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1 INTRODUÇÃO
2 PARTE GERAL
1
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 145.
2
Promulgada no dia 1º de janeiro de 1916.
É na Parte Geral de uma codificação que encontramos a proposição consistente de
uma premissa maior que norteia o sistema, os direitos e obrigações da sociedade; o
regramento e os pressupostos da vida civil, no contexto geral.
Esta “generalidade”, citada por Fiuza, pode dar margem para que a Parte Geral se
torne um campo prolífico para os mais variados embates das mais diversas
correntes doutrinárias.
Faz-se constar uma brevíssima epítome de uma das muitas mudanças importantes
na Parte Geral do Código Civil de 2002 ante o seu predecessor de 1916: a
disciplinarização da Ausência, incluindo seus efeitos na Sucessão Provisória e
Definitiva.4
Para Kant, o homem é pessoa, no que tange aos seus deveres em confronto
alheio, e é personalidade ("humanidade") no que se refere aos deveres, nos
confrontos consigo mesmo, uma personalidade cuja moralidade constitui a
dignidade do homem, na qual a autonomia é o fundamento. (...) o homem é
pessoa, porque é "fim em si mesmo", (...) tem um valor autônomo e não só
um valor como meio para algo de diverso, daí resultante a sua dignidade.
Donde decorre a norma segundo a qual cada homem tem o direito ao
respeito dos seus semelhantes e reciprocamente é obrigado a ele em face
dos outros.5
“Da decretação da ausência (...) distinguem-se três fases: a Da Curadoria dos Bens
do Ausente15; a Da Sucessão Provisória; e a Da Sucessão Definitiva16. [...]”17
Artigo 6.º, in verbis: “A existência da pessoa natural termina com a morte; presume-
se esta, quanto aos ausentes, nos casos em que a lei autoriza a abertura de
sucessão definitiva.”19
Artigo 9.º, inciso IV, in verbis: “Serão registrados em registro público: (…) IV - a
sentença declaratória de ausência e de morte presumida.”20
Artigo 198, inciso II, in verbis: “Também não corre a prescrição: (…) contra os
ausentes do País em serviço público da União, dos Estados ou dos Municípios;
[...]”22
15
Artigo 22 até o artigo 25 do Código Civil.
16
Artigo 37 até o artigo 39 do Código Civil.
17
TESHEINER, José Maria Rosa. Procedimentos de Jurisdição Voluntária Segundo o Novo Código Civil.
Revista Nacional de Direito e Jurisprudência, Ribeirão Preto, n. 41, maio de 2003, p. 27.
18
No Código Civil de 1916 os prazos são de dois anos, se não tivesse deixado representante ou procurador; e
quatro anos, se houvesse representante ou procurador.
19
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro. 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 146.
20
Idem.
21
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 147.
22
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 162.
Artigo 335, inciso III, in verbis: “A consignação tem lugar: (…) se o credor for incapaz
de receber, for desconhecido, declarado ausente, ou residir em lugar incerto ou de
acesso perigoso ou difícil; [...]”23
II - se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente
para chegar a resposta ao conhecimento do proponente;
III - se, feita a pessoa ausente, não tiver sido expedida a resposta dentro do
prazo dado; […]24
“Artigo 1.571, § 1.º, in verbis: A sociedade conjugal termina: (…) O casamento válido
só se dissolve pela morte de um dos cônjuges ou pelo divórcio, aplicando-se a
presunção estabelecida neste Código quanto ao ausente.”26
“Artigo 1.728, inciso I, in verbis: Os filhos menores são postos em tutela: (…) com o
falecimento dos pais, ou sendo estes julgados ausentes; [...]”27
“Artigo 82, inciso II, in verbis: Compete ao Ministério Público intervir: (…) nas causas
concernentes ao estado da pessoa, pátrio poder, tutela, curatela, interdição,
casamento, declaração de ausência e disposições de última vontade; [...]”29-30
23
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 173.
24
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 178-179.
25
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 179.
26
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 273.
27
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 286.
28
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 289.
29
Trata da intervenção do Ministério Público.
30
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 395.
“Artigo 97, in verbis: As ações em que o ausente for réu correm no foro de seu último
domicílio, que é também o competente para a arrecadação, o inventário, a partilha e
o cumprimento de disposições testamentárias.”31-32
Segundo Gisele Leite, a solução do art. 898 do CPC merece crítica, pois todo
procedimento de arrecadação de bens de ausente, pressupõe ausência
juridicamente reconhecida. Sabe-se quem é o ausente, embora não se saiba
aonde se encontra. Portanto, deverão seus sucessores serem chamados
para dar início da sucessão provisória e depois, a definitiva.37
31
Trata das ações e foro competente.
32
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 396.
33
Trata sobre citações.
34
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 403.
35
Trata da arrecadação de bens.
36
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 459.
37
LEITE, Gisele. Detalhes Sobre Ação de Consignação em Pagamento no Direito Processual Brasileiro.
Revista Jus Vigilantibus, n. 233, ano II, 25 de junho de 2008.
38
Averba sobre curador especial na partilha.
39
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 469.
40
Dispõe sobre os registros públicos, e dá outras providências.
41
BRASIL. Congresso Nacional. Legislação Complementar. Lei Nº 6.015 de 31 de Dezembro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 31 de Dezembro de 1973. Republicada em 16 de Setembro de 1975 e retificada em 30 de
Outubro de 1975. IN: Vade Mecum. 9ª ed., 2010.
42
Renumerado do artigo 95 pela Lei Nº 6.216, de 1975.
1º) data do registro;
2º) nome, idade, estado civil, profissão e domicílio anterior do ausente, data
e cartório em que foram registrados o nascimento e o casamento, bem como
o nome do cônjuge, se for casado;
Nos ateremos, nesta exposição, ao artigo 26; artigo 27; artigo 28; artigo 29 e artigo
30; e seus respectivos parágrafos e incisos, quando houverem.
Interessante notar que faremos, além das rápidas comparações com o Código Civil
de 1916, as ligações pontuais entre os artigos citados e artigos distintos do Código
de Processo Civil, visto que, eles interagem vivamente, tornando – ou ao menos
tentando tornar – o processo sucessório, mesmo que em caráter provisório, mais
ágil, correto, coerente e humano.
Caso o ausente reapareça e fique provado que seu desaparecimento foi voluntário e
injustificado, ele perderá, em favor do sucessor, sua parte nos frutos e
rendimentos.51-52
Existem três fatores que podem alterar a situação jurídica dos sucessores: o retorno
do ausente; a descoberta de que ele está vivo53-54; ou a descoberta exata de sua
morte55-56.
51
Parágrafo único, artigo 33, do Código Civil.
52
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
53
Artigo 36 do Código Civil, in verbis: Se o ausente aparecer, ou se lhe provar a existência, depois de
estabelecida a posse provisória, cessarão para logo as vantagens dos sucessores nela imitidos, ficando,
todavia, obrigados a tomar as medidas assecuratórias precisas, até a entrega dos bens a seu dono.
54
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
55
Artigo 35 do Código Civil, in verbis: Se durante a posse provisória se provar a época exata do falecimento do
ausente, considerar-se-á, nessa data, aberta a sucessão em favor dos herdeiros, que o eram àquele tempo.
56
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
II - dez anos depois de passada em julgado a sentença de abertura da
sucessão provisória;
4.1 ARTIGO 26
57
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 475.
58
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
59
Este prazo poderá ser de um ano ou de três anos, caso o ausente tenha deixado representante ou procurador.
60
No Código Civil de 1916 estes prazos são de dois anos e quatro anos, caso o ausente tivesse deixado
representante ou procurador.
61
Artigo 1.163 do Código de Processo Civil, in verbis: Passado 1 (um) ano da publicação do primeiro edital
sem que se saiba do ausente e não tendo comparecido seu procurador ou representante, poderão os
interessados requerer que se abra provisoriamente a sucessão. § 2.º Findo o prazo deste artigo e não havendo
absolutamente interessados na sucessão provisória, cumpre ao órgão do Ministério Público requerê-la.
62
Artigo 1.164 do Código de Processo Civil, in verbis: O interessado, ao requerer a abertura da sucessão
provisória, pedirá a citação pessoal dos herdeiros presentes e do curador e, por editais, a dos ausentes para
oferecerem artigos de habilitação. Parágrafo único. A habilitação dos herdeiros obedecerá ao processo do
artigo 1.057. Parágrafo único, in verbis: Se dentro em 30 (trinta) dias não comparecer interessado ou
herdeiro, que requeira o inventário, a herança será considerada jacente.
63
Artigo 1.165 do Código de Processo Civil, in verbis: A sentença que determinar a abertura da sucessão
provisória só produzirá efeito 6 (seis) meses depois de publicada pela imprensa; mas, logo que passe em
julgado, se procederá à abertura do testamento, se houver, e ao inventário e partilha dos bens, como se o
ausente fosse falecido.
64
A Curadoria cessará antes do prazo legal somente nos casos previstos nos incisos I e II.
III - pela sucessão provisória.65
“[...] a sucessão de bens de estrangeiros situados no País será regulada pela lei
brasileira em benefício do cônjuge ou dos filhos brasileiros, sempre que não lhes
seja mais favorável a lei pessoal do 'de cujus'; [...]”68
4.1.1 ARTIGO 27
A outra mudança foi na redação do inciso III, que anteriormente versava “os que
tiverem sobre os bens do ausente direito subordinado à condição de morte; (...)” e o
novel Código Civil diz “os que tiverem sobre os bens do ausente direito dependente
de sua morte; (...)”. Neste caso trocou-se a palavra “subordinado” por “dependente”.
Interessante notar – e faz-se pertinente citar – que o § 1.º, incisos I, II, III e IV, do
artigo 1.163, do Código de Processo Civil, tem a mesma redação do artigo 27 do
Código Civil:
[…]
I – o cônjuge não separado judicialmente;
4.1.1.1 ARTIGO 28
71
DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 5 - Direito de Família. 24ª ed., p. 366.
72
Artigo 1.951 do Código Civil, in verbis: Pode o testador instituir herdeiros ou legatários, estabelecendo que,
por ocasião de sua morte, a herança ou o legado se transmita ao fiduciário, resolvendo-se o direito deste, por
sua morte, a certo tempo ou sob certa condição, em favor de outrem, que se qualifica de fideicomissário.
73
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 303.
74
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 475.
75
Este caput tem a mesma redação do artigo 1.165 do Código de Processo Civil; apenas foi alterada a
terminologia temporal: aqui lê-se cento e oitenta dias e no artigo 1.165 lê-se 6 (seis) meses. A mesma
peculiariedade é notada na comparação do atual Código Civil com o anterior, de 1916.
76
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 475.
§ 1.º Findo o prazo a que se refere o art. 2677-78, e não havendo interessados
na sucessão provisória, cumpre ao Ministério Público requerê-la ao juízo
competente.
Uma peculiariedade que poderá fazer com que o Ministério Público intervenha –
para o requerimento de abertura da Sucessão Provisória –, será quando houver,
entre os herdeiros, interdito ou menor.
4.1.1.1.1 ARTIGO 29
“[…] Antes da partilha, o juiz, quando julgar conveniente, ordenará a conversão dos
bens móveis, sujeitos a deterioração ou a extravio, em imóveis ou em Títulos
garantidos pela União.”82-83-84
Esta proposição, em comparação com o artigo 472 de 1916, do antigo Código Civil,
a nosso ver, dá ênfase ao poder de discernimento da figura do juiz, quando
acrescenta o trecho “quando julgar conveniente”; trecho este que não constava
anteriormente.
Este artigo tem como escopo a garantia de preservação dos bens do ausente,
visando a futura devolução, por ocasião de seu retorno.
77
In verbis: […] Decorrido um ano da arrecadação dos bens do ausente, ou, se ele deixou representante ou
procurador, em se passando três anos [...]
78
Este parágrafo está no rol da redação do artigo 1.163, § 2.º, do Código de Processo Civil.
79
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
80
Diz-se da herança que, por falta de herdeiros, passa para o Estado.
81
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 295.
82
Para maiores informações acerca Das Alienações Judiciais, vide, sequencialmente, o artigo 1.113 até o artigo
1.119, do Código de Processo Civil.
83
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
84
BRASIL. Congresso Nacional. Código de Processo Civil. Lei Nº 5.869 de 11 de Janeiro de 1973. DOU,
Brasília, DF, 17 de Janeiro de 1973. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 472.
4.1.1.1.1.1 ARTIGO 30
§ 1.º Aquele que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a
garantia exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe
deviam caber sob a administração do curador, ou de outro herdeiro
designado pelo juiz, e que preste essa garantia.
O artigo correspondente no Código Civil de 1916 – artigo 473 – tem parágrafo único
que diz, in verbis:
[…] O que tiver direito à posse provisória, mas não puder prestar a garantia
exigida neste artigo, será excluído, mantendo-se os bens que lhe deviam sob
a administração do curador, ou de outro herdeiro designado pelo juiz, e que
preste a dita garantia.
Percebam que a lei considerava, já de antemão, “os herdeiros imitidos na posse dos
bens do ausente”, ou seja, os herdeiros “já tinham a posse dos bens”, ao contrário
da redação da lei atual, que dá diretrizes para que os herdeiros possam vir a ter a
posse dos bens do ausente.
Conforme o § 1.º, caso um herdeiro com direito à posse provisória não tenha
condições de oferecer as garantias exigidas no caput deste artigo, será impedido de
entrar na posse dos bens. Neste cenário os bens ficarão sob administração de um
curador ou de outro herdeiro, que será designado pelo juiz; lembrando que este
curador ou herdeiro precisará prestar a referida garantia.87
85
Encontramos a mesma diretriz no artigo 1.166 do Código de Processo Civil.
86
BRASIL. Congresso Nacional. Código Civil. Lei Nº 10.406 de 10 de Janeiro de 2002. DOU, Brasília, DF, 11
de Janeiro de 2002. IN: Vade Mecum. 9ª ed., p. 148.
87
Conforme o artigo 34, do Código Civil, in verbis: O excluído, segundo o art. 30, da posse provisória poderá,
justificando falta de meios, requerer lhe seja entregue metade dos rendimentos do quinhão que lhe tocaria.
hipoteca proporcionais ao quinhão respectivo, conforme o § 2.º.
5 CONCLUSÕES
Ao final das análises comparativas pretendidas do artigo 26; artigo 27; artigo 28;
artigo 29 e artigo 30 – com seus respectivos parágrafos e incisos, quando da
ocorrência de tais – do atual Código Civil, de 2002 ante seu predecessor, de 1916,
concluimos que não ocorreram mudanças significativas no âmago destes preceitos.
88
Clóvis Beviláqua iniciou, de próprio punho, em 1899, a redação do Código Civil Brasileiro, mas este só veio
a ser promulgado quinze anos depois, no dia 1º de janeiro de 1916, passando a vigorar em 1º de janeiro de
1917.
89
Promulgado no dia 10 de janeiro de 2002 e publicado no DOU de 11 de janeiro de 2002; entrou em vigor no
dia 11 de janeiro de 2003.
6 REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS
DINIZ, Maria Helena. Código Civil Anotado. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.
______. Curso de Direito Civil Brasileiro. v. 5 - Direito de Família. 24ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2009.
DREY, Luis Carlos. Algumas Considerações da Parte Geral, no Novo Código Civil
Brasileiro. Jus Navigandi, Teresina, ano 6, n. 55, março de 2002. Disponível em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=2805>. Acesso em: 11 de março de
2010.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil - Parte Geral. v.1. 10ª ed. São Paulo:
Saraiva, 2003.
RODRIGUES, Silvio. Direito Civil - Parte Geral. v.1. 32ª ed. São Paulo: Saraiva,
2002.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil - Parte Geral. v. 1. 2ª ed. São Paulo: Atlas,
2002.
91
90
Na Parte Geral, do Código Civil de 1916, o Título I trata Da Divisão das Pessoas e o Capítulo I, Das
Pessoas Naturais; nesta tabela, publicada em 2003 e atualizada até maio do mesmo ano, não há o Título I; e o
Capítulo I fala Da Personalidade e da Capacidade. O texto atual foi alterado, sendo incluido o Título I - Das
Pessoas Naturais.
91
BRASIL. Senado Federal. Código Civil. Código Civil - Quadro Comparativo – 1916/2002, p. 7.
8 ANEXO B
QUADRO COMPARATIVO ENTRE OS ARTIGOS 469 E 470 DO
CÓDIGO CIVIL DE 1916 E OS ARTIGOS 26 E 27 DO CÓDIGO CIVIL
DE 2002
92
92
BRASIL. Senado Federal. Código Civil. Código Civil - Quadro Comparativo - 1916/2002, p. 13.
9 ANEXO C
QUADRO COMPARATIVO ENTRE OS ARTIGOS 471 E 472 DO
CÓDIGO CIVIL DE 1916 E OS ARTIGOS 28 E 29 DO CÓDIGO CIVIL
DE 2002
93
93
BRASIL. Senado Federal. Código Civil. Código Civil - Quadro Comparativo - 1916/2002, p. 13-14.
10 ANEXO D
QUADRO COMPARATIVO ENTRE O ARTIGO 473 DO CÓDIGO CIVIL
DE 1916 E O ARTIGO 30 DO CÓDIGO CIVIL DE 2002
94
94
BRASIL. Senado Federal. Código Civil. Código Civil - Quadro Comparativo - 1916/2002, p. 14.