdade, passa a possibilitar uma nova modalidade de conhecimento que desafia qualquer ordem
estabelecida. possvel perceber que direito e justia so concepes que nem sempre esto
prximas da realidade social, assim, a analisar tais conceitos e sua evoluo histrica tambm
fazer uma denncia, pontuando as injustias, pois, na verdade, os direitos no so concretizados
na vida de todos.
O caminho dos derrotados no mundo da justia e do direito possibilita outra forma de
conhecimento, ao resgatar outras verses acerca de tal histria que foi considerado insignificante.
Ento, h a necessidade de mencionar o papel da histria do direito e dos historiadores do direito
que definem quem o vencedor. Trazer o arbitrrio para o debate seja por meio de outras
verses no prprio direito ou das mudanas na concepo de justia, nos garante expor que por
trs de uma aparente linearidade, h rupturas em nosso conhecimento sobre nossa prpria
histria.
A partir de um olhar no contaminado pelas verdades jurdicas estabelecidas, ser
possvel perceber as descontinuidades do direito e da justia, mostrando que temos um mundo
jurdico arcaico, cujos princpios e valores estabelecidos no se efetivam nas prticas.
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O direito, dentre as suas varias concepes, pode ser tido como uma forma abstrata, ou
seja, um ideal de perfeio que perseguido h muito tempo pelo homem desde os primrdios da
civilizao. O homem vive cercado de conflitos, nas mais diversas reas, e h a necessidade de
evit-los, seja de uma forma repressiva ou preventiva. Para diminuir os conflitos, criam-se leis
que tem como tarefa, dentre outras finalidades regular o convvio em sociedade. Atravs dos
tempos, houve diversos tipos de sociedade e cada qual apresentou suas caractersticas, e medida
que as mesmas evoluam, os conflitos cresciam na mesma proporo. Mas nem sempre as leis
escritas existiam para solucionar os problemas, a partir desta evoluo, comeou a surgir um
conjunto de normas escritas, denominado direito positivo, que para muitos filsofos, como Hans
Kelsen, a norma jurdica o Alfa e o mega do sistema normativo, ou seja, o principio e o fim
de todo o sistema. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 337); entretanto h muito tempo foi
percorrido no caminhar desta evoluo marcante onde sua dicotomia era sempre direito natural x
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direito positivo, porem sabe-se que um precisa do outro, pois onde ha direito positivo ha tambm
direito natural.
Houve momentos histricos em que o direito era a expresso dos costumes consolidados
em sociedades que ocupavam territrios relativamente pequenos e cheios de cultura. Como em
toda organizao tradicional, os valores tinham um carter absoluto e inquestionvel, e os modos
corretos de agir eram aqueles reconhecidos pelos costumes. E o costume ningum tinha
autoridade para modificar, nem mesmo os chefes polticos. Essa autoridade ate podiam
transgredir certas regras sem sofrer punies, mas no fazia parte do seu imaginrio
possibilidade da mudana da norma, pois a tradio sagrada e rgida. (SILVA, 2015).
Temos como exemplo desde o surgimento das civilizaes que matar seria contra as leis
morais e humanas. Mas a Teoria do Mnimo tico, entretanto esclarece dois tempos vivenciados
pela sociedade, em que civilizaes antigas acreditavam que tirar a vida de um ser humano fosse
proibido pelo fato da vida estar ligada a uma parte que emana de uma fora subumana, onde a
moral falava mais alto que o direito e a mesma somente se aplicavam porque os dois
demonstravam dependentes um do outro. J nos tempos atuais sculo XIX o positivismo e o
naturalismo se interligam em alguns ramos do direito, podem-se tomar como exemplo os direitos
humanos e os direitos familiares, onde so amparados pelas normas promulgadas no meio
jurdico. (SILVA, 2015).
O direito natural antes de tudo um grupo de princpios que fundamentam o direito
positivo. De tal maneira, se o direito natural no integra o direito positivo, no haver uma
eficcia social na norma, pois estaria contra a natureza do homem. O direito positivo tem valores
ticos concedidos pelo direito natural, que no passa de leis sem uma essncia.
O direito natural tem como pontos principais em sua doutrina a ideia de que existe um
direito comum a todos os homens e que o mesmo universal (como o exemplo que damos a
cima, sobre a morte), sendo modernamente tido como uma forma de justificar as reivindicaes
dos direitos tidos como injustos ao ser humano, com o intuito de evitar certos abusos por parte do
estado e dentre nos mesmos. Suas principais caractersticas segundo Norberto Bobbio, so a
universalidade e a imutabilidade e o seu conhecimento atravs da prpria razo do homem.
(PINHEIRO, 2003).
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Kelsen foi jurista e filsofo, nasceu em Praga no final do sculo XIX, ele buscava definir
o que era direito e descobrir o seu objetivo, contradizendo as concepes do jus naturalistas que
aproximavam a lei da razo. Para Kelsen o jusnaturalista tinha certa dificuldade para definir o
direito, pois eles englobam no s normas jurdicas, mas as normas morais, sociais, ticas entre
outras. (KELSEN, 1999).
Kelsen entende que o direito criao humana, diferentes dos autores jus naturalistas
que entendem que o direito achado da natureza humana. O direito para Kelsen criado pelo
homem tendo total responsabilidade com seu contedo, sendo assim pode se criar um direito
democrtico, nazista ou mesmo um direito totalitarista no tendo nenhum vnculo com a natureza.
Com esse entendimento ele no precisa de Deus para justificar o direito, o direito no era
garantido por Deus, nem pela justeza ou mesmo pela bondade, mas sim pelo homem.
Buscava uma pureza metodolgica e para isso tinha que se livrar de tudo que no fosse
direito, para isso cria a teoria do direito positivo.
Quando a si prpria se designa como pura teoria do Direito, isto significa que
ela se prope garantir um conhecimento apenas dirigido ao Direito e excluir
deste conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se
possa, rigorosamente, determinar como Direito. Quer isto dizer que ela pretende
libertar a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o
seu princpio metodolgico fundamental. (KELSEN, 1999, p.1).
O contedo da norma no era importante, pois queria saber a estrutura de uma norma e
como ela funciona. Sendo assim Kelsen define o direito como norma jurdica que define a
conduta humana e que apresenta uma sano que segundo ele, essa sano forte, pois pode ser
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exigida pelo Estado. O direito ir promover o comportamento social pela restrio das aes
humanas, e esse controle feito por meio do Estado. (KELSEN, 1999).
Toda norma possui uma sano, mesmo que no explicitamente escrita na norma, mas
sim em outra norma do ordenamento jurdico, ele chama essa norma sem sano aparente de
norma no autnoma. Mesmo as normas morais e religiosas possuem uma sano porem no
podem ser exigidas, por isso essas normas se tornam fracas porque no podem ser exigidas pelo
Estado. (KELSEN, 1999).
Contrapondo o que vemos acima, Kelsen defendia sua ideia, de que o direito positivo era
focado apenas na norma jurdica com sano estatal, e somente era direito se estivesse na norma,
no caso a constituio (Brasileira, Argentina, etc.). O direito que o filsofo austraco pregava,
hoje base que se concretiza ao estudo do direito, em que so fundamentadas s formas de
trabalhar, e de aplicar o mesmo.
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Direito e Justia so conceitos que se cruzam a tal ponto de ser considerada uma s pela
conscincia social. Fala-se no Direito com o sentido de Justia e vice-versa. Mas nem sempre eles
andam juntos. Nem tudo que direito justo e nem tudo que justo direito.
Tendo a palavra Direito significados diversos, podendo se referir tanto a um complexo
de regras para o controle social ou princpios de justia, quanto a um fenmeno social, tais
concepes partem de vises diferenciadas do fenmeno jurdico.
O Direito no s aquele que se encontra escrito na constituio, em cdigos e em leis
avulsas, isto , o direito positivado que tem como principal fonte o poder legislativo, mas tambm
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de conduta humana e o que entendemos por justo, esperamos que outrem com quem nos
relacionamos assim entenda tambm, pois doutra forma no se alcana o equilbrio social''.
(VENOSA, 2006, p. 216).
Algumas pessoas pensam ser vlida a pena de morte, outras no so a favor, uns so a
favor do aborto, outros contra, temos diversos assuntos em que no h unanimidade, por que h
sentimentos variados daquilo que justo.
Como sabemos o direito sempre visa segurana da sociedade, para alcanar esse
objetivo, precisa-se implantar na sociedade a justia.
Afinal, o que justia? A palavra justia sempre muito debatida, mas nem sempre
chegamos a um conceito definitivamente do que justia. O conceito de justia est ligado na
Filosofia, na Grcia antiga.
A justia o fator primordial da cincia jurdica, ou seja, do direito, no podemos
desvincular o direito da justia e da justia do direito.
Plato discute o tema justia, em sua obra A Repblica, mas ele no define
completamente a justia, mas relata como a justia age no Estado.
J Aristteles, define justia a lei, o homem que respeita a lei, ele justo, para quem
no cumpre a lei injusto. Vejamos a sua concepo:
(...) vimos que o homem sem lei injusto e o respeitador da lei justo;
evidentemente todos os atos legtimos so, em certo sentido, atos justos, porque
os atos prescritos pela arte do legislador so legtimos, e cada um deles dizemos
ns, justo. Ora nas disposies que tomam sobre todos os assuntos, as leis tm
em mira a vantagem comum, quer de todos, quer dos melhores ou daqueles que
detm o poder ou algo desse gnero; de modo que, em certo sentido, chamamos
justos aqueles atos que tendem a produzir e a preservar, para a sociedade
poltica, a felicidade e os elementos que a compem. E a lei nos ordena praticar
tanto os atos de um homem corajoso (...) quanto a de um homem morigerado (...)
e os de um homem calmo (...); e do mesmo modo com respeito s outras virtudes
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A justia aqui entendida como sendo uma virtude, e, portanto, trata-se de uma
aptido tica humana que apela para a razo prtica, ou seja, para a capacidade
humana de eleger comportamentos para a realizao de fins. (...) A justia total
vem complementada pela noo de justia particular, corretiva, presidida pela
noo de igualdade aritmtica (comutativa, nas relaes voluntrias; reparativa,
nas relaes involuntrias) ou distributiva, presidida pela noo de igualdade
geomtrica. (BITTAR e ALMEIDA, 2002, p. 123, 125).
Como o direito, tanto a justia regulam as relaes de uma ou mais pessoas. A justia
comutativa bilateral e sinalagmtica, diz respeito relao, s permutas ou trocas, com o
objetivo de igualdade das relaes particulares. Por isso que o smbolo da justia comutativa
uma balana, erguida por uma mulher com os olhos vendados. J justia distributiva diz a
respeito distribuio ao princpio da proporcionalidade e tambm regula a distribuio dos
encargos e vantagens da vida em sociedade.
J Jean-Jacques Rousseau define a justia como um sistema de legislao que dever
sempre servir a liberdade e a igualdade:
Para o interprete tem que se manter o raciocnio longe da paixo, pois causa cegueira,
o juiz ao interpretar a lei no pode deixar se envolver com as partes, sendo pela sua classe social,
nacionalidade, profisso, simpatia, etc., mas tem que ser interpretada de forma racional, objetiva
e equilibrada, para que possa interpretar e aplicar a lei com forma de objetivo o bem comum.
A justia conjunto de hbitos e de virtudes emocionais que formamos ao longo de
nossa existncia como ser humano; ento a justia algo que carregamos dentro de ns, quando
queremos ser justos respeitando a dignidade do outro mesmo quando no conhecemos sua vida.
24
25
comum associar direito norma escrita, mas antes da escrita j existia um direto
mnimo que garantia os relacionamentos interpessoais, este fenmeno um indcio da formao
do direito, que muitos doutrinadores reconhecem como um direito gestacional. (JANOTI, 2014).
Na sociedade primitiva, os homens viviam em tribos, e as leis eram transmitidas
oralmente, tinha a finalidade de frear o mpeto do homem quando este em grupo, no havia uma
organizao sistemtica que definiam as condutas de comportamentos, as normas eram oriundas
de uma entidade maior, marcadas por revelaes divinas e sagradas, bastando convivncia em
sociedade para a difuso deste direito. Cada comunidade possua seu prprio direito, eram
pequenos ncleos isolados, nmades, e com suas regras prprias. (JANOTI, 2014).
Os costumes e precedentes baseavam as fontes de direito utilizadas por estes povos,
eram transmitidas de gerao em gerao, oralmente. Os precedentes eram decorrentes de
julgamentos de situaes concretas, normalmente utilizadas como mecanismo de manter vivos
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Ensina Elder Lisboa Ferreira da Costa, que as raas sempre sofreram uma ingerncia das
penas como instrumento regulador de suas condutas. A vida em estado gregrio certamente
provoca conflitos de interesses, provoca lides que necessariamente devem ser solucionadas
atravs de mecanismos socialmente estabelecidos. Neste caso sempre se utilizou de algumas
penas como instrumento para conter o mpeto humano, para conteno de condutas humanas que
fossem contrrias aos interesses dessa sociedade.
Para muitos estudiosos correto afirmar, que o direito penal, foi base de toda uma
evoluo jurdica, lastreada no estabelecimento de regras e consequentemente, sano, por conta
da violao destas normas estabelecidas, quer sejam normas sociais, normas costumeiras e com o
advento da escrita, as normas escritas elaboradas.
O direito penal dos povos sem escrita era retributivo. A pena era apenas vingana, com
intuito de revidar a agresso sofrida. (COSTA, 2009, p.31). A preocupao em castigar no se
dava pelo sentimento de ofensa pessoa que sofreu a agresso, e sim pela preocupao em fazer
justia, as punies eram brbaras e cruis, esse perodo, foi dividido em trs fases:
Vingana divina: os parmetros comportamentais deveriam seguir aspectos religiosos,
que ditava as regras da sociedade. Alguns tabus eram estabelecidos e estes no poderiam ser
violados, pois caso contrrio atingiria a ira divina, de quem eles recebiam proteo. Acreditavam
que a divindade iria se revoltar contra o violador, e contra a sociedade caso permitissem que o
violador das normas continuasse vivendo sem sofrer qualquer tipo de sano. As sanes eram
vistas como forma de agradar a divindade, a punio do infrator, demonstrava que a sociedade
como um todo ainda se mantinha diretamente vinculada a estes preceitos religiosos, no
autorizando que nenhum de seus integrantes violasse essas normas divinas. Nesse perodo as
penas mais comuns eram as fsicas, extremamente cruis e duras, tais como aoite e pena de
27
morte. Uma pena que chama ateno durante este perodo das vinganas divinas era chamada de
pena da perda da paz. A paz neste perodo das vinganas divinas era compreendida como uma
ddiva, caso o homem a violasse alguma dessas normas, estaria violando a prpria divindade,
deste modo ele perderia todos os benefcios que Deus colocou a sua disposio. O individuo
transgressor perderia a proteo social, e da sociedade, poderia sofrer ofensas ou agresses,
justamente por ter infringido essas normas divinas (JANOTI, 2014).
Vingana privada: no se refere vingana entre pessoas diretamente ligada, e sim
privada no sentido de uma vingana estabelecida entre grupos sociais. Era extremamente brutal e
cruel, e resultava no extermnio de um grupo pelo outro. Em batalhas sangrentas que eram
travadas por no reconhecer no outro grupo um seguidor da mesma divindade. (JANOTI, 2014).
Vingana publica: houve uma evoluo do instituto da vingana, mesmo assim
permaneciam as penas cruis e brbaras, surgiu figura do carrasco que utilizava de sanes
como forca, decapitao, esquartejamento, dentre outras penas cruis. (JANOTI, 2014).
Durante este perodo no havia nenhuma proporo entre a violao cometida e a sano
imposta. (JANOTI, 2014).
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A primeira grande lei escrita, que se conhece atualmente o chamado Cdigo de UrNammu (cerca de 2040 a.C.) que faz referencia ao rei Nammu, da cidade de Ur, foi escrito em
tabletes de argila e dispem de costumes religiosos e decises proferidas em casos concretos
ocorridos nesta sociedade. Inclusive deste perodo foram encontrados atas de julgamentos
realizados neste momento histrico. (JANOTI, 2014).
A principal contribuio do Cdigo de Ur-Nammu se refere possibilidade da
converso das penas corporais em penas pecunirias. Isso para poca considerada uma grande
evoluo, reduzindo o grau de crueldade das penas impostas.
Os tipos penais atuais, tais como, seqestro, leso corporal, entre outros, no Cdigo de
Ur-Nammu j havia previso legal do delito e sua sano, citamos a tipificao e pena do crime
de roubo, que diz: se um homem rouba, dever ele ser morto. (JANOTI, 2014).
29
Das legislaes que retratam, com propriedade, como eram as legislaes antigas, o
Cdigo de Hamurbi. (COSTA, 2009, p.33). Vigorou para o povo que habitava a Mesopotmia.
Representou o conjunto de leis escritas, sendo um dos exemplos mais bem preservados desse tipo
de texto. Acredita-se que foi escrito pelo rei Hamurabi, aproximadamente em 1700 a.C. (COSTA,
2009, p.15).
um monumento monoltico talhado em rocha de diorito, sobre o qual se dispem 46
colunas de escrita cuneiforme acdica, com 282 leis em 3600 linhas. A numerao vai at 282,
mas a clusula 13 foi excluda por supersties da poca. A pea tem 2,25 m de altura, 1,50
metros de circunferncia na parte superior e 1,90 metros na base. O cdigo de Hamurabi
preservava o tratamento isonmico na sociedade. (COSTA, 2009, p.33).
O objetivo deste cdigo era homogeneizar o reino juridicamente e garantir uma cultura
comum. No seu eplogo, Hamurabi afirma que elaborou o conjunto de leis para que "o forte no
prejudique o mais fraco, a fim de proteger as vivas e os rfos" e "para resolver todas as
disputas e sanar quaisquer ofensas" (COSTA, 2009, p.33).
Serviram de base para futuras codificaes, seus princpios importantes eram:
publicidade, (o bloco permanecia visvel a todos os cidados), garantindo um amplo
conhecimento dessas normas e o comportamento social deveriam ser adequados conforme essas
normas. (COSTA, 2009, p.33).
O autor Eder Ferreira Costa (2009), relata a realidade de Roma por volta do sculo 2 d.
C, em que sua populao j chegava 1 milho de habitantes, que comparada aos dias atuais j
era considerada uma verdadeira Megalpole, porm havia uma desigualdade social sem
30
precedentes. O direito Romano gera influencias at hoje na Legislao de nossa Ptria, sendo de
suma relevncia o seu estudo.
O direito romano surge distinguindo, o Direito da Moral e Religio, diz respeito s
pessoas, s coisas ou s aes, como expe GAIO, em Institutas I,8. A trplice exposta atravessou
sculos, sendo ainda hoje utilizada em obras de grandes romanistas. O jus - o que a Cidade
permite que se faa - no se funde com o faz - aquilo que permitido pela Religio." (JUNIOR,
1971, p.17).
Analisando a obra exposta, fica claro a diferenciao feita pelos romanos entre o direito
e a religio e sua aplicao na sociedade. O direito romano apresenta para o mundo jurdico, a
palavra Jurisprudentia nas Institutas do imperador Justiniano, tendo como definio da Cincia
do Direito. Jurisprudncia - em que se acham misturados elementos humanos, religiosos,
filosficos e morais: Jurisprudncia (ou Cincia do direito) o conhecimento das coisas divinas e
humanas, a cincia do que justo e do que injusto (Institutas, I, 1,1). (JUNIOR, 1971, p.17).
De acordo com o autor, o direito romano objetivo, formando um conjunto de regras de
justia, com utilidade social relativa organizao dos poderes pblicos, da famlia e s relaes
econmicas, separando o direito pblico do privado.
O direito romano comum a todos, sejam cidados romanos ou estrangeiros, mesmo
fora do mundo romano, abrangendo tambm os escravos e os brbaros. Roma passa por
evolues histricas, no perodo da Realeza, existiam apenas duas fontes de direito: o costume e a
lei, em que o rei propunha ao povo (lex), reunido em comicios curiatos (representao dos
patrcios) ou centuriatos (plebeus) a lei a ser empregada, se aprovada pelo povo, tornava-se
obrigatria depois de ratificada pelo Senado. Neste perodo, as leis eram particulares, regiam
apenas determinados casos.
Segundo o autor, surge no regime da Repblica, a Lei das XII Tbuas ou Lex duodecim
tabularum, cuja redao precedida de muita resistncia por parte dos patrcios e do senado.
Depois de 8 (oito) anos, ficou resolvido que uma comisso de trs patrcios iria a Grcia, isto ,
para a Itlia Meridional e l estudariam as leis gregas em vigor, que seria o ponto de partida para
a nova redao. Aps dois anos, so selecionados 10 membros, os decnviros, eleitos para a
redao definitiva das leis. (JUNIOR, 1971, p.29).
31
Mudanas marcantes ocorreram tambm no Alto Imprio Romano, suas formaes so:
o costume, a lei, os senatoconsultos, o dito dos magistrados, as constituies imperiais e as
respostas prudentes. Nesta poca, perdem fora as leges rogatae, tornando assim a leges datae
grande importncia capital. "Correspondem as leges datae aos novos atuais regulamentos
administrativos". (JUNIOR, 1971, p.35).
Com a evoluo histrica contnua, no Imprio Bizantino as leis j no eram cabveis, se
tornaram ultrapassadas com o aparecimento de situaes jurdicas novas. Surge assim a Egloga
legum compendiaria, a Lex Rhodia, o Prochiron legum, que contorna as dificuldades e as adapta
a nova realidade jurdica. "(...) Assim, a secular rvore do direito romano cresceu em vrias
direes, com vrios ramos, introduzindo suas razes at em terras desconhecidas dos romanos."
(GUSMO, 2007, p.303).
32
Aristteles (384 322 a.C.) grande filsofo grego, nascido na cidade de Estagira, foi
aluno e discpulo de Plato, e preceptor de Alexandre. Estudou e prestou contribuies relevantes
em diversas reas do conhecimento humano, destacando-se a tica, poltica, fsica, metafsica,
lgica, psicologia, retrica, zoologia, biologia, histria natural. Excelente aluno, analtico e
sistemtico, escrevia de forma exaustiva para dizer algo especfico, ou seja, ele era organizado
nos seus temas, dividindo-os por livros, escreveu uma srie de obras. Foi um dos maiores
filsofos e pensadores de todos os tempos, suas obras exerceram influncia em quase todas as
reas, e destacou-se pela diversidade de interesses intelectuais, o direito para Aristteles uma
cincia dialtica, por ser fruto de teses ou hipteses, desenvolveu o tema de filosofia do direito
precisamente, e apresentou as primeiras noes de justia, dentro de uma perspectiva jurdica,
com uma relevncia de suma importncia na estrutura e composio da lei e do direito,
absolutamente necessrios vida social e do Estado, para o filosofo, a maior de todas as virtudes,
a Justia, em sua filosofia contempla a natureza de Deus (Metafsica), do homem (tica) e do
Estado (Poltica).
Nesta breve introduo, falaremos um pouco sobre Plato e Scrates para entendermos o
incio da trajetria de Aristteles. Discpulo mais admirado de Scrates e fundador da academia,
atravs dos dilogos Fedro e Repblica, so livros que tratam a questo, desenvolvendo com
cuidados a suposio elementar da idia socrtica: em que o vcio existe em favor da ignorncia,
e a virtude conhecimento. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Plato diferencia-se da forma em que Scrates ensinava, pois Scrates ensinava nas ruas
da cidade, e Plato decepcionado com o governo dos trinta tiranos e com o golpe que a cidade
lanou contra a Filosofia, ensinava em um lugar separado um lugar independente, aonde o
33
pensamento podia circular com tranquilidade. A grandeza de Carter fundamental para o alcance
de harmonia Social era vista por Scrates na prudncia que era incorporada ao seu jeito de
ensinar e expor ideias. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
As ideias que so acessveis somente aos Deuses, so acessadas pelo homem por meio
de contemplao que motivada atravs da razo, e a Alma Logstica capaz de razo. Plato,
com suas ideias, eternas e imutveis, possuindo o pensamento de que a maioria do que se
conhece incerto, perecvel e mutvel, e a cincia s possvel do que certo eterno e imutvel.
Somente a Alma logstica que capaz de razo tambm capaz de cincia, cincias que vem da
contemplao de ideias perfeitas e imutveis para Plato. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Toda a preocupao filosfica platnica decorre no de uma vivncia direta e
efetiva em meio s coisas humanas. Todo o sistema Filosfico platnico
decorrncia de pressupostos transcendentes, quais a alma (...) a reminiscncia
das ideias, a subsistncia da alma (...). (BITTAR e ALMEIDA. 2005, p.77).
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O homem possui os Deuses a seu favor sendo adotado o Modus Vivendi virtuoso, referese a um sacrifcio que possui suas compensaes, aonde virtuosos e viciosos, justos e injustos,
bons e maus obedecem ao julgamento dos Deuses.
Mesmo com a impunidade da justia humana para repreender o comportamento e com a
tica humana insuficiente para controlar os desregramentos humanos, a continuidade da vida
existe para provar que os que so diferenciados na sociedade por terem o vcio sero punidos, e
os que so diferenciados na sociedade por possurem a virtude sero recompensados. Ento, A
alma comedida e sabia, segue a seu guia de livre e espontnea vontade e no desconhece a sorte
que a espera, mas aquela que est presa a seu corpo pelas paixes (..). (BITTAR e ALMEIDA,
2005, p.82).
O Platonismo defende o idealismo, diferente do Aristotelismo que defende o realismo,
no impedindo sua obra de caminhar pouco a pouco em direo a uma maturidade cada vez mais
realista. A ideia que penetra o entendimento do que seja o bem supremo do homem vem do
ncleo de teoria Platnica, ideia que no pode ser atingida pelo Homem, nem realizada
concretamente.
O sistema de ideias concebido por Plato gera uma grande Prioridade na ideia do Bem
que est a governar todo o cosmo. A Ideia de conhecimento como algo necessrio liga-se
diretamente com as ideias de tica e virtude. O Platonismo faz o conhecimento derivar dos
altiplanos do Mundo Ideal, no negando a sua herana Socrtica.
As ideias que esto latentes na alma Humana, mas que foram esquecidas pela passagem
da alma de sua condio no Hades para a Terra, podem ser recuperadas atravs das
lembranas. Os conhecimentos certos e definitivos para serem seguidos pelos Homens so tirados
da alma logstica da verdadeira realidade. as ideias de tica e de virtude liga-se diretamente a
ideia de conhecimento como algo necessrio. De fato, o Platonismo no nega sua herana
socrtica, e faz o conhecimento derivar dos altiplanos do mundo ideal. (BITTAR e ALMEIDA,
2005, p.83).
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A admisso de uma realidade divina para realidade Humana faz acreditar-se que exista
tambm uma justia celestial alm da justia Terrestre Legislada na Lei, que conhecemos e
praticamos. A presena da ideia de justia que est distante dos olhos comuns dos Homens
sentida desde o momento presente na vida de cada indivduo. Existe uma justia Infalvel, que a
justia Divina que governa o kosmos e nenhum infrator escapa diferente da ineficaz e relativa
justia Humana, justia que condenou Scrates a morte. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
A justia uma questo que no se pode ser tratada somente no ponto de Visto Humano
e terrestre e transitrio, ela uma questo Metafsica com razes Alm da vida. A concluso no
outra se no a de que no se pode ser justo ou injusto somente para esta vida, pois se a alma
preexiste ao corpo porque tambm subsiste a vida carnal, de modo que ao justo caber o melhor
e ao injusto o pior. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 88).
Aps a morte de seu mestre Plato, Aristteles deixa Atenas e vai para Assos, na sia
menor, encontrando um antigo escravo de nome Hrmias e ex-integrante da Academia, se tornar
governante, aps trs anos que Aristteles havia se transferido para Assos, o governador Hrmias
foi assassinado, mudou-se ento da cidade com sua primeira esposa Ptias, sobrinha do tirano
morto. Passado algum tempo, sua esposa faleceu e Herpilis passou a ser sua segunda esposa,
onde concebeu a um filho de nome Ncmaco. (PESSANHA, 1987).
Com sua sada de Assos, Aristteles permanece dois anos em Mitilene, na ilha de
Lesbos. Em 343 a.C. Filipe chama Aristteles corte de Pela e d-lhe a importante misso de
educar seu filho, Alexandre, permaneceu ali durante anos o filsofo para cumprir sua misso.
Em 336 a.C., com o assassinato de Filipe, Alexandre sobe ao trono, e neste momento,
Aristteles volta para Atenas, fundando uma escola de nome Liceu, que ele dirigiu com grande
sucesso, e que em virtude disso, superou a fama da escola de Plato, seus estudantes tinham como
hbito, e era de costume da poca, passearem enquanto faziam seus debates, surgindo o termo
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formaram uma srie que compem um conjunto de obras de Aristteles o Corpus aristotelicum
eleva a Andrnico de Rodes, que dirigiu a escola peripattica no sculo I a.C.
Corpus aristotelicum apresenta os tratados de lgica, que recebeu o nome de Organon,
estudo sobre tratados de lgica, aps este tem o Corpus aristotelicum, que apresenta estudos
dedicados natureza, em seguida comps o Tratado da Alma (De Anima) que compem obras
referentes ao mundo vivo, em seguida, pequenos tratados sobre diferentes assuntos (a sensao, a
memria a respirao etc.), sendo que da srie relativa aos seres vivos, a principal a Histria
dos Animais, pois contm o registro detalhado e muitas observaes.
As obras de filosofia terica so compostas por catorze livros, inclui a tica e a Poltica,
na qual, a mais importante a tica de Nicmaco, a obra denominada Poltica, um conjunto de
oito livros, aps segue-se a Retrica e finalmente o Corpus aristotelicum que apresenta a Potica.
Conforme o constante apelo de Aristteles evoluo dos problemas foi conferindo-lhe
o ttulo de primeiro historiador da filosofia, pois dele provm os primeiros esforos de explicao
do desenvolvimento das ideias filosficas, porm, sua filosofia no para chocar a mentalidade
corrente, mas para extinguir o escndalo filosfico que em Atenas onde fundou o Liceu, havia
perseguio para Anaxgoras e morte para Scrates.
Aristteles percebeu ainda que a dialtica platnica, s se comprometia com a certeza de
ltima instncia, que o deixava sob constante ameaa ao relativismo. Na teoria das proposies,
tem-se a concluso de que toda a proposio seria o enunciado de um juzo atravs do qual um
predicado atribudo a determinado sujeito, portanto estas proposies podem ser classificadas
em universais ou particulares, estabelecida, a distino entre cinco tipos possveis de atributos:
o gnero, a espcie, a diferena, o prprio e o acidente. (PESSANHA, 1987).
Com o estudo de silogismo, Aristteles pretende mostrar o pensamento de que, quando
se afirma alguma coisa, logo em seguida gera-se outra afirmativa, assim como, Todos os
homens so mortais e Scrates homem concluindo-se que Scrates mortal, esta
concluso resulta em no deixar qualquer opo, mas impem-se com necessidade absoluta.
Para Aristteles, no basta com que a cincia seja internamente coerente, mas, ela deve
tambm, ser cincia sobre a realidade. (BRENTANO, 2012).
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Falar de justia, porm, comprometer-se com outras questes afins, quais seja questes
sociais, polticas, retricas, por isso Aristteles se lana na anlise pontual do problema justia.
Para Aristteles, virtude a moral que sempre equilibra cada ao do indivduo, capaz
de criar um justo na sociedade junto com plano coletivo, Aristteles fala que justia vem do outro
e no vem de voc e sua ao, no basta saber justia tem que agir conforme ela feita.
Aristteles escreveu muitos livros referentes a elementos de doutrina, que busca uma
parte a opinio do povo perguntando sobre quais so problemas seus problemas e como podem
ser resolvidos perante a lei, e o injusto o que ilegal que no faz parte da lei, que est fora das
normas e regras. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
A justia, compreendida em sua categorizao, a virtude (Arete), e, como toda virtude,
qual a coragem, temperana, liberdade, magnificncia, justo meio. No se trata de uma simples
aplicao de um raciocnio algbrico para definio e a localizao da virtude (um meio algbrico
com
relao
dois
polos
opostos),
mas
da
situao
deste
meio
dois outros extremos requisitantes com relao posio medina, um primeiro excesso, um
segundo por defeito. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Seria como base dar a cada o que seu, isso seria justia, Aristteles tinha sua
concepo sobre justia em dois extremos, carncia e excesso, observando essas duas
concepes, Aristteles chagava na injustia, com isso, o injusto ocupa dois lugares, um por ser
injusto por excesso e outro por ser injusto por defeito, e isso era tratado como vcio por
ele. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Aristteles, sempre buscava investigar qual a frmula da felicidade na raa humana, pois
o que seria felicidade seria realizao e coisas, ele misturava cincia para chegar a esse conceito
de felicidade, ele sabia que a virtude era um elemento fundamental nesse sentido. Aristteles
est, sobretudo preocupado em demostrar, por suas investigaes, que a noo de felicidade
uma noo humana, e, portanto, humanamente realizvel.(BITTAR e ALMEIDA. 2005, p. 94).
Com essas investigaes, ele descobriu que o termo justia, concebe vrias maneiras,
disso Aristteles era ciente, pois sua teoria analisa vrias situaes que so usadas o termo
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Justia, com isso conseguiu descobrir o justo e injusto em sua concepo. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005).
Ele definiu que, para saber ou identificar a justia, teramos que observar a leis, pois
teria critrios na lei para que a sociedade vivesse em justia, assim a sociedade ou comunidade
viveria com o Bem da lei, pois se cumprisse lei, andaria na legalidade obedecendo s normas para
o bem de todos. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Nesse cenrio o papel do legislador, seria extremadamente determinante para
comunidade, pois ele teria de observar a lei para exercer com prudncia e procuraria o melhor
para comunidade, pois agindo assim traria o Bem Comum. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
No ponto de vista de Aristteles quem contrariava a lei, contraria a todos que por ela era
protegida ou beneficiada, por isso a vida poltica era observada, e as aes polticas tinham efeito
em todos da comunidade como coletivamente. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Pois o respeito lei corresponde para todos em geral, essa a virtude total, pois justia e
virtude so idnticas, uma vez, pois, a conduta relacionada ao contedo legislado, pois diz que
o homem justo o seu agir na legalidade, o homem virtuoso pelo seu carter mostra sua
honestidade, mesmo sem a lei continua sendo justo. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Dependendo do caso, alguma medida pode escapar a ideia de justia aplicada ao caso
concreto, a entra a Equidade que vai fazer a justia melhor, justia naquela sentena ou deciso
tomada pelo Juiz, pois o homem que age com Equidade ou quo tem a capacidade de escolha
deliberada com a Equidade, pois a Equidade pode ser usada em vrios ramos do Direito, mas ela
tem dupla funo, que suprir a lacuna do Direito e auxiliar a obter o sentido e alcance das
Normas. (BITTAR e ALMEIDA, 2005). Para que se prossiga no exame da realidade do que
quo mister que tenha presente tambm aquilo que justo, pois com distines delineadas terse-o por solidificadas as explicaes a respeito da temtica. (BITTAR e ALMEIDA. 2005,
p.116).
Observando a Equidade, podemos perceber que s vezes as leis prescrevem contedos
de modo genrico, sem diferenciar os casos, podendo causar injustia, e com isso no ser feita a
justia e sim a injustia por meio do justo legal, e nisso muito vo julgar com a lei que foi injusta
ou foi cometido injustia, e como observamos que existe uma legislao minimamente detalhista
e futurista, nisso que se enquadra o quo, pois se a lei falhar, no podemos dizer que culpa da
lei em si ou do prprio legislador, ou at um erro legislativo, pois cada caso um caso e todo
caso se analise de um jeito diferente, pois tudo se trata de fatos. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Podemos
observar
que
insuficincias
so
comuns
nas
leis,
mas
para o Legislador poder agir tanto a sua vontade ou at mesmo contra a sua vontade, pois um fato
pode passar despercebido, ou pode precisar tudo, podendo estatuir princpios gerais no
aplicveis sempre, aplicar Equidade neste sentido agir de modo complementar ao caso que est
sendo apresentado, pois pode ser que o legislador faa tal julgamento, pois na ausncia da lei
que a Equidade guarda sua utilidade maior. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
O justo
legal
estanque,
enquanto
a
realidade da
prxis ,
por essncia, mutante. Para ambas as situaes deve-se fazer uso da equidade, o
que, traduzindo em termos prticos, significa ter em conta no a letra da lei,
mas a inteno do legislador; no a parte, mas o todo (Rhetorica, I, 1376 b1377 a). (BITTAR e ALMEIDA, 2005 p. 117).
A lei pune severamente a pessoa que causa o mal, por isso a Equidade pode ser usada
como recurso de critrio de mensurao a adaptao da norma ao caso, para que uma observncia
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de uma estrita legalidade no venha a ser arbitrada do que num Estado onde as leis no esto
presentes,
pois
para
Aristteles
Os
atos
que
so
perdoados
so
passveis
da
42
Por meio dos relatos bblicos, sabe-se que o Cristianismo tem sua origem e fundamentase no Judasmo, o qual regula sua cultura e tica, baseados no Sistema Normativo Torah, os
cinco primeiros livros da Bblia, e o Direito Talmdico, um registro das discusses rabnicas que
pertencem a lei, tica, costumes e histrias do Judasmo. (BRAGA, 2002).
A Lei mosaica tem inserida em si semelhanas com o Cdigo de Hamurabi. Existem
tambm aspectos divergentes, entre o cdigo de Hamurabi e a Lei Mosaica:
- O de HAMURABI contem 282 Leis e as Leis MOSAICAS possuem 613 leis.
- O Cdigo de Hamurabi era tipicamente Civil. Enquanto nas Leis Mosaicas encontramse normas para Leis Morais, Civis, Cerimoniais, Rituais de higiene, Rituais Religiosos, normas
que regulamentam relacionamentos interpessoais, idealizando a paz coletiva, e prezando pela
sobrevivncia e equilbrio na sociedade; entre outras diferenas. (MEISTER, 2007).
A dignidade da pessoa humana o princpio para a prtica da Justia crist. Esse
princpio inspirado nos ensinamentos, filosofia e vida de Jesus Cristo; que apesar de no ter
escrito nenhum de seus sermes, notria sua influncia na histria dos Direitos, fundamento da
Repblica Federativa Brasileira: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer
natureza..., artigo 5 da Constituio da Repblica. (ALTAFIN, 2007). Sendo assim, nascido em
Belm da Judia, estava sob a jurisdio das leis mosaicas. Aos 30 anos de idade iniciou seu
ministrio, que ficou marcado entre outros quesitos, muito fortemente pela mensagem de Justia.
Cristo aponta para uma ideia de Justia, cujo, o parmetro o justo Deus-Criador. Lei Divina
era imutvel, perene, estvel, universal e irrevogvel. (GONZALEZ, 2005, p. 135).
Cristo em seus sermes evidncia a responsabilidade de cada ser humano por seus atos
perante a Divindade e a necessidade de identificar com sabedoria o que tico e praticar a
misericrdia promovendo assim um padro de Justia. Conceituando Justia a uma posio alm
das dissimulaes e atos de aparncia. Elevando-a, primordial ideia de que para ser legtima a
43
Justia Crist se estabelece por meio das atitudes que so inicialmente forjadas no seu interior, e
ento assim exteriorizando o bem ao prximo, oferecendo ao ofensor o seu perdo. Indicando
assim que s se obtm Justia por um justo julgamento infalvel pelo Deus-Criador. No se
pode confundir a fome de justia com a sede de vingana, a prtica crist da justia deve
aproximar-se mais do perdo do que da vingana. (FAUS. 1999, p.394)
44
Sendo assim o ideal jurdico se tornou concntrico com a ideia moral do Cristianismo.
A igreja tinha um grande poder sobre a sociedade, seus membros eram os que mais
possuam acesso aos acervos escritos, que em sua maioria encontrava-se em mosteiros;
diferentemente do resto da sociedade que o acesso s obras era limitado devido a falta de
alfabetizao. (SOUZA, 2008).
Sob outro aspecto, a Igreja tambm teve grande monoplio sob o mundo letrado
daquele perodo. Exceto os membros da Igreja, pouqussimas pessoas eram
alfabetizadas ou tinham acesso s obras escritas. Por isso, muitos mosteiros
medievais preservavam bibliotecas inteiras onde grandes obras do Mundo
Clssico e Oriental eram preservadas. So Toms de Aquino e Santo Agostinho,
por exemplo, foram dois membros da Igreja que produziram tratados filosficos
que dialogavam com os pensadores da Antiguidade. (SOUZA, 2008).
47
Mesmo contando com tamanho poder e influncia, a Igreja tambm sofreu com
manifestaes dissidentes. Por um lado, as heresias, seitas e ritos pagos
interpretavam o texto bblico de forma independente ou no reconheciam o
papel sagrado da Igreja. Em 1054, a Cisma do Oriente marcou uma grande
ruptura interna da Igreja, que deu origem Igreja Bizantina. (SOUZA, 2008).
Desde os primrdios a Igreja coloca o cristianismo como sendo a nica religio que
traria a universalidade aos homens, no qual o perodo medievo foi de ansiedade, de extrema
turbulncia poltica e dificuldades econmicas, era compreensvel que as pessoas comeassem a
considerar a vida na terra como uma iluso e a depositar suas esperanas no alm. (BURN,
2001, p.178).
Os sistemas filosficos de Plato e Aristteles no mais se encaixavam naquela
sociedade, e nada mais natural do que substitu-los, pelas crenas religiosas, porque as crenas
religiosas desprezavam o raciocnio filosfico e apelava para a f como caminho nico para
alcanar a vida eterna e a divindade.. (GONZALEZ, 2005, p.136).
No era uma tarefa fcil converter gregos e romanos, cujas crenas estavam baseadas na
razo e na Filosofia, diferentemente da religio crist. (CHAU, 2005).
Joo, Santo Ambrsio, Santo Eusbio, Santo Agostinho, entre outros) adaptaram
as ideias filosficas religio crist e fizeram surgir uma Filosofia crist.
(CHAU, 2005, p. 192).
Fica clara a influncia da Igreja no perodo medievo. Dado fato que a falta de organizao
e regulamentao social, cedeu espao para o enraizamento dos costumes religiosos, doutrinas e
ensinamentos providos pela Igreja, instituio unificada que regulamentou a sociedade e assim
consolidou seu poder e influncia desde ento.
Valendo-se de sua crescente influncia religiosa, por ser a nica instituio com
ramificaes em todas as regies e lugarejos, a Igreja passou a exercer importante papel em
diversos setores da vida medieval: influenciava o modo de pensar, a psicologia e as formas de
comportamento na sociedade medieval, servindo como instrumento de unificao, diante da
fragmentao poltica da sociedade feudal. (SOUZA, 2015).
Sendo praticamente a nica referncia para a populao, em quase todos os assuntos, j
que no havia Estados organizados e normas pblicas, a Igreja assumia a tarefa de controlar e
organizar a sociedade. (SOUZA, 2015).
O poder da Igreja era to grande nessa poca que aqueles que enfrentavam seu poder
eram chamados de hereges ou infiis. Para enfrentar os hereges e consolidar seu poder na
sociedade, a Igreja Catlica instituiu o Tribunal do Santo Ofcio que perseguia os hereges e
aqueles que tinham comportamentos e preferncias contrrios aos seus ensinamentos morais e
disciplinares. (SOUZA, 2015).
Nos diversos pases cristos, nem sempre a f popular manifestava-se nos termos exatos
pretendidos pela doutrina catlica. Havia uma srie de doutrinas, crenas e supersties,
denominadas heresias, que se chocava com os dogmas da Igreja. (SOUZA, 2015).
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Com os tribunais de inquisio a igreja pretendia demonstrar sua hegemonia, bem como
organizar, a sociedade da maneira que julgava correta: seguindo as leis divinas e condenando
aqueles que se desviavam do caminho de Deus.
com o advento do cristianismo que ficou marcada a lio da justia tal qual
retratada e concebida por essa religio. A justia, ou melhor, o ensinamento
acerca dela, surgiu com a prpria vinda exemplar do Cristo em sua misso de
esclarecimento acerca do justo e do injusto. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p.
158).
50
Santo Agostinho foi uma pessoa que sempre teve vrias influencias ao seu redor,
principalmente da sua me que era crist, e que teve um grande desenvolvimento na sua
transformao, pois na sua adolescncia no seguia o Cristianismo. Depois de um determinado
tempo adotou essa teologia, como sua principal f e se tornou bispo de Hipona. (AMARAL,
2011).
[...] Em Tagaste, no dia 13 de Novembro de 354, nasce, Santo Agostinho, filho
de me crist e pai pago. Em Tagaste, realizou os anos iniciais de estudos, e,
logo depois, foi para Cartago, em busca de formao superior. Agostinho viveu
em uma poca em que o Imprio Romano dominava editava as regras, os
costumes e tradies, bem como a lngua. Santo Agostinho vivia em um lar,
onde era altamente influenciado por seus pais, principalmente por sua me
Mnica, pois esta exercia papel fundamental na sua formao. [...] Mnica era
crist e mantinha uma vida trilhada nos caminhos da f, acreditava fielmente em
cristo. [...] J Agostinho e seu pai, eram pagos, motivo este, que deixava sua
me angustiada. No entanto, ela tentava convenc-los a buscar a verdadeira f e
a respectiva converso. Tentou impedir a ida de Agostinho para Roma e a sua
adeso ao maniquesmo, mas foi em vo. [...] Em Tagaste, aos 19 anos,
Agostinho comea a exercer o magistrio, mudando-se logo depois para
Cartago, onde atuou como professor de retrica, sendo considerado um timo
professor e reconhecido filosoficamente. [...] (AMARAL, 2011).
Santo Agostinho teve vrios reconhecimentos filosficos durante a parte que dedicou ao
cristianismo em sua vida, foi professor assim transmitindo seus conhecimentos, mais foi uma rea
a qual se identificou, e depois decidiu seguir a vida religiosa e assim acabando por se tornar
bispo. (AMARAL, 2011).
Agostinho veio a falecer em Hipona, por conta de uma invaso de vndalos, em uma
poca da decadncia do imprio romano e com a invaso dos brbaros, e assim se desprendendo
do mundo corruptvel e alcanando a graa divina que a pregava com boa f. (AMARAL, 2011).
Santo Agostinho tinha uma ideia de justia e direito muito voltada para a religiosidade,
pois ele as classificavam, como dois tipos de leis, as leis humanas e leis divinas, na sua
concepo a lei divina estava acima da lei humana pois a classificava como injustas.
Uma concepo sobre justia e recorre ao neoplatonismo como fonte filosfica de
inspirao s pode traar delineamentos dicotmicos para o tema da justia e, mais que isto,
identificar na justia transitria a imperfeio e a corruptibilidade dos falsos juzos humanos, e,
na justia eterna, a perfeio e a incorruptibilidade dos juzos divinos. (BITTAR e ALMEIDA,
2005, p.180)
Nessa ideia de Santo Agostinho de considerar as leis humanas como falhas e
corruptveis Agostinho sempre destaca a importncia da justia divina, pois aquela lei que no
se confunde com as coisas terrenas dessa terra, Santo Agostinho no admitia certos tipos de
punies empregados pelas leis dos homens, como pena de morte, torturas, flagelos entre outras
que as consideravam uma afronta as leis divinas. Para ele o nico jeito de alcanarmos a paz
social, empregar a justia, ordem e o bem por meio das leis de Deus, pois os homens com suas
leis se provou incapaz de reger suas prprias leis. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
52
O livre arbtrio tem como objetivo maior dar aos homens a liberdade de escolha do que
certo e o errado, mas se engana quem acha que os homens tm suas atitudes governadas por
alguma coisa, porque at as leis s podem dar o discernimento, essa funo a que cabe as leis
divinas prescritas no corao; Livre-arbtrio o que permite ao homem atuar segundo sua
vontade, que pode estar a favor ou contra a lei divina. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p.187)
E as leis humanas de normatizar o comportamento por meios de sanes e coaes. O
livre arbtrio que d aos homens agir conforme sua vontade mesmo que essas vontades vo contra
a essas leis. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Santo Agostinho j dizia que o homem livre tem o direito de fazer suas escolhas
conforme suas concepes tendo em seu subconsciente o que errado, mesmo assim pratica o
ato, e o homem seria julgado conforme a lei divina cometendo um pecado. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005).
53
Para Agostinho o amor o fundamento e o mandamento mais importante nos foi dado
por Deus e que devemos amar nossos semelhantes acima de qualquer coisa, e que devemos ter o
amor gravado nos coraes de todos, tambm para ele muitas das iniquidades cometidas na terra
se vale pela falta deste mandamento. (SILVA, 2012).
Para Agostinho no a como fazer o bem sem a juno com o amor, e que o desprezo
desse fundamento supremo que o amor de Deus todos iro de prestar conta com ele no
Julgamento final. E quanto mais o homem se tornar egosta menos amor ele ir de ter com o
seu prximo. (SILVA, 2012).
Assim, ensina Agostinho: uma vez por todas, foi-te dado somente um mandamento:
ama e faze o que quiseres. Se te calas, cala-te movido pelo amor; se falas em tom alto, fala por
amor. Se corriges, corriges por amor; se perdoas, perdoa por amor. Tem no fundo do corao a
raiz do amor: dessa raiz no pode sair seno o bem. (SILVA, 2012, p.56.)
Est passagem era o que ensinava Santo Agostinho sobre o amor e seus maiores
fundamentos tendo em vista que o pregava era a busca do bem de um para com o outro. (SILVA,
2012).
Na sua concepo a caractersticas que diferenciam o justo dos injustos o modo como
cada um exerce o poder do livre-arbtrio, e seu destino ser julgado conforme suas escolhas no
juzo final, em que, h de haver a separao dos justos e dos injustos. Aquele exercia a injustia
no herdaria a cidade divina, j aqueles limpos de injustia entrariam no reino de Deus. (BITTAR
e ALMEIDA, 2005).
Tambm agregando a ideia de ser honesto e fazer uma diferena de homem justo ou
injusto. Naquela poca tinha essa viso, ou seja, os homens s eram justos se frequentassem a
54
igreja e injustos caso no seguissem as normas e regras impostas pela divindade. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005).
55
Tendo em vista esses preceitos chegamos concluso que Santo agostinho em sua
concepo de justia voltava-se muito para a religiosidade (bem/mal), pois tinha um pensamento
de dois tipos de leis humana e divina qual considerava a lei de suma importncia para todos, era
descrente que os homens eram capazes de exercer justia apenas com suas leis injustas e
corruptivas, mas tambm no as desprezava-as totalmente pois em seus pensamentos acreditava
que se a lei humana aplicada de forma correta na sua forma de direito tinha o objetivo de
estabelecer a paz social. Mas deveria se inspirar na lei divina (lei que governa o corao) para
que esse preceito fosse concretizado. Embora que acreditava nos preceitos do livre-arbtrio em
que cada homem age conforme suas prprias vontades.
Nesses pensamentos de justia pregados por Santo Agostinho ele sempre enfatiza que o
julgamento do justo e injusto se daria no juzo final imposto por Deus, no qual haver a separao
dos justos e injustos, assim dando a cada um o lhe devido, baseando-se no que cada um fez com
o seu livre-arbtrio.
Os ensinamentos de Santo Agostinho influenciaram e continuam a influenciar at hoje
(cristianismo catlico), e se estenderam durante toda a idade mdia, seguido h alguns sculos
aps por Santo Toms de Aquino.
Ele foi de suma importncia para Escola Escolstica, considerado como um dos mais
importantes para tal feito. Formou-se em Filosofia e Teologia, e seu magistrio veio com o titulo
de bacharel. (FREITAS, 1992).
Quando Toms chegou a Paris, mais precisamente no local em que ele veio a ter aulas
com seu mestre, o filsofo conceituado Alberto Magno, o mesmo que na atualidade
homenageado com o seu nome em uma praa parisiense, nomeada como Praa Maubert.
Magno tambm relembrado pela frase que deu origem ao apelido que mais tarde se
tornaria adquirido pelos colegas de Aquino, que dali em diante o chamaria de Boi Mudo.
Segundo MOTA, Rodrigo. (2014, p.10), citado por CHESTERTON, Gilbert Keith. (2002, p.67).
Toms de Aquino morreu aos 49 anos, quando realizava uma viagem para Lio, local
em que participaria de um conclio ecumnico. Em Janeiro de 1274, convidado por Gregrio X,
parte para Lio, a fim de tomar parte no prximo Conclio ecumnico. Durante a viagem, foi
acometido de doena grave, pelo que se acolheu abadia cisterciense de Fossanova, onde faleceu
a 7.3.1274. (FREITAS, 1992, p. 6).
Aquino teve uma importante participao para que o conceito de Justia Divina no
fosse baseado apenas na Lei Eterna, ou seja, lei promulgada por Deus, ou to pouco na Lei
Natural, a qual implica que de natureza humana ser mutvel; assim explica que as duas devem
57
ser utilizadas juntas e em conjunto com a Lei Humana que a concretizao da Lei Natural.
Onde une a lei eterna que tudo ordena, imutvel e inferida por Deus; a lei natural que comum a
todos e que em sua totalidade, mutvel, e a lei humana que s possui fora quando aderida em
juno com outra. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Aquino antes de morrer deixou inmeras obras dentre as quais so: (BARROS, 2006).
"Suma Teolgica", um "Compndio de Teologia" que ficou incompleto, e os comentrios das
"Sentenas", dos "Nomes Divinos", do pseudo-Dionsio do "de Trinitate" de Bocio; a "Suma
contra os Gentios", e o opsculo "Contra os erros dos Gregos". (BARROS, 2006, p.80).
Filosofo e Telogo ele escreveu obras para seus superiores na ordem dominicana, e no
to s para eles, assim o fez tambm para alguns que no possuam autoridade alguma sobre ele,
de corao e com boa vontade. Aquino antes de morrer deixou inmeras obras dentre as quais
so: (BARROS, 2006).
4.15
ATIVIDADE DE JUIZ
58
Um diz que o juiz dever ter fora para aplicar a lei e o outro infere que o juiz deve ser
justo para que a lei no seja aplicada de maneira errnea. Ao julgar pode-se chegar
individualizao da lei. Para que a lei no seja aplicada de maneira ilcita o juiz deve usar da
fora, agir pelo justo e que seja exposto por meio da razo e prudncia. Segundo So Toms de
Aquino (1936), citado por SILVA (2012, p.68).
A primeira condio para que o juiz labore conforme a justia que seu
julgamento tenha essncia, uma inclinao justa, caso contrrio o juzo ser
pervertido ou injusto. [...] A ttulo de segunda condio para a Justia da deciso
que ela emane de uma autoridade competente, porque se isto no ocorrer
haver um juzo usurpado. [...] Para que o julgamento seja conforme a Justia
que ela expressa conforme a reta razo da prudncia, para que, assim, no haja
juzo temerrio fundado em meras conjecturas que no apresentem solidez ao
julgado.
O julgamento denomina-se, pelo ato a qual o juiz decide legalmente em que lhe for
permitido. O que define o que justo e o que ali visto, pode-se denominar como julgamento ou
juzo. Segundo So Toms de Aquino (1980), Citados por BITTAR e ALMEIDA (2005, p. 211 e
p. 212.).
No lcito aos clrigos matar, por dupla razo. Primeiro, por serem eleitos para
o ministrio do altar, em que se representa a paixo da morte de Cristo, como diz
a Escritura: O qual, quando espancavam, no espancava. A outra razo que aos
clrigos foi cometido o ministrio lei nova, que no determina a pena da morte
ou a multiplicao do corpo. (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 211-212).
O condenado por uma sentena de morte, por sua vez, pode insurgir-se sem
cometer infrao lei divina, se injustamente julgado e sentenciado; caso
59
Pode-se concluir que a justia agia entre extremos opostos, de um lado a coerncia e do
outro a medida entre algo por excesso; sendo assim uma virtude, um meio denominado pelos
gregos de mesots. A justia consiste em considerar a cada qual o que lhe seu, assim como a
razo e a experincia andam lado a lado. Para diferenciar o meu do seu, usa-se como atividade da
razo justia. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Pode-se concluir que a justia agia entre extremos opostos, de um lado a coerncia e do
outro a medida entre algo por excesso; sendo assim uma virtude, um meio denominado pelos
gregos de mesots. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
60
Para estudar a justia, deve ser paralelamente estudado o direito. A virtude do justo,
mediante ao estudo do exterior do homem, avaliando condutas, prudncias, temperamentos aos
cuidados da justia. Segundo Toms de Aquino (1980), citado por BITTAR e ALMEIDA (2005,
p.204.).
Deve ser dito que o que est posto abrangido pelo ius, algo que provm da razo
natural e da razo divina, mediante a lei positiva; muito por isso, deve-se alegar que o ius no se
reduz a lex.
O pensamento tomista classifica como basilar as varias dimenses da lei, como lei das
gentes, lei humana, lei natural ou lei eterna (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
[...] Lei eterna: a lei promulgada para Deus e que tudo ordena, em tudo est,
tudo rege; Lei natural: Trate-se de uma lei comum aos homens e animais; Lei
comum a todas as gentes: Trata-se de uma lei racional, extrada da lei natural, no
entanto, comum somente a todos os homens; Lei humana: Trata-se de uma lei
puramente convencional e relativa, assim como altamente contingente, e que
deve procurar refletir o contedo das leis eterna e natural. [...]. (BITTAR e
ALMEIDA, 2005, p.205).
61
A lei natural como distino do bem e do mal, do certo ou errado do justo e do injusto,
do racional e irracional diferentemente da lei eterna a lei natural totalmente mutvel e comum a
todos os povos. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
A lei Humana criada pelos atos de convices e no possui fora por si s, representa
efetivao da lei natural, a lei humana retrata o que a lei natural aplica. (BITTAR e ALMEIDA,
2005).
A lei humana, por sua vez, fruto de uma conveno; no possui fora por si s,
mas a adquire a partir do momento em que instituda. Representa, assim, a
concretizao da lei natural; mais que isso, o que indiferente at quando seja
declarado como vinculativo pela vontade do legislador [...] Em outras palavras, a
lei humana deve retratar o que a lei natural preceitua; Deve o legislador positivar
62
Para Santo Agostinho a Lei Divina, ou Lei Eterna, estava cima da Lei humana, pois a
mesma era justa e imutvel; enquanto a lei dos homens era injusta, falha e passvel de corrupo.
So Toms de Aquino deixa explcito, que no h apenas as Leis eterna, e humana, que ainda
existe a Lei Natural a qual ele denomina como lex naturalis. Ele enfoca que a lex naturalis a
concretizao da lex aeterna, onde respectivamente uma totalmente mutvel e comum a todos,
e a outra imutvel e tudo ordena. Aquino tambm ressalta que a Lei humana s possui fora,
quando a mesma est em conjunto com a qual instituda.
Segundo Toms de Aquino (1937), citado por Ivan de O. Silva (2012 , p. 69). A justia
particular se ordena a uma pessoa privada, que est para a comunidade como parte, para ao todo.
Para a compreenso de justia particular o filosofo Ivan exalta que se deve considerar a
justia distributiva como a justa parcela proporcional a cada um individuo de acordo com seus
mritos. Segundo Toms de Aquino (1937), citado por Ivan de O. Silva (2012, p. 69). A relao
que temos a justa e proporcional distribuio de bens da comunidade aos indivduos, conforme os
critrios meritrios de cada um.
Com base nos estudos apresentados a classificao tomista citada pelo filosofo Ivan,
ficou definida em justia particular distributiva e justia particular comutativa. A teoria da
justia Comutativa de segmento tomista, constatamos nela a relao entre duas pessoas
particulares, ficando, portanto de lado a relao desta com o todo quando a analise do ato.
(SILVA. 2012, p. 69 - 70).
Toms tem como objetivo enfrentar a justia de frente sendo justo para que cada um
receba o que realmente lhe pertence, ele indaga, se os jurisconsultos esto de fato sendo justos, na
funo em dar a cada o que seu. (SILVA, 2012).
63
Aquino faz uma sutil reformulao com vistas a demonstrar a necessria habitualidade
da justia. Observemos, pois, o seu conceito de justia a justia um habito pelo qual, com
vontade constante e perpetua, atribumos a cada o que lhe pertence (SILVA, 2012, p.66 - 67).
O ato de separar o seu do meu e do meu do seu, e a justia nivelando a todos de maneira
que cada um receba o que realmente lhe pertence, cria assim a definio de Justia Universal,
Particular, Distributiva e Comutativa. (BITTAR e ALMEIDA, 2005).
Com a definio de justia segundo Toms de Aquino possvel concluir que para ser
justo necessrio que seja imparcial. Para um julgamento justo h necessidade de ser capaz para
tal que seja competente. Conclumos tambm que por meio das definies de justia particular
comutativa possvel criar regras para regularizar um matrimonio, julgar um caso de homicdio
dentre outros direitos que existem nos cdigos. So Toms de Aquino foi extremamente
importante para a mudana ocorrida no Direito. Ele vem definir quais so as atividades que
devero ser desenvolvidas pelo juiz e com o conceito de justia, ele definiu que somos todos
iguais. Mediante a ideia de equidade a Lei mosaica discrimina que o justo fazer o julgamento
dos grandes assim como os dos pobres de maneira igualitria.
64
Distinguindo das filosofias clssicas Grega de Plato e Aristteles as quais o conhecimento era
restrito apenas s pessoas abastadas e cultas, filosofia de Justia Crist clara e simples, e
alcanou pessoas de diversas classes sociais incluindo pessoas com e sem o conhecimento das
letras. (GONZALES, 2005).
Desde a antiguidade a f influencia no Estado, o momento mais evidente fora na Idade
Mdia. Apesar dos desvios que ocorreram na histria da humanidade, em nome de realizar
Justia Divina, no qual os Clrigos impunham desde castigos cruis at homicdio e mesmo com
a separao Igreja-Estado, a filosofia Crist impera at hoje na maioria das Constituies dos
Estados no mundo Ocidental, influenciou os tratados dos Direitos Humanos, como a carta das
Naes Unidas, que tem como ideia central a igualdade de direito para todos os seres humanos,
no importando a raa, cor, crena, ou etnias. (ALTAFIN, 2007).
Pode-se embasar Justia Crist, ao se aspirar um bem maior, a vida, Visar igualmente
elos frgeis da sociedade como mulheres, idosos, escravos, pobres, estrangeiros e crianas
garantindo as eles a isonomia. Essa filosofia apregoada e idealizada por Jesus Cristo, o qual
morreu propagando a essncia da vida.
66
CAPTULO 5 JUSNATURALISMO
A segunda escola afirma que o Direito Positivo considera um produto histrico de uma
especfica sociedade, resultado de uma vontade poltica. Entendendo que o Direito a norma,
demandada do Estado com carter imperativo e fora coativa. Assim sendo, O Direito
explicado pela sua prpria fora. Toda a sua validade e imputao fundamentam-se na prpria
existncia de uma organizao normativa e hierarquizada (Direito Positivo). (WOLKMER,
1989, p. 127)
A primeira ideia de Norberto Bobbio (1999), que existem duas instncias jurdicas: o
direito positivo e o direito natural. O Direito positivo coercitivo tem um fim, e este fim est perto
de chegar porque a fora no perpetua eternamente. Por sua vez, o direito natural corresponderia
a uma exigncia cosmolgica, eterna ou imutvel, universal e de um direito justo, representada
por um valor transcendental ou metafsico de justia (BOBBIO, 1999, p. 22-23).
A crena na existncia de um direito natural decorre, entre outras coisas, da insatisfao
filosfica do ser humano ante as caractersticas apontadas no direito positivo: mutabilidade,
regionalidade, relatividade. Haveria a nsia por identificarmos um direito que ultrapasse tais
limitaes O direito natural seria tambm universal, pois seus preceitos so idnticos a todos os
seres humanos, independentemente de suas condies culturais especficas. (BOBBIO, 1999,
452).
Para Danilo Oliveira (2015) a manifestao literria de jusnaturalismo foi pea teatral
de Sfocles- Antgona-, na qual invoca as leis eternas para a desobedincia ordem real,
conforme, aula8, em IED, Faculdade Drummond Andrade- Campos- Penha, Direito 1 e 2
Semestre.
68
Fonte: GOOGLE
Fonte: GOOGLE
Cita Marcondes, que o termo Cosmos est ligado diretamente ordem, beleza e
harmonia questo essa que procuramos viver nos dias atuais como uma forma de conformismo
onde encontraramos de certa forma, motivos para uma vida melhor em sociedade ou mesmo
individualmente. J o termo gregologos vem como uma justificativa, ou explicao da
Natureza ao entendimento humano, com discurso racional e argumentativo permitindo crticas e
discusso originando o termo logica muito comumente usados nos tempos atuais.
(MARCONDES, 1997, p.26).
No perodo Cosmolgico surgiram os sofistas que abordavam temas sobre poltica,
direito, justia e moral. Os sofistas valorizavam o poder da oratria e cobravam para passar estes
conhecimentos. Podemos destacar os pensamentos sofistas de Hipias. (SOARES, 2007, p.3).
No somente a lei por conveno de pouco valor em relao a uma justia natural
detectvel nas leis no escritas, mas ela ainda nociva, j que no faz mais que sublinhar os
particularismos (toda conveno por essncia particular) contra a universalidade e a totalidade
da natureza. (BILLIER e MARYOLI, 2005, p.61).
Segundo Ricardo Mauricio Freire Soares, neste perodo surge tambm o pensamento
socrtico onde ao contrrio dos sofistas no cobravam para ensinar e era favorvel as leis.
Scrates valorizava a virtude a tica e principalmente utilizava a maiutica como forma de
questionamentos, inclusive com a sua famosa expresso conhece- te a ti mesmo, ou seja,
conhecendo a nos mesmo, vamos encontrar a felicidade. (SOARES, 2007, p. 4).
uma serie de ordens. A primeira: A lei eterna ou divina, a segunda a lei natural e a terceira a Lei
humana. (BIILIER e MARYOLI, 2005).
A lei eterna a razo oriunda do divino que coordena todo o universo, incluindo o
homem. O natural reflexo da lei divina existente no homem afirmando ele a necessidade da
complementao desta pelas leis divinas e humanas, a fim de se conseguir a certeza jurdica e a
paz social, bem como facilitar a interpretao dos julgadores (NADER, 2000, p.79).
A raa humana tem como virtude a inteligncia e justamente isso que o diferencia dos
outros animais. Dotado de f e capaz de manter o equilbrio entre as coisas tem discernimento e
72
capacidade de entendimento, Toms de Aquino afirma que: a justia pode ser vista como uma
virtude geral, uma vez que, tendo por objeto o bem comum, ordena a este os atos das outras
virtudes. A justia divina entregue como um ordenamento natural e comum a todos chamada de
justia legal e que existe uma harmonia entre o homem e ordenamento das virtudes para
proporcionar um bem comum (NADER, 2000, p.79)
No sculo XVII o direito natural tem uma viso inovadora que fica conhecida como
Doutrina do Direito Natural Racionalista ou Direito Natural Abstrato, que busca a validade do
direito natural na prpria razo humana. Hugo Grcio, baseado em uma doutrina da Teocracia,
diz que o Direito Natural existe, mesmo que Deus no existisse (FERNDEZ, 1999, p.419-472).
Hugo Grcio cria uma doutrina do Direito Natural que reflete esse desejo de
autonomia, que se manifesta, de modo inicial, em relao teocracia. No
mais Deus ou a ordem divina o substrato do Direito, mas a natureza humana e a
natureza das coisas. No h possibilidade de uma sano religiosa. O Direito
Natural no mudaria seus ditames na hiptese da inexistncia de Deus, nem
poderia ser modificado por ele (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 229).
Grcio com estudos sobre Direito Natural, trouxe teorias nas quais contribuiu de modo
decisivo para a criao do Direito Internacional, segundo ele alei Natural que regula a
convivncia das diversasNaes, o Direito das gentes, esse Direito um fragmento destacado da
lei Natural. Aps Grcio surge seu discpuloSamuel Pufendorf (1632-1694) jusfilsofo Alemo,
lecionou na Universidade de Heidelberg, na qual foi o primeiro professor de Direito Natural e das
gentes. Sua principal obra foi em 1660, Natura e et gentium (BITTAR e ALMEIDA. 2005,
p. 229).
Outro discpulo que trousse uma viso inovadora ao Direito Natural, no contexto
moderno; John Locke com sua obra ensaio sobre o entendimento humano ou Essay Concerning
73
Human Understanding (1690) uma obra que traz uma ideia da fonte dos pensamentos que faz
uma crtica ao inatismo, e apresenta sua tese que fora a motriz do conhecimento. Locke, no
acredita nas leis inatas, mas isso no significa que ele no enxergue outras leis, alm da positiva.
Esta viso de Locke, as leis Naturais no so inatas, esto na natureza e podem ser conhecidas
por meio de uma razo (BITTAR e ALMEIDA, 2005, p. 232).
O Direito Natural Racionalista surge em nova viso ou viso diferente das j existentes
no Direito Natural, partindo para uma doutrina abstrata. O Direito Natural Racional tem princpio
do entendimento racional onde os fenmenos so avaliados e comparados pelo prprio juzo de
raciocnio e sendo forma abstrata dificulta o entendimento do objeto real separando-o da
realidade, para uma viso sensorial ou conceitual. (BITTAR e ALMEIDA, 2005) cita Hugo
Grcio criando uma Doutrina para o Direito Natural, que reflete o desejo da Teocracia. No
mais Deus ou a ordem divina o substrato do Direito, mas a natureza humana e a natureza das
coisas. No h possibilidade de uma sano religiosa.
A Teocracia tem como objeto de governo o objetivo de justificar a sua autoridade como
origem Divina submetendo as instituies laicas s religiosas, intitulam se representantes na terra
do ordenamento Divino tentando anular inclusive a existncia de Deus sobre a natureza
afirmando que uma coisa no depende da outra.
74
conhecimento objetivo das normas, mas sim exceder a rotina normativa para dirigir-se busca da
verdade do Direito: a justia.
Este direito natural absolveria claramente para as regras jurdicas impostas pelo estado o
direito natural seria uma razo justificadora estaria claramente a cima com isto daria uma
"base" tica que daria uma ao ao direito imposto pelo estado, a doutrina foi colocada como
existncia do direito natural. (BOBBIO, 2000, p.659).
Segundo Paulo Nader (2005) "O Direito Positivo quando se afasta do Direito Natural,
cria leis injustas", demonstrando a importncia do Direito Natural como intermedirio da boa
convivncia social.
75
Quando se fala sobre direito e justia podemos verificar que existe uma certa dificuldade
para os pensadores jusnaturalistas na justificao sobre o que direito e o que justia e como
isto est relacionado com a legitimidade.
Entretanto, como salienta (Auto de Castro, 1954, p.28, Apud, Soares, 2007, 14).
77
Este captulo trata da ideia de positivismo jurdico como fonte de justia. Antes de
iniciar ser necessrio explicar a origem desse princpio e seu contexto histrico acerca dos
acontecimentos no sculo XIX e incio do sculo XX. Portanto, o positivismo pode ser
considerado uma corrente filosfica, cujo estopim se originou na Frana, com Augusto Comte 1 e
John Stuart Mill2.
Comte publica seu livro Curso de filosofia positiva em 1842 trazendo para seu tempo a
importncia da cincia como fonte de conhecimento. Mill ficou conhecido como o utilitarista da
modernidade ao traar mtodos cientficos na busca por conhecimento.
O positivismo busca na cincia o progresso do conhecimento e da prpria humanidade
que passa a questionar verdades estabelecidas pela tradio crist. Essa tradio considera ainda
na atualidade, uma verdade estabelecida por crenas e supersties que no podem ser
comprovadas cientificamente (KUHN, 2009).
Logo, os positivistas buscam uma alternativa que sustente a possibilidade de novas
verdades atravs de comprovao cientifica, comprovando o progresso da humanidade com
mtodos cientficos vlidos, positivando a justia.
Cabe destacar o perodo histrico anterior, com os ideais do iluminismo francs. Os
ideais de liberdade, igualdade e fraternidade como inspirao para a revoluo francesa, que foi
radical ao mandar para a guilhotina seus representantes religiosos.
Esses ideais teleolgicos, cuja finalidade de conhecimento de retorno origem
(NIETZSCHE, 1998) inferida pela tradio crist entra em colapso, ocorrendo o primeiro
movimento da prpria ideia de conhecimento. Aps a revoluo francesa temos a segunda fase,
1
Isidore Auguste Marie Franois Xavier Comte nasceu em Montpellier, Paris (1798 - 1857) reconhecido
como o fundador da Sociologia e do Positivismo, aps um trabalho intenso com a pretenso de
fundamentar uma filosofia positiva.
2
John Stuart Mill, Londrino (1806 - 1873) foi um filsofo e economista considerado um dos
pensadores liberais mais influentes do sculo XIX. Defendeu o utilitarismo, filosofia tica iniciada por
Benthan.
78
com a metafsica, cujo conhecimento filosfico no foi capaz de comprovar uma verdade capaz
de garantir o ideal de progresso, possibilitando a dvida acerca de conhecimentos.
E chegamos concretizao do positivismo que explicar o progresso humano atravs
da cincia, comprovando conhecimentos verdadeiros atravs de mtodos (CHALMERS, 1993)
capazes de comprovar a sua verdade e positivara os ideais de justia. A partir de agora entramos
na era da tcnica, formando uma cincia sobre a sociedade, percebendo seus fenmenos de vida e
morte, gerindo seu corpo, sua doena e sua populao, aspectos estudados pela nova cincia
conhecida como sociologia.
Diante desse progresso humano podemos ressaltar que foi no incio sculo XX que o
positivismo se instala na sociedade brasileira, momento de ditaturas do tipo republicana e toda
sua tecnocracia, amparada por esses novos valores de ordem e progresso, mais tarde utilizado
como lemas de nosso smbolo nacional. Podemos tambm ressaltar a fase literria brasileira,
naturalismo que influenciou escritores com Aloisio de Azevedo e Raul Pompia.
Logo, podemos comear a entender que esses princpios de progresso atinge o mundo
jurdico, pois se antes a verdade era estabelecido por verdades garantidas pela tradio crist,
ocorre um avano onde a regulao da populao passa a ser regulada por mtodos utilitrios
capazes de gerar uma cincia da humanidade.
Se antes a punio se baseava em ordens divinas, dubitveis, temos agora, uma cincia
da populao que busca adestrar e educar a vida em sociedade. Ento, o mundo jurdico passa por
esse progresso ao transitar das leis divinas, passando pelas leis naturais e chegando as leis dos
homens, sendo esta ltima capaz de utilizar de maneira mais concreta as cincias sobre a
humanidade. Logo, a ideia de justia comea a ser escrita, seguindo o progresso humano.
Iniciaremos os prximos captulos com os pensadores do positivismo jurdico como Kelsen, Hart,
Dworkin, Bobbio, Reale e Coelho.
79
Quando a si prpria designa como pura a teoria do direito, isto significa que ela
se prope a garantir um conhecimento apenas dirigido ao direito e excluir deste
conhecimento tudo quanto no pertena ao seu objeto, tudo quanto no se possa,
rigorosamente, determinar como direito. Quer isto dizer que ela pretende libertar
a cincia jurdica de todos os elementos que lhe so estranhos. Esse o seu
princpio metodolgico fundamental (KELSEN, 1999, p.2).
Kelsen diz que o direito posto e direito como cincia. O primeiro se remete a um tipo
de norma jurdica com sano estatal que faz parte da pirmide jurdica. "A distino entre o ser
e o dever-ser no pode ser mais aprofundada. um dado imediato da nossa conscincia."
(KELSEN, 1999, p.4).
Ento, Kelsen traz a ideia de pureza metodolgica como forma de conceituar o que
direito. Primeiro, o pensador elimina os fatores sociais e morais da conduta humana, focando seu
3
Hans Kelsen (1881 - 1973) nascido em Praga no fim do sculo XIX, ele foi um jurista e filosofo que teve
como sua principal obra o livro "Teoria Pura do Direito", com duas edies, 1934 e a segunda mais
importante em 1960 a qual lhe proporcionou reconhecimento no mundo jurdico.
80
mtodo apenas na norma jurdica que ser ruminada ao mximo, onde observa sua estrutura como
forma de se afastar de pontos conflitivos de ideais de justia, afastando-se de fatores
principalmente religiosos (KELSEN, 1999).
Assim, tem-se a construo de uma estrutura lgica da norma, onde ser feito uma
anlise de um conjunto de normas que se relacionam, caracterizando a dinmica jurdica
kelseniana. Para ele, o juiz ser aquele capaz de realizar uma interpretao autorizada, pois
aquele competente de sentenciar. O juiz tambm ser capaz de escolher uma entre diversas
interpretaes possveis localizadas dentro de uma moldura interpretativa.
Uma outra caracterstica comum s ordens sociais a que chamamos Direito que
elas so ordens coativas, no sentido de que reagem contra as situaes
consideradas indesejveis, por serem socialmente perniciosas - particularmente
contra condutas humanas indesejveis - com um ato de coao, isto , com um
mal - como a privao da vida, da sade, da liberdade, de bens econmicos e
outros -, um mal que aplicado ao destinatrio mesmo contra sua vontade, se
necessrio empregando at a fora fsica - coativamente, portanto." (KELSEN,
1999, p.23).
81
Aps a Teoria Pura do Direito tratado no captulo anterior, Hart, filsofo do direito
procurar entender o direito no mais como Kelsen o fez, pois busca entender como se d o uso
da linguagem do direito, seja por pessoas comuns ou por juristas, atravs de instrumentos de uma
filosofia analtica da linguagem. Logo, Hart inverte o caminho proposto por Kelsen, e trata o
direito no mais como norma jurdica e sim como uma norma lingustica (HART, 2007).
Hart inicia sua investigao com o intuito de caracterizar os tipos de normas que
compem o ordenamento jurdico, chegando s premissas que o ordenamento jurdico formado
por um conjunto de regras, as primrias e secundrias. Essas regras trazem em sua essncia os
deveres e obrigaes, formando um complexo sistema jurdico, caracterizado pela linguagem
(HART, 2007).
Segundo o pensador do direito o sistema jurdico secundrio composto regras de
modificao, regras de julgamento e regras de reconhecimento, formando uma unio de regras
que impem deveres e obrigaes. Para Hart s possvel explicar essa estrutura e o
funcionamento do direito a partir de um conjunto de regras que formam parte de um sistema
jurdico (HART, 2007).
Por foras das regras de um tipo, que bem pode ser considerado o tipo bsico ou
primrio, aos seres humanos exigido que faam ou se abstenham de fazer
certas aes, quer queiram ou no. As regras do outro tipo so em certo sentido
parasitas ou secundrias em relao as primeiras: porque asseguram que os seres
humanos possam criar, ao fazer ou dizer certas coisas, novas regras do tipo
primrio, extinguir ou modificar as regras antigas, ou determinar de diferentes
modos a sua incidncia ou fiscalizar a sua aplicao.As regras do primeiro tipo
dizem respeito a aes que envolvem movimentou mudanas fsicos;as
secundarias tornam possveis atos que conduzem no s a movimento ou
mudana fsicos, mas criao ou alterao de deveres ou agregaes. ( HART,
2007, p.91)
Herbert Lionel Adolphus Hart (1907-1992) foi um filsofo do direito e uma das figuras principais no
estudo da moral e da filosofia poltica. Seu trabalho mais famoso The Concept of Law, de 1961.
82
A partir, dessa concepo sobre essa natureza do direito, Hart, faz uma anlise desse
conceito de direito a partir de trs questes, e a partir delas busca um entendimento para
responder o que direito?.
Para Hart, Direito composto por normas primrias e secundrias, ou seja, um conjunto
de regras que analisa por duas perspectivas: uma do ponto de vista interno e ponto de vista
externo (HART, 2007, p.114). As regras so as que nos do o direito, efetivam a justia posta,
impe nossas obrigaes atravs de deveres para com a sociedade. J as secundrias passam a
indicar a partir de onde e como, e por quem tais regras devem ser estabelecidas, ou seja, traz em
si a ideia de justia a ser positivada.
A regra de reconhecimento veio para distinguir, identificar uma regra, e tambm com o
propsito de saber a qual grupo de regras ele pertence. Assim h o regime das regras primrias e
Kelsen em sua obra Teoria geral do direito e do Estado, tambm afirma que o direito um
ordenamento.
83
sua incerteza e toda sua complexidade. Logo, trata de mostrar quais as regras que indicam quais
sero os critrios para identificar a justia como direito.
Ronald myles Dworkin (1931-2013), adotou como alvo a teoria de Direito desenvolvida por Hart. No
entanto, deve-se fazer duas importantes ressalvas quanto ao entendimento de Dworkin acerca do papel
institucional dos tribunais. Ele sustenta que o Poder Judciario deve ter uma postura ativa com
responsabilidade de respeitar e implementar os pactos positivados na constituio norte americana,
defendendo o direito das minorias.Segundo ele as decises devem ajustar-se a pratica constitucional, e
no ignor-la. Reconhece que o controle de constitucionalidade apenas uma das formas institucionais
das minorias se defenderem de imposies injustas daqueles detentores da mquina estatal que viria a
contrariar o modelo comunitrio de democracia.
84
atravs dela, pode atribuir um significado s palavras que reflitam melhor interpretao possvel
(DWORKIN, 2000).
Para Dworkin, a correo na explicao da aproximao entre ordens sociais no
sentido de que uma especializao, ou subdiviso da outra. Sob essa nova perspectiva, resta
superada a inteno de separar os temas jurdicos das analises axiolgicas e, assim, de conferirlhe algum critrio de cientificidade que seja independente de uma abordagem de valores, em que
a cincia jurdica no pode se afastar do estudo da moral.
O Direito uma disciplina pertencente ao domnio mais amplo da moral, como um galho
de uma arvore maior de onde extrai sua base valorativa. Logo, existe uma terceira peculiaridade
que consiste em definir o direito como completude ou como integridades no sentido de afirmar
que consubstancia o conjunto completo dos fundamentos principiam lgicos das decises
polticas da comunidade, que, embora extrados dos textos legais e jurisprudncias escritas no
passado, volta-se para a construo do futuro da comunidade. (DWORKIN, 1999).
O Direito como integridade exige que as normas pblicas da comunidade sejam criadas
e vistas, na medida do possvel de modo a se expressar um sistema nico e coerente de justia e
equidade na correta proporo. Tambm importante salientar que, quando diante de casos
difceis, a jurisdio pode criar novas regras jurdicas, mediante ao emprego de princpios que
justificam a sua formulao. Os princpios jurdicos por sua vez, so postulados cujo peso ou
relevncia moral.
As polticas por fim so padres calcados em parmetros elaborados e operados com
vista promoo do bem estar geral. Explicando tal entendimento cabe destacar que, uma
histria do direito deve apresentar uma tese para resoluo dos chamados casos difceis ou
duvidosos nos quais os mtodos tradicionais de resoluo de controvrsias no sejam suficientes.
A teoria do direito dworiniana se apresenta como uma proposta de superao. Em breve
sntese, possvel apontar que as caractersticas da proposio ps-positivista de Dworkin, com
relao s quatro plataformas centrais da Teoria do Direito a ser expressas adiante.
As fontes jurdicas so todos os argumentos que podem ser construdos para sustentar
um determinado julgamento moral ou jurdico, desde que elaboradas de acordo com a melhor
interpretao das prticas jurdicas que puder ser efetuada, uma vez que o direito no um
conjunto de padres fixos de algum tipo.
85
Norberto Bobbio (1909 - 2004), de Turim, foi um filsofo, escritor, historiador do pensamento poltico e senador
vitalcio italiano. Produziu muitos escritos de extrema densidade. Defensor da democracia socialista liberal e
do positivismo legal e crtico de Marx, do fascismo italiano, do Bolchevismo e do primeiro-ministro Silvio
Berlusconi.
86
mesmo se anulada por outras leis ou pelos costumes no tendo como limites o direito natural
sendo posto pela natureza permanecendo imutvel no tempo. Veremos a seguir um exemplo dado
pelo Aristteles.
O direito natural na poca clssica era conhecido como direito comum, e o positivo
como direito especial por determinada civilizao particular, mesmo no sendo o direito natural
superior ao positivo, sempre que, ocorrem conflitos, este prevalecia entre as duas espcies de
direito que se inverteu tornando o direto natural superior ao direito positivo, passaram a enxergar
o natural no mais como comum, mas como base na norma de Deus.
87
Fica definido o carter positivo do direito, muito mais pela tcnica que envolve as
normas jurdicas, do que por seu contedo, os quais podem ser confundidos ou no pelo contedo
de outras normas sociais a moral, o direito natural, a religio e o carter convencional.
Essas tcnicas so peculiares ao Direito das civilizaes modernas, e em funo dele
que a tradio dogmtica procura definir a norma jurdica a partir de algumas caractersticas
diferentes, sobre as quais no h consentimentos as caractersticas da imperabilidade,
atributividade, bilateralidade, intersubjetividade, heteronomia, coercitividade, generalidade e
impessoabilidade que esta atribuda as normas jurdicas, a positividade esta relacionada ao
conceito de vigncia, histria, eficcia, legitimidade, legalidade, validade, facticidade, efetividade
e observncia. Embora no seja, expresses sinnimas h um trao de unio em todos.
Entende-se, que esse tecnicismo , alis, peculiar ao direito das civilizaes modernas, e
em funo dele que a tradio dogmtica procura definir a norma jurdica a partir de algumas
8
Luiz Fernando Coelho (1939- ) professor de Filosofia do Direito, tendo exercido seu magistrio na Pontifcia
Universidade Catlica do Paran (PUC), Universidade Federal do Paran e Universidade Federal de Santa Catarina.
Atualmente preleciona Hermenutica Jurdica na Universidade Paranaense UNIPAR de Umuarama e Lgica
Jurdica no Mestrado em Direito da Fundao Eurpides de Marlia. Especialista em Direito Comparado, estudou a
Common Law na Washington University, em Saint Louis, nos EUA, e freqentou os cursos do Instituto
Internacional de Direito Comparado, de Barcelona, realizados em convnio com as Universidades de Coimbra,
Estrasburgo e Friburgo. Na Universidade Federal de Santa Catarina, onde obteve os ttulos de Doutor em Cincias
Humanas e Livre Docente de Filosofia do Direito, realizou as pesquisas que culminaram com sua Teoria Crtica do
Direito, concepo inovadora que lanou as bases de um movimento de profunda renovao na jusfilosofia brasileira,
objeto de cursos, seminrios e conferncias de que tem participado, no Brasil e no exterior. (Informaes extradas
do site www.academus.pro.br/professor/luizfernando ).
88
natural /direito positivo e considerar a legitimidade como contedo sociolgico e positivo, com
concordncia do cidado referindose a norma positiva.
Direito legitimo aquele que decorrente da vontade do cidado, concedido pelo
sistema democrtico e o governo. O fundamento para estabelecer a constitucionalidade um
critrio analtico de coerncia logica o que a lei dispe e o que disposto por outras leis.
No direito positivo o principio da lei afirmar que ningum obrigado a fazer ou deixar
de fazer algo que no seja em virtude de lei, no havendo crime e nem penalidade que os defina
anterior sem lei, e que ningum pode ser privado de sua liberdade ou de bens sem que haja
processo legal. Entendese, que o direito legtimo aquele que cuja elaborao decorre da
vontade dos cidados, apangio dos sistemas democrticos de governo(COELHO, 2003, p.233).
A relao dessa noo de legalidade a Validade. A norma jurdica j tem que estar
nos requisitos de permisso, considerando ela inserido no sistema analtico, fixados nelas regras
analiticamente superiores, ela se torna vlida. O efeito de sua validade que ela deve ser aceita
como obrigao imposta pela coao exercida pelo estado , atravs de seu poder de policia de que
dispe. O problema da validade complexo atribuem-se entre a validade formal e material.
A realidade material tem uma relao aos atos de conduta intersubjetiva e tornando
obrigatrios. A validade formal decorre de vrios procedimentos formando o chamado processo
legislativo, includo nos textos constitucionais considerados por Hart.
Entretanto, seja qual for a explicao da doutrina adotada pressupe-se que o direito
Positivo esta contido de normas vlidas, sendo que toda norma que se coloca o direito positivo
esta composto de normas que coloca valida esta ao lado de uma norma superior que sua fonte
de validade formal.
Entende-se que, se a norma jurdica possui os requisitos que permitem consider-la
inserida no sistema analtico formado pelas demais, respeitando as condies fixadas pelas regras
analiticamente superiores, a norma considerada vlida. (COELHO, 2003, p.234).
A positividade, como caracterstica do direito, um sistema de normas-jurdicas em
vigor em determinadas poca e lugar, citando ao conjunto de leis em vigor nos pases,
interpretada e aplicada. Significa que o contedo do direito positivo no se esgotou no que
definido pelas normas, decretos, regulamentos e costumes em vigor, mas se completa pelo
conceito, pelo trabalho doutrinal e pelos princpios de ordem geral que fazem os comandos
90
jurdicos mais altos e menos sujeito instabilidade que lhes peculiar. Seus princpios integramse no sistema normativo e proporciona-lhe qualidade.
No passado fala-se que sistema jurdico era um direito no vigente e que, contudo seja
positivo, isto , trata-se de um direito que no esta em vigor, mas estudado como direito-positivo.
O que ocorre um processo de recriao cultural, se fazendo referencia a um corpo de leis do
passado como se existisse atualmente. Esse fenmeno tambm ocorre com outros pases do
passado principalmente o direito hebreu, cannico e alguns do Islo.
Existem outras formas de mostrar que o direito positivo no passa de fico, e direito
vigente tambm outra ideia. Seria necessidade para o tempo afirmar qual o direito atual, qual o
vigente, eis que o desenvolvimento das normas de conduta invarivel e acompanha a prpria
vida. Se tratarmos do direito brasileiro no poderamos dizer onde ele comea, pois qualquer
critrio de dividir as pocas histricas seria forosamente a realidade a serviria unicamente a
propsito de estudo de melhor compreenso dos fatos como um todo, no havendo manipulao
ideolgica, no enfatizando o direito positivo brasileiro como algo existente na historia e neutro
em contato ao todo social que se insere. Outra objeo relacionada positividade em vigor
decorre da existncia de leis desprovidas de validade eficcia.
Entende-se que, entretanto seja qual for explicao Doutrinria adotada pressupe-se
que o direito positivo est composto de normas vlidas, sendo que se toda norma que se
pressupe vlida deve estar apoiada em uma norma superior que sua fonte de validade
formal. (COELHO, 2003, p.236).
Norma que no valida julga-se desprovida de juridicidade, e no faz parte do direito
positivo. Outros elementos que podemos considerar conceito de positividade: conhecimento
cientifico-jurdico e no como sistema normativo somente. A norma jurdica pode ser
considerada por si mesma, independente de fato social, um objeto puramente ideal, com estrutura
lgica, com vnculo ou relao ou relao jurdica, como contedo ftico que consistem em
comportamentos intersubjetivos ou individuais. A positividade da norma consiste no fato de que
faz referencia a condutas efetivas existentes. E assim vigncia, a eficcia e a validade, referem
se a existncia espao-temporal do direito.
O conceito de positividade tem resultado de perspectiva de dois planos normativos: O
natural e cultural no pensamento europeu, o positivo aparece subordinado ao natural, sendo ele
91
revelado ao homem ou descoberto por ele, sendo dever humano de acatar pra leis humanas. O
carter de positividade que se atribui ao direito dimana do fato que as normas sociais, inclusive as
que esto em vigor no interior de um grupo micro sociais.
Em virtude do domnio politico de uma classe ou grupo social superior, revestem-se de
positividade as que essa classe impe aos demais, ou aquelas leis j em vigor anteriormente a
esse predomnio politico, mas que so aceitos pelo novo poder dominante.
Ento nesse sentido entendemos a afirmativa de Del Vecchio, de que uma norma
jurdica se torna positiva quando acontece uma vontade social jurdica dominante preparada de
fora histrica suficiente capaz de admitir e imp-la de modo que faa que ela seja observada
como tendo um direito prprio que corresponde vontade de dominar. Pode-se afirmar a
coexistncia de um direito positivo com o direito no positivo. Compreendendo-se que as normas
que podem revestir-se de todo carter, define a juridicidade, mas que no contam com o poder
poltico, nem de grupo social que as impe. No pode ser confundida positividade com
juridicidade.
Sendo assim podemos afirmar que, O carter de positividade que se atribu ao
direito Dimana, portanto, do fato de que as normas sociais a que se referem so as que
preponderam sobre todas as outras normas sociais, inclusive as vigentes no interior de um
grupo micros social. (COELHO, 2003, p. 242).
Todo esse elaborado tcnico, levado a efeito pela teoria do direito no sentido de
identificar em vigor cientfico o direito positivo e a dogmtica jurdica, dentro do universo de
normas sociais, constituir a primeira referncia de teoria critica do direito.
92
No ponto de vista poltico e prtico, nenhuma concepo moral pode fornecer uma base
publicamente reconhecida para uma concepo de justia em um estado democrtico moderno.
As condies sociais e histricas originaram-se nas guerras de religio que seguiram na reforma e
no desenvolvimento do princpio da tolerncia, bem como na expanso do governo constitucional
e das instituies das grandes economias industriais de mercado.
Suponhamos que cada pessoa que atingiu uma certa idade e possui a capacidade
intelectual necessria desenvolva um senso jurdico dentro das circunstncias
sociais e normais com uma certa facilidade de falar o que justo ou no, no
entendemos o nosso senso de justia antes de sabermos por sua aplicao
sistemtica um grande nmero um senso de justia. (RAWLS, 2002, p. 49 e 50)
93
7.1 BIOGRAFIA
Um sistema pblico de regras que define cargos e posies com seus direitos e
deveres, poderes e imunidades, etc. Essas regras especificam certas formas de
94
Primeiro: Cada pessoa deve ter um direito igual ao mais abrangente sistema de
liberdade bsica iguais que seja compatvel com um sistema semelhante de
liberdade para as outras. Segundo: As desigualdades sociais e econmicas
devem ser ordenadas de tal modo que sejam ao mesmo tempo (a) consideradas
como vantajosas para todos dentro dos limites do razovel, e (b) vinculadas a
posies e cargos acessveis a todos. (RAWLS, 2002, p.64).
que trata de agropecuria e falar que ela serve para empresrios no ramo automobilstico. Isso
feria o princpio da isonomia e tornaria uma injustia patente, pois beneficiaria s as pessoas que
cuidam dos gados, por isso esses princpios tendem a ser relevantes para no ferir o artigo 5 da
constituio federal que a igualdade de tratamentos. Todos so iguais perante a lei, sem
distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no Pas
a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos
termos seguintes.
Rawls expressa em sua obra, sua concepo de como deve ser igualitria a justia em
termos sociais e morais, como deve ser aplicado o que for significativo e justo para poltica e
instituies sociais. (RAWLS, 2002).
Para Rawls a ideia de utilitarismo representar o igualitarismo para partilhar bem-estar
no to boa em si, ele bom na medida em que agrega todos os beneficentes, sendo eles sem
distino de uma classe e outros benefcios sociais, mas impossvel no haver desigualdade de
oportunidades, sendo justa para todos. (RAWLS, 2002).
Defendendo que as oportunidades so igualitrias, independente da classe em que
nasceu, voc ter oportunidade de mudar o rumo da sua vida com suas escolhas, a no ser que
seja por ordem natural. (RAWLS, 2002).
96
Temos a um conceito de justia onde no s regida pelo homem, tem uma amplitude
maior, um ser divino onde ir julgar o que ser justo e injusto, temos a Bblia em relao aos
povos que seguem o cristianismo, Alcoro aos seguidores muulmanos etc. Povos com prticas e
costumes diferenciados. A justia no pode ser tratada unicamente do ponto de vista humano,
97
terreno e transitrio, a justia uma questo metafsica e possui razes no hades (alm-vida),
onde a doutrina pag pena pelo mal, recompensa pelo bem. (BITTAR e ALMEIDA, 2012,
p. 124).
Diante disso vemos a justia como uma forma de julgamento de valor, onde atravs da
justia que se encaminha o bem-estar de uma sociedade e a justia caminhando junto com a tica
e a moral ir desenvolver uma sociedade saudvel e mais justa aos cidados dessa comunidade
Seria um empreendimento suprfluo provar que a justia til sociedade e consequentemente,
que parte desse mrito, pelo menos deve originar-se dessa considerao. (HUME, 2013)
Como falar de justia sem mencionar outros meios que afetam a sociedade como uns
todos sejam scios econmica e politicamente como exemplo que estamos vivendo em dias atuais
no h justia sem moral poltica ou econmica (RAWLS, 2002).
As instituies tm responsabilidade de organizar e planejar o bem-estar de uma
sociedade propondo assim, atravs de uma justia social a somatizao de satisfao individual e
todos os membros participante de um grupo. Rawls nos ensina que a doutrina clssica de
Sidgwick tem toda sua formulao mais clara e acessvel. A maneira mais natural de chegar ao
utilitarismo, embora no seja, obvio, a nica maneira adotar para a sociedade como um todo o
princpio da escolha racional utilizado para um nico ser humano. (RAWLS, 2002, p. 29).
O instuicionismo baseia-se no senso comum onde s regras morais tivessem mais valor
aos determinantes da justia onde se possa atingir o impulsivo do justo pela intuio. Temos as
condies de julgar por meio de intuio o que justo e injusto, basta ter discernimento das
regras morais e costumes, basta inseri-lo em uma sociedade. (RAWLS, 2002).
O principal foco de John Rawls fundamentar uma sociedade livre e justa, e para isso
preciso distribuir os bens e direitos, e essa distribuio feita por meio de regras e princpios
99
(RAWLS, 2002, p.147). Para formular regras e princpios justos que permitam distribuir os bens
e direitos para construir uma sociedade justa, deve-se perguntar para as pessoas que j esto
participando da sociedade, para o rico, ou para o pobre como vamos fazer isso, porm se
perguntarmos cada um vai querer favorecer seus prprios interesses. As partes no tm base
para negociar um sentido usual. Ningum conhece a sua situao na sociedade e nem os seus
dotes naturais, e, portanto, ningum tem possibilidade de formular princpios sob medida para
favorecer a si prprio. (RAWLS, 2002, p. 150)
Se perguntarmos para um rico se o estado tem que garantir o bem-estar, a educao de
qualidade, sade para todo mundo, provavelmente ele vai dizer que no, que cada um que tem
que correr atrs disso, j se perguntar para o pobre, ele vai dizer sim, se o estado no tiver
dinheiro, tributa os ricos, pois eles no precisam de todo aquele dinheiro.
Rawls faz um novo contrato social, pensando em que no d para formular regras
imparciais justas das pessoas que j fazem parte da sociedade, ento ele vai tirar essas pessoas de
suas posies sociais, para uma posio originria, onde ele vai estar coberto por um vu de
ignorncia, ele no vai saber nessa posio originria quem ele dentro da sociedade, se ele
rico ou pobre, no vai saber de nada, pois se souber de alguma coisa, com certeza vai querer tirar
vantagem, ele no sabendo de nada, vai ser imparcial e vai poder formular regras imparciais
justas e universais que sirvam a todos (RAWLS, 2002, p.150).
O indivduo nessa posio originria sobre o vu da ignorncia, Rawls vai formular dois
princpios muito importantes para a construo dessa sociedade (RAWLS, 2002, p.149). O
primeiro deles que todos devem ter a mesma liberdade, de religio, pensamento, liberdade de ir
e vir, de se manifestar, ou seja, todas as liberdades devem ser dadas as pessoas de forma
igualitria, e de forma que elas possam usufruir o mximo possvel. Essa primeira regra de justia
de Rawls est fazendo referncia aos Direitos Humanos de primeira gerao, que so os civis e
polticos.
J na segunda regra ele vai afirmar que as desigualdades econmicas so legtimas,
justas, pois existem pessoas com dons, extraordinrias, que so capazes de fazer muitas coisas e
pessoas medocres que no tem potencialidade, vigor para fazer nada, ento seria injusto no
permitirmos a desigualdade entre essas pessoas, mas as regras que permitem esse
desnivelamento, tem que atender mais dois princpios, o princpio da diferena, para que a
100
desigualdade econmica seja aceita e justa, as regras tem que favorecer o mximo possvel os
desfavorecidos, por exemplo, uma pessoa pode ser bilionria na sociedade justa, desde que
aquele que recebe um salrio mnimo, tenha um salrio digno para sustentar sua famlia com o
maior conforto possvel, e para que haja as desigualdades econmicas temos que ter igualdade de
oportunidades, por exemplo estudantes de medicina, uns somente estudam, outros desistiram
porque a famlia no teve como arcar com os custos, e outros trabalham e estudam para tentar
passar no curso, eles no esto partindo de igualdade de oportunidades, dentro da sociedade justa,
no justo que alguns tenham melhores oportunidades de ocuparem cargos relevantes dentro da
sociedade (RAWLS, 2002). Por conta disso, Rawls, apesar de ser um filsofo liberal, foi acusado
de sustentar uma tica socialista.
Se na primeira regra ele vai tratar dos direitos civis e polticos, na segunda ele vai tratar
dos direitos sociais (RAWLS, 2002, p.153). Rawls, com sua teoria est querendo repartir em
igualdade para todo mundo, para que todas as pessoas tenham igualdade de oportunidades, e as
desigualdades econmicas dentro da sociedade justa, sejam realmente justas. Esses dois
princpios so os princpios de justia que vo nortear a construo de uma sociedade livre e
justa.
O Vu da ignorncia: Demonstra a ''posio original'', isso quer dizer que o pressuposto
do que justo no pode se julgar indiferente. Fatos sociais diferentes, dentro da sociedade acerca
das estruturas formais, sem ver posio e situao natural do indivduo. Rawls acredita que s
assim pode ser concreto, algo justo. O vu de ignorncia possibilita a escolha unanime de uma
concepo particular da justia. Sem esses limites impostos ao conhecimento, o problema da
negociao na posio inicial se tornaria insolvel. (RAWLS, 2002, p.151).
101
CONCLUSO
O presente trabalho nos fez ver que o termo de justia possui diversas formas de ser
apresentado. Tratando-se de justo coletivo, h particularidades. Este composto por diversas
linhas de pensamentos sobre o que certo ou errado, e atravs dessas diversas opinies temos um
consenso formado pela maioria, ou seja, pelo coletivo, que por sua vez se formou atravs do
individual.
Conclumos que o consenso de justia vem se transformando por meio dos tempos, na
antiguidade partimos do princpio de olho por olho, dente por dente presente no cdigo de
Hamurabi, e transcendemos por uma justia divina, onde nos foi mostrado o modo de nos
relacionarmos e como estruturarmos nossas vidas em sociedade, Toms de Aquino nos ensina
que para ser justo necessrio que seja imparcial. Santo Agostinho nos apresenta como estrutura
que a lei divina era nica, perfeita, enquanto a lei dos homes era falha e, por sua vez, no se
preocupa com o ntimo de cada um, na qual se d a origem de toda injustia. Ou seja, se na lei
dos homens diz que devemos matar, estamos autorizados a faz-lo, independente se correto
ou no.
O positivismo jurdico se instalou na sociedade brasileira no perodo da ditatura
republicana sendo amparado por novos valores de ordem e progresso, ele visto como o direito
imposto pela vontade do ser humano, ou seja, direito posto, direito positivo, eliminando qualquer
hiptese do envolvimento divino nas aes humanas, assim como da natureza, ou da razo, como
defende o Jusnaturalismo. O direito exercido de forma objetiva, sendo baseado em fatos reais,
cientficos e pela vontade do ser humano, direito positivo, elimina-se qualquer hiptese do
envolvimento divino nas aes humanas, assim como da natureza ou da razo.
O jusnaturalismo nos ensinou que podemos viver em sociedade livremente, desde que
nossa liberdade no influencie na perda de direitos ou liberdade do prximo, enquanto atualmente
temos uma unio de todos esses tipos de Justias, tambm conhecida como direitos humanos, que
mostra que todos tm os mesmos direitos, independente de crena, raa, religio, ou atos
cometidos a outrem ou a sociedade, partindo do princpio da lei eterna, que nos apresenta da lei
divina e que ela rege todo universo, incluindo os homens. A fim de facilitar a interpretao dos
direitos irrevogveis, por exemplo, o direito vida.
102
103
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