I

Cunto demora en retornar el fedatario

fiscalizador al local intervenido?
Ficha Tcnica
Autora : Jhoana Lilet Morales Daz(*)
Ttulo : Cunto demora en retornar el fedatario
fiscalizador al local intervenido?
RTF N. : 11714-5-2015
Fuente : Actualidad Empresarial N. 342 - Primera
Quincena de Enero 2016

1. Introduccin

4. Posicin de la Administracin
La Administracin seala que segn el
Acta Probatoria N. 250-060-000467201, la recurrente incurri en la infraccin
tipificada en el numeral 1 del artculo
174 del Cdigo Tributario, por no otorgar
comprobante de pago, y que al ser la
primera oportunidad en que incurri en
tal infraccin, le corresponde la sancin
de cierre de establecimiento por tres (3)
das calendarios.

Con fecha 12 de diciembre de 2015 se

public en el diario oficial El Peruano la
Resolucin del Tribunal Fiscal N. 117145-2015, la cual sienta precedente de
observancia obligatoria respecto de la
intervencin de los fedatarios fiscalizadores cuando se ha incurrido en la infraccin
establecida en el numeral 1 del art. 174
del texto nico ordenado del Cdigo
Tributario.

Refiere que el artculo 165 del Texto

nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo
N. 133-2013-EF, establece que la
infraccin se determina de manera objetiva, presumindose en el control del
cumplimiento de obligaciones tributarias
administradas por la Sunat la veracidad
de los actos comprobados por los agentes
fiscalizadores.

2. Materia controvertida

5. Posicin del Tribunal Fiscal

La controversia versa en determinar si el

retorno del fedatario fiscalizador al local
intervenido debe producirse de manera
inmediata a la intervencin, debindose
justificar en el acta probatoria cuando
ello se produzca despus de un tiempo
prolongado.

3. Posicin del contribuyente

La recurrente sostiene que con actitud
grosera, altanera e intimidatoria el fedatario de la Administracin intervino
su establecimiento y le comunic que
haba incurrido en la infraccin, por lo
que dicho actuar constituye una arbitrariedad y abuso de autoridad. Agrega que
s cumpli con emitir el comprobante de
pago respectivo, que el fedatario encargado de la intervencin no esper el lapso
de dos minutos para que se le entregara
aquel y se neg a recibirlo, no habiendo
el fedatario recogido con precisin los
hechos en el acta probatoria, por lo que
esta carece de fehaciencia.
Asimismo seala que la intervencin se
inici a las 07:53 a. m. y culmin a las
11: 58 a. m., esto es, tom ms de tres
horas, lo cual no resulta razonable y es
desproporcional, toda vez que dicha diligencia debi efectuarse en un solo acto y
de manera continua, y cita la Resolucin
del Tribunal Fiscal N. 019665-1 0-201 1.

(*) Miembro del staff de asesores tributarios de la revista Actualidad

Empresarial.

N. 342

Primera Quincena - Enero 2016

Que, sobre el particular se suscitaron dos

interpretaciones, la primera segn la cual
conforme con el numeral 2 del artculo
10 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, aprobado por Decreto Supremo
N. 086-2003-EF y modificado por
Decreto Supremo N. 101-2004-EF, el
retorno del fedatario fiscalizador al local
intervenido debe producirse de manera
inmediata a la intervencin, debindose
justificar en el acta probatoria cuando
ello se produzca despus de un tiempo
prolongado; suscitndose al respecto
las subpropuestas siguientes: (i) En caso
que el retorno del fedatario fiscalizador
al local intervenido se produzca tras un
tiempo prolongado, este debe justificar
la demora en el acta probatoria, para lo
cual, basta que dicha justificacin sea
general, (ii) En caso que el retorno del fedatario fiscalizador al local intervenido se
produzca tras un tiempo prolongado, se
debe justificar la demora en el acta probatoria de manera especfica y concreta,
y (iii) El retorno del fedatario fiscalizador
al local intervenido tras un tiempo prolongado solo puede justificarse en caso
que el local se haya encontrado cerrado
o cuando el motivo del retraso sea imputable al deudor tributario y/o sujeto
intervenido.
Que segn la segunda interpretacin,
conforme con el numeral 2 del artculo
10 del Reglamento del Fedatario Fiscalizador, aprobado por Decreto Supremo
N. 086-2003-EF, modificado por Decreto
Supremo N. 101-2004-EF, el retorno del

fedatario fiscalizador al local intervenido

puede producirse en el transcurso del
da de la intervencin, sin necesidad de
justificacin alguna.
Que llevado el tema a conocimiento de
la Sala Plena del Tribunal Fiscal, mediante
acuerdo contenido en el Acta de Reunin
de Sala Plena N. 2015-19 de 23 de
noviembre de 2015, se ha adoptado la
interpretacin contenida en la segunda
propuesta, cuyos fundamentos son los
siguientes:
"El numeral 3 del artculo 87 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado
por Decreto Supremo N. 133-2013-EF,
modificado por Ley N. 302962, prev
entre las obligaciones de los administrados
la de emitir y/u otorgar, con los requisitos
formales legalmente establecidos y en los
casos previstos por las normas legales, los
comprobantes de pago o los documentos
complementarios a estos. Asimismo, se
dispone que debern, segn lo establezcan
las normas legales, portarlos o facilitar a
la SUNAT, a travs de cualquier medio, y
en la forma y condiciones que esta seale,
la informacin que permita identificar los
documentos que sustentan el traslado.
Por su parte, el artculo 165 del mismo
cdigo prev que en el control del cumplimiento de obligaciones administradas por la
SUNAT, se presume la veracidad de los actos
comprobados por los agentes fiscalizadores,
de acuerdo a lo que se establezca mediante
decreto supremo.
De otro lado, conforme con el inciso a) del
artculo 4 del Reglamento del Fedatario
Fiscalizador, aprobado por Decreto Supremo N. 086-2003-EF, modificado por
Decreto Supremo N. 101-2004-EF, estos
tienen entre sus funciones dejar constancia
de las acciones u omisiones que importen
la comisin de las infracciones tributarias
tipificadas por el artculo 174 del Cdigo
Tributario, para lo cual, levantarn el acta
probatoria en la que se dejar constancia de
los hechos y/o de la infraccin cometida. A
ello se agrega que esta y las dems funciones atribuidas al mencionado funcionario
se realizarn a travs de intervenciones y/u
operativos.
Cabe sealar que conforme con el artculo
5 del referido reglamento, los documentos
emitidos por el Fedatario Fiscalizador en el
ejercicio de sus funciones tienen el carcter
de documento pblico, segn lo dispuesto
por el numeral 43.1 del artculo 43 de la
Ley N. 27444, Ley del Procedimiento
Administrativo General. En consecuencia,
de conformidad con la presuncin de
veracidad a que se refiere el segundo
prrafo del referido artculo 165 del Cdigo Tributario, producen fe respecto de
los hechos comprobados por aquel con
motivo de la inspeccin, investigacin,
control y/o verificacin del cumplimiento
de las obligaciones tributarias, de acuerdo
a lo establecido en los artculos 6, 7 y 8 del
mencionado reglamento.

Actualidad Empresarial

I-23

Anlisis Jurisprudencial

rea Tributaria

Anlisis Jurisprudencial

Ahora bien, el numeral 2 del artculo 10 del

citado reglamento prev que en el control
de las obligaciones relacionadas a la emisin
y/u otorgamiento de comprobantes de pago
o documentos complementarios a estos,
distintos a la gua de remisin, el Fedatario
Fiscalizador podr adquirir bienes o servicios
para su consumo o no, de este o de sus
acompaantes, luego de lo cual, acreditar
su identificacin con la credencial a que se
refiere el artculo 3 de la misma norma.
As tambin, regula los procedimientos de
intervencin relacionados con la emisin y/u
otorgamiento de comprobantes de pago o
documentos complementarios.
Cabe destacar que el ltimo prrafo del
mencionado numeral 2 del citado artculo
10 prev que el Fedatario Fiscalizador se
identificar ante el sujeto intervenido, o
en su defecto, ante el deudor tributario, al
momento de retornar al local intervenido.
Asimismo, dispone que el retorno a dicho
local puede efectuarse en el mismo da o
en los siguientes si el local estuviese cerrado
o el motivo del retraso sea imputable al
deudor tributario y/o sujeto intervenido,
agregndose que estos hechos constarn en
el documento levantado.
Sobre el particular, corresponde determinar
si conforme con la norma citada, el retomo
del Fedatario Fiscalizador al local intervenido debe efectuarse de manera inmediata
a la intervencin, debindose justificar
en caso de demora o si puede hacerse
en el transcurso del da, sin necesidad de
justificacin.
Al respecto, conforme se aprecia, el numeral 2 del artculo 10 del Reglamento
del Fedatario Fiscalizador, luego de la
intervencin, se permite que este retorne
al local el mismo da o en los siguientes si
es que se configura alguna de las causas
previstas por la citada norma. Sobre este
aspecto, en cuanto al retorno en "el mismo
da", se considera que se hace referencia
al transcurso del da de la intervencin, ya
sea que ello ocurra de inmediato o luego
de un tiempo prolongado. Esto es, no se
considera que el retorno "en el mismo da"
a que alude la norma citada solo se refiere
a los casos en que acaezcan circunstancias
no imputables al fedatario que impidan
su retorno inmediato, pues ello implicara
distinguir donde la ley no distingue, restringindose el alcance de la norma.
En tal sentido, toda vez que la citada norma
prev que el Fedatario Fiscalizador puede
retornar en el mismo da, este cuenta con
amparo legal tanto para retornar al local
intervenido a los pocos minutos de intervencin o en el transcurso del da, por lo
que no se requerir en ninguna de tales
situaciones que aquel consigne una justificacin en el acta a efecto que esta no pierda
mrito probatorio, por cuanto el cierre de la
intervencin se realiz en el mismo da en
que se inici, conforme con lo dispuesto por
la norma citada.
Cabe sealar que de acuerdo con el anotado
reglamento, los nicos supuestos en los que
se requiere que el fedatario de la Administracin justifique en el acta respectiva el tiempo
utilizado para su retorno, son: 1. Cuando
el local estuviese cerrado o 2. Cuando el
motivo del retraso sea imputable al deudor
tributario y/o sujeto intervenido, los que
deben precisarse en el acta cuando a causa
de ellos, el funcionario no pueda retornar
en el mismo da al local intervenido. Esto
es, tales causales no son aplicables cuando
el retorno del fedatario se produce en el

I-24

Instituto Pacfico

transcurso del da (aunque no sea de forma

inmediata a la intervencin).
Lo expuesto se aprecia en el criterio emitido
como precedente de observancia obligatoria en la Resolucin del Tribunal Fiscal
N. 20924-10-2011, segn el cual, "Si el
fedatario fiscalizador no puede retornar al
local intervenido en el mismo da sino en los
siguientes segn lo establece el numeral 2)
del artculo 10 del Reglamento del Fedatario
Fiscalizador, esto es, porque el local estuvo
cerrado o porque el motivo del retraso sea
imputable al deudor tributario y/o al sujeto
intervenido, deber empezar a elaborar el
acta probatoria dando cuenta de dichas
causas y de la comisin de la infraccin el
mismo da de la intervencin realizada, la
cual ser cerrada cuando retorne efectivamente al referido local, momento en el que
comunicar al deudor tributario y/o al sujeto
intervenido la comisin de la infraccin".
Al respecto, en dicha resolucin se seal
que: "Como se aprecia, las citadas normas
disponen que una vez efectuada la operacin
mediante la cual el fedatario fiscalizador ha
verificado el incumplimiento de la obligacin
de emitir y entregar el comprobante de pago
respectivo, el fedatario debe retornar al
local, identificarse ante el sujeto intervenido
o el deudor tributario, segn sea el caso, y
levantar el acta probatoria en la que deja
constancia de lo acontecido, lo cual debe
efectuarse el mismo da de la intervencin
o en los siguientes si es que se presenta
alguna de las causales previstas por el citado
reglamento. Por consiguiente, en dichas
normas no se ha establecido la obligacin
de elaborar ms de un acta probatoria en
relacin con una intervencin sino que, por
el contrario, se hace referencia a un solo
documento siendo que cuando la norma
menciona a dicho documento, se considera
que est aludiendo al acta probatoria elaborada por el fedatario fiscalizador.
En tal sentido, se advierte que las causales
previstas por la norma (local cerrado y motivos imputables al deudor tributario o sujeto
intervenido) estn referidas a la posibilidad
que se otorga al Fedatario Fiscalizador
para que retorne en un da distinto al de la
intervencin y no al mismo da. Por tanto,
aun cuando dicho retorno no se produzca
de forma inmediata a esta, no habr necesidad de justificar la demora siempre que el
funcionario regrese al local en el transcurso
del da de la intervencin.
De otro lado, es de destacar que si bien en
la emisin de un acta debe respetarse la
inmediatez, conforme con el artculo 10 del
Reglamento del Fedatario Fiscalizador, esta
se respeta cuando el retorno al establecimiento se realiza en el mismo da, siendo que
la finalidad de la mencionada inmediatez es
salvaguardar que el lapso entre los hechos
acontecidos y el levantamiento del acta sea
de una extensin que permita recoger en ella
fielmente los hechos de los que se requiere
dejar constancia, aspecto del que no queda
duda cuando el fedatario fiscalizador cierra
la intervencin en el mismo da en que esta
se realiz.
Estando a lo expuesto, se concluye que
conforme con el numeral 2 del artculo 10
del Reglamento del Fedatario Fiscalizador,
aprobado por Decreto Supremo N. 0862003-EF, modificado por Decreto Supremo
N. 101-2004-EF, el retorno del Fedatario
Fiscalizador al local intervenido puede
producirse en el transcurso del da de la
intervencin, sin necesidad de justificacin
alguna.

El Tribunal Fiscal de acuerdo con los argumentos esgrimidos resolvi:

CONFIRMAR la Resolucin de Oficina
Zonal N. 256-014-0001082/SUNAT de
25 de marzo de 2015.
DECLARAR que la presente resolucin
constituye precedente de observancia
obligatoria, en cuanto establece el siguiente criterio:
"Conforme con el numeral 2 del artculo 10
del Reglamento del Fedatario Fiscalizador,
aprobado por Decreto Supremo N. 0862003-EF, modificado por Decreto Supremo
N. 101-2004- EF, el retorno del Fedatario
Fiscalizador al local intervenido puede
producirse en el transcurso del da de la
intervencin, sin necesidad de justificacin
alguna".

6. Comentario
Una de las infracciones ms recurrentes
en la que incurren los contribuyentes es
aquella establecida en el numeral 1 de
art. 174 del texto nico ordenado del
Cdigo Tributario, no emitir y/u otorgar
comprobante de pago. Respecto de ello,
un tema muy controversial es el tiempo
en que demora en retornar el fedatario
fiscalizador a devolver los bienes y levantar el acta probatoria.
El Tribunal Fiscal ha sentado como criterio de observancia obligatoria que el
fedatario fiscalizador puede retornar al
local intervenido en el transcurso del
da; criterio que a nuestro juicio no es
acertado, ya que el Cdigo Tributario
en su art. 165 seala que la infraccin
se determina de manera objetiva.
Entonces, si sealamos que no hay un
plazo para el retorno del fedatario,
es bastante subjetivo dejar un campo
abierto a criterio de este para retornar
al local intervenido, teniendo en consideracin que ha sido el propio Tribunal
Fiscal quien en reiterada jurisprudencia
ha sealado que cuando transcurren
varias horas despus de realizada la
adquisicin de los bienes hasta el retorno, este hecho resta fehaciencia al acta
probatoria, ya que la intervencin debe
ser realizada en un solo acto. Y si bien es
cierto que el Reglamento del Fedatario
Fiscalizador no seala un determinado
lapso para el retorno de este, a nuestro
criterio es poco razonable sealar que
puede retornar en el transcurso del da,
ya que puede presentarse el caso de que
cuando regrese el local se encuentre cerrado, supuesto en el cual debe levantar
el acta probatoria, sin haber procedido
a la devolucin de los bienes ni del
dinero, hecho que a todas luces le resta
fehaciencia al acta probatoria que de
acuerdo con lo establecido por la Ley de
Procedimiento Administrativo General,
Ley N. 27444, el acta probatoria tiene
carcter de documento pblico.
N. 342

Primera Quincena - Enero 2016