Direito Constitucional

Direito CONSTITUCIONAL
Prof: Guilherme Pea de Moraes

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CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
1. DEFINIO
Controle de Constitucionalidade a verificao sobre a relao imediata de compatibilidade vertical
entre a norma legal e a norma constitucional. um sistema de imunizao do texto da Constituio, um
sistema que salvaguarda a Supremacia das Normas Constitucionais contra eventuais ingerncias indevidas.
A doutrina estrangeira tradicional, mais especificamente Mauro Capelleti, fez uma distino entre
controle de constitucionalidade e controle de legalidade. Para o citado autor s se pode falar em controle de
constitucionalidade at o primeiro nvel normativo abaixo da Constituio. No Brasil as espcies normativas
que ocupam esta posio so aquelas contidas no art. 59 da CRFB. Deste ponto para baixo o que haver um
controle de constitucionalidade, trata-se da verificao sobre a relao mediata entre a norma legal e a norma
constitucional, pois haver sempre uma norma de permeio entre os diplomas normativos. Da a razo de ser da
expresso Relao Imediata citada no conceito.
Art. 59. O processo legislativo compreende a elaborao de:
I - emendas Constituio;
II - leis complementares;
III - leis ordinrias;
IV - leis delegadas;
V - medidas provisrias;
VI - decretos legislativos;
VII - resolues.
Pargrafo nico. Lei complementar dispor sobre a elaborao, redao, alterao e consolidao das leis.
Teoricamente esta distino relevante pelo fato de que o controle de constitucionalidade afeto ao
Direito Constitucional, j o controle de legalidade matria que toca ao Direito Administrativo, tanto assim que
se d em relao aos atos administrativos, como Decretos, Portarias, Ordens de Servio, etc.
Na prtica esta distino apresenta relevo pelo fato de que em relao ao controle de constitucionalidade
vrias so as aes especficas para o seu exerccio, no existindo instrumento especfico para o controle de
legalidade. Via de regra o controle de legalidade feito atravs de remdios constitucionais a exemplo da ao
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popular e/ou mandado de segurana e tambm de outros mecanismos como recursos, etc., apesar de no se
tratar de mecanismo processual especfico para o controle de legalidade.
OBS. Valrio Mazuoli trouxe da doutrina Francesa o controle de convencionalidade. O Supremo
Tribunal Federal j decidiu que tratados internacionais sobre direitos humanos que tenham sido ratificados pelo
Brasil anteriormente Emenda 45/2004 possuem status supra legal. Assim, controle de convecionalidade diz
respeito ao controle que tem por paradigma de confronto os tratados internacionais ou convenes ratificados
pelo Brasil sem o quorum especial necessrio para que seja considerado uma emenda constitucional,
inviabilizando o controle de constitucionalidade. Este seria um controle intermedirio entre o controle de
legalidade e o controle de constitucionalidade.
2. ELEMENTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
O controle tem dois elementos, a Constituio que o parmetro e a norma legal sobre a qual o controle
se d, que o objeto. Vejamos cada um deles:
a) PARMETRO
No Brasil o parmetro a Constituio em vigor, que est em vigncia. Aqui no se faz distino entre
Constituio Federal e Constituio Estadual, haja vista que ambas podero funcionar como paradigma de
confronto.
Existe a possibilidade de controle de constitucionalidade levando-se em considerao uma
Constituio revogada? A idia sobre a qual o parmetro deve ser uma constituio em vigor uma regra
absoluta ou admite exceo?
No Brasil h apenas uma hiptese em que ser possvel o controle de constitucionalidade levando-se em
considerao Constituio revogada, que se dar quando presentes as seguintes condies:
1. Se tratar de um Controle Concreto, Difuso, pela Via Incidental;
2. A Ao deve ter sido proposta antes de promulgada a CRFB/1988;
3. Estar esta ao pendente de julgamento.
Isto se d porque, com a estabilizao da lide que ocorre que a citao vlida, no h mais como se
modificar o pedido ou a causa de pedir, devendo o Judicirio apreciar a demanda tal como proposta.
OBS. Esta no a situao que algumas pessoas confundem o caso do controle feito pelo ADPF tendo
por base Lei anterior Constituio como se deu no ADPF 54 (antecipao teraputica de parto em razo de
anencefalia fetal) e no ADPF 130 (Lei de Imprensa). Portanto, o que possvel no ADPF o controle de lei
anterior em face da constituio atual e no de lei atual em face de constituio anterior.
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b) OBJETO
Nos termos da CRFB o objeto ser lei ou ato normativo:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituio, cabendo-lhe:
I - processar e julgar, originariamente:
a) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo federal ou estadual e a ao declaratria de
constitucionalidade de lei ou ato normativo federal.
Para fins de controle temos:

- Lei: est colocada como ato formalmente legislativo, lei em sentido formal. Ato produzido pelo Poder
Legislativo no exerccio tpico da funo legislativa.
- Ato Normativo: o ato materialmente legislativo, lei em sentido material, logo no ato produzido
pelo Poder Legislativo no exerccio de sua funo tpica, mas pelos Poderes Executivo e Judicirio no exerccio
atpico da funo de legislar.
Entre os atos normativos possvel o controle de constitucionalidade tendo como objeto Smula
Vinculante?
1. Orientao: Fbio Soares sustenta que admissvel o controle de constitucionalidade sobre smula
vinculante, haja vista que, para o autor, para efeitos de controle a smula deve ser considerada um ato
normativo, sendo que o fato de ser editada pelo STF no tira o interesse deste controle.
2. Orientao: Andr Tavares sustenta que este controle no cabvel, haja vista que, embora no se
discuta que a Smula Vinculante possa assumir a condio de ato normativo, o art. 103-A da CRFB prev que a
smula poder ser objeto de reviso ou cancelamento, sendo que os mesmos legitimados para tal pleito sero
aqueles legitimados para a propositura de ADI. Assim, pelo critrio da especialidade deve-se aplicar o art. 103A da CRFB, no sendo caso de controle, mas de reviso ou cancelamento.
Recentemente, no ADPF 132, que teve como relatora a Ministra Carmem Lcia, o STF extinguiu o
processo ao argumento de que no cabvel o controle de constitucionalidade de Smula Vinculante, devendo
ser aplicado o art. 103-A da CRFB, como sugerido por Andr Tavares. Este, portanto, o entendimento do
STF.
OBS. Smulas persuasivas so as smulas no vinculantes.
3. PRESSUPOSTOS DO CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
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Inicialmente pertinente dizer que os pressupostos variam de autor para autor podendo-se, outrossim,
extrair os trs mais pertinentes que devero estar cumulativamente presentes no caso concreto para que se eteja
diante de um controle de constitucionalidade:
a) Supremacia da Constituio: supremacia equivale a dizer que a constituio ocupa uma posio
suprema no ordenamento jurdico, que funciona como premissa validante de toda a ordem jurdica vigente. Ela
ocupa posio mxima no ordenamento jurdico, figura no pice, no topo do sistema, irradiando a
fundamentao de validade para as demais espcies normativas.
Esta supremacia pressuposto justamente para que a relao mantida entre a Constituio e a norma
infraconstitucional seja vertical, isto , que haja uma norma parmetro e outra norma objeto. Havendo
supremacia deixa de existir uma horizontalidade, sendo possvel, ento, a identificao dos dois elementos:
parmetro e objeto.
Pode, em algum caso, Lei Orgnica de Municpio ser paradigma de controle? Lei orgnica
Constituio?
Depende. H uma dicotomia clara entre o que a doutrina pensa aqui e o que a legislao dispe hoje. A
maioria doutrinria entende no ser possvel este controle, haja vista que a Lei Orgnica pode at ter
supremacia material em relao s demais leis municipais, mas no h hierarquia/supremacia formal e, faltando
este pressuposto no h que se cogitar no controle.
Entrementes, a Lei 9.868/99 em sue artigo 30 modificou a Lei Orgnica do Distrito Federal, fazendo
inserir no seu art. 8. a possibilidade de ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito
Federal em face da sua Lei Orgnica, verbis:
Art. 30. O art. 8o da Lei no 8.185, de 14 de maio de 1991, passa a vigorar acrescido dos seguintes dispositivos:
"Art.8o [...]
n) a ao direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Distrito Federal em face da sua Lei Orgnica;
Neste prisma, com a modificao do artigo, ser possvel a ADI tendo como parmetro de controle a Lei
Orgnica do Distrito Federal. O STF, inclusive, em alguns julgados, j manifestou o entendimento de que a Lei
Orgnica do DF seria equiparada a uma Constituio, admitindo este controle.
b) Rigidez da Constituio: a Constituio que s pode ser modificada por um procedimento especial,
mais rgido, por processo de reforma constitucional (emenda ou reviso). O modo pelo qual se altera a
Constituio qualificado. Se rgida for, a Constituio nunca ser modificada por lei.
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Rigidez pressuposto de controle porque, em face de antinomia entre Constituio anterior e Lei ou ato
normativo posterior, ausente esta rigidez, este conflito se resolveria pela revogao da Constituio, o que no
possvel com a rigidez, que acarretar na inconstitucionalidade da Lei ou Ato Normativo contrrio posterior.
Existe controle de constitucionalidade em face de Constituio flexvel?
O autor americano John Henry Merryman, de Stanford defende a possibilidade deste controle, desde
que este controle fique restrito a aspectos formais. Os critrios formais dizem respeito ao rgo competente
para produzir a norma e o procedimento adequado para tanto. Assim, o controle na Constituio Flexvel se
limitar a estes dois argumentos: que o rgo incompetente ou que o procedimento foi inadequado. Este autor
tem, assim, a seguinte frase: rigidez e supremacia no so princpios obrigatoriamente correlatos isto
porque, ao se admitir controle sem rigidez, esta no funciona como pressuposto para a supremacia.
Para este autor a rigidez pode ter diferentes graus. Rigidez um princpio que tem como ncleo essencial
dificultar a modificao constitucional, mas mesmo havendo rigidez ela poder ser trabalhada em graus
diferentes em cada Constituio. Nos EUA, por exemplo, para aprovao de emenda no basta a votao do
Congresso, sendo necessria a aprovao por parte das Assemblias Legislativas. Assim, o grau de rigidez da
Constituio Americana mais denso que da Constituio Brasileira que dispensa esta aprovao.
A ttulo de exemplo a Constituio da Itlia de 1840 (Cdigo Albertino) era flexvel e admitia o controle.
c) rgo com competncia para o controle: rgo que tem a competncia/funo de exercer o controle
de constitucionalidade, pode ser o Judicirio, o Legislativo ou o Executivo. Deve ter algum que realize este
controle, haja vista que ainda que houvesse a previso do controle, sem um rgo com atribuio para tanto se
trataria de letra morta.
Hans Kelsen no fala apenas em rgo, mas exige, ainda, um procedimento especfico para o controle de
constitucionalidade. Portanto para a teoria Kelseniana deve-se ter ainda como pressuposto rgo com
competncia e procedimento especfico. Esta posio foi adotada no Brasil com o processo objetivo para fins de
controle direto.
4. TIPOLOGIA (CLASSIFICAO) DO VCIO DE INCONSTITUCIONALIDADE
A inconstitucionalidade uma desconformidade entre lei ou ato normativo com a Constituio gerando a
invalidade daqueles.
possvel classificar esta inconstitucionalidade da seguinte forma:
1. Quanto a origem do vcio
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a) Vcio Formal: Qualquer norma jurdica ter sempre trs elementos identificadores: rgo
competente, procedimento adequado e contedo (uma declarao prescritiva). Aqui o vcio se encontra nos
dois primeiros elementos identificadores.
- Inconstitucionalidade orgnica: espcie de inconstitucionalidade formal cujo vcio se encontra no
rgo competente.
- Inconstitucionalidade procedimental: espcie de inconstitucionalidade formal relativa a procedimento
inadequado.
Inconstitucionalidade por usurpao de iniciativa reservada se trata de vcio procedimental, pois o
processo deflagrado inadequadamente. Mas se, nas hipteses do art. 61, 1., da CRFB, v.g., este
procedimento, inicia, percorre seu iter e aprovado, inclusive com sano do Presidente da Repblica, esta
sano ter efeito convalidatrio ou permanecer a inconstitucionalidade?
Nos termos da Smula 05 do STF, a sano possui efeito convalidatrio. Entretanto esta Smula foi
cancelada e o STF entende, hoje, que eventual sano no convalida o vcio. Uma vez inconstitucional sempre
inconstitucional. A razo desta posio reside no fato de que, no Brasil sempre se filiou posio americana no
sentido de que ato inconstitucional ato nulo e como tal no se convalida. Poder ento ser impugnado pelo
prprio Presidente da Repblica por tratar-se de questo de ordem pblica que no se submete sequer
precluso lgica.
Contrape-se a esta teoria a teoria austraca, que entende anulvel o ato inconstitucional.
b) Inconstitucionalidade Material: seguindo o que foi exposto no item anterior aquela cujo vcio se
encontra no contedo da norma, na sua declarao prescritiva.
O principal vcio material a violao ao Princpio da Proporcionalidade. Qual a distino entre
proporcionalidade e razoabilidade?
No. Proporcionalidade e razoabilidade no so sinnimos. As diferenas esto na origem e na estrutura.
A origem da proporcionalidade germnica (civil Law), de origem alem, enquanto a razoabilidade tem
origem anglo-saxnica (common Law). Em relao estrutura, a razoabilidade se divide em razoabilidade
interna e razoabilidade externa.
Em relao ao Princpio da Proporcionalidade o Brasil adotou a teoria alem cujo principal autor
Konrad Hesse. Em Portugal o principal autor J.J. Gomes Canotilho e, no Brasil Gilmar Mendes.
Este princpio nasceu no Direito Administrativo alemo, mas hoje sua aplicao a mais ampla possvel,
aplicando-se tanto no direito civil e processual civil como, at mesmo no direito penal com a aplicao da
proibio ou vedao da proteo deficiente, que faz uma releitura do garantismo penal no sentido de que os
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bens penalmente relevantes merecem do Estado proteo efetiva, vedando-se a proteo deficiente frente a
garantias excessivas. Prope-se um garantismo positivo e no meramente negativo.
Para esta teoria a proporcionalidade apresenta trs vetores:
a) Adequao: o meio escolhido deve ser adequado ao fim colimado.
Ex. Lei que probe venda de bebida alcolica durante o carnaval ao argumento de que o consumo do
lcool aumenta o contgio por doenas sexualmente transmissveis carece de adequao. Ausente este vetor
(adequao) verifica-se que o meio no adequado e a norma ser materialmente inconstitucional. O meio no
adequado ao fim.
b) Necessidade: o meio deve ser estritamente necessrio para que o fim seja alcanado.
Ex. Determinada indstria despeja resduos qumicos em curso hdrico restando demonstrado, por percia
realizada em ao civil pblica, que basta a instalao de filtros para que a empresa no mais polusse o rio.
Entretanto editado ato do poder pblico determinando o fechamento da empresa em funo da poluio
hdrica. Na hiptese o meio escolhido desnecessrio, acarretando a desproporo e a inconstitucionalidade por
afronta ao princpio da proporcionalidade. O meio adequado mas excessivo.
c) Proporcionalidade em sentido estrito: trata-se da ponderao. O meio escolhido deve ser ponderado
frente ao fim visado.
Ex. determinada a colocao de cercas de altas cargas eltricas no entorno bens culturais como esttuas
por exemplo. Aqui no pondervel a vulnerao da vida humana para a proteo do patrimnio cultural. Ser
tambm inconstitucional a norma por violao proporcionalidade. O meio adequado, no excessivo, mas
intenso demais.
OBS. Toda questo relativa a proporcionalidade traz uma relao de meio e fim. No obstante o juzo
quanto presena dos vetores da proporcionalidade deve ser cumulativo: adequao + necessidade +
proporcionalidade strito sensu.
2. Quanto a causa do vcio
a) Inconstitucionalidade por ao:decorre de um comportamento comissivo do Estado, que produz a
norma legal, mas por algum motivo incompatvel com a Constituio.
b) Inconstitucionalidade por omisso: Decorre de um comportamento omissivo, negativo do Estado. O
Estado deixa de produzir a norma quando esta produo exigvel.
Esta inconstitucionalidade possui um pressuposto e dois eventuais requisitos. Em Direito Constitucional
pressuposto e requisito no so sinnimos. Pressuposto matria e requisito forma.
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- PRESSUPOSTO: deve ser norma constitucional de eficcia limitada. Este um pressuposto

inafastvel, haja vista que esta a nica espcie de norma que impe o dever de legislar. A norma de eficcia
plena basta por si s e a norma de eficcia contida tambm j produz efeitos, e norma legal apenas ir restringila. Assim somente na hiptese de norma de eficcia limitada haver o dever de legislar pois esta omisso
impede que a norma constitucional produza seus efeitos (salvo os efeitos revogatrio, inibitrio e interpretativo
que traduzem eficcias mnimas das normas constitucionais, ainda que a norma seja de eficcia limitada).
OBS. Vrios autores dizem que a classificao abstrata das normas constitucionais se tornou suprflua,
no tendo aplicao prtica. Todavia esta afirmao no se justifica, como se verifica, por exemplo, no que
tange inconstitucionalidade por omisso, que aflora inequvoca a relevncia da classificao.
- REQUISITOS:
1. Inrcia de qualquer Poder do Estado: algum Poder do Estado tinha dever de atuar se manteve inerte,
gerando esta inrcia uma inconstitucionalidade.
Pode haver inconstitucionalidade por omisso sem inrcia? Pode haver inconstitucionalidade por
omisso atravs de ao?
Sim, existe um caso no Brasil que a inconstitucionalidade por omisso relativa. o caso em que
existe a norma legal que concede determinado benefcio a parcela de determinada classe e no classe inteira,
violando o princpio da isonomia ao se omitir em relao parte no beneficiada. Ex. Lei que aumenta a
remunerao dos servidores em 10% mas apenas em favor dos servidores ativos, afastando-se sua extenso aos
inativos.
A Doutrina Espanhola j discute a deciso ou sentena aditiva, como maneira de restabelecer a
igualdade no caso da inconstitucionalidade por omisso relativa. Para a soluo ou se declara a norma toda
inconstitucional, afastando-se o benefcio de toda a classe, hiptese de deciso subtrativa, ou declara apenas a
restrio inconstitucional, estendendo o benefcio a toda a classe, o que ser feito atravs de uma deciso
aditiva.
Na Espanha h muito j caiu o dogma de que o Judicirio apenas legislador negativo (teoria de Kelsen),
prevalecendo a possibilidade de que o Judicirio pode ser legislador positivo, sendo pacfica a possibilidade
da sentena aditiva. No Brasil esta posio tambm est de certa forma superada, o que se verifica inclusive
atravs das Smulas Vinculantes, que denotam este carter de legislador positivo do tribunal constitucional,
podendo-se o STF vir a admitir a sentena aditiva no Brasil.
A princpio da inconstitucionalidade por omisso est restrita ao controle abstrato via ao direta de
inconstitucionalidade, consoante dispe o art. 103, 2., da CRFB.
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2. Razovel intervalo de tempo: aqui primeiramente deve ser feita a distino entre lacuna e
inconstitucionalidade omissiva, embora seja ponto comum entre ambas a ausncia de uma norma.
A primeira diferena que a lacuna no depende de intervalo de tempo razovel, pode ser automtica. Se
a norma editada hoje e no contempla uma situao de fato de possvel ocorrncia automaticamente j se
manifesta a lacuna. Noutra senda a inconstitucionalidade demanda que se aguarde um lapso temporal razovel,
necessrio para a edio da norma.
A segunda diferena que a lacuna suprida pelo intrprete nos termos do art. 2. da LINDB. J a
inconstitucionalidade por omisso no suprida pelo intrprete, mas somente por deciso judicial proferida em
ADI por omisso ou em mandado de injuno, nos termos dos artigos 103, 2. e 5. LXXI, ambos da CRFB
respectivamente.
103 [...].
2 - Declarada a inconstitucionalidade por omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser
dada cincia ao Poder competente para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo
administrativo, para faz-lo em trinta dias.
Art. 5. [...].
LXXI - conceder-se- mandado de injuno sempre que a falta de norma regulamentadora torne invivel o
exerccio dos direitos e liberdades constitucionais e das prerrogativas inerentes nacionalidade, soberania e
cidadania
Quando Peter Haberle afirma que h a sociedade aberta de intrprete da Constituio, o que quer dizer
que os intrpretes da Constituio no formam uma sociedade fechada, no se limitando aos intrpretes formais
(juzes), se estendendo a todos os intrpretes. Os intrpretes informais apreciam a inconstitucionalidade
enquanto os intrpretes formais a declaram. Assim, qualquer intrprete pode suprir lacuna, mas a
inconstitucionalidade s pode ser declarada pelo intrprete formal.
Como exemplo de inconstitucionalidade por omisso pode ser citada a ausncia de norma
regulamentadora do disposto no art. 37, inciso VII, da CRFB, que trata da regulamentao do direito de greve
do servidor pblico.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos
Municpios obedecer aos princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte:
VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei especfica
3. Inconstitucionalidade das normas constitucionais

No Brasil possvel se declarar inconstitucional uma norma constitucional?
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A resposta depender do tipo de norma. A se considerar a norma originria, ou seja, produzida pelo Poder
Constituinte Originrio no haver que se falar em inconstitucionalidade, haja vista que o poder constituinte
originrio inicial e ilimitado juridicamente. Esta a posio do Supremo Tribunal Federal (ADI 854).
Assim, o Brasil no acolhe a posio do professor Alemo Otto Bachof, que admite a norma constitucional
inconstitucional desde que a norma viole o supra direito, o direito natural.
Outra observao relevante, a partir de tal premissa, diz respeito soluo de eventual conflito entre
normas constitucionais originrias. A ttulo de exemplo, o art. 61, 1., inciso II, alnea d, da CRFB, diz que a
iniciativa de organizao do Ministrio Pblico ser do Presidente e por Lei Ordinria. J o art. 128, 5. da
CRFB que prev que a organizao do Ministrio Pblico ser de iniciativa do Procurador Geral da Repblica
atravs de Lei Complementar.
Art. 61. A iniciativa das leis complementares e ordinrias cabe a qualquer membro ou Comisso da Cmara dos
Deputados, do Senado Federal ou do Congresso Nacional, ao Presidente da Repblica, ao Supremo Tribunal
Federal, aos Tribunais Superiores, ao Procurador-Geral da Repblica e aos cidados, na forma e nos casos
previstos nesta Constituio.
d) organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica da Unio, bem como normas gerais para a
organizao do Ministrio Pblico e da Defensoria Pblica dos Estados, do Distrito Federal e dos Territrios;
Art. 128.
5 - Leis complementares da Unio e dos Estados, cuja iniciativa facultada aos respectivos ProcuradoresGerais, estabelecero a organizao, as atribuies e o estatuto de cada Ministrio Pblico, observadas,
relativamente a seus membros:
A soluo dever ser feita atravs da harmonizao das normas constitucionais. A lei prevista no art.
128 traz diretrizes para a organizao dos Ministrios Pblicos dos Estados, no havendo interesse do PGR,
chefe do MPU. Assim, esta a interpretao que deve ser feita, a norma do art. 61 traa diretrizes dos MPEs e
a lei prevista no art. 128 organiza o MPU.
Noutro giro, quando se tratar de normas constitucionais produzidas pelo poder constituinte derivado
poder ser declarada a inconstitucionalidade em dois casos:
a) Norma Constitucional contida em Emenda ou Reviso que viole alguma limitao ao poder de
reforma da Constituio. Esta a primeira hiptese de norma constitucional inconstitucional. Como exemplo,
podemos citar eventual emenda que permita a instituio de pena de morte, a qual viola o art. 60, 4. da CRFB.
b) Norma Constitucional Estadual que viole norma constitucional federal de repetio obrigatria
pelos Estados, isto , que viole o princpio da simetria.
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OBS. Simetria no deve ser tida como regra, mas como exceo. Quanto mais se aplica a simetria mais o
Estado perde sua autonomia, se vinculando a um modelo que no lhe prprio, se vinculando ao modelo que a
Unio impe como sua organizao, mas se torna a Federao brasileira Centrpeta, centralizando o modelo. S
h um critrio cientfico para se aferir se ser ou no aplicvel a simetria na matria, deve-se partir da seguinte
indagao: ao se adotar outra norma, a norma diferente tem potencialidade lesiva sobre o equilbrio do
vnculo federativo? Se a resposta for sim deve-se aplicar a simetria, caso contrrio ela deve ser afastada,
salvaguardando a autonomia do ente federativo estadual. No h como estipular de maneira apriorstica as
hipteses que apresentam potencialidade lesiva em face do equilbrio do vnculo federativo, devendo a anlise
ser feita de forma casustica. O STF j entende, por exemplo, que cada Estado Membro poder regular, sua
maneira, a legitimidade ativa para a ADI Estadual, pois que esta regulamentao no afeta o equilbrio
federativo, pois a questo se exaure no mbito do prprio Estado, interna corporis. Com isto se confirma a
premissa de que, no existe no Brasil normas constitucionais originrias inconstitucionais.
5. SISTEMAS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
5.1. DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO
No direito constitucional comparado o sistema de controle pode ser dividido basicamente em com duas
distines:
1. Em relao natureza do rgo:
a) Controle Poltico: o controle efetuado por rgo que no pertence ao Poder Judicirio, como ocorre
na Frana em que o controle era feito tradicionalmente pelo Conselho Constitucional Francs, rgo no
pertencente ao Poder Judicirio. Hodiernamente, todavia, j possvel na Frana o controle judicirio,
institudo por lei editada em 2008.
b) Controle Judicial: o controle efetuado por rgo do Poder Judicirio. o Exemplo dos EUA, em que
qualquer rgo do Poder Judicirio pode promover o controle de constitucionalidade.
2. Em relao ao momento de exerccio:
a) Controle preventivo: o controle efetuado antes de a norma adquirir vigncia. o controle efetuado
sobre projeto de lei ou proposta de emenda constitucional.
b) Controle repressivo: o controle efetuado aps a norma adquirir vigncia. o controle efetuado sobre
lei ou sobre emenda.
5.2. DIREITO CONSTITUCIONAL BRASILEIRO
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O controle no Brasil considerado um dos mais complexos do mundo. No Brasil, quando o controle
preventivo, ser, via de regra, poltico. Quando o controle repressivo, via de regra, ser Judicial. Uma das
principais regras que traz esta concluso o art. 66, 1, da CRFB:
Art. 66. A Casa na qual tenha sido concluda a votao enviar o projeto de lei ao Presidente da Repblica, que, aquiescendo,
o sancionar.
1 - Se o Presidente da Repblica considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrrio ao interesse
pblico, vet-lo- total ou parcialmente, no prazo de quinze dias teis, contados da data do recebimento, e comunicar,
dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto.
Em se tratando de veto por inconstitucionalidade o veto ser considerado veto jurdico e, em se tratando
de veto contrrio ao interesse pblico ser o veto poltico (classificao material). Vale lembrar que poder
haver o veto total ou parcial (classificao formal).
Se o motivo for a inconstitucionalidade, estaremos diante de um controle de constitucionalidade
preventivo e poltico.
Existe exceo a estas regras?
Sim. Haver uma hiptese em que o controle ser poltico e repressivo e uma hiptese em que o controle
ser judicial e repressivo.
Ocorrer o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE POLTICO REPRESSIVO na hiptese em
que est prevista no art. 49, inciso V, da CRFB:
Art. 49. da competncia exclusiva do Congresso Nacional:
V - sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar ou dos limites de
delegao legislativa;
A hiptese prevista no art. 49, parte inicial, o caso do Decreto Autnomo que extrapola os limites
previstos no art. 84, inciso IV, tambm da CRFB.
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica.
IV - sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel
execuo;
Assim, ao expedir decreto que vai alm da matria prevista em lei, caber ao Congresso sustar esta
regulamentao. Trata-se, por esta razo, de um decreto autnomo.
O art. 49, inciso V, segunda parte, traz tambm o controle repressivo e poltico nas hipteses de leis
delegadas que extrapolem a delegao legislativa, caso em que poder o congresso sustar
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Art. 68. As leis delegadas sero elaboradas pelo Presidente da Repblica, que dever solicitar a delegao ao
Congresso Nacional.
2 - A delegao ao Presidente da Repblica ter a forma de resoluo do Congresso Nacional, que especificar
seu contedo e os termos de seu exerccio.
Alguns autores no Brasil costumam trazer outra hiptese de exceo, que o caso das Medidas
Provisrias, nos termos do art. 62 da CRFB, pois o controle feito pelo Congresso em relao Medida equivale
a um controle preventivo, pois a medida provisria j estar em vigor.
Este exemplo, todavia, um exemplo perigoso, haja vista que nem sempre a rejeio ser por motivo de
constitucionalidade, podendo haver a rejeio por motivos polticos v.g., logo, nem sempre ser controle de
constitucionalidade.
Outra questo relevante diz respeito natureza da Medida Provisria, havendo, por exemplo, a posio de
Saulo Ramos, no sentido de que se trata de um projeto com fora cautelar de lei o que ensejaria a concluso de
que o controle sobre a Medida Provisria seria um controle poltico preventivo e no repressivo.
J o CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE JUDICIAL PREVENTIVO ocorrer na hiptese
de mandado de segurana impetrado, por membro do Congresso Nacional, no Supremo Tribunal Federal
contra Proposta de Emenda Constitucional que viole Clusula Ptrea, ao argumento de que o impetrante
titular do direito lquido e certo no se submeter a processo legislativo inconstitucional.
a) Fundamentao: o fundamento da questo a limitao material ao poder constituinte reformador
prevista no art. 60, 4, da CRFB, que veda a deliberao de proposta de emenda tendente a abolir matrias ali
elencadas.
4 - No ser objeto de deliberao a proposta de emenda tendente a abolir:
I - a forma federativa de Estado;
II - o voto direto, secreto, universal e peridico;
III - a separao dos Poderes;
IV - os direitos e garantias individuais.
Assim, este direito liquido e certo de no deliberar seria ameaado por um ato coator, que a sua
colocao em pauta pelo presidente da mesa do Senado ou da Cmara, fixando, assim a competncia do STF
para apreciao do mandamus. uma hiptese de mandado de segurana individual que surtir efeitos para
alm da parte no processo, trancando o processo legislativo por ser reputado inconstitucional.
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A legitimao ativa aqui somente dada a membro do Congresso Nacional, sendo impossvel a extenso
desta legitimidade para outras pessoas, como partido poltico ou particular. Isto porque o direito liquido e certo
invocado o direito de no deliberar e o partido poltico no delibera, que o faz o parlamentar, somente ele.
No cabvel este controle no plano do Estado membro. Isto porque o que fundamenta este controle
judicial preventivo a existncia de clausula ptrea que somente existe na Constituio Federal, pois s podem
ser constitudas pelo Poder Constituinte Originrio. Nestes termos, considerando que o Poder Constituinte
Decorrente um poder constituinte derivado, a Constituio do Estado no consagra clusulas ptreas e no
ser possvel, assim, a tentativa de extenso desta legitimidade ativa ad causam para o parlamentar estadual.
Por derradeiro, muito relevante destacar que a nica situao em que o Supremo admite a ingerncia do
Poder Judicirio no processo legislativo esta hiptese. Qualquer outra hiptese que no esta ser considerada
interna corporis e caber ao Legislativo resolv-la.
A afirmativa de que o Supremo Tribunal Federal admite mandado de segurana por violao
regimental no absoluta, haja vista que, como gizado alhures, o STF no admitir a ingerncia no processo
legislativo, por mera violao regimental, por tratar-se de matria interna corporis. O STF ressalva, apenas, a
hiptese em que se est a violar a limitao material do art. 60, 4, da CRFB. Em qualquer hiptese poder ser
feito o controle judicial repressivo.
Esta posio do STF acabou consagrando a tese de Liebman, que defende que o devido processo legal
no se limita ao devido processo legal judicial, mas tambm o devido processo legal administrativo e o devido
processo legal legislativo. certo, assim, que dever haver devido processo legal sempre que houver processo
como exerccio de uma das funes do Estado.
6. MTODOS DE CONTROLE DE CONSTITUCIONALIDADE
Aqui, trataremos do controle judicial repressivo.
6.1. NO DIREITO CONSTITUCIONAL COMPARADO
1. Quanto ao nmero de rgos:
a) Controle Difuso (mtodo americano): o controle efetuado por qualquer rgo do Poder Judicirio.
b) Controle Concentrado (mtodo Austraco): o controle efetuado por apenas um rgo judicial ou, no
mximo, um nmero certo de rgos judiciais.
2. Quanto ao modo de exerccio
a) Pela via de ao direta: a inconstitucionalidade o que se pretende com a demanda, o pedido, a
pretenso deduzida. A questo inconstitucional suscitada como pedido, pretende-se seja declarada
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inconstitucional a lei ou o ato normativo impugnado. Aqui a causa de pedir aberta enquanto o pedido cinge-se
declarao de inconstitucionalidade.
b) Pela via de exceo: a inconstitucionalidade suscitada como causa de pedir e no como pedido.
argida como fundamento jurdico da pretenso, mas no a pretenso em si. Exemplo: repetio de indbito
fundada em inconstitucionalidade de norma tributria. O pedido seria a repetio de indbito e a causa de pedir
a inconstitucionalidade da lei.
6.2. NO DIREITO BRASILEIRO
No Brasil, ambas as vias so aceitas e utilizadas. muito comum afirmar ser o controle brasileiro
ecltico, hbrido ou misto. Contudo, esta afirmao est tecnicamente equivocada, tratando-se, a bem da
verdade, de um mtodo dual ou paralelo, pois por hbrido tem-se a idea de mistura entre os dois controles, o que
no ocorre. Os controles (difuso e concentrado) possuem caractersticas prprias e so exercidos independentes.
O controle difuso ser exercido, instrumentalizado, por via de exceo, e qualquer rgo judicial poder
processar e julgar a questo posta. Lado outro, o controle concentrado ser instrumentalizado via ao direta,
sendo julgado por rgos certos, podendo a ao ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal em mbito federal
e pelo Tribunal de Justia em mbito estadual.
6.2. FENMENO DA HIBRIDAO (LUCIO PEGORARO)
Hodiernamente dito que nosso controle dual ou paralelo com uma tendncia hibridao. Esta
afirmao tem por base os ensinamentos de LUCIO PEGORARO, que defende a idia de hibridao dos
modelos de justia constitucional, o que quer dizer que se tem de um lado o controle concreto e, de outro, o
controle abstrato. Contudo, h um dilogo entre os controles, h uma interpenetrao entre eles. H uma
influncia entre os controles, acarretando uma concretizao do controle abstrato e uma abstrativizao do
controle concreto.
a) Concretizao do controle abstrato: esta expresso est colocada no sentido de aproveitamento, de
utilizao, ou seja, a utilizao de institutos que so prprios do controle abstrato no controle concreto. Como
exemplo podemos citar a figura do amicus cria, prevista no art. 7, 2, da Lei 9.868/99 (lei que regula o
processo objetivo abstrato) que tem sido aplicado no controle concreto.
b) Abstrativizao do controle concreto: a expresso est colocada no sentido de extenso, isto , h
uma extenso do efeito vinculante, que prprio do controle abstrato, para o controle concreto. H a
possibilidade de aplicar eficcia erga omnes e efeito vinculante s decises proferidas no controle concreto sem
a intervenincia ou ingerncia de nenhum outro Poder.
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No art. 52, inciso X, da CRFB foi consagrado o instituto da suspenso de execuo por meio do qual o
Senado converte o efeito inter partes caracterstico de decises proferidas no controle concreto em eficcia erga
omnes, evitando que no futuro haja conflitos entre decises que o STF proferiu com decises proferidas por
outros rgos jurisdicionais. Pela abstrativizao do controle concreto parte do STF tem entendido que a
deciso proferida em controle concreto por si s j produz efeito vinculante, que nasce com o prprio acrdo,
cabendo ao Senado apenas o papel de dar publicidade ao julgado.
Entretanto, pela divergncia que ainda h sobre o tema, prematuro dizer que hoje, no Brasil, o controle
hbrido, misto ou ecltico, sendo mais tcnico dizer que o controle dual ou paralelo com tendncias
hibridao.
Concluindo, a hibridao seria um gnero do qual seriam espcies a concretizao do controle abstrato e
a abstrativizao do controle concreto.
7. CONTROLE DIFUSO, CONCRETO OU INCIDENTAL
o controle exercido por qualquer rgo do Poder judicirio e a argio de inconstitucionalidade surge
como causa de pedir.
Via de exceo o termo mais adequado para a designao deste mtodo de controle?
Este um termo que, teoricamente no perfeito, haja vista que exceo, em direito processual, tem a
natureza de defesa, ainda que no necessariamente processual, podendo ser de mrito (exceptio non adimplendi
contractus), mas sempre ser considerada defesa. Desta forma, considerando que nem sempre a
inconstitucionalidade ser uma defesa argida por algum.
A expresso via incidental este tambm no de todo adequada. Incidente surge no curso do processo,
dando ensejo a deciso interlocutria, suscetvel de eventual agravo. Assim, este controle no poder ser sempre
considerado incidental, haja vista que poder a inconstitucionalidade ser argida ab initio, como ocorre quando
se suscita a inconstitucionalidade de lei tributria para se pleitear a repetio de indbito. Nestas hipteses, a
deciso final ser impugnvel por apelao.
Por tais crticas, a expresso que se apresenta mais tcnica aquela utilizada pelo Cdigo de Processo
Civil, qual seja: argio de inconstitucionalidade. Tambm no o termo mais tcnico, pois hoje possvel a
declarao de inconstitucionalidade de ofcio, ou seja, sem que algum legitimado a tenha argido. Entretanto,
salvo esse caso, esta terminologia poder ser aplicada em qualquer hiptese, sendo assim a expresso menos
equivocada.
7.1. CABIMENTO
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Em processo de conhecimento no h dvida da sua adequao. Entretanto, seria cabvel a argio

em qualquer outro processo?
A princpio poder a inconstitucionalidade ser argida em qualquer processo (cautelar e de execuo) no
havendo nenhuma restrio aprioristicamente estabelecida em relao a esta possibilidade.
OBS. Embargos no seriam exemplo correto para apontar o controle de constitucionalidade em processo
de execuo, pois os embargos formam um processo de conhecimento, embora apresentados no processo de
execuo.
possvel a argio de inconstitucionalidade na ao civil pblica, ou seja, no processo coletivo?
1. Posio: Gilmar Ferreira Mendes, Jos dos Santos Carvalho Filho, Arruda Alvim e Arnold Wald
sustentam que a argio de inconstitucionalidade em ao civil pblica juridicamente impossvel, ela no se
presta ao controle de constitucionalidade concreto, pela via incidental. Os fundamentos comuns para esta
doutrina, reside (i) no fato de que h um bice quanto legitimao ativa, isto , a ao civil pblica estaria
sendo utilizada como substitutivo de ADI, inclusive por quem no tem legitimao ativa para tal (Promotor de
Justia) e (ii) no faria sentido existir duas aes (ADI e ACP) quando o efeito que as duas buscassem fosse o
mesmo, ou seja, erga omnes. Haveria confuso entre tais aes e, por via de conseqncia, confuso de efeito.
2. Posio: Luiz Roberto Barroso, Alexandre Cmara, Clemerson Clve e Hugo Nigro Mazzilli por outro
lado, defendem que admissvel a argio de inconstitucionalidade em ao civil pblica pela via de exceo.
Isto porque, na ao civil pblica a inconstitucionalidade ser argida como causa de pedir, ir delimitar uma
questo prejudicial do mrito, vai ser resolvida em fundamentao de sentena e, assim, no ser alcanada pela
coisa julgada material. Ao contrrio, na ADI, a inconstitucionalidade ser argida como pedido, ir delimitar o
mrito da demanda, a questo dever assim, ser discutida no dispositivo do acrdo, e no na fundamentao,
fazendo com que seja alcanada pela coisa julgada material. Neste contexto, tratam-se de aes completamente
diferentes, no havendo como se confundir uma ao com outra quando tecnicamente comparadas.
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No obstante, efeito erga omnes uma corruptela de coisa julgada com eficcia erga omnes. Na ao
civil pblica com argio prejudicial de inconstitucionalidade a coisa julgada, em relao a referida argio,
no ter efeito nenhum, porquanto constar da fundamentao da deciso e no do dispositivo, por no se tratar
de questo meritria, mas apenas incidente.
OBS. Quando se fala em coisa julgada no processo coletivo, o art. 103 do CDC dispe:
Interesse Difuso: coisa julgada eficcia erga omnes.
Interesse Coletivo: coisa julgada ter efeito inter partes, ou seja, se restringe aos membros de
determinada categoria.
Interesse individual homogneo: pelo CDC ser erga omnes, mas a doutrina corrige esta atecnia,
dizendo que ser erga vitima, ou seja, atingir todas as vtimas atingidas.
Destarte, mesmo em ao civil pblica, em sendo visada a proteo a interesse coletivo ou a individual
homogneo, no haver nenhuma confuso dos efeitos da ADI e da ACP.
A jurisprudncia do STF e do STJ hoje pacfica no sentido de ser possvel a argio de
inconstitucionalidade em ao civil pblica.
7.2. LEGITIMIDADE
No Brasil hoje pacfico que a legitimidade para a argio de inconstitucionalidade cabe: ao
demandante (autor Processo de conhecimento, exeqente processo de execuo e o requerente processo
cautelar), ao demandado, ao terceiro interveniente (qualquer que seja a forma de interveno) e ao Ministrio
Pblico, tanto como rgo agente (dominus littis), como rgo interveniente (custos legis).
possvel a declarao de inconstitucionalidade de ofcio?
No Brasil as matrias cognicveis de ofcio so aquelas de ordem pblica. Na inconstitucionalidade h
uma suposta incompatibilidade entre a legislao ordinria e a CRFB, tratando-se de matria de ordem pblica.
Assim, alm dos legitimados acima, caber tambm ao Poder Judicirio, de ofcio, declarar a
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inconstitucionalidade. Da porque se dizer que o termo argio de inconstitucionalidade no se trata de um

termo tecnicamente perfeito.
O fato de se tratar de matria de ordem pblica, a inconstitucionalidade poder ser declarada de ofcio e
no haver precluso temporal, tampouco supresso de instncia.
7.3. RESERVA DE PLENRIO
Trata-se de princpio regulado no art. 97 da CRFB e nos artigos 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil.
Art. 97. Somente pelo voto da maioria absoluta de seus membros ou dos membros do respectivo rgo especial
podero os tribunais declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do Poder Pblico.
Por este princpio, nos Tribunais, a inconstitucionalidade somente poder ser declarada pelo rgo que
tenha maioria absoluta de seus membros, seja pelo plenrio ou pelo rgo especial. Assim, no poder ser
declarada por Cmaras (J. Estadual) e Turmas (J. Federal). Logo, as palavras chaves em matria de reserva de
plenrio so Tribunal e inconstitucionalidade, vejamos:
a) Juzo
Constitucionalidade: no aplicvel.
b) Juzo
inconstitucionalidade: no aplicvel.
c) Tribunal
Constitucionalidade: no aplicvel.
d) Tribunal
Inconstitucional: aplicvel.
OBS. possvel que o juiz declare a inconstitucionalidade de norma, desde que de forma incidental,
afastando sua aplicao.
um caso em que o juiz possui mais competncia que os desembargadores. Para dar soluo a isso que
passa a ser aplicvel os artigos 480 a 482 do Cdigo de Processo Civil, que podem ser resolvidos em trs
regras:
1. Regra: Lavra-se o acrdo, sinalizando o entendimento de que a norma potencialmente
inconstitucional, e reconhece-se a incompetncia para declarar a inconstitucionalidade;
2. Regra: Suspende-se o Julgamento;
3. Regra: Os autos so remetidos ao plenrio ou ao rgo especial, ficando a Cmara ou Turma
vinculadas deciso da maioria do tribunal.
Art. 480. Argida a inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder pblico, o relator, ouvido o
Ministrio Pblico, submeter a questo turma ou cmara, a que tocar o conhecimento do processo.
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Art. 481. Se a alegao for rejeitada, prosseguir o julgamento; se for acolhida, ser lavrado o acrdo, a fim de
ser submetida a questo ao tribunal pleno.
Pargrafo nico. Os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo especial, a
argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo Tribunal
Federal sobre a questo.
Art. 482. Remetida a cpia do acrdo a todos os juzes, o presidente do tribunal designar a sesso de
julgamento.
1o O Ministrio Pblico e as pessoas jurdicas de direito pblico responsveis pela edio do ato questionado, se
assim o requererem, podero manifestar-se no incidente de inconstitucionalidade, observados os prazos e
condies fixados no Regimento Interno do Tribunal.
2o Os titulares do direito de propositura referidos no art. 103 da Constituio podero manifestar-se, por escrito,
sobre a questo constitucional objeto de apreciao pelo rgo especial ou pelo Pleno do Tribunal, no prazo
fixado em Regimento, sendo-lhes assegurado o direito de apresentar memoriais ou de pedir a juntada de
documentos.
3o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder admitir, por
despacho irrecorrvel, a manifestao de outros rgos ou entidades. (amicus cria)
Qual o nome dado pela doutrina brasileira para este rito?

Gilmar Mendes deu o nome a este rito de ciso funcional de competncia em plano horizontal. Em
razo do princpio da reserva de plenrio a Cmara ou Turma tem a competncia para a apreciao do feito
cindida, mantendo-se a competncia para o mrito e perdendo-se a competncia para a questo prejudicial, que
ser encaminhada para o plenrio ou para o rgo especial. Esta ciso horizontal pelo fato de que entre o
rgo do qual a questo prejudicial (inconstitucionalidade) sai e para o qual ela vai no h hierarquia.
OBS. em razo do princpio do juiz natural que o feito retorna Cmara ou para a Turma para
julgamento do mrito, ocorrendo a ciso apenas em relao questo incidental de inconstitucionalidade.
H alguma exceo ao princpio da Reserva de Plenrio? Em havendo, trata-se de exceo
constitucional?
Hoje no Brasil h apenas uma exceo a este princpio, prevista no art. 481, pargrafo nico, do Cdigo
de Processo Civil, segundo o qual os rgos fracionrios dos tribunais no submetero ao plenrio, ou ao rgo
especial, a argio de inconstitucionalidade, quando j houver pronunciamento destes ou do plenrio do Supremo
Tribunal Federal sobre a questo. Este artigo dispensa a ciso funcional de competncia em plano horizontal
em razo de pronunciamento anterior do plenrio, do rgo especial ou do plenrio do STF.
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OBS. Esta a origem mais remota da smula vinculante. Basta a existncia de um acrdo para que a
deciso passe a vincular a turma ou cmara.
OBS. O STF se posicionou pela constitucionalidade ao artigo em tela, ao argumento de que o princpio
da reserva de plenrio se aplica, apenas, a questes novas, no havendo bice a que, nas hipteses j discutidas
seja ele afastado. Este princpio, portanto, no absoluto.
OBS. Mesmo havendo manifestao anterior, nada obsta que a turma ou Cmara, entendendo pela
possibilidade de mudana de orientao do tribunal submeta a matria a nova anlise do plenrio ou rgo
especial.
O que diz a Smula Vinculante n. 10 e qual sua relao com o princpio da Reserva de Plenrio?
STF Smula Vinculante n 10 - Violao da Clusula de Reserva de Plenrio - Deciso de rgo Fracionrio
de Tribunal - Declarao da Inconstitucionalidade de Lei ou Ato Normativo do Poder Pblico. Viola a clusula
de reserva de plenrio (CF, artigo 97) a deciso de rgo fracionrio de tribunal que, embora no declare
expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder pblico, afasta sua incidncia, no todo ou
em parte.
Quando se est diante de uma declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto, por
exemplo, como se estaria a afastar a aplicao da lei em determinada hiptese, exigiria-se, nos termos da
smula em questo a submisso da matria ao plenrio, por fora do princpio em estudo.
Caso no se aplique este entendimento, ser cabvel a reclamao direta ao STF, no importando o meio,
mas o fim do que se julga (no caso, a inconstitucionalidade, ainda que sem reduo de texto).
7.4. SUSPENSO DE EXECUO
Est prevista no art. 52, inciso X, da CRFB.
Art. 52. Compete privativamente ao Senado Federal:
[...]
X - suspender a execuo, no todo ou em parte, de lei declarada inconstitucional por deciso definitiva do Supremo Tribunal
Federal;
De acordo com o preceito normativo em questo, caso haja deciso definitiva do STF sobre a
inconstitucionalidade de lei, compete ao senado a sua suspenso. Este instituto o mecanismo de converso
da eficcia inter partes em eficcia erga omnes, com o escopo de evitar decises contraditrias. Aqui
estamos diante do controle concreto, pela via incidental.
Cabe aqui separar as quatro fases em que esta hiptese ocorre:
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a) Declarao de inconstitucionalidade: quando o STF julga uma lei ou ato normativo inconstitucional,
nada obsta que os magistrados de primeiro e segundo grau julguem de forma diversa, haja vista que nenhum
juiz ou tribunal est vinculado a esta deciso. O efeito meramente inter partes.
b) Transito em julgado: no momento do trnsito em julgado da deciso que declara a
inconstitucionalidade tambm no h vinculao aos demais rgos do Poder Judicirio, pois ainda aqui a
deciso continua a possuir efeito inter partes, desta feita de forma definitiva.
c) Remessa ao Senado: aqui tambm no h ainda a suspenso da execuo da lei ou ato normativo
inconstitucional, podendo tambm aqui encontrarmos decises conflitantes com a deciso do Pretrio Excelso.
d) Resoluo Suspensiva: nesta fase, com a publicao da Resoluo Suspensiva do Senado Federal, no
h mais possibilidade de que sejam proferidas decises contrrias deciso do Supremo Tribunal Federal. Aqui
h efetiva utilizao do mecanismo de converso da eficcia inter partes em eficcia erga omnes, esta
transmutao dos efeitos visa exatamente a existncia de decises contraditrias. A partir daqui as decises
devem observar o paradigma proferido pelo STF com a ampliao dos efeitos pelo SF.
O que interessante ressaltar, aqui, que o controle de constitucionalidade se encerrou com a prolao da
deciso pelo STF e no no transcorrer do iter acima citado.
OBS. O Senado deve ou pode suspender a execuo da lei ou do ato normativo declarado
inconstitucional?
1 Corrente: defende a Teoria da obrigatoriedade (Carlos Alberto Lcio Bittencourt), haja vista que
a suspenso no seria um ato discricionrio, mas um ato vinculado. Logo, haveria na espcie obrigao
constitucional de suspenso da lei ou do ato normativo.
2 Corrente: Teoria da obrigatoriedade mitigada. Tem como grande defensor Alfredo Buzaide, que
entende que, em verdade, o Senado estaria obrigado a suspender a execuo da lei ou ato normativo, desde que
formalmente perfeita a deciso proveniente do STF. No se exige a nulidade da deciso, mas a mera
irregularidade formal (acrdo com assinatura de 10 ministros apesar de todos terem votado v.g.).
3 Corrente: Teoria da Facultatividade - tem como principal autor o Ministro Celso de Mello,
segundo o qual no h obrigao do Senado, mas mera faculdade. Aqui estamos diante de ato discricionrio,
sendo apenas dado pelo STF ao Senado o ensejo de exerc-lo. Esta a posio do STF e majoritria na
doutrina. Com isso se confirma a afirmao de que no se trata de controle, que se exaure com a deciso do
STF, mas mero mecanismo de transmutao eficacial da deciso proferida em sede de controle concreto de
constitucionalidade. Se fosse controle, o Senado teria a faculdade de modificar a deciso do STF, o que no
ocorre, uma vez que no adentra no mrito da deciso, mas apenas modifica seu efeito.
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OBS: A suspenso da execuo pode ser exemplo da abstrativizao do controle concreto de

constitucionalidade (Recl. 4.335/AC)?
A discusso nasceu no HC 82.959, quando se discutiu sobre a progresso de regime nos crimes
hediondos, cuja eficcia est sendo discutida na Reclamao 4.335/AC. Quando da impetrao deste HC o STF
modificou o entendimento sobre a inconstitucionalidade do regime integralmente fechado dos crimes
hediondos. A partir desta deciso, mesmo sem a manifestao do Senado, foi formulado um pedido no Acre
para que se aplicasse a deciso no caso sub judice, ocasio em que o pedido foi negado ao argumento de que
enquanto no houvesse a suspenso de execuo havia a liberdade de se decidir em contrrio, isto , pela
constitucionalidade do regime integralmente fechado. Foi ento interposta a Reclamao 4335, para se discutir
qual seria o papel do Senado, se seria de conferir eficcia erga omnes, ou se aqui haveria controle concreto
abstrativizado.
No julgamento da reclamao, ainda em trmite, o STF vem entendendo que em todas as decises do
plenrio em que se conhecer em abstrato de um caso concreto a deciso j possui, por si s, eficcia erga
omnes e vinculante, independentemente de posterior Resoluo do Senado. Isso caracteriza uma abstrativizao
do efeito concreto e faz com que se modifique o papel do Senado, pois que a Resoluo passa a ser apenas
um instrumento de publicidade dos efeitos da deciso e no mais de instrumento de transmutao deste
efeito.
- Pressupostos para aplicao desta teoria caso seja acolhida:
a) Deciso do plenrio: por fora do princpio de reserva de plenrio.
b) Conhecer em abstrato de um caso concreto: Desconsideram-se as peculiaridades do caso concreto e
se conhece da questo terica subjacente. O caso serve apenas de pano de fundo para que dele se extraia uma
tese.
No caso em comento o Plenario entendeu em abstrato pela possibilidade da prograsso e, ao enfretar a
questo em concreto negou o HC, por entender que, na espcie, o impetrante no perfazia os pressupostos para
a progresso.
OBS. A causa deste processo a mutao constitucional. A mudana da Constituio nem sempre
formal, havendo a possibilidade de um processo informal de mudana. Com este entendimento, haver uma
modificao do entendimento que recai sobre a norma veiculada no art. 52, inciso X, da CRFB sem que haja
um processo formal de modificao. o que o professo Espanhol Henrique Menout chama de mudana do
contexto sem a modificao do texto. A circunstncia ftica que circunda a norma passa a ser outra, da porque
se falar em mutao constitucional.
Outro exemplo de mutao constitucional pode ser encontrado no MS 26602, quando o STF entendeu que
a infidelidade partidria poderia dar causa perda do mandato eletivo, modificando, assim, o entendimento do
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art. 55, caput, da CRFB, pois que este, at ento, segundo entendimento do STF, trazia um rol exaustivo de
causas de perda de mandato, passando a entender, a partir do citado MS, que seria um rol meramente
exemplificativo.
J na ADPF 134 discutiu-se se a unio estvel poderia ser formada a partir de pessoas do mesmo sexo,
concluindo pela sua possibilidade. Com isso o STF entendeu que a enumerao de famlias na Constituio no
seria exaustiva, mas meramente exemplificativa, que seriam plrimas as famlias. Assim, poderia haver
perfeitamente a unio estvel homoafetiva. A Constituio continua prevendo Homem e Mulher, mas passa-se a
interpretar a expresso, na esteira do novo contexto social, como possveis tambm as outras formas de
relacionamentos. Isto se deu sem reduo de texto, o que caracteriza a mutao constitucional.
Em relao Ao Penal 470, o STF determinou a perda de 04 mandatos parlamentares, sendo que nos
termos do art. 55 da CRFB esta perda se daria mediante deliberao da casa respectiva:
Art. 55. Perder o mandato o Deputado ou Senador:
[...]
2 Nos casos dos incisos I, II e VI, a perda do mandato ser decidida pela Cmara dos Deputados ou pelo
Senado Federal, por maioria absoluta, mediante provocao da respectiva Mesa ou de partido poltico
representado no Congresso Nacional, assegurada ampla defesa.
O STF entendeu entretanto que nos crimes contra a Administrao Pblica pode o STF determinar a perda
do mandato, cabendo ao senado faz-lo quando for omisso o tribunal.
OBS. O efeito deste entendimento a modificao do papel do Senado, que passa a ter a incumbncia
apenas de dar publicidade aos efeitos das decises proferidas pelo STF. Haveria ento faculdade no para
modificao dos efeitos, mas para a publicidade da deciso.
Para a posio em contrrio, defendida por Joaquim Barbosa, Seplveda Pertence e Levandowski, esta
mutao seria inconstitucional, porque teria ultrapassado o limite mximo ao qual a mutao est sujeita, isto ,
no se nega a possibilidade de modificao informal da Constituio, no entanto, esta no deve ir alm do
limite semntico, isto , ao que dispe o texto, que no caso claro no sentido de que atribuio do Senado a
transmutao do efeito da deciso do STF e no prpria Corte. O Supremo pode ser o mais ativista possvel,
desde que no ultrapasse o limite do texto.
Um caso de abstrativizao que pode ser citado a deciso tomada no Mandado de Injuno 612, em que
se discutia a possibilidade de greve de servidores pblicos e se estendeu a deciso independente de
manifestao do Senado. Outro hiptese a Reclamao, na qual a deciso j vincula os demais rgos do
Judicirio e da Administrao Pblica.
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OBS. No mbito do TJRJ h previso expressa no sentido de que em havendo deciso por mais de 17
votos no ambito do rgo especial, a deciso j vincula os demais juzes, independente de manifestao da
Assemblia Legislativa.
8. CONTROLE ABSTRATO DE CONSTITUCIONALIDADE
8.1. PONTO DE CONVERGNCIA
Independentemente de qual seja a ao estudada, todo e qualquer controle abstrato possui como
caracterstica comum o processo objetivo, contraposto aos processos civil e penal, que se tratam de processos
subjetivos.
O processo objetivo possui 06 principais caracteres, quais sejam:
1 Lide: o conflito de interesses qualificado por uma pretenso resistida. Em regra todo processo
subjetivo possui lide, salvo quando o ru reconhece integralmente a procedncia do pedido. Isso leva Afrnio
Silva Jardim a asseverar que a lide ser uma caracterstica acidental do processo.
Noutra senda, no processo objetivo no h lide, haja vista que no h caso concreto e a jurisdio
exercida em abstrato, em tese, tendo por fim apenas concluir se determinado ato normativo ou no
constitucional.
2 Partes: no processo subjetivo nem sempre a parte que dever figurar no polo passivo ser conhecida,
prevendo a legislao que ela deve ser, no mnimo, determinvel, como ocorre no processo penal.
J no processo objetivo no h partes (plural) mas apenas parte, pois que somente haver ocupao do
polo ativo, uma vez que o que se v a propositura de uma ao por uma pessoa contra ou em favor de uma
norma.
3 Contraditrio: o contraditrio, que se trata da cincia recproca dos atos processuais e da possibilidade
de impugnao destes atos existir sempre no processo subjetivo, mas no no processo objetivo. Isto se d
justamente pela inexistncia de partes, mas s do autor. Isso no quer dizer que no haja mecanismo de
pluralizao do debate constitucional, havendo, a ttulo de exemplo, o Advogado Geral da Unio, que embora
no exera o contraditrio, uma vez que a Unio no seja parte do processo, chamado para se manifestar, e o
Amicus Curiae que contribui para o debate constitucional.
4 Interesse: no processo objetivo, quando proposta a demanda por um dos legitimados universais
objetivo no h necessidade de prvia demonstrao do interesse, que decorre intrinsecamente da sua funo.
o caso, por exemplo, do Presidente da Repblica, que fica dispensado desta demonstrao.
5 Objeto: nos processos subjetivos o escopo a tutela de direitos subjetivos (individual, transindividual,
prprio, alheio, etc.). J no processo objetivo o que h a tutela da ordem jurdica, protege-se o direito como
um todo, o direito subjetivo que deve ser aqui salvaguardado.
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6 Eficcia: nos processos subjetivos, via de regra, o efeito ser inter partes, ressalvada as hipteses de
aes coletivas, as hipteses em que o senado estende o efeito da deciso. J no processo objetivo a eficcia
erga omnes e vinculante.
8.2. Ponto de divergncia
Quais e quantas so as aes diretas existentes no pas e qual o respectivo fundamento constitucional e
legal?
Hoje no Brasil temos 5 aes diretas de inconstitucionalidade:
a) Ao Declaratria de Constitucionalidade (ADC): Art. 102, inciso I, alnea a, primeira parte, da
CRFB.
b) Ao Direta de Inconstitucionalidade Genrica (ADIN): Art. 102, inciso I, alnea a, primeira parte, da
CRFB.
c) Ao Direta de Inconstitucionalidade por omisso (ADIO): art. 103, 2., da CRFB.
d) Ao Direta de Inconstitucionalidade interventiva (ADII): art. 36, III, da CRFB.
f) Ao de Descumprimento de preceito fundamental (ADPF): art. 102, 1. da CRFB.
As trs primeiras aes so tratadas, tambm, na Lei 9.868/99 e o descumprimento de preceito
fundamental previsto na Lei 9.882/99. A ADI interventiva no ser estudada neste tpico, estando inserida no
estudo da federao.
No plano estadual, quantas aes diretas so possveis?
A CRFB previu textualmente a possibilidade da ADI (art. 125, 2. - Representao por
Inconstitucionalidade) e a ADI Interventiva (art. 35, inciso IV Representao de Inconstitucionalidade
Interventiva).
J em relao Ao Direta de Inconstitucionalidade por Omisso e a ADPF, a doutrina aceita a sua
criao pelos Estados membros, desde que haja norma estadual expressa e simtrica Constituio Federal.
A nica divergncia existente sobre o tema diz respeito criao da ADC no mbito estadual. H uma
posio de Jos Afonso da Silva contra a criao desta ao, que, para ele, deveria ficar restrita no mbito
federal, ao argumento de que o artigo 102, trs uma norma federal e no nacional, isto , direcionada Unio
e no a todos os entes da federao.
A posio majoritria, na esteira do entendimento de Nagib Slaid Filho, entende que no se trata de uma
norma federal e, portanto, com possibilidade de alcanar os Estados, o que possibilita a sua criao no plano
estadual.
Outro argumento que vai ao encontro do anterior diz respeito ao fato de que a ADC uma ao
ambivalente (ADIN com pretenso invertida). Com isso, se a prpria CRFB aceita a criao da ADIN no plano
estadual e se ontologicamente promove-se atravs da ADC o mesmo controle, apenas com polaridade trocada
(inclusive com autorizao da fungibildiade), no h bice a que sejam criadas pelos Estados.
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OBS. No Estado do Rio de Janeiro so previstas apenas a ADI, a ADIO e a ADI Interventiva.
9. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE GENRICA
O estudo da ADI traz quatro grandes temas: a legitimidade, o cabimento (paradigma e objeto), liminar e,
por fim, a deciso de mrito (contedo, efeito, natureza da deciso, etc.).
9.1. LEGITIMIDADE
A legitimidade ativa ad causam para a ADI est prevista no artigo 103 da CRFB:
Art. 103. Podem propor a ao direta de inconstitucionalidade e a ao declaratria de constitucionalidade:
I - o Presidente da Repblica;
II - a Mesa do Senado Federal;
III - a Mesa da Cmara dos Deputados;
IV - a Mesa de Assemblia Legislativa ou da Cmara Legislativa do Distrito Federal;
V - o Governador de Estado ou do Distrito Federal;
VI - o Procurador-Geral da Repblica;
VII - o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil;
VIII - partido poltico com representao no Congresso Nacional;
IX - confederao sindical ou entidade de classe de mbito nacional.
Os incisos destacados trazem os legitimados ativos especiais e os demais os legitimados ativos universais.
A distino relevante pelo fato de que em relao aos legitimados universais j se presume o interesse
processual para a propositura da ADI. Lado outro, dos legitimados ativos especiais exigido que, em cada
demanda, seja demonstrado o interesse, ou seja, a pertinncia temtica (o vnculo de pertinncia entre o tema da
ao e a sua funo).
O Governador de um Estado pode propor ADI em face de ato normativo de outro Estado da
Federao?
O Governador legitimado ativo especial e poder propor ADI em face de ato normativo de outro Estado,
desde que demonstrada a pertinncia temtica.
Outra questo relevante diz respeito capacidade postulatria e se o art. 103 da CRFB estaria
atribuindo apenas legitimidade ad causam ou, tambm, capacidade postulatria.
De acordo com o entendimento do STF os legitimados previstos nos incisos I a VII do artigo 103
possuem tambm a capacidade postulatria, o que no ocorre com os legitimados elencados nos incisos VIII e
IX do citado dispositivo, que devero apresentar a inicial subscrita por advogado.
9.1.1. CUSTOS LEGIS
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matria inerente ao Ministrio Pblico (PGR), que nesta condio age como rgo interveniente,
fiscalizando a correta aplicao do direito. Esta funo est prevista no art. 103, 1 da CRFB, que preconiza
que o PGR dever ser ouvido em todos os processos de competncia do STF.
OBS. A atuao do PGR aqui de fiscal imparcial, livre, podendo apresentar parecer em qualquer
sentido, seja pela constitucionalidade ou inconstitucionalidade, inclusive nas aes por ele propostas.
OBS. Trata-se de uma interveno ministerial constitucional obrigatria. Via de regra a interveno do
parquet discricionria, cabendo ao rgo de execuo analisar a viabilidade ou no de sua interveno. Em
outros casos a lei obriga esta interveno, como ocorre na hiptese do art. 6. da Lei da Ao Popular que prev
que o Ministrio Pblico deve participar da demanda e, ainda, na hiptese do mandado de segurana, em que o
parquet tambm dever ser necessariamente intimado. J na Constituio temos o caso do art. 232, que obriga a
interveno ministerial em todas as demandas relativas defesa de interesses e direitos indgenas e nas
hipteses de aes de competncia originria do STF.
9.1.2. DEFENSOR LEGIS

O defensor legis o curador da presuno de constitucionalidade. Toda lei ou ato normativo tem a
presuno de ser vlidos, sendo que esta defesa feita pelo defensor legis, que no defende a lei, mas a
presuno relativa de sua validade. Esta hiptese prevista no artigo 103, pargrafo 3., da CRFB, segundo o
qual quando o Supremo Tribunal Federal apreciar a inconstitucionalidade, em tese, de norma legal ou ato
normativo, citar, previamente, o Advogado-Geral da Unio, que defender o ato ou texto impugnado.
A atuao do defensor legis, ao contrrio do custos legis, plenamente vinculada, isto , est ele
vinculado a defender a constitucionalidade da Lei ou ato normativo impugnado, ainda que contra sua ntima
convico. Por mnus est sujeito ao dever de efetivar esta defesa da presuno de constitucionalidade.
Esta vinculao, todavia, no absoluta, comportando duas excees:
1 Exceo: na ADIN 1.616 o STF entendeu que se houver pronunciamento anterior da Corte
contrariamente lei ou ato normativo, seja em controle concreto ou abstrato, no estar o AGU obrigado a
defender a presuno relativa de constitucionalidade, sendo despicienda sua atuao.
2 Exceo: A AGU possui uma posio administrativa no sentido de que no estaria obrigada a defender
a lei ou o ato normativo se no forem federais, pois que a AGU defende apenas interesses da Unio. Esta
deciso parece equivocada por dois motivos: (i) no se trata de processo subjetivo em que a Unio parte, mas
processo objetivo, proposto no em face da Unio, mas em face da prpria norma; (ii) a Constituio em
nenhum momento fez esta distino, mencionando apenas lei ou ato normativo e no lei ou ato normativo
federal. Fato que, apesar destas questes, possvel detectar no STF, em algumas decises, a posio de que o
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constituinte no deu ao STF mecanismos para obrigar o AGU a defender a constitucionalidade da lei, tolerando,
assim, a ausncia de sua atuao.
OBS. O STF entende que os Estados podem prever, em suas Constituies, numero menor ou maior de
legitimados para a ADIN, desde que observar dois limites: - (i) limite explcito - art. 125, 2. - no seja
legitimao exclusiva de um nico rgo; e (ii) Implcita - no seja uma legitimao ativa popular, isto , no
seja dada legitimidade a qualquer pessoa.
Este ltimo limite tem origem na tese alem atualmente defendida por Rainer Wahl e Joachim Wieland da
Jurisdio constitucional como bem escasso (knappes Gut), segundo a qual a justia constitucional tem de
ser tida como bem escasso, como um bem de poucos. O acesso justia ordinria deve ser amplo e irrestrito,
mas o acesso justia constitucional deve ser restrito. Isso se v, no Brasil, nas hipteses, por exemplo, de
pertinncia temtica, repercusso geral, etc.
9.1.3. AMICUS CURIAE
O amicus curiae o colaborador informal da Corte, a pessoa, rgo ou entidade, admitidas no processo
de controle de constitucionalidade para discutir a validade de lei ou ato normativo impugnado ou
questionado.
Em absoluto rigor tcnico lei ou ato normativo impugnado diz respeito ao direta de
inconstitucionalidade, enquanto a lei ou ato normativo questionado assim o na ao direta de
constitucionalidade.
O STF admite que esta interveno se d em todo e qualquer processo de controle de constitucionalidade,
tanto no controle abstrato, como no controle concreto. Esta figura encerra, de acordo com a posio do STF, de
um exemplo de concretizao de um instituto de controle abstrato.
No Brasil previsto no art. 7., 2, da Lei 9.868/99, ao dispor:
Art. 7o No se admitir interveno de terceiros no processo de ao direta de inconstitucionalidade.
2o O relator, considerando a relevncia da matria e a representatividade dos postulantes, poder, por despacho
irrecorrvel, admitir, observado o prazo fixado no pargrafo anterior, a manifestao de outros rgos ou
entidades.
Qual a natureza jurdica do amicus curiae?

1. Posio: Fredie Didier Jnior sustenta que o amicus curiae um auxiliar do juzo, smile do que
ocorre com o contador, o intrprete, etc.
2. Posio: Gustavo Nogueira entende que se trata de um terceiro interveniente.
3. Posio: no seria nem auxiliar do juzo nem terceiro interveniente, mas um instituto autnomo
tendencioso a tornar o debate constitucional mais plural. No seria auxiliar do juzo porque o auxiliar do juzo
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exerce uma atividade meio, enquanto o amicus curiae auxilia a corte em sua atividade fim. Tambm no seria
terceiro interveniente (i) porque nunca ir assumir a condio de parte; (ii) no pode ter interesse na vitria de
uma das partes, porque no h partes no processo objetivo, mas apenas parte; (iii) o prprio caput do art. 7. Da
Lei 9.868/99 veda a admisso de interveno de terceiros no processo coletivo, sem fazer qualquer ressalva, o
que permite concluir que por estar previsto no 2., no ser um terceiro interveniente.
ATENO: o STF entende que se trata de um terceiro interveniente especial.
Aceitando-se a ideia de que um terceiro especial, quais os seus poderes processuais?
A primeira discusso sobre o tema surgiu na ADIN 2.797, que contemplava uma discusso sobre a
contribuio previdenciria de servidores inativos. Na poca, a Ministra Elen Gracie entendeu que a atuao do
amicus curiae se limitaria manifestao por escrito, uma vez que ao se admitir sua manifestao oral se
tornariam mais um inimigo da corte do que propriamente um amigo.
Celso de Melo entendeu que sempre que quisesse se manifestar o amicus curiae poderia, pois que no
pode ser a deficincia administrativa do STF um bice sua atuao, enquanto elemento de pluralizao do
debate constitucional.
Acabou se sedimentando, outrossim, a posio intermediria, defendida por Seplveda Pertence, segundo
a qual somente se manifestar oralmente quando assim decidir o relator. Passam a ser necessrios dois
juzos de admissibilidade distintos: 1 a admissibilidade como amicus curiae e, 2 a admissibilidade da
manifestao oral.
9.2. CABIMENTO
Numa ao direta de inconstitucionalidade o paradigma de confronto ser a Constituio Federal em
vigor e o objeto ser a lei ou ato normativo federal ou estadual.
9.2.1. PARMETRO
O que se entende por bloco de constitucionalidade?
O termo bloco de constitucionalidade surgiu de uma obra de Louis Favoreau, sendo posteriormente
acolhida pelo Conselho Nacional Francs na deciso n. 77/71. No Brasil esta teoria foi mencionada pelo STF
em pelo menos duas decises, na ADI 595 e na ADI 514, embora no tenha sido aplicada de fato.
De acordo com Carl Schmitt, norma materialmente constitucional uma norma que alude a matria
constitucional, s decises polticas fundamentais como direitos fundamentais, organizao do Estado e
organizao dos Poderes, mesmo que no esteja prevista no texto constitucional. J a norma formalmente
constitucional toda norma contida na constituio.
Com isso, surge a distino entre Constituio Formal e Constituio Material. Aquela o conjunto de
normas formalmente constitucionais e esta o conjunto de normas materialmente constitucionais, isto , todas e
quaisquer normas que versem sobre matrias prprias da Constituio. Ao contrrio do que ocorre com a
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constituio formal a constituio material no tem expresso fsica prpria, sendo formada por todas as normas
que tratam de matria adequada constituio, onde quer que se encontrem.
Concluindo, bloco de constitucionalidade a aplicao da constituio material no controle de
constitucionalidade. Ao se adotar o conceito do bloco de constitucionalidade o parmetro de controle vai
transcender as normas formalmente constitucionais, passando a ser consideradas como paradigma de confronto
para fins de controle toda e qualquer norma que trate de matrias tipicamente constitucionais. Com isso passase a ter a ampliao da parametricidade constitucional, inserindo-se no conceito de parmetro toda e
qualquer norma materialmente constitucional.
Para os que defendem a aplicao do bloco de constitucionalidade, o fundamento legal seria o disposto no
art. 5, 3. da CRFB, que admite a existncia de norma equivalente a ela embora no seja formalmente
constitucional, aceitando-se a ideia de ampliao da parametricidade constitucional.
OBS. No Brasil o bloco de constitucionalidade ainda no foi aplicado, embora tenha sido citado pela
Corte em algumas oportunidades. Parece difcil que esta ampliao de paradigma venha ser aplicada no Brasil,
pois que se coaduna mais com Constituies sintticas e no com constituies analticas como a nossa, que
tornam desnecessria esta ampliao. Ademais, inobstante j se tratar de uma constituio ampla, por fora do
neoconstitucionalismo os princpios passam a ter tanta fora normativa quanto s regras, o que permite o
controle com base em princpios inclusive implcitos, como o princpio da proporcionalidade.
OBS. O autor americano Lino Gaglia, defende a teoria do direito constitucional sem constituio,
segundo a qual cada vez mais o direito constitucional no se restringe constituio escrita, mas sim ao que as
Cortes Constitucionais constroem sobre ela. Esta ideia de Bloco de Constitucionalidade se insere de certa forma
nesta ideia, pois o direito constitucional passa a abranger no s a constituio, mas as construes feitas a
partir dela.
Havendo revogao intercorrente do parmetro, qual a consequncia para o processo objetivo?
O STF faz uma distino entre a modificao textual e a modificao substancial, entendendo que nem
sempre a modificao de um texto equivale modificao da norma. Assim, com base nesta premissa, ser
necessria a anlise da modificao operada para que se possa concluir extino do processo objetivo sem
julgamento de mrito.
Lado outro, se a modificao for meramente textual, permanecendo hgida a norma o processo poder
prosseguir, sendo necessria somente o aditamento por parte do autor, demonstrando que a norma permanece a
mesma e que no houve modificao substancial.
9.2.2. OBJETO
Segundo a Constituio o objeto ser a lei ou ato normativo federal ou estadual.
Leis e atos normativos distritais podem ser objetos de ao direta de inconstitucionalidade?
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O art. 32, 1. da CRFB prev que ao Distrito Federal sero reservadas competncias legislativas
resguardadas aos municpios e aos estados. Logo, haver leis e atos normativos distritais de ndole municipal e
estadual. Com isso, se o DF atuar como Estado, no exerccio de competncia legislativa estadual ser
perfeitamente possvel o controle direto de constitucionalidade.
Havendo revogao intercorrente do objeto, qual ser a consequncia para o processo objetivo?
Para o STF se houver revogao intercorrente do objeto o processo ser necessariamente extinto sem
julgamento de mrito, no sendo necessria a anlise quanto a natureza textual ou substancial da modificao.
OBS. Com a revogao haver a extino do processo sem julgamento de mrito, de ofcio pelo relator,
por se tratar de matria de ordem pblica.
OBS. Ser extinto o processo ainda que esteja pendente algum efeito material pendente, que dever ser
discutido nas vias ordinrias. Por exemplo, podemos citar a hiptese de uma lei que verse sobre novo tipo de
contrato e a sua celebrao por duas pessoas. Caso seja proposta uma ADIN em face da lei que facultava a
celebrao daquele contrato e a lei vier a ser revogada antes da deciso, a ADIN ser extinta sem resoluo do
mrito e os efeitos materiais pendentes em face da celebrao do contrato devero ser discutidos pela via
prpria. O que deve ficar claro que a existncia destes efeitos no obstar a extino do processo objetivo.
OBS. O STF mitigou este entendimento nas hipteses em que a revogao intercorrente utilizada de
forma abusiva pelo ente federativo para evitar o julgamento. Passou a entender o STF que se o processo j
estiver sido colocado em pauta, ainda que haja a revogao intercorrente, o processo prosseguir at seu
julgamento final.
Diante deste entendimento do STF, assim como na Alemanha, passou a ser possvel no Brasil a
possibilidade de controle de constitucionalidade abstrato de norma legal inexistente. Somente
Brasil e Alemanha aceitam esta hiptese.
O interesse no julgamento subsiste pelo fato de que a deciso vincular outras leis ou atos normativos que
tenham igual teor.
9.3. LIMINAR
Na constituio a Liminar prevista no art. 102, inciso I, alnea p, e na Lei (.868/99 est prevista nos
artigos 10, 11 e 12:
Art. 102.
Inciso I.
p) o pedido de medida cautelar das aes diretas de inconstitucionalidade;
Art. 10. Salvo no perodo de recesso, a medida cautelar na ao direta ser concedida por deciso da maioria absoluta
dos membros do Tribunal, observado o disposto no art. 22, aps a audincia dos rgos ou autoridades dos quais
emanou a lei ou ato normativo impugnado, que devero pronunciar-se no prazo de cinco dias.
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1o O relator, julgando indispensvel, ouvir o Advogado-Geral da Unio e o Procurador-Geral da Repblica, no
prazo de trs dias.
2o No julgamento do pedido de medida cautelar, ser facultada sustentao oral aos representantes judiciais do
requerente e das autoridades ou rgos responsveis pela expedio do ato, na forma estabelecida no Regimento do
Tribunal.
3o Em caso de excepcional urgncia, o Tribunal poder deferir a medida cautelar sem a audincia dos rgos ou das
autoridades das quais emanou a lei ou o ato normativo impugnado.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da
Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as
informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na
Seo I deste Captulo.
1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender
que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao
em sentido contrrio.
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado
para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a
manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco
dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.
Qual a natureza da medida liminar nas aes diretas de inconstitucionalidade?

Em processo civil existe o gnero tutela de urgncia que admite tanto a tutela cautelar, quanto a tutela
antecipada. A tutela cautelar assegurativa ou assecuratria dos meios e fins do processo principal, ou seja, a
efetividade do processo principal. o que ocorre com o arresto por exemplo.
J a tutela antecipada satisfativa ou satisfatria porque antecipa os efeitos prticos de eventual deciso
de procedncia, satisfazendo de modo antecipado a pretenso deduzida.
A partir destes conceitos o que se conclui que a deciso que suspende a eficcia da lei ou do ato
normativo at deciso final em sede de ADIN uma tutela antecipada e no tutela cautelar. Neste sentido a
posio de Teori Albino Zavascky.
OBS. A Constituio traz duas medidas cautelares tpicas: a primeira prevista no art. 37, 6., relativa
indisponibilidade dos bens nas aes de improbidade. Um segundo exemplo est previsto no art. 81, 1., que
prev a possibilidade de afastamento do Presidente da Repblica quando da admisso de acusao contra ele.
No h exemplo de cautelar constitucional em sede de controle. Primeiro porque a cautelar prevista na
ADI no cautelar e, segundo pelo fato de que a cautelar prevista na ADC, embora seja efetivamente
cautelar (suspender processos pendentes), no prevista na Constituio, mas somente na Lei 9.868/99.
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Qual o efeito produzido pela liminar em sede de controle, retroativo ou prospectivo?

Nos termos do art. 11 da Lei 9.868/99 a liminar produzir efeitos ex-nunc, salvo se o Tribunal entender
que deva conceder eficcia retroativa.
Art. 11. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do Dirio Oficial da
Unio e do Dirio da Justia da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo solicitar as
informaes autoridade da qual tiver emanado o ato, observando-se, no que couber, o procedimento estabelecido na
Seo I deste Captulo.
1o A medida cautelar, dotada de eficcia contra todos, ser concedida com efeito ex nunc, salvo se o Tribunal entender
que deva conceder-lhe eficcia retroativa.
2o A concesso da medida cautelar torna aplicvel a legislao anterior acaso existente, salvo expressa manifestao
em sentido contrrio.
O que significa submisso direta do processo ao tribunal para julgamento de mrito?

A submisso direta do processo ao tribunal prevista no art. 12 da Lei 9.868/99, e traduz a possibilidade
de levar o processo ao Tribunal para julgamento diante da relevncia da matria e de seu especial significado
para a ordem social e a segurana jurdica.
O Relator, na hiptese, se abstm de apreciar o pedido liminar e submete o feito ao plenrio, aplicando-se
um rito abreviado.
Art. 12. Havendo pedido de medida cautelar, o relator, em face da relevncia da matria e de seu especial significado
para a ordem social e a segurana jurdica, poder, aps a prestao das informaes, no prazo de dez dias, e a
manifestao do Advogado-Geral da Unio e do Procurador-Geral da Repblica, sucessivamente, no prazo de cinco
dias, submeter o processo diretamente ao Tribunal, que ter a faculdade de julgar definitivamente a ao.
OBS. Este artigo est em absoluta harmonia com o previsto no art. 5., inciso LXXVIII, que assegura a
razovel durao do processo e a celeridade de sua tramitao. Aqui estamos diante de uma diminuio dos
prazos do processo constitucional, acelerando a tramitao, fazendo com que tenha uma durao razovel.
Deve-se lembrar, todavia, que como bem adverte Dcio Alonso Gomes membro do Ministrio Pblico do
Estado do Rio, o tempo razovel do processo pode significar sua desacelerao e no sua celeridade, tudo a
depender do valor que est em jogo na demanda.
OBS. Alguns Ministros do STF tm aplicado o artigo 12 em parte. O que se tem visto a apreciao da
liminar, concedendo ou negando, para, somente depois, aplicar o artigo 12, no que pertine reduo dos prazos
para que seja apreciado pelo plenrio em menor prazo de tempo.
9.4. DECISO DE MRITO
Ao se estudar deciso de mrito relevante dividir o tema em duas partes: eficcia pessoal e eficcia
temporal. Passemos ento s respectivas anlises:
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9.4.1. EFICCIA PESSOAL

De acordo com a Constituio a deciso proferida em sede de ao direta de inconstitucionalidade ter
efeito erga omnes e vinculante.
No que pertine ao efeito vinculante a maioria dos autores o conceituam como sendo a atribuio
deciso a qualidade de precedente judicirio. Esta posio no diz absolutamente nada, haja vista que qualquer
deciso precedente, uma vez que antecede outra e judiciria porque decorre do Poder Judicirio.
Gilmar Mendes, com acerto, assevera que efeito vinculante a ampliao dos efeitos da coisa julgada.
Como se sabe a coisa julgada possui dois limites, um limite objetivo e um limite subjetivo.
Ao se falar em limite subjetivo, ainda que haja substituio processual, estamos diante de efeitos que
atingiram as partes. J em relao ao limite objetivo, o que se deve ter em mente que a coisa julgada se limita
ao dispositivo da deciso.
Gilmar Mendes afirma que em relao ao limite subjetivo a deciso ir ultrapassar as partes, vinculando
os demais rgos do Poder Judicirio e da Administrao Pblica, que no so partes do processo e, ainda
assim, sero atingidos pela eficcia da deciso.
Art. 102. [...].
2 As decises definitivas de mrito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas aes diretas de
inconstitucionalidade e nas aes declaratrias de constitucionalidade produziro eficcia contra todos e efeito
vinculante, relativamente aos demais rgos do Poder Judicirio e administrao pblica direta e indireta, nas
esferas federal, estadual e municipal.
O primeiro efeito prtico tornar vivel a Reclamao Constitucional no caso de descumprimento das
decises proferidas em sede de ADI. A no ser assim, se a deciso fosse meramente erga omnes eventual
descumprimento deveria ser discutido em sede de responsabilidade civil do Estado, e no atravs da
reclamao.
A ampliao do limite objetivo tambm ocorre pelo fato de que a coisa julgada no ficar meramente
restrita ao dispositivo do acrdo, atingindo a sua fundamentao. Trata-se da teoria da motivao
transcendente, segundo a qual a coisa julgada ultrapassa o dispositivo, tornando tambm vinculante a
fundamentao do acrdo.
O efeito prtico da transcendncia da fundamentao a extenso de seus efeitos para atingir todas as
normas de igual teor, cuja ratio seja a mesma.
relevante destacar que, da leitura do art. 102, 2, da CRFB, a partir de uma interpretao literal
somente a deciso final teria efeito vinculante. No obstante, o STF tem admitido expressamente a
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possibilidade deste efeito tambm em medida liminar. Entretanto, esta possibilidade somente ser vinculante
quando concedida a liminar e no quando negada, hiptese em que a deciso no produzir efeito nenhum.
Quando o artigo fala em demais rgos do Poder Judicirio e Administrao Pblica, a previso deve ser
interpretada literalmente, no se incluindo nenhum outro rgo. Com isso, temos trs excluses aqui:
a) Este efeito vinculante no alcana o Supremo Tribunal Federal: aqui por um motivo simples, haja
visa que estaria ele se auto-vinculando, no possuindo a partir da, a possibilidade de modificao de
entendimento (overuling). No cabe ao rescisria em face de ao direta de inconstitucionalidade, mas
apenas nova ADI, pois que o STF no se vincula deciso anterior, o que faz com que deva ser proposta outra
ADIN, com argumentos de que o efeito vinculante no oponvel ao STF e, portanto, no obsta que julgue
novamente a questo.
OBS. Luiz Roberto Barroso entende que este novo julgamento somente ser possvel quando a deciso
inicial for pela constitucionalidade e, em segunda demanda, se pretenda a inconstitucionalidade, haja vista que,
segundo argumenta, ao julgar inconstitucional a norma o Supremo est declarando-a invlida, sendo ela
extirpada do ordenamento jurdico, no sendo portanto possvel ser objeto de nova ao. Esta, todavia, no a
posio do STF, que admite a modificao de entendimento, ainda que j tenha havido provimento pela
inconstitucionalidade da norma.
b) No alcana o Poder Legislativo: esta excluso se deve ao Princpio da Liberdade de Conformao
Legislativa (J.J. Canotilho), que se refere liberdade que deve ser dada ao Poder Legislativo em relao ao
momento e ao contedo de suas normas. Esta escolha decorre do livre arbtrio do Poder Legislativo, pois caso
contrrio estaria o legislativo vinculado a decises do Judicirio.
c) No alcana o Governo: outrora a vinculao ocorria em face de todo o Poder Executivo, agora
somente vincula a Administrao Pblica. Isto se deve inteno de vincular o Poder Executivo apenas quando
estiver no exerccio da funo administrativa e no no exerccio de outra funo qualquer, especialmente na
funo legislativa, quando atua como Governo.
OBS. Neste sentido ser possvel a edio de Medida Provisria contrria a deciso anterior do STF, isto
, prepondera na doutrina hoje o entendimento de que esta revogao de deciso do STF atravs de MP
possvel pelo fato de que se trata de um ato de governo e, portanto, no atingida pelo efeito vinculante da
deciso anteriormente proferida.
Andr Tavares entende que esta atuao inconstitucional, haja vista que segundo o autor a interpretao
do STF tem status constitucional preponderando sobre a Medida Provisria, que tem carter meramente legal.
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OBS. O efeito vinculante da ADI o mesmo da Smula Vinculante, o que equivale dizer que o efeito
vinculante um instituto nico, aplicvel em hipteses distintas.
9.4.2. EFICCIA TEMPORAL
Em regra as decises proferidas em ADI tero efeitos ex tunc. Com efeito, entende-se no Brasil que as
leis e atos normativos inconstitucionais so nulos e portanto no so passveis de produo de efeitos, sendo a
deciso aqui meramente declaratria.
TCNICAS DE DECISO (ALEMANHA) OU DECISES DE CALIBRAGEM (ESPANHA)
H casos em que a concesso de eficcia ex-tunc no se mostra razovel, surgindo assim tcnicas de
deciso que possibilitam sua adequao s nuances do caso concreto, mitigando o rigor da regra de concesso
de efeitos retroativos.
So adotadas no Brasil as seguintes tcnicas:
a) Modulao da eficcia temporal da deciso de inconstitucionalidade (art. 27 da lei 9.868/99)
Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou
de excepcional interesse social, poder o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros,
restringir os efeitos daquela declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de
outro momento que venha a ser fixado.
A linha temporal que se deve ter em mente quando se fala em ao de inconstitucionalidade possui trs
momentos relevantes, so eles: (1) produo da norma; (2) propositura da ADIN; e (3) declarao de sua
inconstitucionalidade.
Como j visto, se no for feita nenhuma ressalva, a deciso retroagir at a edio da norma para declarar
sua nulidade e afastar todos os seus efeitos. Com a aplicao do art. 27 da Lei 9.868/99 o STF poder fixar
outro marco temporal a partir do qual a deciso produzir efeitos. Sai, assim, de uma situao de eficcia ex
tunc total, para uma situao de eficcia ex tunc parcial ou at mesmo ex nunc.
A principal aplicao prtica desta tcnica a restrio ou mesmo a excluso da repetio de indbito.
Alguns autores afirmam que isso seria a positivao do enriquecimento ilcito do Estado.
A modulao incompatvel com a teoria da nulidade do ato inconstitucional?
No, esta teoria no incompatvel, porque a modulao nunca atinge a ideia de que o ato
inconstitucional nulo. Na verdade o que essa modulao acarreta a existncia de um ato nulo com efeitos
vlidos. Este artigo, portanto, valida os efeitos de atos nulos.
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Esta validao dos efeitos dos atos nulos no nova no ordenamento jurdico, sendo verificada em outros
ramos, como no direito civil, com a figura do casamento putativo, e no Direito Penal, quando o magistrado fixa
uma determinada pena e o tribunal, posteriormente, caa a sentena por erro de procedimento, caso em que a
nova sentena no poder fixar pena superior a 5 anos, pois aquela sentena, ainda que nula, produzir efeitos,
por fora do princpio que veda a reformatio in pejus.
O princpio que subjaz esta teoria da modulao o princpio da proteo da confiana legtima, segundo
o qual deve haver uma separao clara entre o ato e os seus efeitos, sendo certo que se h uma confiana de que
a ordem jurdica deve prevalecer e que tudo o que o legislador produz , por segurana jurdica, vlido, deve-se
sempre procurar conserv-los e no sendo possvel, que se conservem apenas os seus efeitos.
No mbito do STF, discutiu-se se este artigo poderia ser aplicado no controle concreto de
constitucionalidade. Gilmar Mendes sempre sustentou sua aplicao ao controle concreto, que o fato de o
dispositivo estar previsto em uma lei que fala sobre o controle abstrato no obsta sua aplicao ao controle
concreto, pois se trata de um instrumento do controle de constitucionalidade enquanto gnero. Eros Grau
entendia o contrrio, que no se tratava de um instrumento do gnero controle, mas da espcie abstrata.
A questo foi levada ao plenrio, atravs do RE 197.917, que tratou do nmero de vereadores no
Municpio de Mira Estrela. Na ocasio entendeu a Corte que a norma municipal era inconstitucional, mas no
era razovel aplicar a deciso imediatamente, razo pela qual somente se aplicou na legislatura seguinte,
modulando-se, portanto, os efeitos da deciso em controle difuso de constitucionalidade. Outras modulaes em
controle concreto foram adotadas no HC 82.959 e no MS 26.602.
Pode este instituto ser aplicado em sede de controle feito no mbito dos estados? Esta norma federal
ou nacional?
Nagib Islaib Filho entendeu que aplicvel ao controle estadual por se tratar de norma nacional. Noutra
senda, Jess Torres entendeu em contrrio por que segundo ele se trata de norma federal somente aplicvel pelo
STF. A questo foi levada ao pleno do TJRJ na RI 51/99, entendeu o Tribunal que era aplicvel tambm no
mbito estadual o artigo 27 da Lei 9.868/99, quando foi concedido efeito ex nunc deciso, que passou a ter
eficcia somente a partir de sua publicao.
Posteriormente foi editada a resoluo TJRJ n. 05/2005 que alterou o Regimento Interno do TJRJ e fez
inserir norma idntica do art. 27 da Lei 9.868/99.
OBS. A aplicao deste artigo hoje ampla, sendo considerado, portanto, um instrumento de controle de
constitucionalidade enquanto gnero, aplicvel, assim, em todas as espcies de controle.
b) Afastamento do efeito repristinatrio (art. 11, 2. da Lei 9.868/99)
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Inicialmente importante assinalar a distino entre a repristinao e o efeito repristinatrio. Quando se

fala em repristinao entende-se que h a retomada de vigncia de norma revogada pela revogao da norma
revogadora. No ordenamento ptrio perfeitamente possvel a repristinao, desde que de forma expressa.
Efeito repristinatrio, por sua vez, a retomada de vigncia de uma norma supostamente revogada por
outra declarada posteriormente inconstitucional.
Por esta anlise conclui-se que quatro so as diferenas entre os institutos:
a) Na repristinaa temos trs normas, enquanto no efeito repristinatrio temos apenas duas.
b) Na repristinao temos trs normas e duas revogaes vlidas, j no efeito repristinatrio temos duas
normas e uma revogao invlida.
c) O fato que conduz repristinao um ato legislativo (lei revogadora que faz aluso repristinao).
J o efeito repristinatrio tem como base um ato jurisdicional (deciso de inconstitucionalidade).
d) A repristinao deve ser expressa. Quando se fala em efeito repristinatrio sua ocorrncia automtica,
bastando a declarao de inconstitucionalidade da lei revogadora, seja em sede de liminar ou de deciso final de
mrito.
A tcnica de deciso aqui, portanto, no o efeito repristinatrio em si, que j decorre da prpria
declarao de inconstitucionalidade. A tcnica consiste, portanto, no afastamento deste efeito repristinatrio,
quando assim entender cabvel o Supremo Tribunal Federal.
c) Interpretao conforme a Constituio e Declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto (art. 28, pargrafo nico da Lei 9.868/99)
Art. 28. [...]
Pargrafo nico. A declarao de constitucionalidade ou de inconstitucionalidade, inclusive a
interpretao conforme a Constituio e a declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de
texto, tm eficcia contra todos e efeito vinculante em relao aos rgos do Poder Judicirio e
Administrao Pblica federal, estadual e municipal.
Ontologicamente a interpretao conforme a constituio e a Declarao parcial de inconstitucionalidade
sem reduo de texto seriam sinnimos, no havendo diferena substancial entre os institutos. Demonstrariam,
em verdade, um instituto nico. No direito brasileiro, entretanto, o legislador utilizaou o conectivo e e no o
conectivo ou, o que leva necessidade de se buscar diferenas entre tais institutos no ordenamento ptrio.
Embora pragmaticamente no faa nenhuma diferena, teoricamente h como se vislumbrar as duas
tcnicas de deciso.
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Ab initio, importante fixar que h dois pontos substanciais de convergncia entre as tcnicas em estudo:
(i) somente so aplicveis quando as normas que subjaz a sua incidncia seja plurisignificativa, isto , que tenha
dois ou mais sentidos; (ii) alm da norma ser plurisignificativa, o propsito do tribunal que efetua o controle
resguardar a norma, fazer com que saia do processo sem que seja declarada inconstitucional. O tribunal
identifica os sentidos, quais so os sentidos contrrios e afasta-os, consubstanciando o sentido que entende em
consonncia com a Constituio. Deixa-se de declarar a norma inconstitucional desde que seja observado o
sentido eleito pela Corte como em compatibilidade com a Constituio.
Estes dois aspectos levam os autores alemes a tratarem os institutos como sinnimos, por inexistir
diferena substancial entre eles. Entrementes, como dito acima, podem ser apontadas as seguintes diferenas
tericas:
Quando se fala em interpretao conforme a Constituio os sentidos identificados na norma so
possibilidades de interpretao. Quando se fala em declarao parcial de inconstitucionalidade sem
reduo de texto os sentidos no so possibilidades de interpretao, mas hipteses de aplicao. A diferena
se situa no momento em que incide a tcnica: na primeira se opera no campo da interpretao, enquanto a
segunda incide no campo da aplicao (normas = produo => interpretao => aplicao).
Na interpretao conforme a Constituio a pretenso inicialmente deduzida declarada improcedente.
J na declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto o pedido julgado parcialmente
procedente.
OBS. Pela inexistncia de diferena substancial entre os institutos a Smula Vinculante n 10, que trata da
reserva de plenrio, deveria ser aplicada em ambas as hipteses. Entretanto, os tribunais, notadamente o TJRJ,
tm entendido que somente na declarao parcial de inconstitucionalidade sem reduo de texto deveria
incidir o enunciado vinculante. Esta a posio tambm do CESPE.
Os artigos 75 e 77 do Estatuto do Idoso preconizam que o Ministrio Pblico deve intervir em todos os
processos que envolvam idosos, sob pena de nulidade absoluta a partir do momento em que esta interveno
deixar de acontecer. Entretanto a interpretao literal do artigo, que leva concluso de que o MP deve intervir
sempre que houver interesse de idoso, qualquer que seja este interesse, no se coaduna com o art. 127 da
CRFB, logo, este sentido deve ser afastado. Outro sentido possvel, extrado de uma interpretao restritiva,
seria afirmar que o MP s deve intervir nos processos envolvendo idosos apenas quando se verificar um risco
social. Com isso, no se declara tais artigos inconstitucionais desde que se adote o entendimento de que o MP
somente intervir quando presente interesse social que justifique sua interveno. Aplica-se portanto uma
interpretao conforme a Constituio se entender que se trata de uma interpretao ou a declarao parcial de
inconstitucionalidade sem reduo de texto se entender que a hiptese de aplicao.
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e) Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade

O tribunal, no momento em que efetua o controle de constitucionalidade entende que h uma
contrariedade entre a norma e a Constituio, todavia, levando em considerao as consequencias prticas da
declarao de inconstitucionalidade permite que ela continue a ser aplicada, no pronunciando a nulidade.
Isto se deu na ADIN 2.240/BA - Rel. Min. Eros Grau, em que discutia a constitucionalidade de lei que
criava um municpio baiano. Na oportunidade o STF entendeu que em razo da consequncia prtica da deciso
(inviabilidade de desconstituio do Municpio), decidiu por mant-la em vigor, sem pronunciar sua nulidade.
OBS. Pelo princpio da proteo da confiana legtima, segundo o qual se deve separar o ato de seus
efeitos, h confiana legtima da validade dos atos do poder pblico. Surge como uma variante do princpio da
segurana jurdica. Quando se fala neste princpio, em sendo possvel manter o ato isso deve ser feito e, caso
contrrio, que se mantenham os efeitos que este ato produziu. Este o objetivo da declarao de
inconstitucionalidade, que conserva o ato e os seus efeitos, aqui o ato no nulo.
O contrrio ocorre na modulao dos efeitos da deciso, haja vista que embora tenha por base o mesmo
princpio da proteo da confiana legtima, nesta hiptese o ato nulo, o que h apenas a manuteno de
seus efeitos. Modulao, assim, equivale a ato nulo com efeitos vlidos, enquanto a declarao de
inconstitucionalidade sem pronuncia da nulidade equivale a ato vlido com efeitos vlidos, embora
contrrios Constituio.
OBS. Como se fala na doutrina espanhola, esta tcnica est para o Direito Constitucional como o perdo
judicial est para o Direito Penal.
f)
Processo
de
inconstitucionalizao,
declarao
de
lei
ainda
constitucional
ou
inconstitucionalidade progressiva
Quando aplicada esta tcnica, a premissa bsica a de que, no momento em que o controle feito,
levando-se em considerao as situaes de fato que envolvem a matria, entende o Tribunal que a norma
constitucional, mas se houver a modificao do contexto ftico subjacente, esta constitucionalidade poder
transitar para a inconstitucionalidade. A declarao de constitucionalidade fica vinculada situao de fato
existente por ocasio do controle. O pedido na ADI julgado improcedente, mas o tribunal fundamenta a
deciso com base em fundamentos fticos que, caso no mais subsistam, podero dar ensejo a nova demanda
objetiva com o escopo de se declarar sua inconstitucionalidade.
OBS. No tecnicamente correta a utilizao do termo inconstitucionalidade progressiva, pois a norma
no inconstitucional. O que h uma possibilidade de que esta inconstitucionalidade venha a existir caso o
quadro ftico se altere a posteriori.
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Esta tcnica foi utilizada quando da anlise da constitucionalidade do art. 68 do CPP, que prev que
poder o Ministrio Pblico propor, como substituto processual, a ao civil ex delicto caso a vtima do crime
seja economicamente hipossuficiente. Na espcie, entendeu o STF que a norma era constitucional, haja vista
que no momento do julgamento no existia Defensoria Pblica em todos os Estados da Federao. Na ocasio,
outrossim, asseverou a Corte que no dia em que a Defensoria Fosse criada em todos os estados esta norma seria
inconstitucional.
10. AO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE
Ao declaratria de constitucionalidade tem fundamento no art. 102, inciso I, alnea a, parte final, da
CRFB e na Lei 9.868/99.
A ao declaratria de constitucionalidade nada mais do que a ao direta de inconstitucionalidade com
sinal trocado. Em verdade, ontologicamente as citadas aes so uma s, havendo apenas a inverso da
pretenso formulada, com a modificao de alguns aspectos procedimentais.
Na ADI a pretenso se dirige a elidir a presuno relativa de constitucionalidade da lei. J na ADC a
pretenso converter a presuno relativa de constitucionalidade em presuno absoluta. Fala Gilmar Mendes
em sinal trocado pelo fato de que a pretenso de constitucionalidade na ADI negativa (-) e na ADC positiva
(+).
A ao declaratria de constitucionalidade constitucional? A emenda Constitucional n 03/93, que
criou esta ao, neste ponto constitucional?

1 Corrente: Geraldo Ataliba, entre outros, entende que a emenda n 03/93 neste ponto inconstitucional,
sendo dois os argumentos centrais para a defesa desta posio:
a) Dois princpios constitucionais processuais estariam sendo violados, que so a ampla defesa e o
contraditrio. Isto se deve pelo fato de que aps o julgamento de uma ADC, caso o pedido seja procedente com
efeito vinculante, no ser mais possvel discutir a questo em outras demandas, uma vez que ainda que se
admita, a deciso estar sujeita a reclamao perante o STF. Assim haver prejuzo ampla defesa e ao
contraditrio que se limitar a outra matria que no esta.
b) Alm da violao aos princpios alhures, esta ao reduziria o papel do STF a mero ente homologador
de norma. A ADC amesquinharia a atuao do STF, que se limitaria a uma funo consultiva, quando seu papel
institucional muito mais amplo do que isso.
2. Corrente: Clmerson Merlin Clve, na esteira da maioria doutrinria, entende que a emenda 03/93
constitucional, absolutamente vlida. Isto pelas seguintes razes:
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a) Ns estamos diante de um processo objetivo e no processo objetivo no h contraditrio ou ampla

defesa, no havendo que se falar na violao destes princpios, tpicos de processos subjetivos.
b) O segundo argumento tambm no se sustm, pelo fato de que o art. 14 da Lei 9.868/99 exige a
existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.
necessrio a transcrio dos acrdos divergentes e a anlise comparativa entre eles, confrontando os
argumentos expendidos em cada um dos acrdos.
Art. 14. A petio inicial indicar:
I - o dispositivo da lei ou do ato normativo questionado e os fundamentos jurdicos do pedido;
II - o pedido, com suas especificaes;
III - a existncia de controvrsia judicial relevante sobre a aplicao da disposio objeto da ao declaratria.
Pargrafo nico. A petio inicial, acompanhada de instrumento de procurao, quando subscrita por advogado,
ser apresentada em duas vias, devendo conter cpias do ato normativo questionado e dos documentos
necessrios para comprovar a procedncia do pedido de declarao de constitucionalidade.
O STF, na questo de ordem suscitada na ADC n1 entendeu que a ADC constitucional, sendo que hoje
a ideia de que a ADC inconstitucional no mais prevalece.
Foi dito que substancialmente estas aes so uma s, ressalvadas algumas diferenas meramente
procedimentais. Quais so estas diferenas?
So quatro as diferenas procedimentais tradicionais entre a ADI e a ADC:
a) Legitimidade: esta diferena no existe mais, haja vista que a legitimidade ativa para a ADC era
anteriormente prevista no 4 do art. 103 da CRFB, que trazia um rol muito menor que o rol de legitimados
para a ADI. Com a Emenda n 45/2004 foi revogado este 4, passando a ser a mesma a legitimidade ativa para
ambas as aes.
b) Objeto: A ADC somente proposta em face de lei ou ato normativo federal. A ADI, por sua vez,
pode ser proposta em face de lei ou ato normativo estadual ou federal. Entretanto, esta tramitando no Congresso
Nacional a PEC n. 357/05 que, alm de outras questes, pretende criar a ADC de lei ou ato normativo estadual.
Assim esta diferena tambm poder desaparecer.
c) Atuao do AGU: o AGU atua na ADI como defensor legis, como curador da presuno relativa de
que a lei ou ato normativo constitucional. Hoje, para o STF, na ADC o AGU no deve atuar e nem intimado ,
pois no h sua atividade processual. Isso se deve ao fato de que no se impugna a norma, h apenas seu
questionamento, pretendendo-se declar-la constitucional.
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Para o STF quando a Constituio cita o AGU apenas o faz na ADI. No obstante, a ausncia de sua
participao ou mesmo de sua intimao no capaz de gerar nulidade, haja vista que no h contraditrio em
processo objetivo no havendo portanto nenhum prejuzo neste sentido. At mesmo porque o AGU apenas
mais um instrumento de ampliao do debate constitucional.
Marco Aurlio de Melo entende que deveria haver atuao do AGU em ambas as demandas, uma vez que
na ADI se o pedido julgado procedente a norma declarada inconstitucional, o que tambm ocorrer na ADC,
caso o pedido seja julgado improcedente. Para ele o que determina a necessidade ou no da atuao do AGU
no a pretenso formulada, mas a consequncia prtica da deciso a ser proferida ao final da demanda.
Conclui, portanto, que se h a possibilidade de declarao de inconstitucionalidade da norma sempre dever
atuar o AGU, que dever ser sempre intimado.
d) Liminar: esta a nica diferena inquestionvel. A diferena reside na finalidade e natureza jurdica
das liminares concedidas em ambas as aes. Na ADI a liminar suspende a eficcia da lei ou ato normativo at
deciso final. O que h uma antecipao do efeito prtico da deciso, sendo assim uma tutela antecipada.
J em sede de ADC a liminar consiste na suspenso dos processos que envolvam a aplicao da norma.
Logo, a liminar na ADC possui natureza jurdica de tutela cautelar assegurando a efetividade dos processos
que foram suspensos.
Art. 21. O Supremo Tribunal Federal, por deciso da maioria absoluta de seus membros, poder deferir pedido de
medida cautelar na ao declaratria de constitucionalidade, consistente na determinao de que os juzes e os
Tribunais suspendam o julgamento dos processos que envolvam a aplicao da lei ou do ato normativo objeto da
ao at seu julgamento definitivo.
Pargrafo nico. Concedida a medida cautelar, o Supremo Tribunal Federal far publicar em seo especial do
Dirio Oficial da Unio a parte dispositiva da deciso, no prazo de dez dias, devendo o Tribunal proceder ao
julgamento da ao no prazo de cento e oitenta dias, sob pena de perda de sua eficcia.
10.1. POSSIBILIDADE DE CRIAO EM PLANO ESTADUAL

Em relao ADI, a CRFB clara em permitir sua criao no mbito dos Estados membros, como prev
o at. 125, 2. De igual maneira h previso da criao da ADI interventiva, como disposto no art. 35, 4. A
Doutrina tambm unnime quanto criao da ADI por omisso e a ADPF pelos Estados, mesmo que no
prevista expressamente esta possibilidade na CRFB, desde que esta criao se d por norma constitucional
(estadual) expressa e simtrica CRFB.
A dvida persiste to somente quanto criao da ADC pelos Estados. Esta controvrsia se deve ao fato
de que Jos Afonso da Silva entende que esta ao no pode ser criada pelos Estados pelo fato de a norma que a
instituiu uma norma federal e no nacional.
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A posio majoritria, entretanto, a defendida por Nagib Slaibi Filho, segundo o qual no h bice a que
seja criada esta ao no mbito dos Estados, desde que observados os requisitos acima citados.
11. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSO
Est prevista no art. 103, 2 da CRFB e na Lei 9.868/99.
Quando se fala em inconstitucionalidade omissiva h dois modos de suprimento deste vcio: (i) a ADIO e
(ii) o Mandado de Injuno. Vamos s diferenas entre os dois instrumentos citados:
a) Natureza Jurdica: a ADIO uma ao direta, que gera um processo objetivo dando ensejo
Jurisdio Constitucional Orgnica (Domingo Belaunde jurista colombiano). O mandado de injuno no
ao direta, mas um remdio constitucional. Por conta disso deflagra um processo subjetivo, ensejando a
jurisdio constitucional das liberdades (Mauro Cappelletti).
b) Legitimidade: a legitimidade ativa da ADIO a mesma para a ADI e para a ADC. A razo de ser
disso que o artigo 103 da CRFB fala em legitimidade para propor ao direta de inconstitucionalidade sem
distinguir a espcie de inconstitucionalidade. A legitimidade para o mandado de injuno de titulares de
direitos subjetivos constitucionais que no possuam condies de exercitarem este direito pela ausncia de
norma regulamentadora (no necessariamente uma norma legal, podendo ser um decreto, portaria, etc.).
c) Competncia: na ADIO, pelo menos em plano federal, a competncia est concentrada no STF. J o
mandado de injuno, por ser um remdio constitucional, tem competncia difusa por todo o Poder Judicirio,
cabendo s normas de processo definir esta competncia.
d) Objeto: a ADIO possui por objeto a tutela do direito objetivo, da ordem jurdica globalmente
considerada que est sendo violada pela ausncia de uma norma que deveria existir. O Mandado de Injuno
responsvel pela instaurao de um processo subjetivo, tendo por objeto a tutela de um direito subjetivo
constitucional cujo exerccio esteja impossibilitado pela ausncia de norma regulamentadora.
e) Eficcia: o eficcia da deciso na ADIO sempre erga omnes. O mandado de injuno, por no ser
ao direta, no alcana todos, tendo a deciso, em regra, eficcia inter partes. O STF, outrossim, aceitou no
MI n 20, a possibilidade de Mandado de Injuno Coletivo, por entender ser aplicvel, por analogia, o
permissivo que autoriza o mandado de segurana coletivo. Da a possibilidade de eficcia erga omnes em
sede de Mandado de Injuno. Com isso pode-se concluir que o rol de aes coletivas no previsto de
forma exaustiva na CRFB.
f) Deciso: em sede de ADIO, o art. 103, 2, da CRFB, prev que declarada a inconstitucionalidade por
omisso de medida para tornar efetiva norma constitucional, ser dada cincia ao Poder competente (para
constituir em mora) para a adoo das providncias necessrias e, em se tratando de rgo administrativo
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(funo administrativa), para faz-lo em trinta dias. Tudo isso tem por fundamento o princpio da liberdade de
conformao legislativa.
J em relao deciso de mrito tomada em sede de Mandado de Injuno, quatro so as principais
correntes a seu respeito:
a) Teoria no concretista: o seu principal autor Manuel Gonalves Ferreira Filho, que sustenta que no
haveria diferena entre as decises proferidas em ADIO e Mandado de Injuno, isto , deve ser aplicado o art.
103, 2, da CRFB, tambm ao Mandado de Injuno, a deciso no concretizaria o direito postulado em juzo,
apenas declarante a omisso e a demora na edio da lei regulamentadora. Ela no atende ao escopo social do
processo (Dinamarco), que a pacificao das partes. O que a parte pretende aqui no que seja oficiado o
legislativo, mas que seja concedido o seu direito. Hoje esta teoria est superada.
b) Teoria Concretista Individual Indireta: Defendida por Ulderico Pires dos Santos,preconiza esta
teoria que tendo em vista as crticas feitas teoria anterior, haveria a possibilidade de se efetivar o direito
pretendido, mas de forma individual e indireta. O STF oficiaria o Legislativo para que editasse a norma no
prazo determinado e, caso no o fosse, o acrdo valeria como ttulo executivo judicial. O Poder Judicirio teria
o poder de tirar o obstculo imposto ao exerccio do direito subjetivo constitucional, que poderia ser exercitado
ora como direito (editada a lei), ora como responsabilidade civil (caso no editada a norma).
A crtica que se fez a esta teoria que seria uma teoria ainda tmida, porque o direito acabaria sendo
exercitado, mas no como um direito subjetivo propriamente dito de obrigao, mas em sede de
responsabilidade civil, com a obteno de eventual ressarcimento ou reparao da violao do seu direito.
c) Teoria Concretista Individual Direta: segundo Jos Carlos Barbosa Moreira o judicirio poderia
deixar de lado a figura de um legislador negativo, assumir a posio de um legislador positivo e produzir a
norma jurdica reclamada para o caso concreto. Haveria uma concretizao direta, mas individual, com efeitos
inter partes. O Poder Judicirio produziria a norma jurdica faltante e a aplicaria no caso concreto.
d) Teoria Concretista Geral: Vicente Greco Filho entende que o Poder Judicirio poderia alm de
produzir a norma, dispensar a ela efeitos erga omnes.
OBS. A primeira postura adotada pelo STF em 1989, foi no sentido de que a deciso se limitaria ao teor
do art. 103, 2, da CRFB, isto , adotou-se a teoria no concretista. Em um segundo momento, j por volta do
ano 2000, mudou de posio e passou defender a teoria concretista indireta, garantindo o direito no como uma
obrigao, mas como responsabilidade, cabendo parte liquidar o crdito e executar a deciso. Vinculava-se o
STF ao dogma de que o Judicirio somente poderia figurar como um legislador negativo. Este limite imposto ao
STF encontra-se superado, at mesmo por fora da possibilidade de edio das smulas vinculantes. A partir
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dos Mandados de Injuno 680 e 712 o STF passou a utilizar a TEORIA CONCRETISTA GERAL
(abstrativizao do controle concreto), posio adotada at hoje pela Suprema Corte.
12. AO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE INTERVENTIVA
Esta ao est prevista no art. 34, inciso VII, c/c art. 36, inciso III, ambos da CRFB e regulada pela Lei
n. 12.562/2011.
Qual a natureza jurdica do processo instaurado pelo exerccio da Ao Direta de
Inconstitucionalidade Interventiva?
1 Orientao: Celso de Mello entende que o processo instaurado a partir da ADII um processo
subjetivo, completamente distinto das demais aes diretas, que instauram processos objetivos. O argumento
desta posio a de que haveria um litgio federativo entre a Unio de um lado e o Estado ou DF do outro.
2 Orientao: para o Ministro Clio Borja o processo seria objetivo tanto quanto as demais aes diretas
de controle de constitucionalidade. Esta posio encontra amparo inclusive no art. 129 da CRFB, cujo inciso IX
prev ser vedado ao Ministrio Pblico promover a representao judicial e a consultoria jurdica de entidades
pblicas. Logo, se houvesse litgio como preconizado por Celso de Mello, o Ministrio Pblico estaria
representando judicialmente a Unio, o que iria de embate ao preceito citado.
Na ao direta de inconstitucionalidade interventiva n 14 o STF entendeu que esta ao deflagra um
processo subjetivo, surgindo ento um controle de constitucionalidade concreto concentrado.
Quais so as diferenas entre esta ao e as demais aes de controle de constitucionalidade?
Alm da diferena acima citada, ainda que este processo fosse subjetivo, h ainda trs diferenas
fundamentais entre esta ao e as demais aes diretas:
a) Hiptese de cabimento nica: s cabe quando houver violao ou ameaa a princpio constitucional
sensvel, isto , somente ser cabvel diante de ato estadual ou distrital que lese princpio constitucional
sensvel. O ato no precisa ser um ato normativo.
b) Legitimidade ativa exclusiva: a legitimidade ativa aqui somente do Procurador Geral da Repblica.
Esta uma reminiscncia do sistema constitucional anterior, sob a qual somente o PRG poderia propor aes
diretas.
c) Finalidade dplice (jurdica e poltica): o fim jurdico desta ao a impugnao do ato impugnado.
Alm disso, ela possui um fim poltico, qual seja: requisio ao Presidente da Repblica para decretar a
interveno federal. O presidente no possui discricionariedade para decretar ou no a interveno, devendo
acatar a deciso do STF.
47
_______________________________________________________________________________________________________
OBS. Hoje, com a organizao poltico-adminsitrativa do Estado Brasileiro, no possvel a interveno

federal sobre municpio, pois esta somente possvel sobre municpio localizado em Territrios Federais, nos
termos do art. 35, caput, da CRFB.
13. AO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL
Est prevista no art. 102, 1, da CRFB. a nica norma constitucional que dispe sobre a competncia
do STF que norma de eficcia limitada. Est regulamentada na Lei 9.882/99.
Aula 6, parte I, 1h04min
48

Direito Constitucional - Controle de Constitucionalidade (Completo)

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Prof: Guilherme Pea de Moraes

Para fins de controle temos:

- PRESSUPOSTO: deve ser norma constitucional de eficcia limitada. Este um pressuposto

3. Inconstitucionalidade das normas constitucionais

Em processo de conhecimento no h dvida da sua adequao. Entretanto, seria cabvel a argio

inconstitucionalidade. Da porque se dizer que o termo argio de inconstitucionalidade no se trata de um

Qual o nome dado pela doutrina brasileira para este rito?

em razo de pronunciamento anterior do plenrio, do rgo especial ou do plenrio do STF.

OBS: A suspenso da execuo pode ser exemplo da abstrativizao do controle concreto de

9.1.2. DEFENSOR LEGIS

Qual a natureza jurdica do amicus curiae?

Qual a natureza da medida liminar nas aes diretas de inconstitucionalidade?

Qual o efeito produzido pela liminar em sede de controle, retroativo ou prospectivo?

O que significa submisso direta do processo ao tribunal para julgamento de mrito?

9.4.1. EFICCIA PESSOAL

Inicialmente importante assinalar a distino entre a repristinao e o efeito repristinatrio. Quando se

e) Declarao de inconstitucionalidade sem pronncia da nulidade

criou esta ao, neste ponto constitucional?

a) Ns estamos diante de um processo objetivo e no processo objetivo no h contraditrio ou ampla

10.1. POSSIBILIDADE DE CRIAO EM PLANO ESTADUAL

OBS. Hoje, com a organizao poltico-adminsitrativa do Estado Brasileiro, no possvel a interveno

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